KIO 1844/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:ACa 688/00
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1844/14
WYROK
z dnia 24 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
„N.R.” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA” Sp. z o.o.,
ul. Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER
D. A., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: „N.R.” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych „FLORA” Sp. z o.o., ul. Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1844/14
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym
i letnim w latach 2014 – 2017 – Etap II. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 maja 2014 r. pod pozycją 2014/S 089-155477.
W dniu 8 września 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: „N.R.” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA”
Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności badania i oceny ofert w części XII. Odwołujący stwierdził, iż czynności
zamawiającego doprowadziły do nieprawidłowego uznania, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a w konsekwencji do odrzucenia oferty odwołującego w części XII zamówienia pomimo
braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, że nie
zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, że jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem
zamawiającego zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że fakt uznania
przez zamawiającego, że niektóre tylko ceny jednostkowe zaoferowane przez odwołującego
noszą znamiona rażąco niskiej ceny jednostkowej pozwala na uznanie, że cena oferty jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że podlega ona odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że z opisu sposobu
obliczania ceny wskazanego przez zamawiającego w Części IV specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wynika obowiązek przyporządkowania poszczególnym cenom
jednostkowym odpowiadających im faktycznych kosztów i zysku - zamawiający pozostawił
w tym względzie dowolność wykonawcy. Wykonawca natomiast, jako profesjonalista
w swojej dziedzinie, winien tak skalkulować cenę oferty, aby zagwarantować
zamawiającemu prawidłową realizację przedmiotu zamówienia oraz pokryć wszelkie koszty
związane z realizacją przedmiotu umowy, a także osiągnąć zysk.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z ustaloną wykładnią literalną art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp znajdującą oparcie w orzecznictwie, w ramach oceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny należy brać pod uwagę cały przedmiot zamówienia, który może składać się
z kilku jednostkowych elementów. W związku z powyższym, jeżeli przedmiot zamówienia
obejmuje kilka elementów, to o rażąco niskiej cenie w odniesieniu do oferty danego
wykonawcy można mówić wyłącznie wtedy, gdy taki charakter będzie miała cena
zaoferowana za całość świadczenia objętego zamówieniem. Odwołujący zwrócił uwagę,
iż w przedmiotowym stanie faktycznym przedmiot zamówienia stanowi całoroczne
kompleksowe utrzymanie - oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy, które realizowane jest
w podziale na sezon zimowy trwający od 15 października do 14 kwietnia, oraz sezon letni
trwający od 15 kwietnia do 14 października. Zamawiający we wzorze umowy zastrzegł sobie
prawo do zmiany trwania okresu poszczególnych sezonów (w przypadku zmiany warunków
atmosferycznych) z zachowaniem 24 godzinnego wyprzedzenia. W związku z powyższym,
jak zauważył odwołujący, przedmiot zamówienia nie jest usługą, w ramach której ilości
poszczególnych rodzajów prac określonych przez zamawiającego w kosztorysie będą stałe
i nie będą ulegać zmianie. W konsekwencji, wykonawca przy kształtowaniu ceny oferty musi
poczynić założenia uwzględniające pokrycie wszelkich kosztów, zysk oraz ryzyko związane
z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia uzależnionych od nieprzewidywalnych
warunków atmosferycznych.
Ponadto odwołujący zauważył, iż sposób konstruowania ceny oferty przez
poszczególnych wykonawców kształtują indywidualne i niepowtarzalne czynniki,
poszczególni wykonawcy kierują się własną strategią w prowadzeniu działalności
gospodarczej oraz innymi kryteriami w obliczaniu zysku i rentowności zamówienia. Różne są
też koszty, jakie ponoszą - te czynniki, które dla małej firmy nakierowanej na wyłącznie
jeden rodzaj działalności gospodarczej mogą mieć istotne znaczenie, dla firmy działającej
w różnorodnych dziedzinach gospodarki, realizującej kilkanaście kontraktów jednocześnie,
jaką jest odwołujący, może mieć znaczenie marginalne. Z uwagi na powyższe, zdaniem
odwołującego, zamawiający nie może oczekiwać, że każdy wykonawca będzie kształtował
ofertę zgodnie z jakimś wirtualnym, uniwersalnym wzorcem nie wyartykułowanym w treści
specyfikacji.
Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia 8 sierpnia 2014r., w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 90 ustawy Pzp, wyczerpująco
przedstawił proces kalkulacji złożonej oferty poparty kalkulacjami, dowodami oraz wykazał,
że z jego punktu widzenia tak ukształtowana cena pozwoli odwołującemu zrealizować
przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę przy założeniu nie tylko pokrycia poniesionych
nakładów (kosztów), ale także osiągnięcia zysku. Odwołujący zaznaczył też, że obecnie
prawidłowo realizuje na rzecz zamawiającego kontrakt, w którym ceny jednostkowe za
posypywanie chlorkiem sodu wynoszą 1 zł brutto.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, iż zamawiający ograniczył się
wyłącznie do analizy cen sezonu zimowego, pomijając całkowicie ceny jednostkowe
z sezonu letniego, pomimo tego, że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jasno wskazał, że w przypadku, gdy będą występować temperatury powyżej 0°C
wykonawca w sezonie zimowym zobowiązany jest do zamiatania - wykonywania czynności
z oczyszczania letniego. Przedmiotem zamówienia jest więc kompleksowe utrzymanie
jezdni (jak wskazuje zarówno nazwa zadania jak i opis przedmiotu zamówienia), a nie
poszczególne jednorazowe wyjazdy.
Odnosząc się do odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż zamawiający nie wskazał, jakie
konkretnie przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 150 ze zm.) odwołujący naruszył. Taki stan rzeczy
powoduje, zdaniem odwołującego, że naruszone są podstawowe uprawnienia odwołującego
do kontroli formalno-prawnej decyzji zamawiającego - skoro bowiem odwołujący nie poznał
skonkretyzowanych w oparciu o ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zarzutów,
jakie kieruje do niego zamawiający, nie ma on możliwości skutecznej obrony.
Ponadto, odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, iż oferta
odwołującego zawiera również ceny jednostkowe rażąco wygórowane w stosunku do cen
jednostkowych zaproponowanych przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu, co, zdaniem zamawiającego, podyktowane jest chęcią
wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców z rynku. Odwołujący wskazał, że specyfika
przedmiotu zamówienia oraz wymagania określone w specyfikacji spowodowały,
że odwołujący tak skonstruował swoją ofertę, aby zgodnie z zasadami ekonomii
zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia, w tym także tych, za które zamawiający bezpośrednio nie płaci,
tj. przygotowania sprzętu do akcji zima (nośników, posypywarek, pługów), zgromadzenia
i odpowiedniego przechowywania zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz przepisami
prawa określonej ilości środków uszarstniających (które mogą być wykorzystane tylko
w sezonie zimowym), pozostawania w gotowości w sezonie zimowym, prac
zakończeniowych itp.
