KIO 1710/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1264/12 KIO 529/14 KIO 991/10 KIO 999/11 KIO 533/10} KIO/KD 116/13 KIO/KD 37/12 KIO/KD 43/11 KIO/KD 70/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1710/14
POSTANOWIENIE
z dnia 4 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Marek Koleśnikow
Daniel Konicz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 września 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę: „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu pn. Dostawa, montaż, uruchomienie oraz przeprowadzenie szkolenia
„Terminal Satelitarny w technologii SATCOM BROADBAND (protokół TCP/IP) – 6 kpl.
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy: INDRA SISTEMAS S.A. z siedzibą w Alcobendas (Madryt)
w Hiszpanii – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
„TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze
Sygn. akt KIO 1710/14
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
wynagrodzenie
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1710/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
{tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub
„pzp”}, w trybie zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy
pn. Dostawa, montaż, uruchomienie oraz przeprowadzenie szkolenia „Terminal Satelitarny
w technologii SATCOM BROADBAND (protokół TCP/IP) – 6 kpl. 16 sierpnia 2014 r. zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S_156-280679
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym przedmiocie z INDRA ESPACIO S.A.
z siedzibą w San Fernando de Henares (Madryt) w Hiszpanii {spółkę zwaną również dalej
w skrócie „Indra Espacio”}, czyli tzw. ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
21 sierpnia 2014 r. Odwołujący – „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie {spółka
zwana również dalej w skrócie „TTcomm”} wniósł – w formie pisemnej – odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od wyboru przez Zamawiającego trybu zamówienia
z wolnej ręki.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 131h ust. 6 pkt 1 i 4 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a – przez przyjęcie, że jedynym
wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych jest Indra
Espacio, podczas gdy na rynku występują również inne podmioty będące w stanie
wykonać przedmiot zamówienia objęty postępowaniem, w szczególności Odwołujący.
2. Art. 131h ust. 6 pkt 4 – przez przyjęcie, że zmiana wykonawcy zobowiązywałaby
zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych,
co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne
w użytkowaniu i utrzymaniu posiadanego sprzętu, podczas gdy na rynku występują
również inne podmioty będące w stanie wykonać przedmiot zamówienia objęty
postępowaniem, w szczególności Odwołujący, i gwarantujące dostawę urządzeń
o tożsamych parametrach oraz kompatybilne z tymi, które dostarczał dotychczasowy
wykonawca) Indra Espacio.
3. Art. 7 ust. 1 oraz 131h ust. 1 – przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, powoduje faworyzowanie konkretnego wykonawcy oraz
utrudnienie, a wręcz uniemożliwienie, innym potencjalnym wykonawcom, w tym
Sygn. akt KIO 1710/14
Odwołującemu, pozyskania zamówienia, w szczególności przez niezastosowanie
jednego z dwóch podstawowych trybów udzielania zamówienia publicznego w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa, tj. przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,
w sytuacji, gdy w przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi żadna z okoliczności
przewidzianych ustawowo jako przesłanka zastosowania trybu niekonkurencyjnego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia prowadzonego postępowania, w tym
unieważnienia czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz dalszych czynności
dokonanych w postępowaniu.
Dodatkowo odwołujący sprecyzował powyżej wymienione zarzuty przez podanie
w szczególności następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia
wniesionego odwołania.
{okoliczności dotyczące wcześniej prowadzonego postępowania}
Odwołujący podał, że przedmiotowe postępowanie jest co najmniej drugim
prowadzonym w przeciągu ostatnich trzech lat na dostawę, montaż, integrację z systemami
okrętowymi i uruchomienie okrętowych zestawów satelitarnych w technologii SATCOM
BROADBAND (protokół TCP/IP) – VSAT, przeznaczonych na doposażenie okrętów MW
{Marynarki Wojennej}. Postępowanie o analogicznym przedmiocie zamówienia prowadzone
było m.in. w 2011 r. przez Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki
Wojennej RP, w trybie przetargu nieograniczonego (znak sprawy 5/CWTiD/2011), a jedyna
różnica dotyczyła liczby zamawianych kompletów VSAT, gdyż wówczas były to 2 komplety.
W postępowaniu tym ofertę złożyli: Odwołujący (TTcomm) – z ceną 2.312.180 zł, Indra
Espacio – z ceną 3.288.930 zł oraz Wojskowe Zakłady Łączności nr 1 – z ceną 4.210.000 zł.
Pierwotnie oferta TTcomm została wybrana jako najkorzystniejsza. Jednak na skutek
uwzględnienia przez Izbę odwołania Indra Espacio – wyrokiem z 25 maja 2011 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 999/11 – ostatecznie oferta TTcomm została odrzucona {z uwagi na nie
załączenie do oferty wymaganego w SIWZ schematu technicznego}, a zamówienie zostało
udzielone Indra Espacio.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują,
że o dostawę, montaż uruchomienie oraz przeprowadzenie szkolenia w zakresie terminalu
satelitarnego w technologii SATCOM BROADBAND (protokół TCP/IP) – VSAT okrętowego,
6 kompletów może – analogicznie jak w 2011 r. – ubiegać się swobodnie 3 wykonawców,
w tym Odwołujący, a udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki Indra Espacio nie znajduje
uzasadnienia.
Odwołujący oświadczył, że w dobrej wierze zakłada brak wiedzy Zamawiającego
{dodając jednak, że jest to mało prawdopodobne} o kulisach i historii wcześniej
Sygn. akt KIO 1710/14
prowadzonego postępowania. Jednak w ocenie Odwołującego Zamawiający przy
zachowaniu należytej staranności mógł posiąść stosowną wiedzę, że nie istnieją żadne
przeciwwskazania techniczne, aby przedmiotowe postępowanie prowadzone było w trybie
konkurencyjnym.
{ad 1 i 2}
Odwołujący zrelacjonował, że jako uzasadnienie decyzji o wyborze trybu zamówienia
z wolnej ręki, Zamawiający podał w sekcji IV.1) ogłoszenia, że Roboty
budowlane/towary/usługi mogą być zrealizowane lub dostarczone tylko przez określonego
oferenta z przyczyn technicznych, a zamówienie dotyczy sprzętu, o którym mowa w art. 131a
ust. 1 pkt 3 ustawy, celem zaspokojenia potrzeb Sił Zbrojnych. Pozyskanie terminali
satelitarnych stanowiących przedmiot postępowania będzie zwiększeniem dostaw dla
Użytkownika i pozwoli na jednolitą rozbudowę istniejących instalacji, a także przyczyni się do
zabezpieczenia łączności telefonicznej/satelitarnej oraz transmisji danych w wojskowych
kanałach satelitarnych w MW RP. Powyższe funkcje są niezbędne do wykonywania zadań
stawianych w składzie sił zadaniowych Marynarki Wojennej RP oraz NATO. Powyższe
pozwoli na budowę sieci telekomunikacyjnych w technologii radiowej o dużej przepływności
w postaci radiowych mobilnych centrów telekomunikacyjnych, integrując w sobie urządzenia
służące do komutacji kanałów i pakietów danych.
