Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1727/14

Postanowienie
z dnia 3 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

wobec cofnięcia przed otwarciem rozprawy w dniu 3 września 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2014 r. przez Odwołującego –
Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen SZ, Szwajcaria – w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa – którego przedmiotem jest zakup
„Koncentratu czynnika krzepnięcia VIII”, znak sprawy: ZZP-161/14,

przy udziale:
A. CSL Behring GmbH, Emil von Behring Strasse 76, 35041 Marburg, Niemcy,
reprezentowany przez CSL Behring Sp. z o.o., ul. Branickiego 17, 02-972 Warszawa;
B. IMED Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 314, 02-819 Warszawa
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego –
Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen SZ, Szwajcaria – kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 1727/14

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup „Koncentratu czynnika krzepnięcia VIII”, znak sprawy: ZZP-161/14.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2014 r., pod nr 2014/S 154-276379.

Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 22 sierpnia 2014 r., Odwołujący – Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853
Lachen SZ, Szwajcaria – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 353(1) i art. 58 KC w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp poprzez ułożenie stosunku
prawnego na zasadzie umowy sprzedaży sprzecznej z art. 42 ust. 1 pkt. 1a) podpunkt
a) i b) ustawy z dnia 6 września 2001 roku (Dz. U. 2008 Nr 45 poz. 271 ze zm.) Prawo
farmaceutyczne, względnie zastosowanie konstrukcji realizacji przedmiotu zamówienia
mającej na celu obejście przepisu art. 42 ust. 1 pkt. 1a) ustawy Prawo farmaceutyczne;
w konsekwencji
1.1. działanie na szkodę interesu publicznego i naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp poprzez
ustalenie warunków przetargu w sposób uniemożliwiający wybór wykonawcy zgodnie z
przepisami ustawy i, tym samym, w sposób uniemożliwiający osiągnięcie jego celu, tj.
uzyskanie świadczenia dobrej jakości za cenę będącą ekwiwalentem wykonania
przedmiotu zamówienia, poprzez konieczność uwzględniania przez wykonawców w
cenie oferty na dostawę produkt leczniczego do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa, elementu normalnie niewystępującego przy realizacji tego rodzaju
zamówień publicznych, tj. usługi utworzenia i przechowywania na koszt i ryzyko
wykonawcy magazynu depozytowego NCK oraz dystrybucji produktów leczniczych
stanowiących własność NCK, oraz

1.2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 8) Pzp, gdyż w następstwie spełnienia warunków SIWZ
wykonawca składający ofertę naruszyłby obligatoryjne przepisy art. 42 ust. 1 pkt. 1a)
ustawy Prawo farmaceutyczne;
2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie warunków realizacji zamówienia w sposób
dyskryminujący wykonawców ze względu na narodowość i miejsce prowadzenia
działalności poprzez ustanowienie wymogu, aby wykonawcy dysponowali w czasie
realizacji zamówienia magazynem depozytowym zlokalizowanym na terytorium RP oraz
ukształtowanie warunków zamówienia w sposób stawiający jednego wykonawcę
prowadzącego działalność w Polsce w pozycji uprzywilejowanej wobec innych polskich
wykonawców oraz wykonawców prowadzących działalność na jednolitym rynku
europejskim;
3) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a w efekcie art. 7 ust. 3 Pzp poprzez niejednoznaczne i niespójne
opisanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w związku z
brakiem precyzji w opisie przedmiotu zamówienia, wskutek czego niemożliwe będzie
porównanie ofert; w szczególności:
3.1. zastosowanie konstrukcji umowy, w której nie jest możliwe ustalenie elementów o
charakterze essentialia negotii ani skutków tej umowy w zakresie prawa cywilnego;
3.2. zawarcie wykluczających się postanowień określających składniki ceny oferty w
SIWZ Rozdział V punkt 7.2 i w § 2 ustęp 3 OWU, powodujących brak możliwości po
stronie wykonawców co do ustalenia prawidłowego sposobu kalkulacji oferty;
4) art. 58 i art. 353(1) KC w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie zasad
odpowiedzialności z naruszeniem zasad współżycia społecznego i zastrzeżenie kar
wymienionych w § 8 OWU oraz zastrzeżenie możliwości żądania przez Zamawiającego
odszkodowania uzupełniającego w sposób nadmiernie represyjny, biorąc pod uwagę
przewidziane w OWU podstawy naliczenia kar umownych, realne ryzyko wystąpienia
szkody w powiązaniu z narzuconymi wykonawcy obowiązkami umownymi oraz
terminami realizacji inwestycji, tj. w szczególności poprzez:
4.1. ukształtowanie postanowień SIWZ z naruszeniem zasad współżycia społecznego,
to jest z przekroczeniem granic swobody kontraktowania w zakresie decydowania przez
Zamawiającego o treści postanowień SIWZ i umowy o zamówienie publiczne;
4.2. narzucenie wykonawcom konieczności złożenia oferty w warunkach nadmiernych
potencjalnych obciążeń finansowych i ryzyk po stronie wykonawcy, w szczególności
związanych z: 4.2.1. koniecznością akceptacji wygórowanych kar umownych tj. a)
dwukrotnemu karaniu wykonawcy na podstawie tych samych okoliczności - poprzez