Odwołujący stwierdził, że twierdzenie zamawiającego, że ceny jednostkowe
odwołującego za prace, które są najczęściej wykonywane są rażąco wygórowane
w stosunku do cen jednostkowych pozostałych wykonawców, jest niezgodny ze stanem
faktycznym również dlatego, że cena jednostkowa „za 1 km pasa posypywania chlorkiem
sodu” (poz. Nr 1 kosztorysu), która realizowana jest najczęściej (średnio w ostatnich 3 latach
26 wyjazdów w skali sezonu) i której ilości akcji zamawiający przewidział najwięcej (15
wyjazdów w sezonie), nie odbiega od cen jednostkowych innych oferentów złożonych
w przedmiotowym postępowaniu. Taki stan rzecz potwierdza, w opinii odwołującego,
że zamawiający badając cenę za „1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu
z chlorkiem wapnia” wybiórczo przedstawił ceny jednostkowe, ograniczył się bowiem jedynie
do cen, które potwierdzić miały jego stanowisko, pomijając całkowicie ceny z innych
rejonów, w tym np. ceny zaoferowane przez MPO Warszawa w wysokości 2 431,67 zł brutto
za 1 km, wobec którego to wykonawcy zamawiający nie sformułował zarzutu złożenia oferty
z cenami rażąco wygórowanymi. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie odniósł się do
cen z sezonu letniego, które w przypadku sprzyjającej aury mogą być wykonywane
zamiennie także w sezonie zimowym. W tym przypadku wykonawcom, których oferty są
zdecydowanie wyższe niż ceny jednostkowe odwołującego zamawiający nie postawił
zarzutu cen jednostkowych rażąco niskich lub rażąco wygórowanych. Takie zachowanie
zamawiającego, w ocenie odwołującego, w jawny sposób narusza również zasadę równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że każdy z wykonawców różnie, według własnej strategii
rozkłada koszty oraz ryzyko związane z wykonywaniem całego zamówienia, które ze
względu na swoją specyfikę silnie uzależnione jest od czynnika nieprzewidywalnego -
warunków atmosferycznych. Różnice między cenami jednostkowymi poszczególnych
oferentów należy więc traktować wyłącznie jako naturalny objaw konkurencji, nie zaś
manipulowanie cenami w celu uzyskania zamówienia i eliminacji konkurencji z rynku.
Odwołujący nie zgodził się również ze stanowiskiem zamawiającego, że odwołujący
zróżnicował swoje ceny jednostkowe w taki sposób, by nie tylko uzyskać zamówienie, ale
także wyeliminować konkurencję z udziału w rynku. Odwołujący wskazał, że zamawiający
nie przyznawał oddzielnie punktacji w kryterium cena za poszczególne prace wymienione
w kosztorysie. Ocenie w kryterium podlegała jedynie cena globalna.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie udowodnił, że działanie odwołującego było
nakierowane na eliminację konkurencji z rynku poprzez utrudnianie im dostępu do rynku.
Odwołujący zaznaczył, że na podmiocie formułującym zarzut naruszenia przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji spoczywa ciężar dowodowy.
Odwołujący przywołał stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
22 listopada 2010 r. (sygn. akt ACa 688/00), gdzie wskazano, że „Nie każde zachowanie
naruszające dobre obyczaje (...) może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dyspozycję tego przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z dobrymi
obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy, przy czym nie należy
zapominać o tym, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji
w działalności gospodarczej (art. 1 ustawy), co oznacza, iż przepisy tej ustawy znajdują
zastosowanie między konkurującymi ze sobą na rynku przedsiębiorcami.”. Odwołujący
zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca, zgodnie z warunkami
postawionymi przez zamawiającego w specyfikacji, mógł złożyć ofertę maksymalnie na 2 z 7
części zamówienia. W związku z powyższym, trudno mówić o tym, że odwołujący utrudnia
konkurencji dostęp do rynku, skoro mógł złożyć ofertę tylko na ograniczony zakres objęty
postępowaniem. Odwołujący składając ofertę tylko na 2 części nie uzyskuje poprzez swoje
działanie takiej przewagi nad swoimi konkurentami w sferze gospodarczej, by wyeliminować
ich z rynku. Jak stwierdził odwołujący, trudno jest uznać, że działanie odwołującego narusza
zasady uczciwej konkurencji, skoro o uzyskanie zamówienia publicznego samodzielnie lub
w konsorcjach ubiegało się 27 przedsiębiorców, którzy łącznie złożyli 21 ofert; zamawiający
nie przedstawił przy tym żadnych dowodów, które jednoznacznie potwierdzałyby, że
odwołujący dąży do zdobycia dominującej pozycji na rynku, a jego działanie nakierowane
jest na eliminację konkurencji. Nadto, jak zauważył odwołujący, aby działanie przedsiębiorcy
uznać za czyn, który sankcjonuje ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, muszą
zostać spełnione kumulatywnie dwie przesłanki wymienione w art. 3 ww. ustawy,
tj. zachowanie przedsiębiorcy musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy. Odwołujący stwierdził, że zamawiający
nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zaistnienia żadnej
z powyższych przesłanek.
Zdaniem odwołującego, domniemanie przez zamawiającego naruszenia przez
odwołującego jego uzasadnionego interesu ekonomicznego nie może stanowić podstawy do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji
w działalności gospodarczej, czyli dotyczy jedynie działania między przedsiębiorcami
mogącymi konkurować na rynku. W tym stanie rzeczy nie można interesu zamawiającego,
który nie jest konkurencją dla odwołującego, utożsamiać z interesem innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części XII postępowania z uwzględnieniem
oferty odwołującego oraz przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
W dniu 22 września 2014 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę odwołującego, wyjaśnienia odwołującego
z dnia 8 sierpnia 214 r., jak również stanowiska stron i uczestników postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Zgodnie z postanowieniami Części II pkt 2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zakres zamówienia obejmuje oczyszczanie zimowe jezdni, tj. zapobieganie
i likwidowanie śliskości zimowej poprzez posypywanie i płużenie jezdni ulic o kategorii drogi
krajowej, wojewódzkiej, powiatowej i gminnej, po których kursuje miejska komunikacja
zbiorowa oraz oczyszczanie letnie, tj. zamiatanie i zmywanie jezdni ulic o kategorii drogi
krajowej, wojewódzkiej i powiatowej.
Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp. W piśmie z dnia 28 sierpnia 2014 r. zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym
postępowaniu ceny jednostkowe wskazane przez wykonawców w formularzu ofertowym nie
są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję
samodzielnych cen, w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie
wyodrębnionych prac, stanowiących jeden z niezależnych elementów przedmiotu
zamówienia. Zamawiający zauważył, iż odwołujący określił ceny za wykonanie części prac,
tj. za 1 km pasa płużenia, za 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia, za
1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia w trakcie płużenia, za 1
km posypywania kruszywem – w wysokości 1,05 zł za każdy z ww. rodzajów prac, w tym za
wykonanie 25 podstawowych działań ceny bez upustu, które uzasadniały
prawdopodobieństwo, iż ich realizacja po tych stawkach nie będzie możliwa. Zamawiający
przywołał treść złożonych przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień
wskazując, iż odwołujący przyznał, iż ceny jednostkowe za powyższe prace nie są
skalkulowane na poziomie rentowności, ponieważ wykonawca brał pod uwagę globalny
koszt realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wykładnią, iż cena rażąco niska może
mieć miejsce jedynie w przypadku ceny za całość świadczenia. Zamawiający zauważył
również, iż w wyjaśnieniach odwołujący oświadczył, iż część cen jednostkowych (za 1 km
pasa posypywania chlorkiem sodu i za 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu
z chlorkiem wapnia) została ukształtowana na poziomie znacznie przekraczającym poziom
cen oferowanych przez konkurencję, w związku z czym wykonawca kompleksowo będzie
miał zapewniony godziwy zysk.
W ocenie zamawiającego, odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że jest
w stanie zrealizować wskazane prace, tj. płużenie oraz płużenie z jednoczesnym
posypywaniem jezdni środkami chemicznymi, po cenach jednostkowych wskazanych
w ofercie. W związku z powyższym zamawiający uznał, że ceny jednostkowe, które są
w przedmiotowym postępowaniu cenami samodzielnymi za wykonanie wyodrębnionych prac,
są cenami rażąco niskimi. Pomimo tego, że łączna cena oferty nie odbiega znacząco od
poziomu cen innych wykonawców, zastosowany przez wykonawcę sposób kalkulacji cen
jednostkowych prowadzi, zdaniem zamawiającego, do wniosku, iż wykonawca nie będzie
w stanie zrealizować poszczególnych prac po zaoferowanych stawkach.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż w wyniku zaoferowania za powyższe prace cen
rażąco niskich, odwołujący, zachowując zbliżony do innych ofert poziom ceny łącznej oferty
– w innych pracach jednostkowych zastosował ceny rażąco wygórowane, znacznie
odbiegające swoim poziomem od analogicznych cen jednostkowych oferowanych przez
innych wykonawców i od szacunków zamawiającego. Jak zauważył zamawiający,
szczególnie wysokie ceny jednostkowe odwołujący zaoferował za prace, które są najczęściej
realizowane. W związku z tym, pozornie zachowując konkurencyjność złożonej oferty (cena
łączna jest bowiem zbliżona do poziomu innych cen), w wyniku niedozwolonej manipulacji
cenami jednostkowymi oferta w wymiarze ekonomicznym jest rażąco wysoka. Zamawiający
podkreślił, że gdyby odwołujący realizował najczęściej zlecane prace po cenach wskazanych
w ofercie, koszt realizacji umowy byłby wielokrotnie wyższy, niż w przypadku ofert innych
wykonawców, którzy nie zawyżyli rażąco jednych cen kosztem rażącego zaniżenia innych.
Opisane powyżej działania odwołującego zamawiający uznał za czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami dostępu do
rynku przez innych wykonawców oraz w sposób naruszający uzasadnione interesy
zamawiającego. Zamawiający, w ślad za stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że otwarty katalog czynów
nieuczciwej konkurencji ma na celu eliminację zachowań uczestników obrotu
gospodarczego, które w obiektywnym odczuciu są nieuczciwe, niezgodne z powszechnie
przyjętymi regułami postępowania, które w efekcie nieuprawnionych działań powodują
naruszenie uczciwej konkurencji oraz wpływają na utrudnienie dostępu do rynku dla
konkurentów. W ocenie zamawiającego, zaoferowanie przez odwołującego rażąco niskich
cen do części prac umożliwiło manipulowanie cenami za prace najczęściej realizowane przy
zachowaniu pozorów konkurencyjności oferty. Akceptacja takiego sposobu działania
odwołującego prowadziłaby, zdaniem zamawiającego, do zachwiania uczciwej konkurencji
w postępowaniu, ponieważ odwołujący na skutek niedozwolonego sposobu kształtowania
cen uzyskuje znaczną przewagę konkurencyjną. Nawet gdyby łączna cena oferty
odwołującego była najniższa ze wszystkich złożonych ofert, w wymiarze ekonomicznym
będzie ofertą najdroższą, ponieważ najczęściej realizowane prace są rażąco drogie.
Zamawiający uznał zatem, że opisane powyżej działania odwołującego wypełniają znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze przedstawione stanowiska stron oraz uczestników postępowania
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zarzut ten odwołujący oparł na twierdzeniu, że ocenie pod kątem rażąco niskiej
ceny powinna podlegać wyłącznie cena za cały przedmiot zamówienia, nie ceny
jednostkowe.
Izba stwierdziła, iż pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało w ustawie Pzp
zdefiniowane i stanowi ono pojęcie subiektywne, które należy odnosić do danego przedmiotu
zamówienia. Za rażąco niską cenę przyjmuje się ofertę, której cena jest nierealna, odbiega
od rzeczywistej wartości zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego
kosztów. Co za tym idzie, badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinno być
zindywidualizowane, zależne od realiów danego postępowania.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, iż badaniu pod kątem rażąco
niskiej ceny może podlegać wyłącznie cena za cały przedmiot zamówienia. Istotnie,
w przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert stanowi cena całkowita obliczona
według Załącznika nr 1a do formularza oferty. Jednak kalkulacja ceny za całość zamówienia
była dokonywana przez wykonawców jedynie na użytek porównania ofert. Jak przyznał sam
odwołujący, przedmiot zamówienia nie jest usługą, w ramach której ilości poszczególnych
rodzajów prac określonych przez zamawiającego w kosztorysie będą stałe i nie będą ulegać
zmianie. Z tego względu zamawiający przewidział, iż wynagrodzenie będzie wypłacane
wykonawcy według określonych w ofercie cen jednostkowych (Część IV, pkt 1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, § 5 ust. 3 Załącznika nr 5 do specyfikacji Wzór umowy).