Zdaniem Odwołującego twierdzenie przez Zamawiającego, że zamówienie ma
na celu pozyskanie terminali satelitarnych, a tym samym „zwiększenie dostaw”, co umożliwi
„rozbudowę istniejących instalacji”, jest swego rodzaju nadużyciem, gdyż preferowany przez
Zamawiającego Wykonawca dostarczył zaledwie 2 komplety VSAT okrętowe, a obecnie
Zamawiający pragnie udzielić Indra Espacio zamówienia na dostawę kolejnych 6 kompletów.
Skala zamówienia wskazuje jednoznaczni, że nie jest to dodatkowa (akcesoryjna) dostawa,
ale całkowicie nowe zamówienie.
Odwołujący zrelacjonował dalej, że Zamawiający w ogłoszeniu podniósł,
co następuje: terminale satelitarne VSAT wyposażone są w modemy satelitarne,
umożliwiające zestawienie połączeń radiowych na długich dystansach, w różnych
konfiguracjach pracy sieci radiowych. Interfejsy liniowe terminala umożliwiają dowiązanie go
do każdego obecnie istniejącego węzła łączności na okrętach MW RP. W oparciu
o powyższe terminale można rozwinąć zintegrowane sieci teleinformatyczne stanowisk
dowodzenia i kierowania na okrętach MW RP, zapewniając przy tym szeroką gamę usług
sieciowych. Pozyskanie sprzętu o innych parametrach technicznych powodowałoby
niekompatybilność i nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w jego użytkowaniu i
utrzymaniu poprzez uniemożliwienie (…)
Odwołujący oświadczył, że doskonale wie w co wyposażone są terminale VSAT, i co
Sygn. akt KIO 1710/14
one umożliwiają, gdyż tożsame terminale jak te, które dostarczyła Indra Espacio, oferował
w pierwszym postępowaniu. W opinii Odwołującego nie sposób wywieść jaki sprzęt o innych
parametrach ma na myśli Zamawiający.
Odwołujący zrelacjonował, że w konkluzji Zamawiający doszedł do następującego
wniosku: zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 131h ust. 6 pkt. 4, w związku z art.
131a ust. 1 pkt 3 ustawy, zgodnie z którymi zamawiający może udzielić zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki ze względu na to, że zmiana Wykonawcy mogłaby zobowiązać
zamawiającego do nabywania urządzeń o innych właściwościach technicznych, co
powodowałoby niekompatybilność z dotychczas wykorzystywanymi przez SZ RP
urządzeniami. Zakup innych urządzeń spowodowałby nieproporcjonalnie duże trudności
techniczne w zakresie użytkowania SpW, jak również wzrost kosztów cyklu życia sprzętu,
przede wszystkim zabezpieczenia logistycznego i szkolenia, co stoi w sprzeczności
z przestrzeganiem zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków (...)
Według Odwołującego skoro preferowana przez Zamawiającego Indra Espacio ma
dostarczyć sprzęt kompatybilny z dotychczas wykorzystywanymi w SZ RP urządzeniami,
ergo z dotychczas dostarczonymi przez Indrę zestawami VS.A.T, nie może być mowy
o spełnieniu przesłanek wynikających z art. 131h ust. 6 pkt 4 pzp. Tożsamy, kompatybilny
sprzęt zapewniający pełną interoperacyjność z funkcjonującymi w Siłach Zbrojnych RP
systemami, mogą bowiem również dostarczyć Odwołujący oraz Wojskowe Zakłady
Łączności nr 1, jak miało to miejsce poprzednio. Złożenie ofert w poprzednim postępowaniu
było jednoznaczną deklaracją i gotowością dostarczenia terminali satelitarnych w technologii
SATCOM BROADBAND (protokół TCP/IP) – VSAT okrętowych. Co sprawia, że nie tylko
Indra posiada wyrób, który w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiającego i Siłom
Zbrojnym RP.
Odwołujący podniósł, że z powyższym uzasadnieniem wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki nie sposób się zgodzić, gdyż nie pokrywa się ono m.in. ze stanem faktycznym
poprzedniego postępowania, a wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie
z wymaganiami i oczekiwaniami Zamawiającego jest jak najbardziej możliwe przez inne
podmioty oferujące dostawę systemów satelitarnych VSAT, w tym przez Odwołującego.
W szczególności brak jest jakichkolwiek przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze
uniemożliwiających wykonanie przedmiotowego zamówienia wykonawcom innym niż Indra
Espacio. W opinii Odwołującego – poza ogólnikowymi frazesami o rzekomej
niekompatybilności i rzekomych innych właściwościach technicznych sprzętu oferowanego
przez innych wykonawców –Zamawiający nie przywołuje żadnych dowodów lub okoliczności
świadczących o spełnieniu przesłanek przywoływanego art. 131h ust. 6 pkt 4 pzp.
Odwołujący wskazał, że od lat funkcjonuje na rynku systemów łączności satelitarnej,
Sygn. akt KIO 1710/14
a działając od 1996 r. jako operator satelitarny, posiada najdłuższe doświadczenie na rynku
polskim w zakresie realizacji projektów, gdzie głównym medium transmisyjnym jest łączność
satelitarna. Integracja, obsługa oraz serwis systemów łączności satelitarnej stanowi główny
element działalności TTcomm. Odwołujący z powodzeniem dostarcza systemy łączności
satelitarnej typu VSAT na potrzeby jednostek wojskowych. Tylko w obecnym roku realizuje
m.in. dostawę 11 kompletów terminali satelitarnych VSAT wraz z usługą integracji
na potrzeby teletransmisji na rzecz Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Krakowie. TTcomm ma
zawarte wieloletnie umowy na dostawę sprzętu tożsamego z wymaganym przez
Zamawiającego, z takimi firmami jak ORBIT Communications Ltd czy ND SatCom GmbH,
które to umowy te umożliwiają uzyskiwanie sprzętu i usług po atrakcyjnych cenach.
Terminale VSAT dostarczane przez TTcomm wyposażone są w modemy satelitarne,
umożliwiające zestawienie połączeń radiowych na długich dystansach, w różnych
konfiguracjach pracy sieci radiowych. Interfejsy liniowe terminali VSAT oferowanych przez
TTcomm umożliwiają dowiązanie go do każdego obecnie istniejącego węzła łączności na
okrętach MW RP. W oparciu o terminale VSAT oferowane przez TTcomm można rozwinąć
zintegrowane sieci teleinformatyczne stanowisk dowodzenia i kierowania na okrętach
MW RP, zapewniając przy tym szeroką gamę usług sieciowych w NATO. Terminal
oferowany przez TTcomm zapewnia bezkonfliktowe wykorzystanie swojego potencjału
w sieciach łączności i dowodzenia MW RP, jak również koalicyjnych NATO na okrętach
wydzielonych do udziału w operacjach morskich.
Odwołujący podsumował, że jest w stanie wykonać dostawy wraz z montażem,
uruchomieniem i przeprowadzeniem szkolenia terminala VSAT oraz zapewnić realizację
wszystkich wymagań Zamawiającego, w tym w zakresie zapewnienia kompatybilności
i pełnej interoperacyjności z urządzeniami wykorzystywanymi dotychczas w Siłach Zbrojnych
RP.
