KIO 458/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 684/14 II CK 134/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 458/15
WYROK
z dnia 24 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 marca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WANT Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie oraz K. N. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo –
Handlowe i B. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlane, prowadzących działalność w formie spółki cywilnej w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Tczewski w Tczewie
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: WANT Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie oraz K. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano -
Usługowo – Handlowe i B. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane, prowadzących działalność w formie spółki cywilnej
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WANT
Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie oraz K. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo –
Handlowe i B. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane, prowadzących działalność w formie spółki
cywilnej tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 458/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Tczewski w Tczewie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Wykonanie robót
budowlanych związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa mostu
tczewskiego – etap I".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 9 grudnia 2014 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2014 r. pod numerem 2014/S 239-420045.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WANT Sp. z o.o. z
siedzibą w Tczewie oraz K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo – Handlowe i B. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane, prowadzących działalność w formie
spółki cywilnej (zwanych dalej: „Odwołującym”) w dniu 9 marca 2015 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie wobec unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi, iż oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1,
91, 92 ust. 1, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
dokonania czynności badania i oceny ofert, dokonania czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, przyznanie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Unieważnienie postępowania stały się przedmiotem odwołania, wniesionego w dniu 9
marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WANT Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie oraz K. N. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo – Handlowe i B. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane, prowadzących
działalność w formie spółki cywilnej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ - jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 10 marca 2015 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w ustawie – żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w obiekcie zabytkowym
wpisanym do rejestru zabytków, związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pn.
„Przebudowa Mostu Tczewskiego – etap I”. /Rozdział 2, pkt 2.1 Opisu przedmiotu
zamówienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, str. 4/
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Rozdział 13 – Opis kryteriów i sposobu oceny ofert: ppkt 13.1 Przy wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami:
1) Cena – 95%,
2) Gwarancja jakości i rękojmi za wady – 5%.
/Rozdział 13, pkt 13.1 Opisu kryteriów i sposobu oceny ofert Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, str. 26/
Wartość zamówienia została ustalona została na kwotę 24.345.365,97 zł netto (co
stanowi 5.762.353,19 euro) w dniu 27 listopada 2014 r. na podstawie kosztorysu
inwestorskiego opracowanego przez EUROPROJEKT GDAŃSK S. A.
/dokumentacja postępowania: pkt 2 Protokół z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, str. 1 protokołu/.
Bezpośrednio przed otwarcie ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 27.545.337,00 zł brutto. Otwarcie
ofert odbyło się w dniu 11 lutego 2015 r. o godz. 10.15 w Starostwie Powiatowym w Tczewie.
/dokumentacja postępowania: pkt 5, ppkt 8 Protokół z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, str. 4 protokołu/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że oferty w niniejszym postępowaniu złożyli
następujący wykonawcy:
1. „INTOP Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – z ceną 34.747.825,00 zł,
gwarancja jakości i rękojmi za wady w miesiącach – 96;
2. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu
– z ceną 35.178.175,77 zł, gwarancja jakości i rękojmi za wady w miesiącach – 72;
3. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WANT Sp. z o.o. z
siedzibą w Tczewie oraz K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo – Handlowe i B. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane, prowadzących działalność w
formie spółki cywilnej – z ceną 30.992.310,00 zł, gwarancja jakości i rękojmi za wady
w miesiącach – 63;
4. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie – z
ceną 22.726.101,70 zł, gwarancja jakości i rękojmi za wady w miesiącach – 120;
5. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Vistal Gdynia S. A. z
siedzibą w Gdyni oraz „MOST” Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie – z ceną
34.865.031,42 zł, gwarancja jakości i rękojmi za wady w miesiącach – 180.
/dokumentacja postępowania: pkt 5, ppkt 9 Protokół z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, str. 4 protokołu/.
Pismem z dnia 27 lutego 2015 r. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z pkt 6 ust. 1 ww. artykułu.
/dokumentacja postępowania: pismo z dnia 27 lutego 2015 r., powiadamiające o
odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” Sp. z o.o. z
siedzibą w Będzinie/.
