Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO1688/14
WYROK
z dnia 2 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego –Outworking sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu (61-502), przy ul.
Langiewicza 2/10,w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa –
Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, ul. Marszałkowska 82, 00-517 Warszawa,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania,
2. kosztami postępowania obciążaZamawiającego – Skarb Państwa – Sąd Rejonowy dla
m.st. Warszawy w Warszawie, ul. Marszałkowska 82, 00-517 Warszawai:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Outworking sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu (61-502), przy ul. Langiewicza
2/10tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego dla m.st.
Warszawy w Warszawie na rzecz Odwołującego – Outworking sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Poznaniu (61-502), przy ul. Langiewicza 2/10 kwotę 18.600,00 zł
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1688/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie,
ul. Marszałkowska 82, 00-517 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi polegającej na
skierowaniu „PracownikówTymczasowych” i „Koordynatorów Prawnych” do pracy na rzecz
Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie w okresie sześciu miesięcy”
(znak sprawy: ZP/SR/13/14), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2014 r., pod nr
2014/S 151-271661. W dniu 6 sierpnia 2014 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie
internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Wobec postanowień SIWZ odwołanie, w dniu 18 sierpnia 2014 r., wniósł wykonawca
Outworking sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu (61-502), przy ul. Langiewicza 2/10
(dalej: „Odwołujący”). Dotyczyło ono postanowień:
1. Rozdziału IV ust. 1 pkt 1.1 ppkt 2) SIWZ, tj. warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz opisu sposobu dokonania oceny jego spełniania
w następującym brzmieniu „[…]zamawiający uzna powyższy warunek za
spełniony, jeżeli wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej dwie usługi dla sądów
powszechnych, przez okres minimum 3 miesięcy o wartości powyżej 800.000,00
złotych brutto każda (słownie osiemset tysięcy złotych 00/100), przy czym usługa
ta zrealizowana była w zakresie świadczenia usług polegających na skierowaniu
do pracy biurowej powyżej 70 pracowników biurowych w tym także koordynatorów
prawnych miesięcznie (w zakresie prac opisanych jak w opisie przedmiotu
zamówienia – załącznik nr 1 do SIWZ) na okres trwający nieprzerwanie
3 miesiące, do jednego sądu na podstawie jednego zamówienia oraz potwierdzi,
że zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie.[…]”,
2. Rozdziału VIII ust. 1 SIWZ („Kryteria i sposób oceny ofert”) – „[…]Przy wyborze
najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu zamawiający
będzie stosował niżej podane kryteria: Wiedza i doświadczenie –
odpowiadające wymaganiom określonym w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.1 ppkt 2,
70%[…]”;
3. Rozdziału VIII ust. 2 Ad 1 SIWZ: „[…]Kryterium Cena – przy ocenie ofert
w kryterium „Cena” Zamawiający będzie stosował następujące podkryteria: 2.
Cena bez VAT „Cn” 25%[…]”,
4. Rozdziału VIII ust. 2 i Ad 2 SIWZ: „[…]W kryterium wiedza i doświadczenie
Zamawiający będzie stosował następujące podkryteria: 2. Liczba protokołów
z przeprowadzonych rekrutacji na rzecz sądu 30%[…].
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1 art. 7ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz 5 Pzp przez ustalenie warunków udziału
w Postępowaniu oraz sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania
tych warunków w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz
nieprzystający do celu tych warunków, tj. zweryfikowania zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia,
2 art. 7ust. 1 Pzp przez sporządzenie kryteriów oceny ofert także w zakresie
nadanym im wagom w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców.
3 art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp przez ustalenie ceny netto oferty jako
jednego z kryteriów oceny ofert.
4 art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7ust. 1 Pzp przez ustalenie nieobiektywnego
i niemierzalnego kryterium oceny ofert w postaci liczby protokołów
przeprowadzonych z rekrutacji na rzecz sądu – Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ oraz jej załączników w sposób zapewniający
zgodność warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert z przepisami Pzp,
a w szczególności:
1. określenie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia z uwzględnieniem stopnia
skomplikowania usługi przez obniżenie wymogów w zakresie wartości
wykonanych usług i ilości zatrudnianych pracowników,
2. usunięcie ceny netto jako jednego z podkryteriów oceny ofert,
3. usunięcie liczby protokołów z przeprowadzonych rekrutacji na rzecz sądu jako
jednego z podkryteriów oceny ofert,
4. zmniejszenie wagi nadanej kryterium oceny ofert w postaci wiedzy
i doświadczenia.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważmimo, że byłby
zdolny do wykonania zamówienia, zaskarżone postanowienia wykluczają go z uczciwej
konkurencji o uzyskanie zamówienia.
Na uzasadnienie zarzutu dotyczącego warunku udziału w Postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonania oceny jego spełniania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający –
stawiając go na wygórowanym poziomie – naruszył zasadę proporcjonalności
i zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz nie uwzględnił celu tego warunku,
tj. zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Podkreślił, że Pzp nakazuje dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
„Proporcjonalny” oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym Słowniku Języka
Polskiego, mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś
porównywany”. Zaznaczył również, że niezbędne pojęcie to należy interpretować przez
pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, gdzie przymiotnik "proporcjonalny"
używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”.
Odwołujący stwierdził ponadto, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie może
w sposób przekonujący uzasadnić, że postawione przez niego warunki udziału
w Postępowaniu są na poziomie „niezbędnym”, tj. minimalnym dla wykonawcy zdolnego do
wykonania zamówienia. Przeczy temu praktyka innych postępowań w zakresie tożsamego
przedmiotu zamówienia, gdzie warunki udziału w nich nie wykraczają poza granice
proporcjonalności. Podkreślił, że organizowanie przetargów o parametrach opisanych
w treści warunku jest wyjątkiem. Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika że
Zamawiający wymaga posiadania wiedzy i doświadczenia uzyskanego de facto w ramach
świadczenia usług na swoją rzecz. Narusza to zasadę uczciwej konkurencji i zasadę
proporcjonalności oraz cel ustanowienia warunku, bowiem tak wyśrubowane wymogi
prowadzą do eliminacji wykonawców z udziału w Postępowaniu, nie zaś do zapewnienia
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że warunki udziału
w Postępowaniu powinny odzwierciedlać charakter i stopień skomplikowana przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowej sprawie jest to stopień niewielki bowiem w praktyce od
wykonawcy wymaga się wiedzy i doświadczenia w zakresie sprawnej obsługi
kadrowo-płacowej pracowników. Nieuzasadnione jest stosowanie tak wysokich wymagań
w zakresie ilość zatrudnianych pracowników czy wartości kontraktu. Obowiązki realizowane
przez wykonawcę są bowiem niezależne od tych parametrów. Zaznaczył, iż zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający może wskazać osoby zatrudnione w ramach
usługi, a pozyskanie tych osób odbywa się co najmniej przy udziale zamawiającego.
Odnośnie wagi kryterium wiedzy i doświadczenia Odwołujący stwierdził
w pierwszeństwie, że art. 91 ust. 3 Pzpwyklucza aby kryteria oceny ofert dotyczyły
właściwości wykonawcy, a taką właściwością jest jego doświadczenie. Z powołanego
przepisu wynika zakaz stosowania przy ocenie ofert kryteriów o charakterze podmiotowym.