Ponadto Odwołujący podniósł, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem
szczególnym. Jest to niekonkurencyjny sposób udzielenia zamówienia publicznego, możliwy
do zastosowania wyłącznie w szczególnych sytuacjach, wypełniających przesłanki
wymienione enumeratywnie w ustawie pzp. Przesłanki te powinny mieć charakter
obiektywny, należy je interpretować ściśle, zaś ciężar dowodu, że faktycznie zaistniały
okoliczności umożliwiające zastosowanie przedmiotowej procedury, spoczywa na
Zamawiającym, gdyż to on ze swego twierdzenia wywodzi skutek w postaci uprawnienia do
zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie niekonkurencyjnym {w odwołaniu
odesłano do wyroku Izby z 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO 533/10}.
Z kolei okoliczności uzasadniające udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez
przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy muszą mieć
Sygn. akt KIO 1710/14
zasadniczy charakter, aby można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego
wykonawcę jest rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, co ma charakter
nieprzezwyciężalny i sprawia, że de facto na rynku istnieje tylko jeden wykonawca mogący
zrealizować dane zamówienie. Odwołujący powołał się na ugruntowane w tym zakresie
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej {w odwołaniu przywołano fragmenty uzasadnień
uchwał z: 2 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO/KD 37/12), 21 września 2011 r. (sygn. akt KIO/KD
70/11), 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 43/11) i 7 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO/KD
116/13) oraz fragment uzasadnienia wyroku z 3 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 529/14).
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, po pierwsze
– powołał się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a (w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 4) ustawy pzp, tj. na
przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, jednak uzasadnienie faktyczne nie
zawiera wykazania zajścia okoliczności o obiektywnym charakterze, nieprzezwyciężalnych,
które powodują, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca będący w stanie wykonać
przedmiotowe świadczenie. Po drugie – Zamawiający wskazał na art. 131h ust. 6 pkt 4 pzp,
jednak również w tym przypadku nie wykazał spełnienia przesłanek, gdyż nie tylko Indra
Espacio jest w stanie oferować urządzenia kompatybilne z dotychczas wykorzystywanymi
przez SZ RP. Rzekoma niekompatybilność, z powodu której Zamawiający uważa, że żaden
inny wykonawca, w tym Odwołujący, nie jest w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia,
nie zachodzi.
{ad 3}
Odwołujący wywiódł, że z art. 7 ust. 1 pzp wynikają dwie fundamentalne dla Prawa
zamówień publicznych zasady ogólne: (I) równe traktowanie podmiotów ubiegających się o
zamówienie publiczne (zasada równości), (II) przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (zasada uczciwej
konkurencji). Pierwsza z tych zasad oznacza, że każdy z wykonawców powinien być
traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. Ponadto każdy ma zapewniony równy
dostęp do udziału w postępowaniu, jeżeli nie dochodzi spełniania przesłanek, o których
mowa w art. 67 pzp. Zasada druga odnosi się do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania, w tym wyboru właściwego trybu oraz wiąże się z obowiązkiem dokonania
przez zamawiającego rzetelnego jego przeprowadzenia. Przy czym obowiązek zapewnienia
uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa na zamawiającym, a nie na wykonawcach.
Odwołujący podniósł, że okoliczności opisane przy poprzednich zarzutach świadczą
również o rażącym naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także prymatu trybów konkurencyjnych (jednego z
dwóch podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, tj. przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem), gdyż
Sygn. akt KIO 1710/14
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy na rynku istnieją inni
wykonawcy niż Indra, będące w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, wprost
prowadzi do preferowania konkretnego wykonawcy oraz uniemożliwienia innym
wykonawcom, w tym Odwołującemu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zaistnienia uzasadnionych ustawowo
powodów narusza prawo, a naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, gdyż nie może być w żaden sposób konwalidowane na późniejszym
etapie postępowania. Ponieważ kontynuowanie takiego postępowania prowadziłoby do
zawarcia umowy obarczonej wadą wskazaną w art. 146 ust. 1 pkt 1 pzp, Odwołujący wniósł
o jego unieważnienie.
Odwołujący podsumował, że Zamawiający – wybierając tryb niekonkurencyjny –
doprowadził do sformułowania ogłoszenia: po pierwsze – uniemożliwiającego swobodny
dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty, po drugie – ograniczającego
konkurencję; po trzecie – uprzywilejowującego jednego z wykonawców; po czwarte –
nieuzasadnionego wartością zamówienia, jego charakterystyką ani stopniem złożoności.
Do odwołania załączono dokumentację przywołanego postępowania o udzielenie
zamówienia nr 5/CWTiD/2011 w zakresie: s.i.w.z, wyciągu z oferty TTcomm i zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 maja 2011 r.
Pismem z 25 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 25 sierpnia 2014 r.
informację o wniesionym odwołaniu wraz z jego kopią przesłał drogą elektroniczną
Wykonawcy, któremu zamierzał udzielić zamówienia z wolnej ręki.
28 sierpnia 2014 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – w formie
pisemnej – zgłoszenie przez INDRA SISTEMAS S.A. z siedzibą w Alcobendas (Madryt)
w Hiszpanii {spółka zwana również dalej w skrócie „Indra Sistemas”} przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż zgodnie z ogłoszeniem Zamawiający
zamierza udzielić mu zamówienia, a ponadto pismem z 13 sierpnia 2014 r. Zamawiający
wystosował do Przystępującego zaproszenie do udziału w negocjacjach. Natomiast
uwzględnienie odwołania doprowadzi do utraty możliwości zawarcia umowy w zakresie
objętym postępowaniem oraz osiągnięcia przychodów i zysku w wyniku realizacji
przedmiotowej dostawy na rzecz Zamawiającego.
Przystępujący nadmienił, że w treści ogłoszenia Zamawiający wskazał Indra Espacio
S.A. jako wykonawcę, któremu zamierza udzielić zamówienia, ponieważ Indra Sistemas S.A.
Sygn. akt KIO 1710/14
jest jej następcą prawnym, traktuje takie oznaczenie jako zwykłą omyłkę pisarską.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.
Izba na podstawie art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycję co do powyższego
przystąpienia zgłoszoną przez Odwołującego na posiedzeniu, a ostatecznie popartą również
przez Zamawiającego, gdyż nie wykazali oni, że Wykonawca Indra Sistemas nie ma interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
Izba zważyła, że z art. 185 ust. 2 pzp wynika, że wykonawca zgłaszający
przystąpienie do strony postępowania odwoławczego ma mieć interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Odmiennie niż w przypadku legitymacji do wniesienia
odwołania z art. 179 ust. 1 pzp, przystępujący wykonawca nie ma obowiązku wykazać ściśle
interesu w uzyskaniu zamówienia, ani w ogóle nie musi wykazywać szkody. Ponadto interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść danej strony ocenia się według stanu na chwilę
wniesienia odwołania, kiedy w postępowaniu odwoławczym występują dwie przeciwstawne,
nie tylko pod względem formalnym, strony – odwołujący i zamawiający. Stąd przystępujący
po stronie odwołującego ma wykazać interes w uwzględnieniu odwołania, w przeciwieństwie
do przystępującego po stronie zamawiającego, który ma wykazać interes w oddaleniu
odwołania. W konsekwencji uwzględnienie w toku postępowania odwoławczego przez
zamawiającego w całości zarzutów odwołania nie powoduje, że zmienia się interes
przystępującego w oddaleniu odwołania. Wręcz przeciwnie, w takiej sytuacji przystępujący
wykonawca może bronić tego interesu, zgłaszając sprzeciw wobec takiej czynności
zamawiającego, co powoduje skierowanie odwołania do merytorycznego rozpoznania
na rozprawie {art. 186 ust. 4 pzp}.