Pismem z dnia 26 lutego 2015 r. Naczelnik Wydziału Inwestycji i Remontów
Starostwa Powiatowego w Tczewie skierował do Wydziału Zamówień Publicznych
informację, iż „Zarząd Powiatu podjął decyzję o nie zwiększaniu kwoty przyjętej w budżecie
na realizację tego zadania. W konsekwencji tej decyzji nie ma możliwości wyboru kolejnego
Wykonawcy, ponieważ zadeklarowane przez niego wynagrodzenie przekracza wysokość
kwoty przyjętej w budżecie na ten cel. (…)”.
/dokumentacja postępowania: pismo z dnia 26 lutego 2015 r., powiadamiające o
braku możliwości zwiększenia kwoty przyjętej w budżecie na realizację tego zadania/.
Pismem z dnia 27 lutego 2015 r. Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie, z
uwagi, iż oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości
27.545.337,00 zł brutto. W związku z koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy - w trybie
art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w powiązaniu z pkt 6 ustawy Pzp - który złożył ofertę z
najniższą ceną oraz z uwagi na fakt, iż cena kolejnej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający postanowił
unieważnić postępowanie.
/dokumentacja postępowania: pismo z dnia 27 lutego 2015 r., powiadamiające
Odwołującego o unieważnieniu postępowania/.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba - oceniając ww. zarzut Odwołującego dotyczący niezasadnego unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - uznała, że powyższy zarzut nie
znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Biorąc pod uwagę zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron postępowania przedstawione
podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba oceniając niniejszy zarzut - wzięła pod uwagę następujące okoliczności
faktyczne i prawne:
W pierwszej kolejności zasadnym w tym miejscu jest przywołanie treści art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytą starannością.
Wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu
inwestorskiego sporządzonego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na
podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-
użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. (art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Ponadto zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym - cena zaproponowana przez Odwołującego w
ofercie – spośród ofert nieodrzuconych przez Zamawiającego – przewyższa kwotę, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 3.446.973,00 zł.
W ocenie Izby – po przeanalizowaniu stanu faktycznego niniejszej sprawy – nie
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz 92
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Co do zasady podstawą kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia jest wartość
szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Kwota odczytana bezpośrednio
przed otwarciem ofert – w niniejszym stanie faktycznym to wartość 27.545.337,00 zł brutto –
kwota wynikająca z szacowania wartości zamówienia powiększona o podatek VAT, zaś
wartość szacunkowa zamówienia to kwota ustalona przez Zamawiającego z należytą
starannością – w przypadku robót w oparciu o kosztorys inwestorski – obejmująca całkowite
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp).
Wobec powyższego Ustawodawca wyraźnie określił mechanizm szacowania i
ustalania wartości zamówienia, a który to mechanizm nie obejmuje ustaleń na podstawie
doniesień prasowych czy medialnych. Nie może być również podstawą szacowania wartości
zamówienia stwierdzenie posła na posiedzeniu sejmu z dnia 16 grudnia 2014 r., gdyż to
Zamawiający poprzez osoby do tego powołane – w tym przypadku Powiat Tczewski –
dokonuje czynności niezbędnych do przygotowania i przeprowadzenia postępowania, nie
zaś inne osoby zaufania publicznego. Powyższe również potwierdził Zamawiający na
rozprawie wskazując, iż kwota 32,5 mln podawana w mediach była kwotą pierwotnie
przyjmowaną przed wszczęciem postępowania, jednak były to tylko wstępne założenia.
Jak wynika z dokumentacji postępowania – Zamawiający nie był w stanie zwiększyć
finansowania na zadanie pn. Przebudowa Mostu Tczewskiego – etap I z pierwotnie
przeznaczonych środków, gdyż nie posiadał tak wysokiego budżetu zaplanowanego na to
zadanie. Powyższe potwierdzały złożone przez Odwołującego uchwały Rady Powiatu
Tczewskiego jak również pismo z dnia 26 lutego 2015 r. dotyczące ww. inwestycji.
