KIO 2404/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2404/14
POSTANOWIENIE
z dnia 4 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 4 grudnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14 listopada 2014 r. przez TRADEX SYSTEMS spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Inspektorat Uzbrojenia, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Koncept spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie oraz ORTI B. spółki komandytowej w Lublinie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TRADEX SYSTEMS spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy]
uiszczoną przez TRADEX SYSTEMS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232], na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 2404/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „dostawa
serwerów dla resortu obrony narodowej ". Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający w zakresie części 3 zamówienia w dniu 5 listopada 2014 r. dokonał wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Koncept spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie oraz ORTI B. spółkę komandytową w Lublinie.
III. Odwołujący w dniu 14 listopada 2014 r. złożył odwołanie, stawiając zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w powiązaniu z zarzutem wadliwego wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 24.03.2014 r. (sygn. akt. KIO 437/14, 467/14), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Koncept Sp. z o.o. oraz ORTI B. Sp. k. (dalej jako Konsorcjum KONCEPT) w
zakresie Części 3 przedmiotu zamówienia, pomimo iż oferta KONCEPT jest niezgodna
z treścią SIWZ.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądanie nakazania
Zamawiającemu:
1) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu przetargowym w zakresie Części 3,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert w zakresie
Części 3 i odrzucenie oferty KONCEPT.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że wyrokiem z dnia 24 marca 2014 r.
(sygn. akt. KIO 437/14, 467/14), rozpoznając sprawę na skutek odwołań KONCEPT oraz
Odwołującego w powyższym postępowaniu, prowadzonym przez Zamawiającego, Krajowa
Izba Odwoławcza, uwzględniając oba odwołania, nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W dniu 7 maja 2014 r. Odwołujący wniósł skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, zaskarżając go w zakresie rozstrzygnięcia o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia w zakresie części nr
2 i 3 zamówienia oferty KONCEPT, pomimo że wykonawca ten zaoferował wykonanie
wskazanych części zamówienia w terminie 45 dni od daty zawarcia umowy, a więc w
terminie o 15 dni dłuższym, niż wymagany w SIWZ. W uzasadnieniu powyższego wyroku co
do powyższego zarzutu Izba stwierdziła bowiem, że "w tym zakresie oferta [KONCEPT]
została złożona poprawnie" (str. 26). Odwołujący domagał się w skardze zmiany
zaskarżonego wyroku w zakresie części 2 i 3 zamówienia poprzez nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
powtórnej czynności oceny oferty i odrzucenie oferty konsorcjum KONCEPT na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na to, że konsorcjum KONCEPT zaoferowało
wykonanie części 2 i 3 zamówienia w terminie niezgodnym z SIWZ.
Postanowieniem z dnia 29 października 2014 r. (sygn. akt V Ca 1603/14) Sąd
Okręgowy w Warszawie odrzucił skargę Odwołującego na podstawie art. 198e ust. 1 ustawy,
jako niedopuszczalną. W ustnych motywach orzeczenia sąd zwrócił uwagę na okoliczność,
iż w sentencji zaskarżonego orzeczenia Izby brak jest stwierdzenia o oddaleniu odwołania
odwołującego w jakiejkolwiek części. Następnie Sąd wyjaśnił, że skoro odwołanie
Odwołującego nie zostało w żadnej części oddalone, zaskarżenie przez Odwołującego
powyższego wyroku Izby ma taki sam skutek, jak zaskarżenie wyroku nieistniejącego.
Dlatego w ocenie Sądu, merytoryczne rozpatrzenie skargi nie jest możliwe.
Zamawiający, w nawiązaniu do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 marca 2014 r.,
poinformował, że w zakresie 3 części zamówienia dokonał wyboru oferty KONCEPT.
Zamawiający, uznając ofertę KONCEPT za prawidłowo złożoną niewłaściwie zinterpretował
i wykonał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 marca 2014 r., a równocześnie nie
zachował należytej staranności przy ocenie zgodności tej oferty z wymaganiami SIWZ.