Powyższe rozważania przesądzają o bezzasadności opozycji zgłoszonej przez
Odwołującego, który podniósł brak wykazania przez Indra Sistemas, że uwzględnienie
w całości zarzutów odwołania zamyka temu Wykonawcy drogę do uzyskania zamówienia,
a także naraża go na szkodę.
Izba uznała również za nieudowodnioną przez Odwołującego lub Zamawiającego
okoliczność, że Indra Sistemas nie jest następcą prawnym Indra Espacio. Izba stwierdziła,
że przeciwny wniosek wynika nie tylko z treści zgłoszenia przystąpienia, ale również
z ustaleń poczynionych przez Zamawiającego, który w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania szczegółowo opisał dokumenty rejestrowe, z których takie następstwo prawne
wynika.
Reasumując, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Indra Sistemas nie miała
Sygn. akt KIO 1710/14
interesu w oddaleniu odwołania. Niczego nie zmienia w tym zakresie dokonane przez
Zamawiającego unieważnienie postępowania, gdyż jest to czynność, od której ten
Wykonawca może wnieść odwołanie, w tym zakwestionować uznanie przez Zamawiającego,
że dalsze prowadzenie postępowania prowadziłoby do zawarcia umowy z nieistniejącym
podmiotem.
2 września 2014 r. wpłynęła do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający poinformował, że po analizie treści odwołania podjął decyzję o:
1. Uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu {załączając pismo
przekazane do Odwołującego}.
2. Unieważnieniu prowadzonego postępowania {załączając zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania}.
3. Poinformowaniu następcy prawnego Indra Espacio – Indra Sistemas o podjęciu
powyższych czynności w postępowaniu.
W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał jako
podstawę prawną art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 pzp, czyli obarczenie
postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na zastosowaniu
z naruszeniem przepisów ustawy pzp trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający podał
w uzasadnieniu, że z odwołania powziął informację o istnieniu innego niż Indra Espacio
wykonawcy mogącego podjąć się realizacji zamówienia, bez nabycia materiałów o innych
właściwościach technicznych, przy braku niekompatybilności lub nieproporcjonalnie
dłuższych trudności technicznych w użytkowaniu i utrzymaniu. Tym samym upadła
zasadność wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 131h ust. 6 pkt 4 pzp.
Ponadto Zamawiający ustalił bezsprzecznie na podstawie zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, że Wykonawca, do którego zostało skierowane zaproszenie tj.
Indra Espacio S.A. z siedzibą w Madrycie został przejęty w 2011 r. przez Indra Sistemas S.A.
z siedzibą w Madrycie, co znalazło odzwierciedlenie w stosownych dokumentach
rejestrowych. Według Zamawiającego również ta okoliczność mieści się w hipotezie podanej
powyżej normy prawnej, gdyż niemożliwe byłoby zawarcie prawnie ważnej umowy
z podmiotem nieistniejącym.
4 września 2014 r. odbyło się posiedzenie Izby, na które nie stawił się Przystępujący,
który został prawidłowo powiadomiony o tym terminie posiedzenia.
Zamawiający złożył na posiedzeniu oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz
z potwierdzeniem otrzymania przez pełnomocnika Indra Sistemas zarówno zawiadomienia
o uwzględnieniu odwołania, jak i zawiadomienia o unieważnieniu postępowania {pismo z 3
Sygn. akt KIO 1710/14
września 2014 r.}.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Zamawiający w piśmie z 2 września 2014 r. w sposób niebudzący wątpliwości wyraził
wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba zważyła,
że dla wywarcia skutku postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne
i wystarczające jest uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów zawartych
w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności Zamawiającego, które podejmie w celu uczynienia
zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia
przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Tym niemniej należy odnotować, że
w tej sprawie Zamawiający uczynił już zadość żądaniu odwołania, gdyż unieważnił
prowadzone postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Izba uznała, że skoro Przystępujący Indra Sistemas został prawidłowo powiadomiony
o terminie posiedzenia, na którym miało zostać rozpatrzone odwołanie, miał możliwość
reprezentowania swoich interesów na posiedzeniu, na które jednak się nie stawił, ani nie
złożył wniosku o zmianę terminu posiedzenia, co należy poczytać za równoznaczne
z brakiem zgłoszenia sprzeciwu.
Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań {t.j. Dz. U. z 2010 r. poz. 964}, niestawiennictwo
strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie
rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przy czym § 3 rozporządzenia stanowi,
że przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do posiedzeń, w których dopuszcza
się udział stron, świadków lub biegłych. W związku z tym należało uznać, że wyznaczone
do rozpoznania sprawy posiedzenie z udziałem stron stanowi fazę postępowania
odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron
oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się
na skutek wniesienia odwołania. Następuje ona już po fazie posiedzenia niejawnego bez
udziału stron, na którym dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające,
warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron, o czym mowa w § 13
Sygn. akt KIO 1710/14
ust. 1 i 2 przywołanego rozporządzenia. Wobec tego po skierowaniu odwołania
na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę, co do zasady, będzie ono rozpatrzone na
tzm wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie, na którym rozpatrzone zostaną również
ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania.
Skoro uwzględnienie odwołania przez zamawiającego może nastąpić najpóźniej
do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co – w razie
wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania – ma
miejsce na wyznaczonym terminie posiedzenia lub rozprawy, ewentualny sprzeciw w tym
zakresie również można i należy zgłosić w tym terminie. W warunkach prawidłowego
powiadomienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, na tym posiedzeniu
przystępujący może i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.
Niestawiennictwo przystępującego należy uznać za rezygnację z uprawnień
do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do
uwzględnienia odwołania.
Za słusznością powyższego rozumowania przemawia dodatkowo, wyrażona
w ustawie Prawo zamówień publicznych {w art. 189 ust. 1} zasada szybkości i efektywności
tego postępowania – rozpoznanie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą powinno
nastąpić w ciągu 15 dni. Temu celowi służą także przewidziane w ustawie pzp oraz
przywołanym rozporządzeniu wykonawczym instrumenty zmierzające do koncentracji
postępowania odwoławczego, w szczególności poprzedzające rozpatrzenie odwołania
posiedzenie niejawne dla dokonania czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
na którym można dokonać odpowiednich zawiadomień i wezwań stron i uczestników
postępowania. W szczególności przewidziany w § 13 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia
3-dniowy termin na wyrażenie przez przystępującego po stronie zamawiającego sprzeciwu
co do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, znajduje zastosowanie na etapie
postępowania odwoławczego przed wyznaczeniem posiedzenia z udziałem stron
i uczestników.
Izba podzieliła w powyższym zakresie stanowisko wyrażone uprzednio w zbliżonych
stanach faktycznych przez Izbę w postanowieniu z 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10),
a także w postanowieniu z 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12).
