Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1854/14

WYROK
z dnia 24 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2014 r.
przez wykonawcę: NETIA S.A. w Warszawie (02-822), ul. Poleczki 13 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i
Usługami Teleinformatycznymi w Warszawie (00-909), ul. Żwirki i Wigury 9/13

przy udziale wykonawców:
− Exatel S.A. w Warszawie (04-164), ul. Perkuna 47,
− Orange Polska S.A. w Warszawie (02-326), Al. Jerozolimskie 160
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: NETIA S.A. w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: NETIA S.A.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 1854/14

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem
na realizację zadania: „Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej
na potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i
bezpieczeństwa państwa” zostało wszczęte przez Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i
Usługami Teleinformatycznymi w Warszawie, zwanym dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 094-
165308) w dniu 16 maja 2014 r.
W dniu 9 września 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: NETIA S.A. w Warszawie,
zwany dalej Odwołującym. Zarzucał on Zamawiającemu, iż ten:
− „wadliwie dokonał odrzucenia oferty wstępnej złożonej przez Netię S.A.
poprzez stwierdzenie jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla obu części zamówienia;
− wadliwie zaniechał poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty wstępnej
Netii S.A. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty;
− wadliwie zaniechał wezwania wykonawcy Netia S.A. do złożenia wyjaśnień w sprawie
treści oferty wstępnej.”
Tak zidentyfikowane działania Zamawiającego miały stanowić, w ocenie Odwołującego,
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 87 ust. 2 pkt 3), art. 87 ust. 1 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
„powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenę ofert wstępnych oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wstępnej złożonej przez wykonawcę Netia S.A.”.

W dniu 12 sierpnia 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego doręczyli Prezesowi Izby wykonawcy (każdy odrębnie):
Exatel S.A. w Warszawie oraz Orange Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej
Przystępującymi lub uczestnikami postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego przekazane
przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem dokumenty,
a ponadto odwołanie oraz protokół z posiedzenia i rozprawy przez Izbą sporządzonych
w sprawie KIO 1042/14, jak również tabele przedstawione przez Odwołującego
w tym zakresie, w jakim zostały one przekazane stronie przeciwnej. Nie mogło bowiem
zostać uwzględnione jako dowód w sprawie tabelaryczne zestawienie sporządzone
przez Odwołującego, raz: z uwagi na charakter tegoż zestawienia, które de facto
było oświadczeniem Odwołującego, a więc jedynie jego pisemnym stanowiskiem w sprawie,
dwa: nie zostało ono przekazane Zamawiającemu, stąd też druga strona sporu nie mogła się
ustosunkować do treści w tymże zestawieniu zawartym.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że w pkt § 4 ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający
dokonał podziału na dwie niezależne części, przy czym w § 4 ust. 5 SIWZ dopuścił on
możliwość złożenia ofert wstępnych na obie części zamówienia.
Zgodnie z § 4 ust. 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla każdej z części
zawarty został w dwóch odrębnych załącznikach do SIWZ (nr 1 i 2), stanowiących wzory
umów z ich załącznikami.
We wzorze umowy właściwym dla części pierwszej zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ),
w § 3 ust. 4, Zamawiający postanowił, że „Łącza uruchamiane i przekazywane
do eksploatacji przez wykonawcę, zgodnie z załącznikami nr 1 i 2 [do wzoru umowy],