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji, ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszelkie
koszty związane z realizacją zamówienia (Część IV, pkt 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia). Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona
w sposób realny, rynkowy. W warunkach przedmiotowego postępowania nieuzasadnione
jest stanowisko odwołującego, iż zamawiający nie zobowiązał wykonawców do
przyporządkowania poszczególnym cenom jednostkowym odpowiadających im faktycznych
kosztów i zysku. Obowiązek ten wynika z przywołanego powyżej postanowienia Części IV
pkt 5 specyfikacji. Co więcej, formułowanie przez zamawiającego wymagania, aby cena była
realna jest zbędne – obowiązek wykonawcy w tym zakresie nie budzi wątpliwości. Z uwagi
na powyższe Izba uznała, że analizowanie zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu
cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione.
W ocenie Izby, zaoferowane przez odwołującego ceny jednostkowe za pozycje
Załącznika nr 1a do formularza oferty za wyjątkiem pozycji 1 i 2 mogły budzić uzasadnione
wątpliwości zamawiającego i zasadnie stały się podstawą do wezwania odwołującego do
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. Za prawidłowy Izba uznała również
sposób, w jaki zamawiający dokonał wezwania – zamawiający w piśmie z dnia 5 sierpnia
2014 r. w sposób nie budzący wątpliwości wskazał wykonawcy, w jakim zakresie oczekuje
wyjaśnień i jakie elementy powinna zawierać przedstawiona kalkulacja.
W wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący nie
wykazał realności zaoferowanych cen jednostkowych kwestionowanych przez
zamawiającego. Przywoływane przez odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności nie
uzasadniają określenia cen na poziomie 1,05 zł. Okoliczność, iż kwestionowane przez
zamawiającego ceny jednostkowe dotyczą czynności, które wg doświadczenia odwołującego
zlecane są marginalnie nie ma znaczenia dla obowiązku określenia przez wykonawcę
rzeczywistych cen. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący podkreślał dowolność
wykonawcy w kalkulowaniu ceny i wyjaśnił, iż sporządził wycenę dokonując odpowiedniego
rozłożenia kosztów na poszczególne ceny jednostkowe co spowodowało, że część cen
jednostkowych jest znacznie wyższa od cen jednostkowych konkurencyjnej oferty, a część
jest na porównywalnym poziomie. Odwołujący wprost przyznał, że w części pozycji
Załącznika nr 1a do formularza oferty ujął większość kosztów.
Celem instytucji wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę jest
udowodnienie zamawiającemu, że za daną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia
z należytą starannością. Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny mają z punktu widzenia wykonawcy dużą doniosłość prawną. Wezwanie
zamawiającego dokonane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp statuuje domniemanie
zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej, które wykonawca zobowiązany jest
obalić. Bierność wykonawcy w przedmiotowym zakresie powoduje bezwzględną konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wezwanie do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę nakłada na wykonawcę, który chce dowieść,
że cena oferty została obliczona prawidłowo, obowiązek złożenia odpowiednio
umotywowanych wyjaśnień, rozpraszających wątpliwości zamawiającego.
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego w żaden sposób nie uzasadniają wyceny
wykonania 1 km pasa płużenia, 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia, 1
km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia w trakcie płużenia czy 1
km pasa posypywania kruszywem na jedynie 1,05 zł. Przyjęcie, że możliwe jest wykonanie
ww. usług za cenę określoną przez odwołującego byłoby sprzeczne z zasadami
doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen wskazuje wycena 1 km pasa
posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia na 1,05 zł, podczas gdy 1 km pasa
posypywania chlorkiem sodu bez płużenia odwołujący wycenił na 949,49 zł. Analogicznie
rysuje się sytuacja w przypadku wyceny 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu
z chlorkiem wapnia (1,05 zł w trakcie płużenia i 3059,47 zł bez płużenia). W ocenie Izby,
wyjaśnienia złożone przez odwołującego prowadzą do wniosku, iż odwołujący pozwolił sobie
na zupełną dowolność w kształtowaniu cen jednostkowych przenosząc większość kosztów
do pozycji 1 i 2 Załącznika nr 1a do formularza oferty, tj. do pozycji, które będą najczęściej
realizowane, co z uwagi na sposób dokonywania płatności w przedmiotowym zamówieniu
nie może się ostać.
Podkreślić należy, że celem art. 90 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z postępowania
oferty wykonawcy, który proponuje realizację przedmiotu zamówienia na warunkach
nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Mając na względzie naczelną zasadę systemu
zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
zamawiający nie może dopuścić do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, którego
oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania.
W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia udzielone przez
odwołującego, jak też zasadnie odrzucił ofertę odwołującego jako zawierającą rażąco niską
cenę.
Izba stwierdziła ponadto, iż nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany
jest odrzucić oferty spełniające przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Izba uznała, że zamawiający wykazał
zaistnienie powyższych okoliczności przez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący podnosił, iż zamawiający nie powołał się na konkretne przepisy ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba stwierdziła, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający nie przywołał co prawda konkretnego przepisu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak zamawiający opisał zarzucany czyn jako
polegający na utrudnianiu w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami dostępu do rynku
przez innych wykonawców oraz w sposób naruszający uzasadnione interesy
zamawiającego. Zamawiający opisał również na czym polegało działanie odwołującego
wyczerpujące znamiona opisanego czynu.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący przypisując poszczególnym usługom
inne wartości niż rzeczywiście winny im być przypisane, co zostało stwierdzone powyżej, tak
skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dawało mu możliwość uzyskania - pod
pozorem niskiej ceny za cały przedmiot zamówienia - wysokiego wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego z czynów
nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednak działanie odwołującego należy oceniać w świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby, przerzucanie kosztów pomiędzy cenami
jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie
ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych
w toku realizacji zamówienia z pewnością jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami
i narusza interes zamawiającego. Celem takiego działania nie jest zaoferowanie
zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie ceną, a jedynie
wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczenia ceny - służących jedynie
porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla
zamawiającego. Zamawiający zlecając odwołującemu prace z pozycji 1 i 2 Załącznika nr 1a
do formularza oferty musiałby zapłacić ukrytą w cenie za te pozycje cenę za wykonanie prac
z pozostałych pozycji załącznika, co do których nie ma pewności czy i w jakim wymiarze
zostaną zlecone w toku realizacji umowy. Jednocześnie, przeniesienie do pozycji 1 i 2
Załącznika nr 1a do formularza oferty kosztów usług z pozostałych pozycji Załącznika nr 1a
do formularza oferty pozwoliłoby odwołującemu na uzyskanie znacznie wyższego
wynagrodzenia niż uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny poszczególnych usług. Takie
działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami, ale ma dla
zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie
zasługuje na ochronę i oznacza wypełnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 24 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
„N.R.” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA” Sp. z o.o.,
ul. Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER
D. A., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: „N.R.” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych „FLORA” Sp. z o.o., ul. Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1844/14
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym
i letnim w latach 2014 – 2017 – Etap II. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 maja 2014 r. pod pozycją 2014/S 089-155477.