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a Przystępujący po jego stronie nie zgłosił co do tej czynności sprzeciwu, Izba
Sygn. akt KIO 1710/14
– działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie
nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 4 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Marek Koleśnikow
Daniel Konicz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 września 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę: „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu pn. Dostawa, montaż, uruchomienie oraz przeprowadzenie szkolenia
„Terminal Satelitarny w technologii SATCOM BROADBAND (protokół TCP/IP) – 6 kpl.
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy: INDRA SISTEMAS S.A. z siedzibą w Alcobendas (Madryt)
w Hiszpanii – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
„TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze
Sygn. akt KIO 1710/14
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
wynagrodzenie
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1710/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
{tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub
„pzp”}, w trybie zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy
pn. Dostawa, montaż, uruchomienie oraz przeprowadzenie szkolenia „Terminal Satelitarny
w technologii SATCOM BROADBAND (protokół TCP/IP) – 6 kpl. 16 sierpnia 2014 r. zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S_156-280679
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym przedmiocie z INDRA ESPACIO S.A.
z siedzibą w San Fernando de Henares (Madryt) w Hiszpanii {spółkę zwaną również dalej
w skrócie „Indra Espacio”}, czyli tzw. ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
21 sierpnia 2014 r. Odwołujący – „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie {spółka
zwana również dalej w skrócie „TTcomm”} wniósł – w formie pisemnej – odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od wyboru przez Zamawiającego trybu zamówienia
z wolnej ręki.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 131h ust. 6 pkt 1 i 4 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a – przez przyjęcie, że jedynym
wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych jest Indra
Espacio, podczas gdy na rynku występują również inne podmioty będące w stanie
wykonać przedmiot zamówienia objęty postępowaniem, w szczególności Odwołujący.
2. Art. 131h ust. 6 pkt 4 – przez przyjęcie, że zmiana wykonawcy zobowiązywałaby
zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych,
co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne
w użytkowaniu i utrzymaniu posiadanego sprzętu, podczas gdy na rynku występują
również inne podmioty będące w stanie wykonać przedmiot zamówienia objęty
postępowaniem, w szczególności Odwołujący, i gwarantujące dostawę urządzeń
o tożsamych parametrach oraz kompatybilne z tymi, które dostarczał dotychczasowy
wykonawca) Indra Espacio.
3. Art. 7 ust. 1 oraz 131h ust. 1 – przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, powoduje faworyzowanie konkretnego wykonawcy oraz
utrudnienie, a wręcz uniemożliwienie, innym potencjalnym wykonawcom, w tym
Sygn. akt KIO 1710/14
Odwołującemu, pozyskania zamówienia, w szczególności przez niezastosowanie
jednego z dwóch podstawowych trybów udzielania zamówienia publicznego w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa, tj. przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,
w sytuacji, gdy w przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi żadna z okoliczności
przewidzianych ustawowo jako przesłanka zastosowania trybu niekonkurencyjnego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia prowadzonego postępowania, w tym
unieważnienia czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz dalszych czynności
dokonanych w postępowaniu.
Dodatkowo odwołujący sprecyzował powyżej wymienione zarzuty przez podanie
w szczególności następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia
wniesionego odwołania.
{okoliczności dotyczące wcześniej prowadzonego postępowania}
Odwołujący podał, że przedmiotowe postępowanie jest co najmniej drugim
prowadzonym w przeciągu ostatnich trzech lat na dostawę, montaż, integrację z systemami
okrętowymi i uruchomienie okrętowych zestawów satelitarnych w technologii SATCOM
BROADBAND (protokół TCP/IP) – VSAT, przeznaczonych na doposażenie okrętów MW
{Marynarki Wojennej}. Postępowanie o analogicznym przedmiocie zamówienia prowadzone
było m.in. w 2011 r. przez Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki
Wojennej RP, w trybie przetargu nieograniczonego (znak sprawy 5/CWTiD/2011), a jedyna
różnica dotyczyła liczby zamawianych kompletów VSAT, gdyż wówczas były to 2 komplety.
W postępowaniu tym ofertę złożyli: Odwołujący (TTcomm) – z ceną 2.312.180 zł, Indra
Espacio – z ceną 3.288.930 zł oraz Wojskowe Zakłady Łączności nr 1 – z ceną 4.210.000 zł.
Pierwotnie oferta TTcomm została wybrana jako najkorzystniejsza. Jednak na skutek
uwzględnienia przez Izbę odwołania Indra Espacio – wyrokiem z 25 maja 2011 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 999/11 – ostatecznie oferta TTcomm została odrzucona {z uwagi na nie
załączenie do oferty wymaganego w SIWZ schematu technicznego}, a zamówienie zostało
udzielone Indra Espacio.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują,
że o dostawę, montaż uruchomienie oraz przeprowadzenie szkolenia w zakresie terminalu
satelitarnego w technologii SATCOM BROADBAND (protokół TCP/IP) – VSAT okrętowego,
6 kompletów może – analogicznie jak w 2011 r. – ubiegać się swobodnie 3 wykonawców,
w tym Odwołujący, a udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki Indra Espacio nie znajduje
uzasadnienia.
Odwołujący oświadczył, że w dobrej wierze zakłada brak wiedzy Zamawiającego
{dodając jednak, że jest to mało prawdopodobne} o kulisach i historii wcześniej
Sygn. akt KIO 1710/14
prowadzonego postępowania. Jednak w ocenie Odwołującego Zamawiający przy
zachowaniu należytej staranności mógł posiąść stosowną wiedzę, że nie istnieją żadne
przeciwwskazania techniczne, aby przedmiotowe postępowanie prowadzone było w trybie
konkurencyjnym.
{ad 1 i 2}
Odwołujący zrelacjonował, że jako uzasadnienie decyzji o wyborze trybu zamówienia
z wolnej ręki, Zamawiający podał w sekcji IV.1) ogłoszenia, że Roboty
budowlane/towary/usługi mogą być zrealizowane lub dostarczone tylko przez określonego
oferenta z przyczyn technicznych, a zamówienie dotyczy sprzętu, o którym mowa w art. 131a
ust. 1 pkt 3 ustawy, celem zaspokojenia potrzeb Sił Zbrojnych. Pozyskanie terminali
satelitarnych stanowiących przedmiot postępowania będzie zwiększeniem dostaw dla
Użytkownika i pozwoli na jednolitą rozbudowę istniejących instalacji, a także przyczyni się do
zabezpieczenia łączności telefonicznej/satelitarnej oraz transmisji danych w wojskowych
kanałach satelitarnych w MW RP. Powyższe funkcje są niezbędne do wykonywania zadań
stawianych w składzie sił zadaniowych Marynarki Wojennej RP oraz NATO. Powyższe
pozwoli na budowę sieci telekomunikacyjnych w technologii radiowej o dużej przepływności
w postaci radiowych mobilnych centrów telekomunikacyjnych, integrując w sobie urządzenia
służące do komutacji kanałów i pakietów danych.
Zdaniem Odwołującego twierdzenie przez Zamawiającego, że zamówienie ma
na celu pozyskanie terminali satelitarnych, a tym samym „zwiększenie dostaw”, co umożliwi
„rozbudowę istniejących instalacji”, jest swego rodzaju nadużyciem, gdyż preferowany przez
Zamawiającego Wykonawca dostarczył zaledwie 2 komplety VSAT okrętowe, a obecnie
Zamawiający pragnie udzielić Indra Espacio zamówienia na dostawę kolejnych 6 kompletów.