Oznacza to, iż właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne nie mogą
być brane pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Podkreślił, że zawarte w art. 91
ust. 3 Pzpwyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter przykładowy, co –
w jego ocenie – oznacza, że poza wiarygodnością ekonomiczną, techniczną lub finansową
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą
być brane pod uwagę także inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. Z tych
względów należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust.3 Pzp stosowanie przy
wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy,
czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży. Odwołujący zaznaczył,
że art. 5 ust. 1 Pzp dopuszcza wprawdzie ustalanie kryteriów oceny ofert na podstawie
właściwości wykonawcy w przypadku usług o charakterze nie priorytetowym, ale jest to
jednak wyjątek od reguły i jako taki powinien być stosowany z należytą ostrożnością.
W okolicznościach sprawy zastosowanie doświadczenia jako jednego z kryterium oceny ofert
i nadanie mu wagi 70% prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Specyfika zamówień publicznych w zakresie kierowania pracowników tymczasowych jest
taka, że wykonawcę obciążają znaczne koszty sztywne w postaci ustawowych kosztów
zatrudnienia pracowników. Wykonawcy konkurują praktycznie wyłącznie wysokością swojej
marży, zatem różnice cen w ofertach są zazwyczaj kilkuprocentowe. Zaproponowany przez
Zamawiającego sposób oceny ofert stawia pod znakiem zapytania sens prowadzenia
procedury przetargowej. Waga kryterium doświadczenia jest tak duża, że wyklucza
jakąkolwiek konkurencję cenową, a kryterium wiedzy i doświadczenia staje się de facto
jedynym kryterium oceny ofert.
Odwołujący skonstatował, że kwestionowane przez niego zapisy dotyczące
warunków udziału w Postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, nie tyle preferują konkretnego
wykonawcę, co wręcz umożliwiają wyłącznie jemu udział w Postępowaniu. Warunki te
stawiają w uprzywilejowanej pozycji firmę, która świadczyła usługi w ramach poprzednich
zamówień na rzecz Zamawiającego.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w Rozdziale VIII ust. 2 Ad 1 SIWZ,
Zamawiający ustalił cenę netto, jako jedno z podkryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty.
Waga tego kryterium określona została na 25%. Podkreślił, że Pzp nie dopuszcza
posługiwania się cenami netto przy wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem cena ofertowa
zdefiniowana została (art. 2 pkt 1 Pzp) przez odesłanie do definicji ceny brutto określonej
w art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów
i usług (Dz.U.2014.915). Zgodnie z tą definicją cena to wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Powyższa definicja ustala desygnat pojęcia
„cena” dla Pzp i wiąże zamawiającego podczas konstruowania postanowień SIWZ.
Odwołujący – w zakresie podkryterium wiedzy i doświadczenia w postaci liczby
protokołów z przeprowadzonych rekrutacji na rzecz sądu – stwierdził, że odnosi się ono do
jednego sądu (liczba pojedyncza), nie zaś sądów. Wobec tego, w jego ocenie,
naturalną interpretacją tego kryterium jest przyznanie istotności wyłącznie protokołom
z rekrutacji przeprowadzonych na rzecz Zamawiającego, zatem kryterium to w oczywisty
sposób preferuje wykonawcę, który dotychczas realizował usługi agencji pracy tymczasowej
na rzecz Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że kryteria inne niż cena powinny być,
co do zasady, obiektywne i mierzalne, możliwe do wyrażenia konkretnymi parametrami bądź
cyframi, pozwalające na porównanie i sklasyfikowanie ofert tak, aby elementy podlegające
subiektywnej ocenie ograniczone były do niezbędnego minimum. Kryterium w postaci liczby
protokołów z rekrutacji nie wypełnia tych warunków. Dokument w postaci protokołu
z rekrutacji nie został bowiem w żaden sposób zdefiniowany, nie wiadomo kto go wytwarza,
kto akceptuje i w jakiej procedurze powstaje. Nawet warunki zaskarżonego zamówienia nie
przewidują powstania takiego dokumentu w ramach realizacji umowy. Powyższe oznacza,
że Zamawiający nie opisał w sposób precyzyjny jakiego rodzaju dokumenty będzie uznawał
za protokoły z rekrutacji. Doprecyzwanie tej kwestii nastąpi najpewniej w ramach etapu
oceny ofert i obarczone będzie błędem subiektywizmu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień do żadnej ze stron.
Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2014 r. wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie w całości, na uzasadnienie przedstawiając następującą
argumentację.
W pierwszeństwie Zamawiający zakwestionował legitymację Odwołującego do
wniesienia odwołania z uwagi na brak interesu w uzyskaniu zamówienia wymaganego
przepisem art. 179 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że termin składania ofert w Postępowaniu upłynął
w dniu 14 sierpnia 2014 r. i choć Odwołujący złożył ofertę, to – wbrew postanowieniu
Rozdziału V ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ – nie wniósł w tym terminie wadium
(zadeklarował wniesienie wadium w formie pieniężnej, lecz nie załączył dowodu
potwierdzającego tą okoliczność), co skutkowało – po dokonaniu otwarcia ofert –
jego wykluczeniem na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i odrzuceniem jego oferty.
Zamawiający podkreślił również, że żądania zawarte w odwołaniu, przy jednoczesnym
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i odrzuceniu jego oferty, powodują, iż w razie
uwzględnienia odwołania, Postępowanie będzie musiało zostać unieważnione,
bowiem upłynął już termin składania ofert, przez co modyfikacja SIWZ nie jest już możliwa.
Skonstatował, że dążenie do unieważnienia Postępowania skutkuje brakiem interesu,
o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp i nie zasługuje na ochronę prawną.
Wywody Zamawiającego poparte zostały przeglądem wyroków sądów okręgowych i Izby.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził,
że przedmiotem zamówienia jest usługa niepriorytetowa (rekrutacja i pozyskiwanie personelu
– kat. 22), wskazana w załączniku nr 2 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym
(Dz.U.2010.12.68), do której zastosowanie znajduje przepis art. 5 ust. 1 Pzp przewidujący
możliwość odstępstw od przepisów Pzp dotyczących m.in. w zakresie terminów składania
ofert, czy zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy.
Tytułem odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz 5
Pzp przez ustalenie warunków udziału w Postępowaniu oraz sporządzenie opisu sposobu
dokonania oceny spełniania tych warunków w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz
nieprzystający do celu tych warunków, tj. zweryfikowania zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia Zamawiający stwierdził, że jako gospodarz
Postępowania, dokonując opisu warunków udziału w nim, kierował się nie tylko określoną
w art. 7Pzp zasadą uczciwej konkurencji, która nakłada na niego obowiązek przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i nie
pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany, ale również,
w momencie konstruowania warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp,
opisał przedmiot zamówienia w sposób, który – według niego – nie utrudniał uczciwej
konkurencji. Ponadto wskazał, że wziął również pod uwagę brzmienie art. 22 ust. 4
Pzpstanowiącego normę interpretacyjną dla opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którą opis ów ma być związany z przedmiotem
zamówienia i do niego proporcjonalny. Mając powyższe na względzie Zamawiający
oświadczył, że formułując warunki udziału w Postępianiu wziął pod uwagę zarówno wartość
zamówienia, jak i jego charakterystykę, zakres oraz stopień złożoności i warunki jego
realizacji. Zdaniem Zamawiającego określił on poziom od którego uznał doświadczenie
wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia proporcjonalnie do
zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu danego zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że z jego punktu widzenia istnieje obiektywna i uzasadniona
potrzeba zapewnienia wykwalifikowanej kadry pracowniczej niezbędnej dla sprawnego
i niezakłóconego prowadzenia procesu obsługi specyficznych interesantów jakimi są
uczestnicy postępowań sądowych. Zamawiający mógł więc w tym zakresie określać,
jakie konkretne wymogi mają spełniaćwykonawcy, w tym Odwołujący, w szczególności
w zakresie doświadczenia, wskazując jego rodzaj właściwy dla przedmiotu zamówienia.