mogą być realizowane przy użyciu różnych środków i technologii (np. drogą kablową,
radioliniową, satelitarną lub z wykorzystaniem środków mobilnych) pod warunkiem
dostarczenia łączy zgodnie ze standardami określonymi w załączniku nr 3 oraz
z wymaganymi parametrami technicznymi określonymi w załączniku nr 4. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do wskazania technologii wykonania łączy w konkretnych
przypadkach określonych w załącznikach nr 1 i 2, bez ponoszenia dodatkowych opłat.”
Analogiczny zapis zawarty został w § 3 ust. 4 załącznika nr 2 do SIWZ (wzór umowy
właściwy dla części drugiej zamówienia).
Zgodnie z § 16 ust. 5 pkt 1) i 2) każdego z wzorów umowy, załącznikom nr 1 i 2 do każdego
z wzorów umowy nadana została klauzula „TAJNE”. Zgodnie z § 6 ust. 2 SIWZ wykonawca
w ofercie wstępnej miał nie zamieszczać żadnych informacji niejawnych.
Zamawiający wymagał w § 6 ust. 1 SIWZ, aby oferta wstępna była przygotowana
zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ, w § 6 ust. 3 pkt 2) SIWZ doprecyzował, że treść
oferty wstępnej musi odpowiadać treści SIWZ.
Zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez Strony, a także przedstawionymi
przez Zamawiającego dokumentami, Izba ustaliła, że Odwołujący najpóźniej w dniu 28 lipca
2014 r. znalazł się w posiadaniu kompletnej SIWZ, w tym powołanych załączników
do każdego z wzorów umowy, którym nadana została klauzula „TAJNE”,
z tym tylko zastrzeżeniem, że z tymi ostatnimi mógł on pracować jedynie we własnej
kancelarii tajnej.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2014 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do niego
skierowane, a odnoszące się do treści SIWZ. W odpowiedzi na pytanie 13:
„Czy Zamawiający na etapie negocjacji wskaże wykonawcom lokalizacje, w których określi
możliwą technologię realizacji łącza? Oraz w jakiej liczbie lokalizacji, Zamawiający zamierza
wskazać wykonawcy technologię realizacji łącz?”, którego autorem był Odwołujący,
Zamawiający wyjaśnił co następuje: „W załączniku nr 2 do wzoru umowy, Zamawiający
wskazał już technologię wykonania łączy do bezwzględnego stosowania. Zamawiający
zastrzega sobie możliwość wskazania w trakcie negocjacji dodatkowych łączy,
dla których określi możliwą technologię realizacji łącza”.
Termin składania ofert wstępnych upłynął w dniu 25 sierpnia 2014 r. Przed jego upływem
czterech wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty, w tym Odwołujący i obaj
Przystępujący.