Skala zamówienia wskazuje jednoznaczni, że nie jest to dodatkowa (akcesoryjna) dostawa,
ale całkowicie nowe zamówienie.
Odwołujący zrelacjonował dalej, że Zamawiający w ogłoszeniu podniósł,
co następuje: terminale satelitarne VSAT wyposażone są w modemy satelitarne,
umożliwiające zestawienie połączeń radiowych na długich dystansach, w różnych
konfiguracjach pracy sieci radiowych. Interfejsy liniowe terminala umożliwiają dowiązanie go
do każdego obecnie istniejącego węzła łączności na okrętach MW RP. W oparciu
o powyższe terminale można rozwinąć zintegrowane sieci teleinformatyczne stanowisk
dowodzenia i kierowania na okrętach MW RP, zapewniając przy tym szeroką gamę usług
sieciowych. Pozyskanie sprzętu o innych parametrach technicznych powodowałoby
niekompatybilność i nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w jego użytkowaniu i
utrzymaniu poprzez uniemożliwienie (…)
Odwołujący oświadczył, że doskonale wie w co wyposażone są terminale VSAT, i co
Sygn. akt KIO 1710/14
one umożliwiają, gdyż tożsame terminale jak te, które dostarczyła Indra Espacio, oferował
w pierwszym postępowaniu. W opinii Odwołującego nie sposób wywieść jaki sprzęt o innych
parametrach ma na myśli Zamawiający.
Odwołujący zrelacjonował, że w konkluzji Zamawiający doszedł do następującego
wniosku: zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 131h ust. 6 pkt. 4, w związku z art.
131a ust. 1 pkt 3 ustawy, zgodnie z którymi zamawiający może udzielić zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki ze względu na to, że zmiana Wykonawcy mogłaby zobowiązać
zamawiającego do nabywania urządzeń o innych właściwościach technicznych, co
powodowałoby niekompatybilność z dotychczas wykorzystywanymi przez SZ RP
urządzeniami. Zakup innych urządzeń spowodowałby nieproporcjonalnie duże trudności
techniczne w zakresie użytkowania SpW, jak również wzrost kosztów cyklu życia sprzętu,
przede wszystkim zabezpieczenia logistycznego i szkolenia, co stoi w sprzeczności
z przestrzeganiem zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków (...)
Według Odwołującego skoro preferowana przez Zamawiającego Indra Espacio ma
dostarczyć sprzęt kompatybilny z dotychczas wykorzystywanymi w SZ RP urządzeniami,
ergo z dotychczas dostarczonymi przez Indrę zestawami VS.A.T, nie może być mowy
o spełnieniu przesłanek wynikających z art. 131h ust. 6 pkt 4 pzp. Tożsamy, kompatybilny
sprzęt zapewniający pełną interoperacyjność z funkcjonującymi w Siłach Zbrojnych RP
systemami, mogą bowiem również dostarczyć Odwołujący oraz Wojskowe Zakłady
Łączności nr 1, jak miało to miejsce poprzednio. Złożenie ofert w poprzednim postępowaniu
było jednoznaczną deklaracją i gotowością dostarczenia terminali satelitarnych w technologii
SATCOM BROADBAND (protokół TCP/IP) – VSAT okrętowych. Co sprawia, że nie tylko
Indra posiada wyrób, który w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiającego i Siłom
Zbrojnym RP.
Odwołujący podniósł, że z powyższym uzasadnieniem wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki nie sposób się zgodzić, gdyż nie pokrywa się ono m.in. ze stanem faktycznym
poprzedniego postępowania, a wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie
z wymaganiami i oczekiwaniami Zamawiającego jest jak najbardziej możliwe przez inne
podmioty oferujące dostawę systemów satelitarnych VSAT, w tym przez Odwołującego.
W szczególności brak jest jakichkolwiek przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze
uniemożliwiających wykonanie przedmiotowego zamówienia wykonawcom innym niż Indra
Espacio. W opinii Odwołującego – poza ogólnikowymi frazesami o rzekomej
niekompatybilności i rzekomych innych właściwościach technicznych sprzętu oferowanego
przez innych wykonawców –Zamawiający nie przywołuje żadnych dowodów lub okoliczności
świadczących o spełnieniu przesłanek przywoływanego art. 131h ust. 6 pkt 4 pzp.
Odwołujący wskazał, że od lat funkcjonuje na rynku systemów łączności satelitarnej,
Sygn. akt KIO 1710/14
a działając od 1996 r. jako operator satelitarny, posiada najdłuższe doświadczenie na rynku
polskim w zakresie realizacji projektów, gdzie głównym medium transmisyjnym jest łączność
satelitarna. Integracja, obsługa oraz serwis systemów łączności satelitarnej stanowi główny
element działalności TTcomm. Odwołujący z powodzeniem dostarcza systemy łączności
satelitarnej typu VSAT na potrzeby jednostek wojskowych. Tylko w obecnym roku realizuje
m.in. dostawę 11 kompletów terminali satelitarnych VSAT wraz z usługą integracji
na potrzeby teletransmisji na rzecz Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Krakowie. TTcomm ma
zawarte wieloletnie umowy na dostawę sprzętu tożsamego z wymaganym przez
Zamawiającego, z takimi firmami jak ORBIT Communications Ltd czy ND SatCom GmbH,
które to umowy te umożliwiają uzyskiwanie sprzętu i usług po atrakcyjnych cenach.
Terminale VSAT dostarczane przez TTcomm wyposażone są w modemy satelitarne,
umożliwiające zestawienie połączeń radiowych na długich dystansach, w różnych
konfiguracjach pracy sieci radiowych. Interfejsy liniowe terminali VSAT oferowanych przez
TTcomm umożliwiają dowiązanie go do każdego obecnie istniejącego węzła łączności na
okrętach MW RP. W oparciu o terminale VSAT oferowane przez TTcomm można rozwinąć
zintegrowane sieci teleinformatyczne stanowisk dowodzenia i kierowania na okrętach
MW RP, zapewniając przy tym szeroką gamę usług sieciowych w NATO. Terminal
oferowany przez TTcomm zapewnia bezkonfliktowe wykorzystanie swojego potencjału
w sieciach łączności i dowodzenia MW RP, jak również koalicyjnych NATO na okrętach
wydzielonych do udziału w operacjach morskich.
Odwołujący podsumował, że jest w stanie wykonać dostawy wraz z montażem,
uruchomieniem i przeprowadzeniem szkolenia terminala VSAT oraz zapewnić realizację
wszystkich wymagań Zamawiającego, w tym w zakresie zapewnienia kompatybilności
i pełnej interoperacyjności z urządzeniami wykorzystywanymi dotychczas w Siłach Zbrojnych
RP.