W dniu 8 września 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: „N.R.” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA”
Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności badania i oceny ofert w części XII. Odwołujący stwierdził, iż czynności
zamawiającego doprowadziły do nieprawidłowego uznania, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a w konsekwencji do odrzucenia oferty odwołującego w części XII zamówienia pomimo
braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, że nie
zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, że jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem
zamawiającego zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że fakt uznania
przez zamawiającego, że niektóre tylko ceny jednostkowe zaoferowane przez odwołującego
noszą znamiona rażąco niskiej ceny jednostkowej pozwala na uznanie, że cena oferty jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że podlega ona odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że z opisu sposobu
obliczania ceny wskazanego przez zamawiającego w Części IV specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wynika obowiązek przyporządkowania poszczególnym cenom
jednostkowym odpowiadających im faktycznych kosztów i zysku - zamawiający pozostawił
w tym względzie dowolność wykonawcy. Wykonawca natomiast, jako profesjonalista
w swojej dziedzinie, winien tak skalkulować cenę oferty, aby zagwarantować
zamawiającemu prawidłową realizację przedmiotu zamówienia oraz pokryć wszelkie koszty
związane z realizacją przedmiotu umowy, a także osiągnąć zysk.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z ustaloną wykładnią literalną art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp znajdującą oparcie w orzecznictwie, w ramach oceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny należy brać pod uwagę cały przedmiot zamówienia, który może składać się
z kilku jednostkowych elementów. W związku z powyższym, jeżeli przedmiot zamówienia
obejmuje kilka elementów, to o rażąco niskiej cenie w odniesieniu do oferty danego
wykonawcy można mówić wyłącznie wtedy, gdy taki charakter będzie miała cena
zaoferowana za całość świadczenia objętego zamówieniem. Odwołujący zwrócił uwagę,
iż w przedmiotowym stanie faktycznym przedmiot zamówienia stanowi całoroczne
kompleksowe utrzymanie - oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy, które realizowane jest
w podziale na sezon zimowy trwający od 15 października do 14 kwietnia, oraz sezon letni
trwający od 15 kwietnia do 14 października. Zamawiający we wzorze umowy zastrzegł sobie
prawo do zmiany trwania okresu poszczególnych sezonów (w przypadku zmiany warunków
atmosferycznych) z zachowaniem 24 godzinnego wyprzedzenia. W związku z powyższym,
jak zauważył odwołujący, przedmiot zamówienia nie jest usługą, w ramach której ilości
poszczególnych rodzajów prac określonych przez zamawiającego w kosztorysie będą stałe
i nie będą ulegać zmianie. W konsekwencji, wykonawca przy kształtowaniu ceny oferty musi
poczynić założenia uwzględniające pokrycie wszelkich kosztów, zysk oraz ryzyko związane
z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia uzależnionych od nieprzewidywalnych
warunków atmosferycznych.
Ponadto odwołujący zauważył, iż sposób konstruowania ceny oferty przez
poszczególnych wykonawców kształtują indywidualne i niepowtarzalne czynniki,
poszczególni wykonawcy kierują się własną strategią w prowadzeniu działalności
gospodarczej oraz innymi kryteriami w obliczaniu zysku i rentowności zamówienia. Różne są
też koszty, jakie ponoszą - te czynniki, które dla małej firmy nakierowanej na wyłącznie
jeden rodzaj działalności gospodarczej mogą mieć istotne znaczenie, dla firmy działającej
w różnorodnych dziedzinach gospodarki, realizującej kilkanaście kontraktów jednocześnie,
jaką jest odwołujący, może mieć znaczenie marginalne. Z uwagi na powyższe, zdaniem
odwołującego, zamawiający nie może oczekiwać, że każdy wykonawca będzie kształtował
ofertę zgodnie z jakimś wirtualnym, uniwersalnym wzorcem nie wyartykułowanym w treści
specyfikacji.
Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia 8 sierpnia 2014r., w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 90 ustawy Pzp, wyczerpująco
przedstawił proces kalkulacji złożonej oferty poparty kalkulacjami, dowodami oraz wykazał,
że z jego punktu widzenia tak ukształtowana cena pozwoli odwołującemu zrealizować
przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę przy założeniu nie tylko pokrycia poniesionych
nakładów (kosztów), ale także osiągnięcia zysku. Odwołujący zaznaczył też, że obecnie
prawidłowo realizuje na rzecz zamawiającego kontrakt, w którym ceny jednostkowe za
posypywanie chlorkiem sodu wynoszą 1 zł brutto.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, iż zamawiający ograniczył się
wyłącznie do analizy cen sezonu zimowego, pomijając całkowicie ceny jednostkowe
z sezonu letniego, pomimo tego, że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jasno wskazał, że w przypadku, gdy będą występować temperatury powyżej 0°C
wykonawca w sezonie zimowym zobowiązany jest do zamiatania - wykonywania czynności
z oczyszczania letniego. Przedmiotem zamówienia jest więc kompleksowe utrzymanie
jezdni (jak wskazuje zarówno nazwa zadania jak i opis przedmiotu zamówienia), a nie
poszczególne jednorazowe wyjazdy.
Odnosząc się do odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż zamawiający nie wskazał, jakie
konkretnie przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 150 ze zm.) odwołujący naruszył. Taki stan rzeczy
powoduje, zdaniem odwołującego, że naruszone są podstawowe uprawnienia odwołującego
do kontroli formalno-prawnej decyzji zamawiającego - skoro bowiem odwołujący nie poznał
skonkretyzowanych w oparciu o ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zarzutów,
jakie kieruje do niego zamawiający, nie ma on możliwości skutecznej obrony.
Ponadto, odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, iż oferta
odwołującego zawiera również ceny jednostkowe rażąco wygórowane w stosunku do cen
jednostkowych zaproponowanych przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu, co, zdaniem zamawiającego, podyktowane jest chęcią
wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców z rynku. Odwołujący wskazał, że specyfika
przedmiotu zamówienia oraz wymagania określone w specyfikacji spowodowały,
że odwołujący tak skonstruował swoją ofertę, aby zgodnie z zasadami ekonomii
zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia, w tym także tych, za które zamawiający bezpośrednio nie płaci,
tj. przygotowania sprzętu do akcji zima (nośników, posypywarek, pługów), zgromadzenia
i odpowiedniego przechowywania zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz przepisami
prawa określonej ilości środków uszarstniających (które mogą być wykorzystane tylko
w sezonie zimowym), pozostawania w gotowości w sezonie zimowym, prac
zakończeniowych itp.