Postanowienia SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia odnoszą się wyraźnie do możliwości
zapewnienia odpowiedniej kadry pracowniczej o umiejętnościach precyzyjnie opisanych
w załączniku nr 1 do SIWZ pn.:„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" i zdolnej do
wykonania swoich obowiązków bez zakłóceń pracy Zamawiającego oraz bez konieczności
prowadzenia poszerzonych szkoleń lub długotrwałego okresu wdrażania pracowników.
Zaznaczył przy tym, że stosunkowo krótki okres wykonywania zamówienia (6 miesięcy) jest
okolicznością wskazującą na istnienie konieczności zapewnienia sprawnej koordynacji
i realizacji zamówienia przy zachowaniu szczególnej dbałości o specyficzne kwalifikacje
pracowników. Taki układ zmiennych wymagał aby podmiot uczestniczący w Postępowaniu
jako wykonawca posiadał wyspecjalizowane doświadczenie w danym obszarze rynku,
pozwalające na wykonanie zamówienia z należytą starannością. Tym samym obiektywną
potrzebą Zamawiającego byłoznalezienie wykonawcy, który będzie w stanie szybko
dostosować swoje zasoby ludzkie do potrzeb Zamawiającego, a w konsekwencji będzie
miałświadomość wskazanej przez Zamawiającego specyfiki branży, która pozwoli jej na
sprawny nabór potrzebnej kadry w wymaganej ilości.
Zamawiający oświadczył, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zachowano –
w jego ocenie – zasadę uczciwej konkurencji, jak również zasadę proporcjonalności,
czego dowodzą proste wyliczenia dotyczące wartości zamówienia jak i jego innych cech.
Zamawiający określił zapotrzebowanie dotyczące łącznie do 108 pracowników miesięcznie
(+/- 5 pracowników w prawie opcji) w okresie 6 miesięcy, zaś warunkiem uczestnictwa
w Postępowaniu było wykazanie się przez wykonawców wykonaniem usług polegających na
skierowaniu do pracy biurowej powyżej 70 pracowników biurowych, w tym koordynatorów
prawnych miesięcznie przez okres 6 miesięcy. Warunek obejmował więc ok. 64%
maksymalnego zapotrzebowania Zamawiającego. Powyższe potwierdza, iż Zamawiający nie
sformułował warunków wygórowanych, gdyż nie wymagał od Wykonawców wykazania się
wykonaniem usług w takiej samej ilości pracowników ilu zamierzał pozyskać za pomocą
niniejszego postępowania. Zasygnalizował przy tym, że ilość pracowników tymczasowych,
w tym koordynatorów prawnych w ilości powyżej 70 osób dla sądu nie jest charakterystyczna
wyłącznie dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ np. Sąd Rejonowy dla Warszawy
Pragi-Północ w Warszawie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie usługi polegającej na skierowaniu do pracy w okresie od
04-11-13 r. do 31-01-14 r. dotyczące 88 osób, a Sąd Okręgowy w Warszawie –
na świadczenie usługi polegającej na skierowaniu do pracy w okresie 12 miesięcy od
udzielenia zamówienia 130 osób oraz postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na świadczenie usługi w okresie polegającej na skierowaniu do pracy w okresie 9 miesięcy
od udzielenia zamówienia 100 osób.
Reasumując, w ocenie Zamawiającego, określony przez niego wymóg ilościowy
i wartościowy jest związany z przedmiotem zamówienia i jest nienadmierny, a proporcje
określone przez niego zostały skonstruowane w sposób zmierzający do wyłonienia
wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
W związku z zarzutem nadmiernej wartości świadczonych usług, których wykazania
żądał Zamawiający w Rozdziale IV ust. 1 pkt 1.1 ppkt 2) SIWZ dla wykazania spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia Zamawiający wskazał,
żewartość określona w SIWZ (800.000,00 zł brutto każda zrealizowana usługa) stanowi 33 %
szacunkowej wartości niniejszego zamówienia, z uwzględnieniem VAT (2.399.591,21 zł
brutto). Stąd też, w ocenie Zamawiającego, wymóg postawiony na poziomie 800.000,00 zł
nie może być uznany za nadmierny.
Z kolei żądanie wykazania się przez wykonawcęrealizacją co najmniej dwóch usług
dla sądów powszechnych spowodowane było specyfiką pracy tychże sądów.
Zamawiający zaznaczył, że nie ma ani środków, ani czasu aby przeszkalać pracowników
skierowanych przez wykonawców na okres jedynie 6 miesięcy do pracy w sądzie,
a skierowani do pracy pracownicy mają zagwarantować jakość i terminowość wykonywanej
przez nich pracy. Podkreślił, że nie tylko jakość pracy pracowników ma dla niego istotne
znaczenie, ale również terminowość jej wykonania. Z uwagi, iż Zamawiający jest jednym
z większych pod względem właściwości sądów w Polsce kierowana jest do niego do
rozpoznania i rozstrzygnięcia bardzo duża ilość spraw, a strony postępowania mają
ustawowe prawo do rozpoznania ich sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki. Zwrócił przy tym
uwagę na uregulowania ustawy z dnia 17 czerwca 2004 r. o skardze na naruszenie prawa
strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym lub
nadzorowanym przez prokuratora i postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki
(Dz.U.2004.179.1843 z późn. zm.), zgodnie z którymi strona może wnieść skargę na
przewlekłość postępowania i domagać się z tego tytułu określonej sumy pieniężnej
i zaznaczył, że spraw takich jest coraz więcej. Nadto zwrócił również uwagę na szereg aktów
prawnych i procedur wewnętrznych regulujących terminowość wykonywanej w sądach pracy.
Zamawiający zaznaczył, że poszukuje on pracowników o konkretnych,
ustalonych kwalifikacjach, zaś od wykonawcy wymaga zapewnienia potencjału
organizacyjnego i zdolności kumulowania i rekrutowania osób o kwalifikacjach
pozwalających na wykonanie zamówienia. Już sam ten fakt w sposób naturalny i niezależny
od Zamawiającego zawęża grupę potencjalnych wykonawców. Bardzo istotne dla
Zamawiającego jest, aby Wykonawca m.in. miał doświadczenie w przeprowadzaniu rekrutacji
pracowników zgodnych z wymogami i oczekiwaniami Zamawiającego sformułowanymi
w SIWZ. Wyjaśnił, iż nie wszyscy potencjalni wykonawcy takowe doświadczenie
w przeprowadzaniu rekrutacji posiadają– część z nich rekrutacji w ogóle nie przeprowadza, a
jedynie kieruje potencjalnych pracowników do Zamawiającego, który sam takową rekrutację
musi przeprowadzić i wybrać, spośród osób skierowanych do niego przez wykonawcę,
pracowników spełniających jego wymagania. Z uwagi jednak na ilość pracowników określoną
przez Zamawiającego (108 +/- 5), krótki czas na rozpoczęcie realizacji zamówienia i krótki
czas realizacji zamówienia (6 miesięcy) Zamawiający oczekuje – czemu wyraz dał w SIWZ –
aby cały proces rekrutacji przeprowadził wykonawca. Z doświadczenia Zamawiającego
wynika natomiast, iż istotne jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w
przeprowadzeniu rekrutacji (nie każdy Wykonawca przeprowadzał i umie przeprowadzać
rekrutacje) albowiem w przypadku sprawnie i kompetentnie przeprowadzonej przez
wykonawcę rekrutacji wyłaniani są pracownicy kompetentni i spełniają wymagania
Zamawiającego, a przewodniczący wydziałów, sędziowie i kierownicy sekretariatów nie
wnoszą lub bardzo rzadko wnoszą zastrzeżenia, co do jakości i terminowości ich pracy.