Należy przypomnieć, iż wyrokując Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o zarzutach
zawartych w odwołaniu. Wniosek taki wynika przede wszystkim z treści art. 192 ust. 7
ustawy, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu”. Na to samo wskazuje pośrednio treść przepisu art. 192 ust. 2 w zw. z art. 180
ust. 3 ustawy. W świetle art. 180 ust. 3 ustawy, zarzut dotyczy niezgodności czynności lub
zaniechania czynności zamawiającego z przepisami ustawy. Natomiast art. 192 ust. 2 głosi,
iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Ustawodawca stoi więc na stanowisku, że uwzględnienie odwołania jest równoznaczne z
uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu. Na takim założeniu opiera się również
uregulowanie instytucji uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Art. 186 ust. 2 ustawy stanowi, iż „w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym (...). W takim wypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym, w odwołaniu". Odwołujący podkreślił, że Zamawiający uwzględnił
w całości odwołanie Odwołującego (sygn. akt. KIO 437/14, 467/14), uznając podniesione
zarzuty za zasadne.
Sposób, w jaki sformułowana została sentencja wyroku z dnia 24 marca 2014 r.,
wskazuje na uwzględnienie w całości zarzutów zawartych w odwołaniach KONCEPT oraz
Odwołującego. Co innego wynika jednak z uzasadnienia powyższego wyroku, w którym Izba
"stwierdziła, iż większość postawionych przez odwołujących zarzutów potwierdziła się." (str.
19). Skoro w sentencji powyższego wyroku Izba uwzględniła - iudex non distinguente - w
całości oba odwołania, z drugiej zaś strony w uzasadnienia stanęła na stanowisku, iż nie
wszystkie zarzuty potwierdziły się, to taka rozbieżność wymaga wyjaśnienia
przedstawionego poniżej.
Zgodnie z dotychczasową praktyką oraz przeważającym stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej z przepisów ustawy nie wynika obowiązek szczegółowego opisywania
w sentencji wyroku Izby, jak należy przeprowadzić poszczególne czynności w ramach oceny
ofert, gdyż takie wytyczne daje właśnie uzasadnienie (por. np. wyrok KIO z dnia 19 maja
2011 r., KIO 960/11). W świetle tego stanowiska uzasadnienie wyroku Izby pełni nie tylko
funkcję objaśniającą motywy rozstrzygnięcia, ale również funkcję uzupełniającą wyrok.
Wypracowana przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej koncepcja pomija fakt,
iż tylko wyrok ma charakter decyzyjny. Takiego charakteru nie ma natomiast uzasadnienie
wyroku. Dlatego wyłącznie wyrok podlega wykonaniu oraz zaskarżeniu do sądu okręgowego.
Stąd Sąd Okręgowy w Warszawie postanowieniem z dnia 29 października 2014 r.
(sygn. akt V Ca 1603/14) dał wyraz odmiennej koncepcji. Badając zakres uwzględnienia
przez Izbę zarzutów i wniosków zawartych w odwołaniu Odwołującego wziął pod uwagę
jedynie treść sentencji wyroku, uznając treść uzasadnienia za irrelewantną.
Zdaniem Odwołującego przyjęcie koncepcji zaprezentowanej w niniejszej sprawie
przez Sąd Okręgowy prowadzi do wniosku, iż o tym czy i w jakim zakresie Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie Odwołującego decyduje tylko i wyłącznie sentencja
wydanego przez nią wyroku. W konsekwencji w przypadku zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią sentencji wyroku a treścią jego uzasadnienia, należy kierować się treścią
sentencji.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Izba rozpoznawała dwa zarzuty podniesione przez
Odwołującego odnoszące się do niezgodności treści oferty KONCEPT w zakresie części 3
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W zakresie pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał co następuje: "Zgodnie z pkt. XII
ppkt. 3 i 12 SIWZ (str. 7) oferta Wykonawcy powinna być sporządzona na formularzu
stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ i zawierać wszystkie informacje tam zawarte. W pkt. 11
formularza, Zamawiający umieścił tabelę, którą Wykonawcy zobowiązani byli wypełnić,
zgodnie z dyspozycją zawartą w jej nagłówku. W kolumnie drugiej tabeli, każdy z
Wykonawców zobowiązany był do podania "Specyfikacji technicznej oferowanego
przedmiotu zamówienia (uwzględniającej jawne wyspecyfikowanie wszystkich użytych
podzespołów (płyty głównej, procesora, pamięci, dysków twardych, itp.) poprzez podanie
nazwy handlowej (oznaczenie/kod producenta)". Wykonawca KONCEPT dla Części 3
wypełnił tabelę w sposób niezgodny z wymaganiem określonym w SIWZ, a przygotowana
przez KONCEPT specyfikacja techniczna nie zawiera jawnego wyspecyfikowania wszystkich
użytych podzespołów. W szczególności Wykonawca nie podał oznaczenia płyty głównej,
kontrolera macierzowego, dysków HDD, napędu optycznego DVD-ROM, modułu TPM,
klawiatury, myszy, karty zarządzającej. Użyty przez Wykonawcę tekst "HP OEM" nie stanowi
wymaganego oznaczenia podzespołów serwerów”.