Pismem z dnia 1 września 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty wstępnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W jego ocenie oferta ta „nie uwzględniała zastrzeżeń Zamawiającego przedstawiając własne
rozwiązania wykonania odcinków doprowadzeniowych łączy zastrzeżonych a oznaczonych
w dokumentacji postępowania jako: E131, E137, E138 oraz E139 dla części I zamówienia i
T107, T108, T162, T237, T248, T343, T345, T355 dla części II zamówienia, w technologii
radioliniowej”.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie. Nie kwestionował on poczynionych
przez Zamawiającego ustaleń faktycznych, zgadzając się z tym, iż treść złożonej przez niego
oferty wstępnej nie odpowiada treści SIWZ. Stał jednak na stanowisku, iż Zamawiający
powinien był w rozpoznawanej sprawie treść oferty wstępnej, w zakresie w jakim była ona
sprzeczna z treścią SIWZ, uznać za ustaloną omyłkowo, a następnie poprawić ją działając
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył, iż jego zamiarem
było złożenie oferty odpowiadającej w pełni wymaganiom Zamawiającego. Wskazywał,
że do powstania ustalonej przez Zamawiającego rozbieżności przyczyniło się objęcie
klauzulą „TAJNE” załączników nr 2 do każdego z wzorów umowy, co utrudniało dostęp
do tych dokumentów, a tym samym czyniło bardziej prawdopodobnym powstanie omyłki.
Trudności w sporządzeniu oferty wstępnej miało też przysporzyć Odwołującemu brak
wyraźnego wskazania w formularzach ofertowych na wymagania zawarte w treści
załączników nr 2 do każdego z wzorów umowy, jak również mało przejrzysta redakcja
samych tych załączników. Zdaniem Odwołującego zaistniałych w złożonej przez niego
ofercie wstępnej błędów nie należało oceniać, jako takich, których poprawienie spowoduje
powstanie istotnych zmian w treści tej oferty. Wskazywał w tym kontekście szczególnie
na charakter przypisywany ofercie wstępnej (traktowanej przez niego, jako niewiążące
wykonawcy stanowisko negocjacyjne) oraz możliwość poprawienia stwierdzonych
rozbieżności przez Zamawiającego we własnym zakresie, a także niewielką, stosunkowo
do całego przedmiotu zamówienia, ilość zapisów, które należałoby skorygować. Uważał on
ponadto, że Zamawiający był zobowiązany skierować do niego wezwanie w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, czego również bezpodstawnie, jego zdaniem, zaniechał.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia rozpoznawanego odwołania istotnym było przesądzenie o charakterze
oferty wstępnej składanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem, a także o zbiorze przepisów, które znajdą do niej
zastosowanie.
Oferta wstępna jest traktowana w głównej mierze, jako stanowisko negocjacyjne wykonawcy
stanowiące odpowiedź na skierowane do niego przez zamawiającego zaproszenie
do jej złożenia. Tak też Izba w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO/UZP 1780/10. Pamiętać
jednak należy, iż oświadczenie wykonawcy w tejże ofercie wstępnej zawarte składane jest
w określonych okolicznościach, a w szczególności w kontekście treści SIWZ, która została
temu wykonawcy przekazana przez zamawiającego wraz z powołanym zaproszeniem.
Uwzględniać należy przy tym również cel, jakiemu złożenie tegoż oświadczenia ma służyć,
tj. przeprowadzenie negocjacji z zamawiającym, który w ich wyniku będzie mógł podjąć
decyzję o zaistnieniu konieczności doprecyzowania lub uzupełnienia treści SIWZ (art. 58
ust. 2 i art. 59 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Jak podkreślono to w wyroku wydanym w sprawie
KIO 2420/12: „Zwrócić należy uwagę, iż przedmiot negocjacji z wykonawcami
nie jest dowolny. Negocjacje powinny opierać się na treści złożonych ofert wstępnych,
bowiem celem negocjacji jest doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia albo doprecyzowanie lub uzupełnienie projektu umowy przedłożonego
wykonawcom wraz ze specyfikacją (art. 58 ust. 2 ustawy Pzp).”
W świetle powyższego oczywistym jest zatem to, iż ustawodawca w sposób wyraźny
odróżnił byt i istotę oferty wstępnej od oferty (którą określić można na potrzeby tego trybu,
jedynie w celu odróżnieniu jej od oferty wstępnej, ofertą ostateczną bądź właściwą) składanej
zamawiającemu w odpowiedzi na zaproszenie przez niego skierowane już po zakończeniu
negocjacji. To do tej drugiej oferty (ostatecznej, właściwej) znajdą w pełni zastosowanie
przepisy działu II rozdziału 4 ustawy Pzp – „wybór oferty najkorzystniejszej”. Do oferty
wstępnej, zgodnie z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp zastosowanie znajdą jedynie wybrane przepisy
tegoż rozdziału, a i te stosować należy odpowiednio: „przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-
3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje się odpowiednio”. Z przytoczonej
regulacji wynika w sposób niezbity, iż wolą ustawodawcy było badanie przez zamawiającego
ofert wstępnych przez pryzmat norm prawnych wypływających z przytoczonych, wybranych
przepisów ustawy Pzp, a także odrzucenie tychże ofert wstępnych w przypadkach,
gdy spełnione zostaną przesłanki określone powołanymi przepisami. Możliwość odrzucenia,
a uwzględniając brzmienie art. 89 ustawy Pzp, wręcz obowiązek odrzucenia, ofert wstępnych