Ponadto doświadczenie w przeprowadzeniu rekrutacji jest niezbędne aby w możliwie jak
najkrótszym czasie wyłonić nowego pracownika,
np. w przypadku rezygnacji pracownika z pracy czy długotrwałej choroby. Zamawiający nie
ma ani obsady, ani środków aby samemu przeprowadzać rekrutacje, a z uwagi, iż ten
element jest dla niego niezwykle istotny sformułował w kryterium wiedza i doświadczenie
podkryterium przyznające dodatkowe punkty za posiadanie doświadczenia
w przeprowadzaniu procesu rekrutacji i w tym celu zażądał przedstawienia protokołów
z przeprowadzonych przez wykonawcę rekrutacji dokumentujących doświadczenie w tym
zakresie.
Odnosząc się kolejno do zarzutów naruszenia art. 7ust. 1 Pzp przez sporządzenie
kryteriów oceny ofert, także w zakresie nadanym im wagom, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp przez
ustalenie ceny netto oferty jako jednego z kryteriów oceny ofert i art. 91 ust. 2 w zw. z art.
7ust. 1 Pzp przez ustalenie nieobiektywnego i niemierzalnego kryterium oceny ofert w
postaci liczby protokołów przeprowadzonych z rekrutacji na rzecz sądu –
Zamawiającego stwierdzono, co następuje.
Zamawiający, w powołaniu na przepisy Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE. L Nr
134, str. 114), zwanej dalej „Dyrektywą klasyczną”, stwierdził, że nie określa ona ceny jako
obligatoryjnego kryterium oceny ofert – wskazuje że kryterium oceny ofert może być cena lub
oferta najkorzystniejsza ekonomicznie precyzując jedynie przykładowo, że w przypadku
wybrania przez zamawiającego kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie może to być
przykładowo cena, ale również jakość, wartość, czy nawet właściwości estetyczne oraz,
że kryteria oceny ofert dobierane są przez zamawiającego. Podkreślił, że także przepis
art. 91 Pzp zawiera otwarty katalog takich kryteriów, zatem żaden przepis nie ogranicza
zamawiającego w wyborze obiektywnych, mierzalnych i przede wszystkim porównywalnych
kryteriów. Zaznaczył, że udziela on zamówienia na podstawie kryterium oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie, stąd też sformułował warunki udziału w Postępowaniu,
a następnie dokonał oceny ofert w celu wyłonienia oferty prezentującej najlepszą relację
jakości do ceny. Dodał, że w przypadku usług niepriorytetowych zastosowanie znajduje
przepis art. 5 ust. 1 Pzp, tj. wyłączenie zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie
właściwości wykonawcy.Zamawiający wskazał 2 kryteria oceny ofert w Postępowaniu:
pierwsze kryterium to cena z wagą 30%; drugie zaś – wiedza i doświadczenie z wagą 70%.
W ramach każdego z ww. kryteriów Zamawiający określiłpodkryteria oceny ofert.
Wskazał, że określenie wagi kryterium wiedzy i doświadczenia na poziomie 70% potwierdza
fakt, że nie jest dla niego priorytetowa wyłącznie cena oferty składanej przez wykonawcę,
ale jakość usługi oparta o pogłębioną znajomość specyficznych cech Zamawiającego
(sąd, zaufanie publiczne, profesjonalizm, odpowiedzialności, konieczność zachowania
wysokich standardów, procedur, wewnętrznych instrukcji i terminów) i jego potrzeb jakie
zamawiana usługa ma zaspokoić, jak również sposobu świadczenia usługi i kwestii
organizacyjnych związanych z jej prawidłowym przygotowaniem oraz wykonaniem. W tym
zakresie doświadczenie Wykonawcy powinno mieć charakter kierunkowy
i wyspecjalizowany, bezpośrednio związany ze specyficznym zamawiającym, który jest
uprawniony do określenia jego wymagań tak jak uczynił to w treści SIWZ.
Na odparcie zarzutu dotyczącego podkryterium w postaci ceny netto Zamawiający
zasygnalizował, że kierował się w tej mierze wskazaniem Izby zawartym w uzasadnieniu
wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 120/14. Wyjaśnił ponadto, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego występują co najmniej dwa rodzaje kwot.
Pierwsza grupa kwot to sumy szacowane przez zamawiającego, czyli szacunkowe
wynagrodzenie netto podane przez wykonawców, stanowiące w istocie cenę netto (art. 32
ust. 1Pzp). Druga grupa kwot to ceny ofertowe (brutto zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp),
które muszą brać pod uwagę cel składania ofert, czyli przedstawienie możliwie najbardziej
konkurencyjnej ceny. Odwołał się ponownie do przepisów Dyrektywy klasycznej
stwierdzając, że nie tylko nie wymienia ona ceny jako obligatoryjnego kryterium oceny ofert,
ale nie definiuje również pojęcia ceny – w szczególności nie wskazuje, że ma być to cena
brutto. Ponadto zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje się na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, którymi są cena (cena brutto) albo
alternatywnie cena (cena brutto) i inne kryteria, z zastrzeżeniem, że wyliczenie kryteriów
zawarte w wymienionym przepisie jest otwarte. W ocenie Zamawiającego nie można uznać
wobec powyższego, że cena netto nie występuje wPzp i jako taka nie może być jednym
z kryteriów wyboru ofert, w szczególności w sytuacji, gdy art. 91 ust. 2 Pzp zawiera katalog
otwarty kryteriów oceny ofert. W konsekwencji stwierdził, że skoro żaden przepis ustawy nie
ogranicza zamawiającego w ustalaniu kryteriów, jak również nie obliguje go do przyznania
cenie największego udziału w ocenie tych kryteriów, to jest on uprawniony do wyboru
sposobu oceny ofert oraz przyznania im wag zgodnie z treścią SIWZ.Z powyższego
wyprowadził także wniosek, iż skoro może on ustalić jako kryterium oceny ofert obok
kryterium ceny brutto – kryterium ceny netto uznając je za tzw. „inne kryterium” –
tym bardziej więc może ustalić jako podkryterium cenę netto w ramach kryterium ceny.
Zamawiający zwrócił również uwagę na zaobserwowane, negatywne w jego ocenie,
praktyki rynkowe w obrębie działalności wykonawców działających w obszarze usług agencji
zatrudnienia. Stwierdził, że znany jest mu coraz częstszy proceder stosowany przez
niektórych wykonawców, w tym (jak ustalił) Odwołującego, tworzenia spółek na potrzeby
danego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego jedynie po to,
aby uzyskać przewagę konkurencyjną opartą wyłącznie na wykorzystaniu zwolnienia
podmiotowego w podatku od towarów i usług. Wyjaśnił, że mechanizm polega na tym,
że dany podmiot tworzy spółki jedynie po to, aby uzyskać przewagę konkurencyjną opartą
wyłącznie na wykorzystaniu zwolnienia podmiotowego w podatku VAT na podstawie art. 113
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług(Dz.U.2011.177.1054 j.t. z późn.