Ponadto Odwołujący podniósł, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem
szczególnym. Jest to niekonkurencyjny sposób udzielenia zamówienia publicznego, możliwy
do zastosowania wyłącznie w szczególnych sytuacjach, wypełniających przesłanki
wymienione enumeratywnie w ustawie pzp. Przesłanki te powinny mieć charakter
obiektywny, należy je interpretować ściśle, zaś ciężar dowodu, że faktycznie zaistniały
okoliczności umożliwiające zastosowanie przedmiotowej procedury, spoczywa na
Zamawiającym, gdyż to on ze swego twierdzenia wywodzi skutek w postaci uprawnienia do
zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie niekonkurencyjnym {w odwołaniu
odesłano do wyroku Izby z 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO 533/10}.
Z kolei okoliczności uzasadniające udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez
przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy muszą mieć
Sygn. akt KIO 1710/14
zasadniczy charakter, aby można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego
wykonawcę jest rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, co ma charakter
nieprzezwyciężalny i sprawia, że de facto na rynku istnieje tylko jeden wykonawca mogący
zrealizować dane zamówienie. Odwołujący powołał się na ugruntowane w tym zakresie
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej {w odwołaniu przywołano fragmenty uzasadnień
uchwał z: 2 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO/KD 37/12), 21 września 2011 r. (sygn. akt KIO/KD
70/11), 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 43/11) i 7 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO/KD
116/13) oraz fragment uzasadnienia wyroku z 3 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 529/14).
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, po pierwsze
– powołał się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a (w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 4) ustawy pzp, tj. na
przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, jednak uzasadnienie faktyczne nie
zawiera wykazania zajścia okoliczności o obiektywnym charakterze, nieprzezwyciężalnych,
które powodują, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca będący w stanie wykonać
przedmiotowe świadczenie. Po drugie – Zamawiający wskazał na art. 131h ust. 6 pkt 4 pzp,
jednak również w tym przypadku nie wykazał spełnienia przesłanek, gdyż nie tylko Indra
Espacio jest w stanie oferować urządzenia kompatybilne z dotychczas wykorzystywanymi
przez SZ RP. Rzekoma niekompatybilność, z powodu której Zamawiający uważa, że żaden
inny wykonawca, w tym Odwołujący, nie jest w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia,
nie zachodzi.
{ad 3}
Odwołujący wywiódł, że z art. 7 ust. 1 pzp wynikają dwie fundamentalne dla Prawa
zamówień publicznych zasady ogólne: (I) równe traktowanie podmiotów ubiegających się o
zamówienie publiczne (zasada równości), (II) przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (zasada uczciwej
konkurencji). Pierwsza z tych zasad oznacza, że każdy z wykonawców powinien być
traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. Ponadto każdy ma zapewniony równy
dostęp do udziału w postępowaniu, jeżeli nie dochodzi spełniania przesłanek, o których
mowa w art. 67 pzp. Zasada druga odnosi się do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania, w tym wyboru właściwego trybu oraz wiąże się z obowiązkiem dokonania
przez zamawiającego rzetelnego jego przeprowadzenia. Przy czym obowiązek zapewnienia
uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa na zamawiającym, a nie na wykonawcach.
Odwołujący podniósł, że okoliczności opisane przy poprzednich zarzutach świadczą
również o rażącym naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także prymatu trybów konkurencyjnych (jednego z
dwóch podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, tj. przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem), gdyż
Sygn. akt KIO 1710/14
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy na rynku istnieją inni
wykonawcy niż Indra, będące w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, wprost
prowadzi do preferowania konkretnego wykonawcy oraz uniemożliwienia innym
wykonawcom, w tym Odwołującemu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zaistnienia uzasadnionych ustawowo
powodów narusza prawo, a naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, gdyż nie może być w żaden sposób konwalidowane na późniejszym
etapie postępowania. Ponieważ kontynuowanie takiego postępowania prowadziłoby do
zawarcia umowy obarczonej wadą wskazaną w art. 146 ust. 1 pkt 1 pzp, Odwołujący wniósł
o jego unieważnienie.
Odwołujący podsumował, że Zamawiający – wybierając tryb niekonkurencyjny –
doprowadził do sformułowania ogłoszenia: po pierwsze – uniemożliwiającego swobodny
dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty, po drugie – ograniczającego
konkurencję; po trzecie – uprzywilejowującego jednego z wykonawców; po czwarte –
nieuzasadnionego wartością zamówienia, jego charakterystyką ani stopniem złożoności.
Do odwołania załączono dokumentację przywołanego postępowania o udzielenie
zamówienia nr 5/CWTiD/2011 w zakresie: s.i.w.z, wyciągu z oferty TTcomm i zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 maja 2011 r.
Pismem z 25 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 25 sierpnia 2014 r.
informację o wniesionym odwołaniu wraz z jego kopią przesłał drogą elektroniczną
Wykonawcy, któremu zamierzał udzielić zamówienia z wolnej ręki.
28 sierpnia 2014 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – w formie
pisemnej – zgłoszenie przez INDRA SISTEMAS S.A. z siedzibą w Alcobendas (Madryt)
w Hiszpanii {spółka zwana również dalej w skrócie „Indra Sistemas”} przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż zgodnie z ogłoszeniem Zamawiający
zamierza udzielić mu zamówienia, a ponadto pismem z 13 sierpnia 2014 r. Zamawiający
wystosował do Przystępującego zaproszenie do udziału w negocjacjach. Natomiast
uwzględnienie odwołania doprowadzi do utraty możliwości zawarcia umowy w zakresie
objętym postępowaniem oraz osiągnięcia przychodów i zysku w wyniku realizacji
przedmiotowej dostawy na rzecz Zamawiającego.
Przystępujący nadmienił, że w treści ogłoszenia Zamawiający wskazał Indra Espacio
S.A. jako wykonawcę, któremu zamierza udzielić zamówienia, ponieważ Indra Sistemas S.A.
Sygn. akt KIO 1710/14
jest jej następcą prawnym, traktuje takie oznaczenie jako zwykłą omyłkę pisarską.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.
Izba na podstawie art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycję co do powyższego
przystąpienia zgłoszoną przez Odwołującego na posiedzeniu, a ostatecznie popartą również
przez Zamawiającego, gdyż nie wykazali oni, że Wykonawca Indra Sistemas nie ma interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
Izba zważyła, że z art. 185 ust. 2 pzp wynika, że wykonawca zgłaszający
przystąpienie do strony postępowania odwoławczego ma mieć interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Odmiennie niż w przypadku legitymacji do wniesienia
odwołania z art. 179 ust. 1 pzp, przystępujący wykonawca nie ma obowiązku wykazać ściśle
interesu w uzyskaniu zamówienia, ani w ogóle nie musi wykazywać szkody. Ponadto interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść danej strony ocenia się według stanu na chwilę
wniesienia odwołania, kiedy w postępowaniu odwoławczym występują dwie przeciwstawne,
nie tylko pod względem formalnym, strony – odwołujący i zamawiający. Stąd przystępujący
po stronie odwołującego ma wykazać interes w uwzględnieniu odwołania, w przeciwieństwie
do przystępującego po stronie zamawiającego, który ma wykazać interes w oddaleniu
odwołania. W konsekwencji uwzględnienie w toku postępowania odwoławczego przez
zamawiającego w całości zarzutów odwołania nie powoduje, że zmienia się interes
przystępującego w oddaleniu odwołania. Wręcz przeciwnie, w takiej sytuacji przystępujący
wykonawca może bronić tego interesu, zgłaszając sprzeciw wobec takiej czynności
zamawiającego, co powoduje skierowanie odwołania do merytorycznego rozpoznania
na rozprawie {art. 186 ust. 4 pzp}.