Nie ulega wątpliwości, że decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na
sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją Zamawiającego i nie można jej
Zamawiającemu narzucić, skoro nie może on – jak wynika to ze złożonych dowodów -
zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do argumentacji dotyczącej – według Odwołującego – zaniżania kwoty
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przez
przeznaczenie na niniejszą inwestycję kwoty poniżej 32,5 mln rzeczywistej wartości
oczekiwanego zamówienia, to zwrócić należy uwagę, że Zamawiający dla niniejszej
inwestycji na otwarciu ofert podał kwotę: 27.545.337,00 zł brutto, tj. kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co wynika wprost z protokołu postępowania.
Zatem – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej – co wynika ze złożonych dowodów –
w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie był w stanie zwiększyć finansowania na
ww. zadanie, gdyż nie posiadał tak wysokiego budżetu zaplanowanego na to zadania.
Powyższe potwierdzało złożone przez Zamawiającego dowody – uchwały Rady Powiatu
Tczewskiego z dnia 27 stycznia 2015 r., 24 lutego 2015 r.
Ponadto nie można również zgodzić się z Odwołującym, że decyzja Zamawiającego z
dnia 27 lutego 2015 r. o unieważnieniu postępowania nie zawiera uzasadnienia faktycznego
oraz prawnego, gdyż w uzasadnieniu tym wyraźnie wskazano, że unieważnienia dokonano
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w związku z koniecznością odrzucenia oferty
wykonawcy, który złożył ofertę z najniższą ceną oraz z uwagi na fakt, iż cena kolejnej oferty
przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w
sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 a) i b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego, zwanych dalej kosztami zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit b lub § 5 ust. 3 pkt
2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: koszy związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Zatem nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania, to jest m. in. wynagrodzenia pełnomocnika, na postawie samego tylko
oświadczenia złożonego ustnie do protokołu, gdyż ustawodawca w przepisach dotyczących
postępowania odwoławczego (t.j. w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania) nie przyjął, tak jak to byłoby na gruncie kpc (art. 109
kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02), zasad
przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia, wymagając udokumentowania
poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów rachunkiem składanym do akt sprawy.
Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Ordynacja podatkowa (tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60 z późn. zm.) oraz
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek
za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w
rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.). Skoro zatem takiego rachunku nie
złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego nie mogło zostać
zasądzone. (podobnie wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 684/14).
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 24 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 marca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WANT Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie oraz K. N. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo –
Handlowe i B. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlane, prowadzących działalność w formie spółki cywilnej w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Tczewski w Tczewie
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: WANT Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie oraz K. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano -
Usługowo – Handlowe i B. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane, prowadzących działalność w formie spółki cywilnej
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WANT
Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie oraz K. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo –
Handlowe i B. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane, prowadzących działalność w formie spółki
cywilnej tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 458/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Tczewski w Tczewie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Wykonanie robót
budowlanych związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa mostu
tczewskiego – etap I".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 9 grudnia 2014 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2014 r. pod numerem 2014/S 239-420045.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WANT Sp. z o.o. z
siedzibą w Tczewie oraz K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo – Handlowe i B. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane, prowadzących działalność w formie
spółki cywilnej (zwanych dalej: „Odwołującym”) w dniu 9 marca 2015 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie wobec unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi, iż oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1,
91, 92 ust. 1, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
dokonania czynności badania i oceny ofert, dokonania czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, przyznanie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Unieważnienie postępowania stały się przedmiotem odwołania, wniesionego w dniu 9
marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WANT Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie oraz K. N. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo – Handlowe i B. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane, prowadzących
działalność w formie spółki cywilnej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ - jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 10 marca 2015 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w ustawie – żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w obiekcie zabytkowym
wpisanym do rejestru zabytków, związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pn.
„Przebudowa Mostu Tczewskiego – etap I”. /Rozdział 2, pkt 2.1 Opisu przedmiotu
zamówienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, str. 4/
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Rozdział 13 – Opis kryteriów i sposobu oceny ofert: ppkt 13.1 Przy wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami:
1) Cena – 95%,
2) Gwarancja jakości i rękojmi za wady – 5%.
/Rozdział 13, pkt 13.1 Opisu kryteriów i sposobu oceny ofert Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, str. 26/
Wartość zamówienia została ustalona została na kwotę 24.345.365,97 zł netto (co
stanowi 5.762.353,19 euro) w dniu 27 listopada 2014 r. na podstawie kosztorysu
inwestorskiego opracowanego przez EUROPROJEKT GDAŃSK S. A.