zm.), zwanej dalej „Ustawą”.Zgodnie z tym przepisem:„Zwalnia się od podatku sprzedaż
dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w
poprzednim roku podatkowym kwoty 150 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty
podatku”. Powyższe działania można określić, w ocenie Zamawiającego, jako nadużywanie
prawa i naruszanie zasady uczciwej konkurencji. Należy bowiem wyjaśnić, że w kontekście
zachowania uczciwej konkurencji budzi wątpliwość sytuacja, w której wykonawcy generują
przewagę rynkową poprzez powoływanie do życia kolejnych podmiotów tylko i wyłącznie w
celu uzyskania zwolnienia z podatku VAT.W ten sposób oferta Odwołującego została
wybrana jako najkorzystniejsza min, w Sądzie Rejonowym dla Warszawy-Śródmieścia w
Warszawie, Sądzie Rejonowym w Wołominie, Sądzie Rejonowym w Nowym Dworze
Mazowieckim, Sądzie Rejonowym w Legionowie, Sądzie Rejonowym w Nowym Dworze
Mazowieckim, na dowód czego przedłożył zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszych
ofert w postępowaniach prowadzonych przez ww. zamawiających. Zamawiający ustalił, że
podmioty wchodzące w skład konsorcjum, którego liderem jest Odwołujący pozostają we
wzajemnych zależnościach kapitałowych i osobowych. Z załączonych do odwołania odpisów
z KRS i sporządzonej przez Zamawiającego tabeli z wykazem podmiotów powiązanych
wyprowadził wniosek, iż na rynku istnieje 36 spółek o wspólnym członie nazwy „Outworking”,
powstałych w okresie od 31 stycznia 2012 r. do 20 marca 2014 r., w których członkiem
zarządu jest K. K., albo reprezentuje on komplementariusza OUTWORKING sp. z o.o.,
Outworking Rekrutacja sp. z o.o., Outworking ATP sp. z o.o.„ zaś komandytariuszem jest
Outworkingsp. z o.o. sp. k.
Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego podkryterium w postaci protokołów
z rekrutacji przeprowadzonych na rzecz sądu Zamawiający wskazał, że Odwołujący
bezpodstawnie i w sposób nieuzasadniony przyjął, iż Zamawiający wymagał w nim złożenia
protokołów z przeprowadzonych rekrutacji jedynie na jego rzecz. Powyższe twierdzenie jest
jednak całkowicie nieuzasadnione,ponieważ warunkiem udziału w Postępowaniu było
posiadanie wiedzy i doświadczenia (RozdziałIV ust. 1 pkt 1.1 ppkt 2 SIWZ) w zakresie
świadczenia usług dla sądów powszechnych, o parametrach szczegółowo określonych przez
Zamawiającego. Logiczne jest więc, że jako kryterium oceny ofert w zakresie sprawdzenia
czy wykonawca posiada takową wiedzę i doświadczenie nie mogło być zawężające
określenie, że będą brane do oceny jedynie protokoły z przeprowadzonych rekrutacji na
rzecz Zamawiającego. Ponadto, nawet jeśli Wykonawca miał wątpliwości w zakresie
interpretacji tego zapisu SIWZ, mógł zwrócić się (a tego nie uczynił) do Zamawiającego,
w trybie art. 38 Pzp, o wyjaśnienie swoich wątpliwości.
Zdaniem Zamawiającego także twierdzenia o nieobiektywnym i niemierzalnym
charakterze tego kryteriumsą chybione. Po pierwsze – Zamawiający świadomie nie narzucał
jakiejkolwiek formy, czy treści protokołu, dopuszczając dowolność w tym zakresie.
Dla Zamawiającego istotne było czy w ogóle i ile rekrutacji dany wykonawca już przeprowadził
w kontekście dokonania oceny czy posiada wiedzę i doświadczenie nie tylko w zakresie
kierowania pracowników do pracy, ale również w zakresie prowadzenia rekrutacji mającej na
celu znalezieniu pracownika spełniającego wymagania szczegółowo określone przez
Zamawiającego w załączniku Nr 1 do SIWZ. Po drugie podkryterium w postaci liczby (ilości)
protokołów z przeprowadzonych rekrutacji na rzecz sądu, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, jest kryterium jak najbardziej wymiernym i tzw. łatwo mierzalnym.
Do kryteriów o charakterze niewymiernym zalicza się np. właściwości estetyczne, komfort,
jakość. Wówczas koniecznym jest zastosowanie tzw. kwantyfikacji przez wprowadzenie
stopniowania preferencji zamawiającego, wyrażonej w postaci danego kryterium.
Do kryteriów wymiernych natomiast zalicza się np. cena, termin realizacji zamówienia, ilość,
okres gwarancji, proponowana wysokość kary umownej – wówczas punkty najczęściej
przyznaje się, stosując odpowiednie wzory arytmetyczne. Po trzecie – żaden z wykonawców
uczestniczących w Postępowaniu, w tym Odwołujący, nie miał wątpliwości w zakresie
interpretacji postanowienia SIWZ dotyczącego tego podkryterium, w tym w zakresie jak
protokoły mają wyglądać, skoro nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie
wątpliwości w trybie art. 38 Pzp.
Odwołujący – w uzupełnieniu argumentacji zawartej w odwołaniu – złożył pismo
procesowe z dnia 1 września 2014 r., w którym przedstawił, w ujęciu tabelarycznym,
zestawienie reprezentatywnych postępowań o udzielanie zamówień publicznych
zorganizowanych przez sądy powszechne na usługi pracy tymczasowej w 2014 r. Na jego
podstawie stwierdził, że – po pierwsze – większość wykazanych w tabeli zamówień dotyczy
usług kierowania pracowników tymczasowych w liczbie poniżej 20 (tylko 8 sądów organizuje
przetargi powyżej 20 pracowników), a tylko 2 sądy: Sąd Rejonowy dla Warszawy
Pragi-Północ w Warszawie oraz Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie –
przetargi powyżej 70 pracowników tymczasowych. Oba z tych sądów wymagają aby
wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu usługi lub usług kierowania
powyżej 70 pracowników tymczasowych do pracy biurowej (dla drugiego z zamawiających,
z dodatkowym zastrzeżeniem: do pracy w sądach).
Po drugie – przystępnie sformułowane warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pozwalają większej grupie wykonawców wzięcie w nim udziału,
przez co dochodzi do realnego konkurowania między ich ofertami.
Postępowania z wygórowanymi warunkami udziału pozwalają często na start wyłącznie
jednemu wykonawcy.
Po trzecie – wykonawca E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WorkTemps
E. B. bierze udział wyłącznie w postępowaniach organizowanych przez Sąd Rejonowy dla
Warszawy Pragi-Północ w Warszawie oraz Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie.
Z uwagi na postawione przez tych zamawiających warunki udziału w postępowaniach oraz
kryteria oceny ofert, wykonawca ten zazwyczaj nie ma żadnej konkurencji ze strony innych
oferentów. W wykazie zrealizowanych usług wykonawca ten wskazuje jedynie usługi
wykonane na rzecz wyżej wymienionych dwóch sądów.
Odwołujący skonstatował, że opisana powyżej sytuacja pozwala wspomnianemu
konkurentowi na stosowanie od 2- do 5-krotnie wyższych marż na usłudze w stosunku do
postępowań organizowanych przez inne sądy, co ujął w załączonym do pisma zestawieniu.
Do pisma procesowego Odwołujący załączył również wyciągi z formularzy ofertowych ww.
wykonawcy z innych postępowań o udzielanie zamówień publicznych oraz sporządzone
przezeń protokoły z przeprowadzonych rekrutacji, jak również wyciągi ze szczegółowych
opisów przedmiotu zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez ww. sądy.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację,
wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów załączonych do
złożonych pism procesowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Wobec potwierdzenia się części zarzutów zawartych w odwołaniu należało je
uwzględnić.