Powyższe rozważania przesądzają o bezzasadności opozycji zgłoszonej przez
Odwołującego, który podniósł brak wykazania przez Indra Sistemas, że uwzględnienie
w całości zarzutów odwołania zamyka temu Wykonawcy drogę do uzyskania zamówienia,
a także naraża go na szkodę.
Izba uznała również za nieudowodnioną przez Odwołującego lub Zamawiającego
okoliczność, że Indra Sistemas nie jest następcą prawnym Indra Espacio. Izba stwierdziła,
że przeciwny wniosek wynika nie tylko z treści zgłoszenia przystąpienia, ale również
z ustaleń poczynionych przez Zamawiającego, który w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania szczegółowo opisał dokumenty rejestrowe, z których takie następstwo prawne
wynika.
Reasumując, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Indra Sistemas nie miała
Sygn. akt KIO 1710/14
interesu w oddaleniu odwołania. Niczego nie zmienia w tym zakresie dokonane przez
Zamawiającego unieważnienie postępowania, gdyż jest to czynność, od której ten
Wykonawca może wnieść odwołanie, w tym zakwestionować uznanie przez Zamawiającego,
że dalsze prowadzenie postępowania prowadziłoby do zawarcia umowy z nieistniejącym
podmiotem.
2 września 2014 r. wpłynęła do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający poinformował, że po analizie treści odwołania podjął decyzję o:
1. Uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu {załączając pismo
przekazane do Odwołującego}.
2. Unieważnieniu prowadzonego postępowania {załączając zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania}.
3. Poinformowaniu następcy prawnego Indra Espacio – Indra Sistemas o podjęciu
powyższych czynności w postępowaniu.
W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał jako
podstawę prawną art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 pzp, czyli obarczenie
postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na zastosowaniu
z naruszeniem przepisów ustawy pzp trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający podał
w uzasadnieniu, że z odwołania powziął informację o istnieniu innego niż Indra Espacio
wykonawcy mogącego podjąć się realizacji zamówienia, bez nabycia materiałów o innych
właściwościach technicznych, przy braku niekompatybilności lub nieproporcjonalnie
dłuższych trudności technicznych w użytkowaniu i utrzymaniu. Tym samym upadła
zasadność wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 131h ust. 6 pkt 4 pzp.
Ponadto Zamawiający ustalił bezsprzecznie na podstawie zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, że Wykonawca, do którego zostało skierowane zaproszenie tj.
Indra Espacio S.A. z siedzibą w Madrycie został przejęty w 2011 r. przez Indra Sistemas S.A.
z siedzibą w Madrycie, co znalazło odzwierciedlenie w stosownych dokumentach
rejestrowych. Według Zamawiającego również ta okoliczność mieści się w hipotezie podanej
powyżej normy prawnej, gdyż niemożliwe byłoby zawarcie prawnie ważnej umowy
z podmiotem nieistniejącym.
4 września 2014 r. odbyło się posiedzenie Izby, na które nie stawił się Przystępujący,
który został prawidłowo powiadomiony o tym terminie posiedzenia.
Zamawiający złożył na posiedzeniu oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz
z potwierdzeniem otrzymania przez pełnomocnika Indra Sistemas zarówno zawiadomienia
o uwzględnieniu odwołania, jak i zawiadomienia o unieważnieniu postępowania {pismo z 3
Sygn. akt KIO 1710/14
września 2014 r.}.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Zamawiający w piśmie z 2 września 2014 r. w sposób niebudzący wątpliwości wyraził
wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba zważyła,
że dla wywarcia skutku postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne
i wystarczające jest uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów zawartych
w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności Zamawiającego, które podejmie w celu uczynienia
zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia
przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Tym niemniej należy odnotować, że
w tej sprawie Zamawiający uczynił już zadość żądaniu odwołania, gdyż unieważnił
prowadzone postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Izba uznała, że skoro Przystępujący Indra Sistemas został prawidłowo powiadomiony
o terminie posiedzenia, na którym miało zostać rozpatrzone odwołanie, miał możliwość
reprezentowania swoich interesów na posiedzeniu, na które jednak się nie stawił, ani nie
złożył wniosku o zmianę terminu posiedzenia, co należy poczytać za równoznaczne
z brakiem zgłoszenia sprzeciwu.
Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań {t.j. Dz. U. z 2010 r. poz. 964}, niestawiennictwo
strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie
rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przy czym § 3 rozporządzenia stanowi,
że przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do posiedzeń, w których dopuszcza
się udział stron, świadków lub biegłych. W związku z tym należało uznać, że wyznaczone
do rozpoznania sprawy posiedzenie z udziałem stron stanowi fazę postępowania
odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron
oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się
na skutek wniesienia odwołania. Następuje ona już po fazie posiedzenia niejawnego bez
udziału stron, na którym dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające,
warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron, o czym mowa w § 13
Sygn. akt KIO 1710/14
ust. 1 i 2 przywołanego rozporządzenia. Wobec tego po skierowaniu odwołania
na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę, co do zasady, będzie ono rozpatrzone na
tzm wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie, na którym rozpatrzone zostaną również
ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania.
Skoro uwzględnienie odwołania przez zamawiającego może nastąpić najpóźniej
do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co – w razie
wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania – ma
miejsce na wyznaczonym terminie posiedzenia lub rozprawy, ewentualny sprzeciw w tym
zakresie również można i należy zgłosić w tym terminie. W warunkach prawidłowego
powiadomienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, na tym posiedzeniu
przystępujący może i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.
Niestawiennictwo przystępującego należy uznać za rezygnację z uprawnień
do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do
uwzględnienia odwołania.
Za słusznością powyższego rozumowania przemawia dodatkowo, wyrażona
w ustawie Prawo zamówień publicznych {w art. 189 ust. 1} zasada szybkości i efektywności
tego postępowania – rozpoznanie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą powinno
nastąpić w ciągu 15 dni. Temu celowi służą także przewidziane w ustawie pzp oraz
przywołanym rozporządzeniu wykonawczym instrumenty zmierzające do koncentracji
postępowania odwoławczego, w szczególności poprzedzające rozpatrzenie odwołania
posiedzenie niejawne dla dokonania czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
na którym można dokonać odpowiednich zawiadomień i wezwań stron i uczestników
postępowania. W szczególności przewidziany w § 13 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia
3-dniowy termin na wyrażenie przez przystępującego po stronie zamawiającego sprzeciwu
co do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, znajduje zastosowanie na etapie
postępowania odwoławczego przed wyznaczeniem posiedzenia z udziałem stron
i uczestników.
Izba podzieliła w powyższym zakresie stanowisko wyrażone uprzednio w zbliżonych
stanach faktycznych przez Izbę w postanowieniu z 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10),
a także w postanowieniu z 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12).
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a Przystępujący po jego stronie nie zgłosił co do tej czynności sprzeciwu, Izba
Sygn. akt KIO 1710/14
– działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie
nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………