wypływa z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zaprasza do negocjacji
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu.
Stąd też uznać należy, że obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie przedstawionych mu
ofert wstępnych z uwzględnieniem przepisów, do których odsyła art. 57 ust. 2 ustawy Pzp,
pamiętając przy tym, iż stosować je należy nie wprost, a odpowiednio. Pamiętać
przy tym należy, iż to właśnie tylko przez to odesłanie możliwe jest stosowanie do ofert
wstępnych określonych przepisów ustawy Pzp, które wprost odnoszą się do ofert
(ostatecznych, właściwych). Stąd brak odniesienia w art. 57 ust. 2 ustawy Pzp do innych
przepisów ustawy zakreśla granice kompetencji Zamawiającego, a tym samym ogranicza
czynności, które może on podjąć wobec ofert wstępnych jedynie to tych, które są możliwe
do podjęcia na podstawie wyraźnie wskazanych w art. 57 ust. 2 ustawy Pzp przepisów.
Ważną dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie okolicznością jest to, że w powołanym
art. 57 ust. 2 ustawy Pzp brak odesłania do art. 87 ustawy Pzp, jako do jednego z przepisów,
które znajdują zastosowanie w odniesieniu do oferty wstępnej. Pozwala to przyjąć, iż wolą
ustawodawcy było wyłączenie zastosowania tegoż przepisu w toku badania ofert wstępnych.
Interpretację tę wzmacnia brak odesłania w art. 57 ust. 2 do przepisu art. 89 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp, który wprost koresponduje z powołanym art. 87 ustawy Pzp. Okoliczności
te, a także zawarte w art. 57 ust. 2 ustawy Pzp wskazanie, że przywołane tam przepisy
stosować należy odpowiednio, uzasadniają twierdzenie, iż w odniesieniu do ofert wstępnych
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp należy, stosując go odpowiednio, odczytywać tak,
jakby nie było w nim znajdującego się po przecinku zastrzeżenia zawierającego odesłanie
do art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Gdyby bowiem wolą ustawodawcy było stosowanie
do ofert wstępnych regulacji zawartej w art. 87 ustawy Pzp, a w szczególności art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp przywołałby on tenże przepis w treści art. 57 ust. 2 ustawy Pzp. Podobnie
Izba w orzeczeniach wydanych w sprawie KIO/UZP 1242/09, KIO/UZP 1243/09 czy też KIO
802/11.
Stąd też w przypadku, gdy zamawiający ustali, że treść przedstawionej mu przez wykonawcę
oferty wstępnej nie odpowiada treści SIWZ, winien taką ofertę odrzucić. Twierdzenie to
znajduje swe uzasadnienie w szczególności w odniesieniu do tych postanowień SIWZ,
co do których zamawiający w sposób wyraźny przesądził, że nie będą one objęte
negocjacjami, a tym samym są one dla wykonawców wiążące i ostateczne. Pamiętać wszak
należy, że zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający jest władny doprecyzować lub
uzupełnić SIWZ wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji.
Stąd też wyłączenie możliwości negocjowania określonych postanowień SIWZ (elementów
opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy zgodnie z art. 58 ust. 2 ustawy Pzp),