nałożenie w § 8 ust. 1 OWU kary w wysokości 0,2 % wartości niedostarczonego w
terminie czynnika krzepnięcia za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminów
określonych w § 4 ust. 2, 5, 9 OWU oraz nałożenie w § 8 ust. 2 tiret 1 OWU kary
umownej w wysokości 1 % za niewywiązanie się z innych terminów, przy czym umowa
nie określa innych terminów wykonania obowiązków wykonawcy poza tymi z § 4 ust.
2, 5, 9 OWU b) dwukrotnemu karaniu wykonawcy na podstawie tych samych
okoliczności — poprzez możliwość naliczenia na podstawie w § 8 ust. 1 lub 4 OWU
kary umownej i obok tej kary umownej także możliwość wykonania przez
Zamawiającego prawa odstąpienia od umowy i naliczenia kary w wysokości 10 %
łącznej wartości umowy za odstąpienie od umowy (§ 8 ust. 3 i 4 OWU); c) ustaleniu
kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej w stosunku do naruszenia i
ewentualnej szkody po stronie Zamawiającego poprzez nałożenie obowiązku zapłaty
kary umownej za nieprzekazanie informacji lub udaremnienie kontroli magazynu w
kwocie 0,05% wartości całej umowy brutto (§ 8 ust. 2 tiret 2 i 3 OWU); d) braku
określenia limitu wysokości kar umownych; oraz e) zastrzeżeniu możliwości
dochodzenia odszkodowania przewyższającego wartość kar umownych (§ 8 ust. 5
OWU); 4.2.2. zastrzeżeniem niejasnej podstawy naliczenia wygórowanych kar
umownych poprzez wskazywanie na opóźnienie w dostawie i nieokreśleniu, o jaką
dostawę chodzi a także wskazanie, że kary będą nakładane „w szczególności” za dane
przewinienia bez wskazania o jakie konkretne okoliczności chodzi, oraz obciążenie
wykonawcy dodatkowymi kosztami związanymi z zakupem interwencyjnym bez ich
bliższego sprecyzowania, czym uniemożliwiono ich wkalkulowanie w cenę oferty;
4.2.3. zastrzeżeniem kar umownych za okoliczności pozostające poza kontrolą
wykonawcy; 4.2.4. ustaleniem zasad odpowiedzialności z naruszeniem zasad
współżycia społecznego, poprzez zastrzeżenie kar wymienionych w § 8 OWU w
sposób nadmiernie represyjny w wyniku zastrzeżenia możliwości dochodzenia przez
Zamawiającego kar umownych w przypadku wystąpienia opóźnienia w dostawie
przedmiotu zamówienia co powoduje obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością nie
tylko za okoliczności zawinione, ale także za takie za których wystąpienie nie ponosi
on winy ani nie ma żadnego wpływu;
5) naruszenie art. 142 ust. 1 Pzp poprzez nieokreślenie czasu, na jaki ma być zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Zawiadomienie wraz z wniesionym odwołaniem Zamawiający przekazał w dniu 25
sierpnia 2014 r., wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu oraz zamieścił na stronie
internetowej.

W dniu 27 sierpnia 2014 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosiła IMED Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 28 sierpnia 2014 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosiła CSL Behring GmbH z siedzibą w Marburgu, reprezentowana przez
CSL Behring Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Pismem z dnia 3 września 2014 r. (data pisma i wpływu do KIO), Odwołujący złożył
oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie zostało złożone przed wyznaczonym
terminem posiedzenia, przez osobę umocowaną do reprezentowania Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący poinformował , że o cofnięciu odwołania powiadomił
Zamawiającego oraz Przystępującego, wnosząc jednocześnie o zniesienie terminu
posiedzenia.

W związku ze skutecznym cofnięciem odwołania, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp
oraz art. 192 ust. 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.

O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 3544), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonego
wpisu.



Przewodniczący: …………………………………