Na wstępie Izba stwierdziła, że– wbrew zapatrywaniom Zamawiającego –
Odwołujący spełnia przesłankę dotyczącą interesu w uzyskaniu zamówienia, o której mowa
w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp. Dla oceny jej zaistnienia irrelewantna jest okoliczność,
że Odwołujący został wykluczony z Postępowania, ponieważ odwołanie nie dotyczyło tej
czynności, a postanowień SIWZ. Izba stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu
zamówienia oceniać należy na moment skorzystania ze środka ochrony prawnej (ergo na
moment jego wniesienia). Wobec tego należało stwierdzić, że odwołanie wniesione zostało
przez podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia, o czym świadczyć może chociażby
późniejsze złożenie przez niego oferty. Podkreślenia wymaga również, że z woli
ustawodawcy odwołanie przysługuje nie tylko wykonawcom, którzy mają interes w uzyskaniu
zamówienia, ale również takim, którzy go mieli. Do drugiej z wymienionych grup należy
w przedmiotowej sprawie zaliczyć Odwołującego i wnioskowi takiemu nie przeczy
stanowisko Zamawiającego, że w wyniku wykluczenia z Postępowania Odwołujący interes,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, utracił, bowiem posiadał go – jak wspomniano –
na wcześniejszym etapie procedury.
Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że celem wniesionego odwołania
było unieważnienie Postępowania. Unieważnienie procedury nakazane niniejszym wyrokiem
jest jedynie środkiem zmierzającym do celu, jakim jest osiągnięcie stanu zgodności
procedury udzielenia zamówienia publicznego z przepisami Pzp. Celu tego, o czym szerzej
w dalszej części uzasadnienia, nie można osiągnąć w inny sposób, jak tylko przez nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia Postępowania.
Reasumując powyższe rozważania stwierdzić należało, że Odwołujący był
legitymowany do wniesienia odwołania, jako że miał interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Pzp wskazanych w treści odwołania.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz 5 Pzp przez
ustalenie warunków udziału w Postępowaniu oraz sporządzenie opisu sposobu dokonania
oceny spełniania tych warunków w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz nieprzystający do
celu tych warunków, tj. zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia zasługiwał na częściowe uwzględnienie.
W powyższym zakresie Izba, na podstawie dokumentacji Postępowania
(vide Ogłoszenie– Sekcja II.2.1) i SIWZ – Rozdział II ust. 1 i 3 SIWZ), ustaliła, że przedmiot
zamówienia został określony jako świadczenie usługi przez wykonawcę „Agencję Pracy
Tymczasowej” lub „Doradztwa Personalnego” polegającej na skierowaniu maksimum
69 „Pracowników Tymczasowych” i 39 „Koordynatorów Prawnych” (z prawem opcji
przewidującym możliwość żądania skierowania i zatrudnienia dodatkowych 5 pracowników
tymczasowych), z zakresem obowiązków szczegółowo określonym w załączniku nr 1 do
SIWZ, do pracy na rzecz Zamawiającego, w okresie sześciu miesięcy,w zakładanym
terminie od dnia 1 września 2014 r. do dnia 28 lutego 2015 r.
Szacunkowa wartość zamówieniazostała przez Zamawiającego ustalona na kwotę
1.950.887,16 zł (2.399.591,21 zł brutto) – protokół Postępowania, pkt 2 ppkt 2, Ogłoszenie –
Sekcja II.2.1).
Zakwestionowanemu warunkowi udziału w Postępowaniu oraz opisowi sposobu dokonania
oceny jego spełniania Zamawiający nadał brzmienie: „[…]zamawiający uzna powyższy
warunek (tj. warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia – przyp. Izby) za spełniony,
jeżeli wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co
najmniej dwie usługi dla sądówpowszechnych, przez okres minimum 3 miesięcy o wartości
powyżej 800 000,00 złotych brutto każda (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100),
przy czym usługa ta zrealizowana była w zakresie świadczenia usług polegających na
skierowaniu do pracy biurowej powyżej 70 pracowników biurowych w tym także
koordynatorów prawnych miesięcznie (w zakresie prac opisanych jak w opisie przedmiotu
zamówienia – załącznik nr 1 do SIWZ) na okres trwający nieprzerwanie 3 miesiące,
do jednego sądu na podstawie jednego zamówienia oraz potwierdzi, że zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane należycie[…]” (Rozdział IV ust. 1 pkt 1.1 ppkt 2) SIWZ,
Ogłoszenie nie zawiera informacji o tym warunku).
Rozstrzygając o zasadności zarzutu Izba zważyła, że nie można Zamawiającemu
przypisać pierwszego z objętych treścią zarzutu działań , tj. ustaleniaomawianego warunku
udziału w Postępowaniu oraz sporządzenia opisu sposobu dokonania oceny jego spełniania
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji –
utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Nie sposób bowiem
odmówić opisowi sposobu dokonania oceny spełniania przedmiotowego warunku związku
z przedmiotem zamówienia (dotyczy on usług rodzajowo tożsamych, a wręcz identycznych
z przedmiotem zamówienia, o czym świadczy zawarte w jego treści odesłanie do załącznika
nr 1 do SIWZ) oraz pozostawania w relacji proporcjonalności do niego (w mniejszym,
bądź większym stopniu), o czym świadczą szczegółowe procentowe wyliczenia dotyczące
zarówno liczby osób objętych zrealizowaną usługą, jak i jej wartości, przedstawione przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (str. 8 i 9). Zwraca jednak uwagę okoliczność,
że w stosunku do uprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego również 6-miesięczny okres (1 marca –
31 sierpnia 2014 r.)i tożsame rodzajowo usługi, warunek ów uległ zaostrzeniu przede
wszystkim w wymiarze oczekiwanej liczby usług (2 oczekiwane obecnie, w stosunku do 1
wymaganej uprzednio), jak i ilości pracowników, których dotyczyła zrealizowana usługa
(wówczas – 50, obecnie – 70), przy jednoczesnym zmniejszeniu liczby przewidzianych do
zatrudnienia osób (odpowiednio: 131 i 108, w każdym przypadku z prawem opcji +/- 5 osób).
Kwotowy element warunku pozostał niezmienny (800.000,00 zł), z tym że wartość
szacunkowa (z uwzględnieniem VAT) uległa zmniejszeniu z kwoty 2.749.490,63 zł do kwoty
niecałych 2.399.591,21 zł (okoliczności dotyczące poprzedniego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego znane były Izbie z urzędu). W powyższym kontekście twierdzenia
Zamawiającego o chęci zapewnienia jak największej konkurencyjności w Postępowaniu
wydają się niezrozumiałe.
Potwierdził się natomiast, w ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp, jako że postawiony przez Zamawiającego warunek nie tyle
realizuje cel wynikający z drugiego z ww. przepisów (zweryfikowanie zdolności wykonawcy
do należytego wykonania udzielanego zamówienia), ile zmierza faktycznie do ograniczenia
konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Przypomnieć należy, że przez
wprowadzenie do Pzp przepisu art. 22 ust. 5 ustawodawca dał zamawiającym
wyraźne wskazanie jakie cele winny być realizowane przez warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Instytucja zamawiająca, która w drodze ustalonych
przez siebie warunków udziału w postępowaniu celów tych nie realizuje, bądź nie wykaże,
że tylko przyjęte przez nią brzmienie kwestionowanego warunku udziału w prowadzonej
procedurze zapewnia pełną realizację celu, w jakim został on ustanowiony (co faktycznie
miało miejsce w przedmiotowej sprawie) działa w sprzeczności z komentowanym przepisem
prawa.