Odwołujący stwierdził, że twierdzenie zamawiającego, że ceny jednostkowe
odwołującego za prace, które są najczęściej wykonywane są rażąco wygórowane
w stosunku do cen jednostkowych pozostałych wykonawców, jest niezgodny ze stanem
faktycznym również dlatego, że cena jednostkowa „za 1 km pasa posypywania chlorkiem
sodu” (poz. Nr 1 kosztorysu), która realizowana jest najczęściej (średnio w ostatnich 3 latach
26 wyjazdów w skali sezonu) i której ilości akcji zamawiający przewidział najwięcej (15
wyjazdów w sezonie), nie odbiega od cen jednostkowych innych oferentów złożonych
w przedmiotowym postępowaniu. Taki stan rzecz potwierdza, w opinii odwołującego,
że zamawiający badając cenę za „1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu
z chlorkiem wapnia” wybiórczo przedstawił ceny jednostkowe, ograniczył się bowiem jedynie
do cen, które potwierdzić miały jego stanowisko, pomijając całkowicie ceny z innych
rejonów, w tym np. ceny zaoferowane przez MPO Warszawa w wysokości 2 431,67 zł brutto
za 1 km, wobec którego to wykonawcy zamawiający nie sformułował zarzutu złożenia oferty
z cenami rażąco wygórowanymi. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie odniósł się do
cen z sezonu letniego, które w przypadku sprzyjającej aury mogą być wykonywane
zamiennie także w sezonie zimowym. W tym przypadku wykonawcom, których oferty są
zdecydowanie wyższe niż ceny jednostkowe odwołującego zamawiający nie postawił
zarzutu cen jednostkowych rażąco niskich lub rażąco wygórowanych. Takie zachowanie
zamawiającego, w ocenie odwołującego, w jawny sposób narusza również zasadę równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że każdy z wykonawców różnie, według własnej strategii
rozkłada koszty oraz ryzyko związane z wykonywaniem całego zamówienia, które ze
względu na swoją specyfikę silnie uzależnione jest od czynnika nieprzewidywalnego -
warunków atmosferycznych. Różnice między cenami jednostkowymi poszczególnych
oferentów należy więc traktować wyłącznie jako naturalny objaw konkurencji, nie zaś
manipulowanie cenami w celu uzyskania zamówienia i eliminacji konkurencji z rynku.
Odwołujący nie zgodził się również ze stanowiskiem zamawiającego, że odwołujący
zróżnicował swoje ceny jednostkowe w taki sposób, by nie tylko uzyskać zamówienie, ale
także wyeliminować konkurencję z udziału w rynku. Odwołujący wskazał, że zamawiający
nie przyznawał oddzielnie punktacji w kryterium cena za poszczególne prace wymienione
w kosztorysie. Ocenie w kryterium podlegała jedynie cena globalna.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie udowodnił, że działanie odwołującego było
nakierowane na eliminację konkurencji z rynku poprzez utrudnianie im dostępu do rynku.
Odwołujący zaznaczył, że na podmiocie formułującym zarzut naruszenia przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji spoczywa ciężar dowodowy.
Odwołujący przywołał stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
22 listopada 2010 r. (sygn. akt ACa 688/00), gdzie wskazano, że „Nie każde zachowanie
naruszające dobre obyczaje (...) może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dyspozycję tego przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z dobrymi
obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy, przy czym nie należy
zapominać o tym, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji
w działalności gospodarczej (art. 1 ustawy), co oznacza, iż przepisy tej ustawy znajdują
zastosowanie między konkurującymi ze sobą na rynku przedsiębiorcami.”. Odwołujący
zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca, zgodnie z warunkami
postawionymi przez zamawiającego w specyfikacji, mógł złożyć ofertę maksymalnie na 2 z 7
części zamówienia. W związku z powyższym, trudno mówić o tym, że odwołujący utrudnia
konkurencji dostęp do rynku, skoro mógł złożyć ofertę tylko na ograniczony zakres objęty
postępowaniem. Odwołujący składając ofertę tylko na 2 części nie uzyskuje poprzez swoje
działanie takiej przewagi nad swoimi konkurentami w sferze gospodarczej, by wyeliminować
ich z rynku. Jak stwierdził odwołujący, trudno jest uznać, że działanie odwołującego narusza
zasady uczciwej konkurencji, skoro o uzyskanie zamówienia publicznego samodzielnie lub
w konsorcjach ubiegało się 27 przedsiębiorców, którzy łącznie złożyli 21 ofert; zamawiający
nie przedstawił przy tym żadnych dowodów, które jednoznacznie potwierdzałyby, że
odwołujący dąży do zdobycia dominującej pozycji na rynku, a jego działanie nakierowane
jest na eliminację konkurencji. Nadto, jak zauważył odwołujący, aby działanie przedsiębiorcy
uznać za czyn, który sankcjonuje ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, muszą
zostać spełnione kumulatywnie dwie przesłanki wymienione w art. 3 ww. ustawy,
tj. zachowanie przedsiębiorcy musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy. Odwołujący stwierdził, że zamawiający
nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zaistnienia żadnej
z powyższych przesłanek.
Zdaniem odwołującego, domniemanie przez zamawiającego naruszenia przez
odwołującego jego uzasadnionego interesu ekonomicznego nie może stanowić podstawy do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji
w działalności gospodarczej, czyli dotyczy jedynie działania między przedsiębiorcami
mogącymi konkurować na rynku. W tym stanie rzeczy nie można interesu zamawiającego,
który nie jest konkurencją dla odwołującego, utożsamiać z interesem innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części XII postępowania z uwzględnieniem
oferty odwołującego oraz przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
W dniu 22 września 2014 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę odwołującego, wyjaśnienia odwołującego
z dnia 8 sierpnia 214 r., jak również stanowiska stron i uczestników postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Zgodnie z postanowieniami Części II pkt 2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zakres zamówienia obejmuje oczyszczanie zimowe jezdni, tj. zapobieganie
i likwidowanie śliskości zimowej poprzez posypywanie i płużenie jezdni ulic o kategorii drogi
krajowej, wojewódzkiej, powiatowej i gminnej, po których kursuje miejska komunikacja
zbiorowa oraz oczyszczanie letnie, tj. zamiatanie i zmywanie jezdni ulic o kategorii drogi
krajowej, wojewódzkiej i powiatowej.
Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp. W piśmie z dnia 28 sierpnia 2014 r. zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym
postępowaniu ceny jednostkowe wskazane przez wykonawców w formularzu ofertowym nie
są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję
samodzielnych cen, w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie
wyodrębnionych prac, stanowiących jeden z niezależnych elementów przedmiotu
zamówienia. Zamawiający zauważył, iż odwołujący określił ceny za wykonanie części prac,
tj. za 1 km pasa płużenia, za 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia, za
1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia w trakcie płużenia, za 1
km posypywania kruszywem – w wysokości 1,05 zł za każdy z ww. rodzajów prac, w tym za
wykonanie 25 podstawowych działań ceny bez upustu, które uzasadniały
prawdopodobieństwo, iż ich realizacja po tych stawkach nie będzie możliwa. Zamawiający
przywołał treść złożonych przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień
wskazując, iż odwołujący przyznał, iż ceny jednostkowe za powyższe prace nie są
skalkulowane na poziomie rentowności, ponieważ wykonawca brał pod uwagę globalny
koszt realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wykładnią, iż cena rażąco niska może
mieć miejsce jedynie w przypadku ceny za całość świadczenia. Zamawiający zauważył
również, iż w wyjaśnieniach odwołujący oświadczył, iż część cen jednostkowych (za 1 km
pasa posypywania chlorkiem sodu i za 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu
z chlorkiem wapnia) została ukształtowana na poziomie znacznie przekraczającym poziom
cen oferowanych przez konkurencję, w związku z czym wykonawca kompleksowo będzie
miał zapewniony godziwy zysk.
W ocenie zamawiającego, odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że jest
w stanie zrealizować wskazane prace, tj. płużenie oraz płużenie z jednoczesnym
posypywaniem jezdni środkami chemicznymi, po cenach jednostkowych wskazanych
w ofercie. W związku z powyższym zamawiający uznał, że ceny jednostkowe, które są
w przedmiotowym postępowaniu cenami samodzielnymi za wykonanie wyodrębnionych prac,
są cenami rażąco niskimi. Pomimo tego, że łączna cena oferty nie odbiega znacząco od
poziomu cen innych wykonawców, zastosowany przez wykonawcę sposób kalkulacji cen
jednostkowych prowadzi, zdaniem zamawiającego, do wniosku, iż wykonawca nie będzie
w stanie zrealizować poszczególnych prac po zaoferowanych stawkach.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż w wyniku zaoferowania za powyższe prace cen
rażąco niskich, odwołujący, zachowując zbliżony do innych ofert poziom ceny łącznej oferty
– w innych pracach jednostkowych zastosował ceny rażąco wygórowane, znacznie
odbiegające swoim poziomem od analogicznych cen jednostkowych oferowanych przez
innych wykonawców i od szacunków zamawiającego. Jak zauważył zamawiający,
szczególnie wysokie ceny jednostkowe odwołujący zaoferował za prace, które są najczęściej
realizowane. W związku z tym, pozornie zachowując konkurencyjność złożonej oferty (cena
łączna jest bowiem zbliżona do poziomu innych cen), w wyniku niedozwolonej manipulacji
cenami jednostkowymi oferta w wymiarze ekonomicznym jest rażąco wysoka. Zamawiający
podkreślił, że gdyby odwołujący realizował najczęściej zlecane prace po cenach wskazanych
w ofercie, koszt realizacji umowy byłby wielokrotnie wyższy, niż w przypadku ofert innych
wykonawców, którzy nie zawyżyli rażąco jednych cen kosztem rażącego zaniżenia innych.
Opisane powyżej działania odwołującego zamawiający uznał za czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami dostępu do
rynku przez innych wykonawców oraz w sposób naruszający uzasadnione interesy
zamawiającego. Zamawiający, w ślad za stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że otwarty katalog czynów
nieuczciwej konkurencji ma na celu eliminację zachowań uczestników obrotu
gospodarczego, które w obiektywnym odczuciu są nieuczciwe, niezgodne z powszechnie
przyjętymi regułami postępowania, które w efekcie nieuprawnionych działań powodują
naruszenie uczciwej konkurencji oraz wpływają na utrudnienie dostępu do rynku dla
konkurentów. W ocenie zamawiającego, zaoferowanie przez odwołującego rażąco niskich
cen do części prac umożliwiło manipulowanie cenami za prace najczęściej realizowane przy
zachowaniu pozorów konkurencyjności oferty. Akceptacja takiego sposobu działania
odwołującego prowadziłaby, zdaniem zamawiającego, do zachwiania uczciwej konkurencji
w postępowaniu, ponieważ odwołujący na skutek niedozwolonego sposobu kształtowania
cen uzyskuje znaczną przewagę konkurencyjną. Nawet gdyby łączna cena oferty
odwołującego była najniższa ze wszystkich złożonych ofert, w wymiarze ekonomicznym
będzie ofertą najdroższą, ponieważ najczęściej realizowane prace są rażąco drogie.
Zamawiający uznał zatem, że opisane powyżej działania odwołującego wypełniają znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze przedstawione stanowiska stron oraz uczestników postępowania
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zarzut ten odwołujący oparł na twierdzeniu, że ocenie pod kątem rażąco niskiej
ceny powinna podlegać wyłącznie cena za cały przedmiot zamówienia, nie ceny
jednostkowe.
Izba stwierdziła, iż pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało w ustawie Pzp
zdefiniowane i stanowi ono pojęcie subiektywne, które należy odnosić do danego przedmiotu
zamówienia. Za rażąco niską cenę przyjmuje się ofertę, której cena jest nierealna, odbiega
od rzeczywistej wartości zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego
kosztów. Co za tym idzie, badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinno być
zindywidualizowane, zależne od realiów danego postępowania.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, iż badaniu pod kątem rażąco
niskiej ceny może podlegać wyłącznie cena za cały przedmiot zamówienia. Istotnie,
w przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert stanowi cena całkowita obliczona
według Załącznika nr 1a do formularza oferty. Jednak kalkulacja ceny za całość zamówienia
była dokonywana przez wykonawców jedynie na użytek porównania ofert. Jak przyznał sam
odwołujący, przedmiot zamówienia nie jest usługą, w ramach której ilości poszczególnych
rodzajów prac określonych przez zamawiającego w kosztorysie będą stałe i nie będą ulegać
zmianie. Z tego względu zamawiający przewidział, iż wynagrodzenie będzie wypłacane
wykonawcy według określonych w ofercie cen jednostkowych (Część IV, pkt 1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, § 5 ust. 3 Załącznika nr 5 do specyfikacji Wzór umowy).