Z kolei w zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podniósł, iż zgodnie z pkt. V SIWZ
(str. 2) po modyfikacji, wymagany termin realizacji zamówienia dla Części 3 opisu
przedmiotu zamówienia został określony na 30 dni od daty zawarcia umowy. Wykonawca
KONCEPT w pkt. 3 Formularza ofertowego (str. 10 oferty) oświadczył realizację dostawy
przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie w terminie 45 dni od daty zawarcia umowy, tj.
w terminie o 15 dni dłuższym niż wymagany w SIWZ dla Części 3.
Z analizy sentencji wyroku wynika, iż Izba uwzględniła odwołanie Odwołującego
w całości. Stąd dokonując ponownej oceny ofert Zamawiający powinien uwzględnić
powyższe zarzuty i odrzucić ofertę KONCEPT w zakresie części 3 zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż również z uzasadnienia wyroku Izby wcale nie wynika, aby
pierwszy z zarzutów nie potwierdził się. Odwołujący zarzucił, po pierwsze, w odniesieniu do
niektórych wyspecyfikowanych w ofercie KONCEPT podzespołów brak określenia
podzespołu (tj. brak nazwy handlowej/oznaczenia/kodu producenta) - dotyczy to określenia
pamięci oraz dysku HDD. Po drugie, zarzucił brak jawnego wyspecyfikowania takich
podzespołów serwera jak płyta główna, obudowa i karta zarządzająca, które zostały ujęte
pod oznaczeniem całego serwera DL 560 Gen 8 HP OEM. Takie wadliwe oznaczenie
podzespołów serwera stanowiło podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy Megatel Sp.
z o.o. Sp. K. w tym postępowaniu przetargowym, poprzez uznanie w wyroku KIO, że
brak jest wymaganych oznaczeń podzespołów serwera. Tymczasem Izba odniosła się
w uzasadnieniu wyroku jedynie do zarzutu braku oznaczenia podzespołu, cyt. "Sytuacja
w ofercie konsorcjum KONCEPT jest inna, ponieważ wykonawca ten określił oferowane
podzespoły - figurują one co prawda jako HP OEM z podaniem parametrów jako części, ale
w tym wypadku odwołujący musiałby dowieść, że HP nie sprzedaje/nie wprowadza do
obrotu/nie stosuje tych elementów pod tą właśnie nazwą (jeśli HP wprowadza produkty pod
swoja marką, zyskuje przymiot producenta)". W związku z powyższym, należy uznać, że
zarzut dotyczący braku jawnego wyspecyfikowania takich podzespołów serwera jak płyta
główna, obudowa i karta zarządzająca, dla których nie zostały określone parametry jako
części, był zasadny i został uwzględniony przez Izbę.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania,
względnie o jego oddalenie, podając, że wniesione przez firmę TRADEX SYSTEMS sp.
z o.o. odwołanie z dnia 14 listopada 2014 r. winno zostać odrzucone na podstawie art, 189
ust. 2 pkt 4 ustawy, bowiem w niniejszej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki w tym
przepisie wskazane, tj.:
- Odwołujący w przedmiotowym odwołania powołuje się na te same okoliczności, na które
powoływał się już w odwołaniu z dnia 10 marca 2014 r. i w wyniku rozpoznania którego
wydany został przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrok (sygn. akt: KIO 437/14, KIO 467/14),
- przedmiotowe odwołanie dotyczy tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczyło odwołanie z dnia 10 marca 2014 r.
- przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez ten sam podmiot, który wniósł odwołanie
z dnia 10 marca 2014 r,
Podnoszone przez Odwołującego zarzuty zostały rozstrzygnięte przez Izbę na rozprawie
w dniu 19 marca 2014 r. oraz dokładnie uzasadnione w wyroku z dnia 24 marca 2014 r o
sygn. akt: KTO 437/14, KIO 467/14.
V. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Koncept spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie oraz ORTI B. spółka komandytową w Lublinie, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało
przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy.
Pierwszy ze wskazanych przepisów stanowi, że Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca
odwołanie, jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postepowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Zgodnie
natomiast z drugim z powołanym przepisów, Izba odrzuca odwołanie dotyczące czynności,
którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, która wykonał zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu.
Nie ulega wątpliwości, że w postępowaniu o zamówienie publiczne mającym za
przedmiot dostawę serwerów Odwołujący złożył w dniu 10 marca 2014 odwołanie,
wskazując – w zakresie części 3 zamówienia – na zarzuty niezgodności oferty tego
wykonawcy z SIWZ (ujęty w pkt 3 odwołania z 10 marca 2014 r. zarzut naruszenia art. 7 ust.
1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy) a także na zarzuty wskazujące na podstawę do wykluczenia
lub „przynajmniej wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (ujęty w pkt 4 tego odwołania
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5, a z ostrożności procesowej naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia lub przynajmniej przy zachowaniu ostrożności procesowej
wezwania Wykonawców w zakresie Części 1, 2, 3: MEGATEL, TECHELON, KONCEPT). Te
zarzuty podlegały rozpoznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 437/14 i 467/14, zakończonej
wyrokiem z 24 marca 2014 r.
Następnie, dostrzeżenia wymaga, że wyrokiem z 24 marca 2014 r. Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzygnęła o tak postawionych zrzutach: nie podzielając zarzutu
wskazującego na podstawę do wykluczenia Konsorcjum KONCEPT (co jest niesporne)
i poddając ocenie liczne zarzuty Odwołującego wskazujące na niezgodności z SIWZ ofert
pięciu wykonawców, w tym Konsorcjum Koncept, w zakresie łącznie trzech części
zamówienia.
W zakresie zarzutów stawianych wobec części trzeciej zamówienia, a wskazujących
na niezgodność oferty Konsorcjum Koncept z SIWZ, ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
w uprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym podlegały więc rozpatrzeniu te
zarzuty. I tak, bezspornie zarzut niezgodności oferty z SIWZ Konsorcjum Koncept w zakresie
zaoferowania terminu 45 – dniowego realizacji zamówienia został w tamtym postępowaniu
postawiony i rozpatrzony – na co wskazuje, po pierwsze, zawarte w uzasadnieniu wyroku
z 24 marca 2014 r. wyraźne stwierdzenie: „Co do zarzutu dotyczącego terminu wykonania
zamówienia wskazanego w ofercie konsorcjum KONCEPT (45 dni dla wszystkich części)
Izba stwierdziła, że w tym zakresie oferta została złożona poprawnie.”, po drugie zaś skarga
złożona przez Odwołującego do Sądu Okręgowego w Warszawie odnosząca się do tego
zagadnienia (jej str. 5 i nast.).
Pozostałe zarzuty, wskazujące na liczne niezgodności „techniczne” zaoferowanego
przedmiotu z SIWZ (takie jak – dla części trzeciej zamówienia - nie podanie oznaczenia płyty
głównej, kontrolera macierzowego, dysków HDD, napędu optycznego DVD-ROM, modułu
TPM, klawiatury, myszy, karty zarządzającej – zarzut 3.1.poprzedniego odwołania) zostały
w wyroku Krajowej Izby odwoławczej z 24 marca 2014 r. uznane za niepotwierdzone, co
wyraźnie wynika z zawartego w jego uzasadnieniu stwierdzenia, odwołującego się do
wcześniejszej oceny oferty wykonawcy Megatel uznanej za niezgodna z SIWZ iż: „Sytuacja
w ofercie konsorcjum KONCEPT jest inna, ponieważ wykonawca ten w swojej ofercie określił
oferowane podzespoły – figurują one co prawda jako HP OEM z podaniem parametrów jako
części, ale w tym wypadku odwołujący musiałby dowieść, że HP nie sprzedaje/nie
wprowadza do obrotu/nie stosuje tych elementów pod tą właśnie nazwą (jeśli HP wprowadza
produkty pod swoją marką, zyskuje przymiot producenta).”. Pozostałe, dalsze rozważania
w uzasadnieniu tego wyroku nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w tym postepowaniu,
skoro dotyczą oferty innego wykonawcy, tj. wykonawcy Megatel, zaś stwierdzenie
o niezgodności oferty Konsorcjum Koncept zawarte w uzasadnieniu wyroku KIO z 24 marca
014 r. dotyczy części pierwszej i drugiej zamówienia, nie zaś części trzeciej, której dotyczy to
postępowanie.