Izba stwierdziła, że Zamawiający zaostrzając – jak wykazano powyżej – warunek udziału
w Postępowaniu, co samo w sobie nie jest działaniem nagannym, czy też sprzecznym
z przepisami, preferuje w sposób nieuprawniony wykonawców, którzy realizowali
zamówienia o dużej jednostkowo skali. Izba wskazuje jednak, że o doświadczeniu
wykonawcy nie może przesądzać wyłącznie okoliczność, że zrealizował on należycie duże
zamówienie obejmujące świadczenie usługi dla jednej instytucji. W ocenie Izby także
wykonawca, który realizował/realizuje szereg mniejszych zakresem usług na rzecz sądów
powszechnych (jak to miało miejsce w przypadku Odwołującego – patrz tabela zawarta
w piśmie procesowym z dnia 1 września 2014 r.) nabywa doświadczenie uzasadniające
wniosek, że będzie on w stanie podołać przedsięwzięciu o większej skali.
Izba respektuje uprawnienie Zamawiającego, jako gospodarza Postępowania, do ustalania
warunków udziału w prowadzonej procedurze udzielania zamówienia publicznego, na które
to wielokrotnie powoływał się w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazując zarazem, że nie
jest to uprawnienie absolutne i, jako takie, podlega kontroli. Izba dostrzega również
szczególny charakter instytucji zamawiającej, jakim jest sąd powszechny oraz rolę,
jaką w systemie wymiaru sprawiedliwości pełni Zamawiający, będąc – z woli ustawodawcy –
sądem miejscowo właściwym w szeregu spraw cywilnych, w których brak jest podstaw do
odmiennego ustalenia właściwości miejscowej (argument z art. 508 § 1 zd. trzecie K.p.c.,
art. 569 § 1 zd. drugie K.p.c., art. 628 zd. drugie K.p.c., art. 734 zd. drugie K.p.c.),
tym niemniej wskazuje, że także i ta okoliczność nie legitymuje Zamawiającego do
ograniczania uczciwej konkurencji, jak i nie uprawnia go do nierównego traktowania
wykonawców. Także szczególny charakter usługi, oceniany przez pryzmat wskazanych
powyżej uwarunkowań, nie uzasadnia odmiennego zapatrywania – zamówienia polegające
na świadczeniu na rzecz sądów powszechnych (nawet dużych jednostek, jakimi są sądy
okręgowe) usług agencji pracy tymczasowej są zamówieniami typowymi dla tego sektora
instytucji zamawiających, o czym świadczy liczba takich postępowań wszczętych tylko w tym
roku, co zostało dowiedzione przez Odwołującego za pomocą niekwestionowanego w tym
aspekcie zestawienia tabelarycznego podobnych rodzajowo zamówień publicznych.
Izba miała na uwadze, że zmiana poszczególnych parametrów warunku w postaci
wiedzy i doświadczenia mogłaby przynieść niepożądane skutki (np. w postaci dopuszczenia
do udziału w Postępowaniu podmiotów niedających rękojmi należytego wykonania
zamówienia), wobec czego – respektując wymaganą przez Zamawiającego ilość usług oraz
pozostałe parametry ich dotyczące (czas ich trwania, ilość pracowników, wartość usług) –
nakazuje modyfikację treści tego warunku (i odpowiednio – opisu sposobu dokonania oceny
jego spełniania) przez dopuszczenie możliwości zsumowania określających go parametrów
(wartości usługi, ilości pracowników) uznając, że wykonawca, który wykaże, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej dwie usługi dla sądów
powszechnych, przez okres minimum 3 miesięcy każda, o wartości łącznie powyżej
800.000,00 złotych brutto (słownie osiemset tysięcy złotych 00/100), przy czym usługi te
zrealizowane były w zakresie świadczenia usług polegających na skierowaniu do pracy
biurowej łącznie powyżej 70 pracowników biurowych, w tym także koordynatorów prawnych
(w zakresie prac opisanych jak w opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SIWZ),
na okres trwający nieprzerwanie 3 miesiące oraz potwierdzi, że zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, jest zdolny do realizacji zamówienia na rzecz
Zamawiającego. Tym samym warunek taki spełniać będzie cel, o którym mowa w art. 22 ust.
5 Pzp.
Izba wskazuje przy tym, że nie znalazła uzasadnienia dla wymogu, aby wykonane usługi
polegały na kierowaniu określonej liczby pracowników biurowych, w tym także
koordynatorów prawnych, miesięcznie. Czynności związane ze skierowaniem pracownika do
pracy wykonywane są, co do zasady, jednorazowo (następnie wykonywane są czynności
związane z bieżącą „obsługą” pracownika) i Zamawiający nie wykazał, aby istniały
jakiekolwiek okoliczności uzasadniające postawienie takiego wymogu.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp przez ustalenie ceny
netto oferty jako jednego z kryteriów oceny ofert potwierdził się.
Izba, na podstawie Sekcji IV.2.1) i SIWZ (Rozdział VII ust. 1 i ust. 2 Ad 1
SIWZ),ustaliła, że Zamawiający przyjął dwa kryteria oceny ofert – „cena” oraz
„wiedza i doświadczenie – odpowiadające wymaganiom określonym w Rozdziale IV ust. 1
pkt 1.1 ppkt 2) SIWZ”, nadając im odpowiednio wagę: 30% i 70%. Ponadto, w ramach
kryterium „cena” wyróżnione zostały dwa podkryteria – „cena z VAT Cb” o wadze 5% oraz
„cena bez VAT Cn”.
Izba zważyła, że zgodnie z literalną wykładnią przepisu art. 91 ust. 2 Pzp,
kryterium oceny ofert jest cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, których katalog jest otwarty. Skoro zatem ustawodawca posłużył się
w omawianym przepisie pojęciem „cena”, lege non distinguente – przez odesłanie zawarte
w przepisie art. 2 pkt 1 Pzp – należy je interpretować w zgodzie z definicją legalną
wynikającą z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach
towarów i usług i przyjąć, że art. 91 ust. 2 odwołuje się do ceny uwzględniającej podatek od
towarów i usług (ceny brutto). Tam, gdzie ustawodawca czyni rozróżnienie w charakterze
kwot (nie zaś cen), którymi się posługuje, wyraźnie to zaznacza, odwołując się w podstawie
ustalenia wartości szacunkowej do wynagrodzenia (nie zaś ceny, co ponownie należy
podkreślić) wykonawcy bez podatku od towarów i usług.
Zaznaczyćnależy również, że brak jest uzasadnienia dla rozróżniania pojęcia
kryterium i podkryterium, co uprawniałoby Zamawiającego do posłużenia się ceną netto jako
podkryterium cenowego. Jest tak nie tylko dlatego, że stanowisko to nie znajduje oparcia
w przepisach Pzp, te bowiem posługują się konsekwentnie pojęciem „kryterium”, ale przede
wszystkim z uwagi na fakt, że także w przypadku podkryterium mamy do czynienia
z narzędziem umożliwiającym wybór najkorzystniejszej oferty, czyli de facto z kryterium
oceny ofert. Jeżeli narzędziem tym jest cena, to winna być to cena brutto.
Co zaś dotyczy opartej na regulacjach Dyrektywy klasycznej i przepisie art. 91 ust. 2
Pzp argumentacji o otwartym charakterze katalogu kryteriów oceny ofert, co – w ocenie
Zamawiającego – przemawia za dopuszczalnością posłużenia się ceną netto, Izba wskazuje,
że okoliczność, iż na gruncie Pzp nie obowiązuje zasada numerus clausus kryteriów oceny
ofert nie legitymuje do nadawania pojęciom w niej zdefiniowanym znaczeń odmiennych od
przyjętych przez ustawodawcę.