/dokumentacja postępowania: pkt 2 Protokół z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, str. 1 protokołu/.
Bezpośrednio przed otwarcie ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 27.545.337,00 zł brutto. Otwarcie
ofert odbyło się w dniu 11 lutego 2015 r. o godz. 10.15 w Starostwie Powiatowym w Tczewie.
/dokumentacja postępowania: pkt 5, ppkt 8 Protokół z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, str. 4 protokołu/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że oferty w niniejszym postępowaniu złożyli
następujący wykonawcy:
1. „INTOP Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – z ceną 34.747.825,00 zł,
gwarancja jakości i rękojmi za wady w miesiącach – 96;
2. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu
– z ceną 35.178.175,77 zł, gwarancja jakości i rękojmi za wady w miesiącach – 72;
3. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WANT Sp. z o.o. z
siedzibą w Tczewie oraz K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo – Handlowe i B. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane, prowadzących działalność w
formie spółki cywilnej – z ceną 30.992.310,00 zł, gwarancja jakości i rękojmi za wady
w miesiącach – 63;
4. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie – z
ceną 22.726.101,70 zł, gwarancja jakości i rękojmi za wady w miesiącach – 120;
5. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Vistal Gdynia S. A. z
siedzibą w Gdyni oraz „MOST” Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie – z ceną
34.865.031,42 zł, gwarancja jakości i rękojmi za wady w miesiącach – 180.
/dokumentacja postępowania: pkt 5, ppkt 9 Protokół z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, str. 4 protokołu/.
Pismem z dnia 27 lutego 2015 r. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z pkt 6 ust. 1 ww. artykułu.
/dokumentacja postępowania: pismo z dnia 27 lutego 2015 r., powiadamiające o
odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” Sp. z o.o. z
siedzibą w Będzinie/.
Pismem z dnia 26 lutego 2015 r. Naczelnik Wydziału Inwestycji i Remontów
Starostwa Powiatowego w Tczewie skierował do Wydziału Zamówień Publicznych
informację, iż „Zarząd Powiatu podjął decyzję o nie zwiększaniu kwoty przyjętej w budżecie
na realizację tego zadania. W konsekwencji tej decyzji nie ma możliwości wyboru kolejnego
Wykonawcy, ponieważ zadeklarowane przez niego wynagrodzenie przekracza wysokość
kwoty przyjętej w budżecie na ten cel. (…)”.
/dokumentacja postępowania: pismo z dnia 26 lutego 2015 r., powiadamiające o
braku możliwości zwiększenia kwoty przyjętej w budżecie na realizację tego zadania/.
Pismem z dnia 27 lutego 2015 r. Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie, z
uwagi, iż oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości
27.545.337,00 zł brutto. W związku z koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy - w trybie
art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w powiązaniu z pkt 6 ustawy Pzp - który złożył ofertę z
najniższą ceną oraz z uwagi na fakt, iż cena kolejnej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający postanowił
unieważnić postępowanie.
/dokumentacja postępowania: pismo z dnia 27 lutego 2015 r., powiadamiające
Odwołującego o unieważnieniu postępowania/.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba - oceniając ww. zarzut Odwołującego dotyczący niezasadnego unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - uznała, że powyższy zarzut nie
znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Biorąc pod uwagę zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron postępowania przedstawione
podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba oceniając niniejszy zarzut - wzięła pod uwagę następujące okoliczności
faktyczne i prawne:
W pierwszej kolejności zasadnym w tym miejscu jest przywołanie treści art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytą starannością.
Wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu
inwestorskiego sporządzonego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na
podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-
użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. (art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Ponadto zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym - cena zaproponowana przez Odwołującego w
ofercie – spośród ofert nieodrzuconych przez Zamawiającego – przewyższa kwotę, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 3.446.973,00 zł.