uprawnia tym samym Zamawiającego do weryfikacji przez pryzmat tych właśnie postanowień
treści ofert wstępnych i rozstrzyganiu w oparciu o nie o niezgodności treści badanych ofert
wstępnych z treścią SIWZ. Podobnie Izba w wyroku wydanym w sprawie KIO 1315/12,
KIO 1330/12, gdzie wskazano: „że tylko w przypadku stanowczego określenia w s.i.w.z.
wybranych parametrów z treści specyfikacji technicznej jako niepodlegających zmianie
w toku postępowania, odmienna propozycja ze strony wykonawcy skutkowałaby
koniecznością odrzucenia oferty wstępnej. Zamawiający ma prawo określić swoje
bezwzględne wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia również w przypadku trybu
negocjacji z ogłoszeniem – już w s.i.w.z., którą przesyła wraz z zaproszeniem do składania
ofert wstępnych. Jest to równoznaczne z zakreśleniem w prowadzonym postępowaniu
skonkretyzowanych i węższych granic negocjacji w stosunku do ogólnej regulacji art. 59
ust. 2 pzp. Prowadzenie dalszych negocjacji w zakresie parametrów bezwzględnie
obowiązujących, których niespełnianie skutkowało odrzuceniem ofert wstępnych,
prowadziłoby de facto do zakwestionowania zasadności czynności podjętych
na wcześniejszym etapie postępowania. Choć w ujęciu wąskim nie dochodziłoby
w ten sposób do odmiennego traktowania wykonawców znajdujących się w takiej samej
sytuacji, to jednak godziłoby to w przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami, a patrząc przez pryzmat całego postępowania, prowadziło również do ich
nierównego traktowania.”
Mając powyższe na uwadze, a także okoliczność, iż istnienie rozbieżności pomiędzy treścią
złożonej przez Odwołującego oferty wstępnej, a treścią przekazanej wykonawcom SIWZ,
nie było pomiędzy Stronami sporne, Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie nie zostało
wykazane, aby Zamawiający bezpodstawnie odrzucił złożoną przez Odwołującego ofertę
wstępną. Nie był on bowiem władny, co wynika z przywołanych przepisów ustawy Pzp,
doprowadzić do dopuszczalnego w świetle przepisów prawa poprawienia zaistniałych
w ofercie wstępnej złożonej przez Odwołującego błędów powodujących niezgodność treści
tejże oferty wstępnej z treścią SIWZ.
Uwzględniając tak poczynione rozstrzygnięcie, właściwym wydaje się wskazanie jedynie
na marginesie, że nawet gdyby przepisy ustawy Pzp dopuszczały możliwość zastosowania
wobec ofert wstępnych regulacji wypływającej z art. 87 ustawy Pzp, a w szczególności
art. 87 ust. 2 pkt 3), to i tak oferta wstępna złożona przez Odwołującego powinna zostać
przez Zamawiającego odrzucona, z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
W okolicznościach rozpoznanej sprawy zaistniały w ofercie wstępnej błąd nie mógł zostać
uznany za omyłkę, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Istotną dla takich wniosków okolicznością jest jednoznaczna treść odpowiedzi na pytanie
nr 13 zawartej w piśmie z dnia 12 sierpnia 2014 r., a także fakt, iż pytanie to zostało
skierowane do Zamawiającego właśnie przez Odwołującego. To ostatnie zdaje się
potwierdzać, iż Odwołujący już na tym etapie przywiązywał szczególną wagę do tych właśnie
wymagań Zamawiającego i dążył do odpowiedniego ich wyjaśnienia. Odpowiadając
na powołane pytanie Zamawiający stwierdził w sposób kategoryczny, że w załączniku nr 2
do umowy określona została technologia „wykonania łączy do bezwzględnego stosowania”.
Dobitnie zatem podkreślił, że w określonych przez siebie przypadkach nie dopuszcza
możliwości zaoferowania mu innej niż przewidziana w odpowiednich zapisach SIWZ
(załącznikach do niej) technologii. Z tego zastrzeżenia wynika z kolei to, iż Zamawiający
wyłączył możliwość prowadzenia z wykonawcami jakichkolwiek negocjacji w tym zakresie,
koniecznym było tym samym zaoferowanie mu wykonania łączy w wymaganej przez niego
technologii. Z tegoż zastrzeżenia wynika również to, iż te elementy opisu przedmiotu
zamówienia uznać należy za szczególnie dla Zamawiającego istotne – za szczególnie ważne
należy bowiem uznać te elementy opisu przedmiotu zamówienia, co do których po stronie
Zamawiającego istniała pewność co do ich zasadności i potrzeby ich sformułowania do tego
stopnia, że wyłączył możliwość objęcia ich negocjacjami w toku postępowania
prowadzonego w trybie, którego to właśnie negocjacje co do ostatecznego kształtu opisu
przedmiotu zamówienia są istotą i cechą ten tryb wyróżniającą. Dlatego też dokonanie
postulowanej przez Odwołującego zmiany treści złożonej przez niego oferty wstępnej
w zakresie wskazania na technologię wykonania łączy musiałoby zostać uznane
za ingerencję w treść oferty wstępnej, która spowodowałaby istotne zmiany w tejże treści,
a to szczególnie z uwagi na akcent, jaki położył Zamawiający przy określaniu tego właśnie
wymogu w SIWZ. Dlatego też, w rozpoznawanej sprawie za mniej istotne należałoby uznać
to, do jakiej ilości lokalizacji określenie to zostało odniesione. Ważniejszym był bowiem
kategoryczny sposób jego sformułowania i wyłączenie go poza nawias elementów opisu
przedmiotu zamówienia, który mógłby zostać objęty negocjacjami z wykonawcą.
W świetle oświadczeń złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą,
zgodnie z którymi termin na sporządzenie oferty wstępnej był wystarczający, został mu
zapewniony odpowiedni dostęp do wszystkich dokumentów składających się na SIWZ,
a ich treść była dla niego jasna, niezrozumiałymi wydają się sformułowane w odwołaniu
argumenty odwołujące się do utrudnionego dostępu do utajnionych załączników (potwierdził,
że dokumenty te znajdowały się w jego kancelarii tajnej), niewłaściwej redakcji formularzy
ofertowych, czy niewłaściwej konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia.

Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
wstępnej złożonej przez Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………