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji, ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszelkie
koszty związane z realizacją zamówienia (Część IV, pkt 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia). Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona
w sposób realny, rynkowy. W warunkach przedmiotowego postępowania nieuzasadnione
jest stanowisko odwołującego, iż zamawiający nie zobowiązał wykonawców do
przyporządkowania poszczególnym cenom jednostkowym odpowiadających im faktycznych
kosztów i zysku. Obowiązek ten wynika z przywołanego powyżej postanowienia Części IV
pkt 5 specyfikacji. Co więcej, formułowanie przez zamawiającego wymagania, aby cena była
realna jest zbędne – obowiązek wykonawcy w tym zakresie nie budzi wątpliwości. Z uwagi
na powyższe Izba uznała, że analizowanie zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu
cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione.
W ocenie Izby, zaoferowane przez odwołującego ceny jednostkowe za pozycje
Załącznika nr 1a do formularza oferty za wyjątkiem pozycji 1 i 2 mogły budzić uzasadnione
wątpliwości zamawiającego i zasadnie stały się podstawą do wezwania odwołującego do
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. Za prawidłowy Izba uznała również
sposób, w jaki zamawiający dokonał wezwania – zamawiający w piśmie z dnia 5 sierpnia
2014 r. w sposób nie budzący wątpliwości wskazał wykonawcy, w jakim zakresie oczekuje
wyjaśnień i jakie elementy powinna zawierać przedstawiona kalkulacja.
W wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący nie
wykazał realności zaoferowanych cen jednostkowych kwestionowanych przez
zamawiającego. Przywoływane przez odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności nie
uzasadniają określenia cen na poziomie 1,05 zł. Okoliczność, iż kwestionowane przez
zamawiającego ceny jednostkowe dotyczą czynności, które wg doświadczenia odwołującego
zlecane są marginalnie nie ma znaczenia dla obowiązku określenia przez wykonawcę
rzeczywistych cen. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący podkreślał dowolność
wykonawcy w kalkulowaniu ceny i wyjaśnił, iż sporządził wycenę dokonując odpowiedniego
rozłożenia kosztów na poszczególne ceny jednostkowe co spowodowało, że część cen
jednostkowych jest znacznie wyższa od cen jednostkowych konkurencyjnej oferty, a część
jest na porównywalnym poziomie. Odwołujący wprost przyznał, że w części pozycji
Załącznika nr 1a do formularza oferty ujął większość kosztów.
Celem instytucji wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę jest
udowodnienie zamawiającemu, że za daną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia
z należytą starannością. Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny mają z punktu widzenia wykonawcy dużą doniosłość prawną. Wezwanie
zamawiającego dokonane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp statuuje domniemanie
zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej, które wykonawca zobowiązany jest
obalić. Bierność wykonawcy w przedmiotowym zakresie powoduje bezwzględną konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wezwanie do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę nakłada na wykonawcę, który chce dowieść,
że cena oferty została obliczona prawidłowo, obowiązek złożenia odpowiednio
umotywowanych wyjaśnień, rozpraszających wątpliwości zamawiającego.
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego w żaden sposób nie uzasadniają wyceny
wykonania 1 km pasa płużenia, 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia, 1
km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia w trakcie płużenia czy 1
km pasa posypywania kruszywem na jedynie 1,05 zł. Przyjęcie, że możliwe jest wykonanie
ww. usług za cenę określoną przez odwołującego byłoby sprzeczne z zasadami
doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen wskazuje wycena 1 km pasa
posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia na 1,05 zł, podczas gdy 1 km pasa
posypywania chlorkiem sodu bez płużenia odwołujący wycenił na 949,49 zł. Analogicznie
rysuje się sytuacja w przypadku wyceny 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu
z chlorkiem wapnia (1,05 zł w trakcie płużenia i 3059,47 zł bez płużenia). W ocenie Izby,
wyjaśnienia złożone przez odwołującego prowadzą do wniosku, iż odwołujący pozwolił sobie
na zupełną dowolność w kształtowaniu cen jednostkowych przenosząc większość kosztów
do pozycji 1 i 2 Załącznika nr 1a do formularza oferty, tj. do pozycji, które będą najczęściej
realizowane, co z uwagi na sposób dokonywania płatności w przedmiotowym zamówieniu
nie może się ostać.
Podkreślić należy, że celem art. 90 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z postępowania
oferty wykonawcy, który proponuje realizację przedmiotu zamówienia na warunkach
nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Mając na względzie naczelną zasadę systemu
zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
zamawiający nie może dopuścić do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, którego
oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania.
W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia udzielone przez
odwołującego, jak też zasadnie odrzucił ofertę odwołującego jako zawierającą rażąco niską
cenę.
Izba stwierdziła ponadto, iż nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany
jest odrzucić oferty spełniające przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Izba uznała, że zamawiający wykazał
zaistnienie powyższych okoliczności przez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący podnosił, iż zamawiający nie powołał się na konkretne przepisy ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba stwierdziła, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający nie przywołał co prawda konkretnego przepisu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak zamawiający opisał zarzucany czyn jako
polegający na utrudnianiu w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami dostępu do rynku
przez innych wykonawców oraz w sposób naruszający uzasadnione interesy
zamawiającego. Zamawiający opisał również na czym polegało działanie odwołującego
wyczerpujące znamiona opisanego czynu.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący przypisując poszczególnym usługom
inne wartości niż rzeczywiście winny im być przypisane, co zostało stwierdzone powyżej, tak
skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dawało mu możliwość uzyskania - pod
pozorem niskiej ceny za cały przedmiot zamówienia - wysokiego wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego z czynów
nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednak działanie odwołującego należy oceniać w świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby, przerzucanie kosztów pomiędzy cenami
jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie
ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych
w toku realizacji zamówienia z pewnością jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami
i narusza interes zamawiającego. Celem takiego działania nie jest zaoferowanie
zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie ceną, a jedynie
wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczenia ceny - służących jedynie
porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla
zamawiającego. Zamawiający zlecając odwołującemu prace z pozycji 1 i 2 Załącznika nr 1a
do formularza oferty musiałby zapłacić ukrytą w cenie za te pozycje cenę za wykonanie prac
z pozostałych pozycji załącznika, co do których nie ma pewności czy i w jakim wymiarze
zostaną zlecone w toku realizacji umowy. Jednocześnie, przeniesienie do pozycji 1 i 2
Załącznika nr 1a do formularza oferty kosztów usług z pozostałych pozycji Załącznika nr 1a
do formularza oferty pozwoliłoby odwołującemu na uzyskanie znacznie wyższego
wynagrodzenia niż uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny poszczególnych usług. Takie
działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami, ale ma dla
zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie
zasługuje na ochronę i oznacza wypełnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………