W ocenie Izby – po przeanalizowaniu stanu faktycznego niniejszej sprawy – nie
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz 92
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Co do zasady podstawą kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia jest wartość
szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Kwota odczytana bezpośrednio
przed otwarciem ofert – w niniejszym stanie faktycznym to wartość 27.545.337,00 zł brutto –
kwota wynikająca z szacowania wartości zamówienia powiększona o podatek VAT, zaś
wartość szacunkowa zamówienia to kwota ustalona przez Zamawiającego z należytą
starannością – w przypadku robót w oparciu o kosztorys inwestorski – obejmująca całkowite
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp).
Wobec powyższego Ustawodawca wyraźnie określił mechanizm szacowania i
ustalania wartości zamówienia, a który to mechanizm nie obejmuje ustaleń na podstawie
doniesień prasowych czy medialnych. Nie może być również podstawą szacowania wartości
zamówienia stwierdzenie posła na posiedzeniu sejmu z dnia 16 grudnia 2014 r., gdyż to
Zamawiający poprzez osoby do tego powołane – w tym przypadku Powiat Tczewski –
dokonuje czynności niezbędnych do przygotowania i przeprowadzenia postępowania, nie
zaś inne osoby zaufania publicznego. Powyższe również potwierdził Zamawiający na
rozprawie wskazując, iż kwota 32,5 mln podawana w mediach była kwotą pierwotnie
przyjmowaną przed wszczęciem postępowania, jednak były to tylko wstępne założenia.
Jak wynika z dokumentacji postępowania – Zamawiający nie był w stanie zwiększyć
finansowania na zadanie pn. Przebudowa Mostu Tczewskiego – etap I z pierwotnie
przeznaczonych środków, gdyż nie posiadał tak wysokiego budżetu zaplanowanego na to
zadanie. Powyższe potwierdzały złożone przez Odwołującego uchwały Rady Powiatu
Tczewskiego jak również pismo z dnia 26 lutego 2015 r. dotyczące ww. inwestycji.
Nie ulega wątpliwości, że decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na
sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją Zamawiającego i nie można jej
Zamawiającemu narzucić, skoro nie może on – jak wynika to ze złożonych dowodów -
zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do argumentacji dotyczącej – według Odwołującego – zaniżania kwoty
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przez
przeznaczenie na niniejszą inwestycję kwoty poniżej 32,5 mln rzeczywistej wartości
oczekiwanego zamówienia, to zwrócić należy uwagę, że Zamawiający dla niniejszej
inwestycji na otwarciu ofert podał kwotę: 27.545.337,00 zł brutto, tj. kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co wynika wprost z protokołu postępowania.
Zatem – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej – co wynika ze złożonych dowodów –
w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie był w stanie zwiększyć finansowania na
ww. zadanie, gdyż nie posiadał tak wysokiego budżetu zaplanowanego na to zadania.
Powyższe potwierdzało złożone przez Zamawiającego dowody – uchwały Rady Powiatu
Tczewskiego z dnia 27 stycznia 2015 r., 24 lutego 2015 r.
Ponadto nie można również zgodzić się z Odwołującym, że decyzja Zamawiającego z
dnia 27 lutego 2015 r. o unieważnieniu postępowania nie zawiera uzasadnienia faktycznego
oraz prawnego, gdyż w uzasadnieniu tym wyraźnie wskazano, że unieważnienia dokonano
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w związku z koniecznością odrzucenia oferty
wykonawcy, który złożył ofertę z najniższą ceną oraz z uwagi na fakt, iż cena kolejnej oferty
przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w
sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 a) i b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego, zwanych dalej kosztami zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit b lub § 5 ust. 3 pkt
2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: koszy związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Zatem nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania, to jest m. in. wynagrodzenia pełnomocnika, na postawie samego tylko
oświadczenia złożonego ustnie do protokołu, gdyż ustawodawca w przepisach dotyczących
postępowania odwoławczego (t.j. w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania) nie przyjął, tak jak to byłoby na gruncie kpc (art. 109
kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02), zasad
przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia, wymagając udokumentowania
poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów rachunkiem składanym do akt sprawy.
Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Ordynacja podatkowa (tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60 z późn. zm.) oraz
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek
za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w
rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.). Skoro zatem takiego rachunku nie
złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego nie mogło zostać
zasądzone. (podobnie wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 684/14).
Przewodniczący:
…………………….