Nie mogło odnieść skutku odwoływanie się przez Zamawiającego do pozbawionego
kontekstu fragmentu uzasadnienia wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 120/14,
który dotyczył poprzednio prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Działanie takie ocenić należało jako będące skutkiem niezrozumienia
wyrażonej na marginesie rozważań Izby uwagi. Podkreślenia wymaga natomiast, że to
Odwołujący prawidłowo wyczytał z niej, że w ramach kryterium cenowego Zamawiający
może ustanawiać podkryteria, odnoszące się wszak nie do całkowitej ceny netto, ale do
elementów składowych całkowitej ceny oferty (ergo – ceny brutto), które to podkryteria
muszą również referować do ceny zawierającej podatek od towarów i usług.
Zamawiający nie może również uzasadniać omawianego podkryterium chęcią
przeciwdziałania nieuczciwym praktykom rynkowym opisanym w części historycznej
niniejszego uzasadnienia. Na gruncie Pzp służą temu bowiem inne instrumenty,
którymi dysponuje Zamawiający, jak chociażby możliwość odrzucenia oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, i nie powinien on uchylać się, w uzasadnionych
okolicznościami przypadkach, od korzystania z takich środków. Stąd rozważania dotyczące
wspomnianych zachowań rynkowych i przedstawione przez Zamawiającego w tym zakresie
dowody Izba uznała za pozostające bez związku ze sprawą.
Reasumując, wobec naruszenia omówionym powyżej postanowieniem SIWZ art. 91
ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 1 i 5 Pzp Izba nakazuje Zamawiającemu usunięcie kryterium
naruszającego wskazane wyżej przepisy.
Częściowo uwzględniony został zarzut naruszenia przepisu art. 7ust. 1 Pzp przez
sporządzenie kryteriów oceny ofert, także w zakresie nadanym im wagom, w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, polegające na
zastosowaniu kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy
(wiedza i doświadczenie) i nadaniu mu wagi w łącznej wysokości 70% (vide Sekcja IV.2.1)
ppkt 2 Ogłoszenia oraz postanowienie Rozdziału VIII ust. 1 L.p. 2 SIWZ).

Izba stwierdziła, na co nota bene, zwrócił uwagę sam Odwołujący, że przedmiotem
zamówienia są usługi o charakterze nie priorytetowym (usługi rekrutacji i pozyskiwania
personelu), ujęte w kat. 22 załącznika nr 2 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 Pzp dla takich usług ustawodawca postanowił uchylić zakaz
określania kryteriów oceny ofert w oparciu o kryteria odnoszące się do właściwości
wykonawcy, tym samym ustanowienie jako kryterium oceny ofert liczby wykonanych usług
nie jest sprzeczne z ustawą. Tym niemniej, z uwagi na bezpośrednie związanie tego
podkryterium oceny ofert z warunkiem dotyczącym wiedzy i doświadczenia (o czym
świadczy zawarte w Rozdziale VIII ust. 2 Ad 2 L.p. 2 sformułowanie „[…]liczba wykonanych
usług odpowiadającychwymaganiom określonym w Rozdziale IV ust. 1 pkt 1.1 ppkt 2)
SIWZ[…]”), który ulec musi modyfikacji opisanej powyżej, Izba nakazuje zmianę brzmienia
tego podkryterium poprzez odniesienie go do wyłącznie do liczby usług wykazywanych
w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, przy jednoczesnym uwzględnieniu
konieczności modyfikacji sposobu przyznawania punktów w ramach tego podkryterium.
Izba uznała ponadto, że ustanowienie wagi omawianego kryterium na łącznym
poziomie 70% nie jest sprzeczne z przepisami Pzp, choć Zamawiający zauważalnie,
w stosunku do poprzednio prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, podniósł jego rangę. Nie sposób przy tym ocenić wpływu tak ukształtowanego
kryterium na konkurencję w Postępowaniu wyłącznie przez pryzmat okoliczności, że złożona
w nim została skutecznie tylko jedna oferta, ponieważ warunek udziału w Postępowaniu,
a co za tym idzie – także jedno z podkryteriów oceny ofert bezpośrednio z nim związane –
ulegną zmianie, co w odmienny sposób ukształtuje dostęp do zamówienia.
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7ust. 1 Pzp
przez ustalenie nieobiektywnego i niemierzalnego kryterium oceny ofert w postaci liczby
protokołów przeprowadzonych z rekrutacji na rzecz sądu.
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią Rozdziału VIII ust. 2 Ad 2 L.p. 2 SIWZ Zamawiający
– w ramach kryterium oceny ofert w postaci wiedzy i doświadczenia – ustalił podkryterium,
tu cytat: „[…]Liczba protokołów z przeprowadzonych rekrutacji na rzecz sądu[…]”.
Biorąc pod uwagę cytowane postanowienie, rozpatrywane w kontekście pełnej treści
SIWZ, Izba doszła do przekonania, że nie sposób wywieść z niego, jakoby – jak to stwierdził
Odwołujący – „[…]Naturalną interpretacją tego kryterium jest przyznanie istotności wyłącznie
protokołom z rekrutacji przeprowadzonych na rzecz Zamawiającego – Sądu Rejonowego dla
m. st. Warszawy w Warszawie.[…]”. Założenie takie jest wynikiem wybiórczej analizy
postanowień SIWZ, które nie wytrzymuje krytyki, zważywszy na okoliczność,
że Zamawiający oczekuje od wykonawców doświadczenia w realizacji zamawianych usług
na rzecz sądów powszechnych, nie zaś wyłącznie na swoją rzecz, wobec czego nie można
twierdzić, że omawiane podkryterium nie odnosi się do tej grupy instytucji zamawiających.
Interpretacji tej nie zmienia okoliczność, że wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą przedstawił protokoły stwierdzające wykonanie usługi na rzecz
Zamawiającego. Zauważenia wymaga, że po modyfikacji postanowień SIWZ także
Odwołujący – o ile weźmie udział kolejnym postępowaniu – będzie miał szansę przedstawić
protokoły z wykonanych przez niego usług.
Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego o niemierzalnym charakterze
tego podkryterium. Odnosi się ono bowiem wprost do liczby protokołów, a następnie zostało
rozwinięte o wskazanie konkretnej ich ilości i odpowiadającej im punktacji. O odmiennym,
zarzucanym przez Odwołującego, charakterze tego podkryterium nie może, zdaniem Izby,
przesądzać okoliczność, że obligatoryjne elementy treści takiego protokołu nie zostały
w postanowieniach SIWZ skonkretyzowane, czy że dokumenty takie można sporządzić
w każdej chwili i dowolnej ilości. Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego dotyczącą
przyczyn, dla których nie zdecydował się narzucać wykonawcom treści wymaganych
protokołów (obawa przed zarzutem nieuprawnionego ograniczania dostępu do zamówienia)
oraz akceptuje liberalne podejście Zamawiającego do oceny przydatności takich
dokumentów w Postępowaniu (w istocie – odnosząc się do niezakwestionowanych przez
Zamawiającego protokołów załączonych do oferty uznanej za najkorzystniejszą – nasuwa się
wniosek, że nie mają one istotnej wartości merytorycznej, skoro nie stwierdzają nawet kto –
obok bliżej nieokreślonej liczby kandydatów – brał udział w czynnościach rekrutacyjnych,
czy ile osób przeszło je pomyślnie). Dokumenty o takim poziomie ogólności będzie mógł
przedstawić także Odwołujący.
Biorąc pod uwagę 191 ust. 2 Pzp Izba stwierdziła, że wobec upływu w dniu
14 sierpnia 2014 r. terminu składania ofert, nie jest już dopuszczalne dokonanie opisanych
w niniejszym uzasadnieniu modyfikacji postanowień SIWZ. W konsekwencji, skoro wyżej
wskazane elementy zostały przez Zamawiającego określone niezgodnie z przepisami Pzp,
to w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy konieczne było nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia Postępowania, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ………………………………