Reasumując, w wyroku z 24 marca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła
się niezgodności oferty z Konsorcjum Koncept z SIWZ w zakresie poszczególnych
elementów sprzętu w zakresie części trzeciej zamówienia. Orzeczenie w tej mierze
w przedmiocie zarzutów wskazujących na techniczne niezgodności oferty Konsorcjum
Koncept w części trzeciej zamówienia jest więc ostateczne. Potwierdza to zresztą zakres
skargi złożonej przez Odwołującego wobec wyroku KIO z 24 marca 2014 r. – dotyczy ona
wyłącznie kwestii zaoferowania terminu wykonania zamówienia (zarzutu zaoferowania 45 –
dniowego terminu realizacji zamówienia w części 2 i 3 zamówienia). Skarga w żadnej mierze
nie porusza rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w pozostałym zakresie, tj.
odnoszącym się do rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności lub nie oferty Konsorcjum
Koncept z SIWZ w części dotyczącej zaoferowanego przedmiotu (płyty głównej, kontrolera
macierzowego, dysków HDD, napędu optycznego DVD-ROM, modułu TPM, klawiatury,
myszy, karty zarządzającej). Zatem w zakresie tego zarzutu mamy do czynienia z sytuacją,
że Odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postepowania
wniesionego przez tego samego odwołującego się, a ponadto odwołanie dotyczy czynności,
którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. W zakresie zaś zarzutu
odnoszącego się do postulowanej przez Odwołującego niezgodności oferty Konsorcjum
Koncept z SIWZ w odniesieniu do terminu realizacji zamówienia – wobec odrzucenia skargi
– orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2014 r. jest ostateczne.
Przypomnienia wymaga, że postępowanie o zamówienie, jak i postępowanie
odwoławcze przed KIO rządzi się zasadą szybkości i – przede wszystkim - koncentracji
środków odwoławczych, wymagając by ewentualne zarzuty podnoszone przez
niezadowolonego wykonawcę stawiane były w ustawowo określonym terminie (art. 182 ust. 1
i 2 ustawy) a ponadto, by nie dochodziło do sytuacji powtórnego rozpatrywania kwestii, które
już były podnoszone, czemu służą przepisy kreujące przesłanki odrzucenia odwołania
wskazane w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy. W analizowanej sprawie nie pozostawia
wątpliwości fakt, że te same zarzuty, jakie zostały postawione w odwołaniu z 14 listopada
2014 r. były przedmiotem wcześniejszego odwołania Odwołującego, to jest złożonego w dniu
10 marca 2014 r.
W postępowaniu nie zdarzyło się nic, co pozwala na przyjęcie, że Odwołującemu
został reaktywowany termin do podnoszenia na nowo tych samych zarzutów, które zostały
postawione w odwołaniu z 10 marca 2014. Nie jest takim zdarzeniem fakt odrzucenia skargi
Odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Sama skarga dotyczyła jedynie
dokonanej przez skład orzekający oceny w zakresie terminu wykonania zamówienia (sporu,
czy powinien być on 30 czy 45 – dniowy). Niniejsze odwołanie, poza oczekiwaniem, że
wobec sentencji nakazającej ponowne badanie i ocenę ofert Zamawiający powinien był
dokonać odrzucenia oferty Konsorcjum Koncept, w części zawierającej uzasadnienie odnosi
się ponownie do zawartości merytorycznej oferty tego wykonawcy, dotyczącej
zaoferowanego przedmiotu (płyty głównej, obudowy, karty zarządzającej). Powyższe
w sposób oczywisty stanowi próbę uzyskania możliwości ponownego rozpatrzenia tych
samych kwestii, które podlegały już ocenie w poprzednim postępowaniu odwoławczym,
a w każdym razie, których ocena nie mogła zmienić się wobec złożenia skargi na wyrok KIO,
skoro skarga w żaden sposób nie poruszała tych zagadnień.
Także stanowisko, że treść sentencji wyroku Krajowej Izby odwoławczej z 24 marca
2014 r. stanowi argument pozwalający na nowo stawiać zarzuty dotyczące tych samych
zagadnień, które zostały podniesione zostały w odwołaniu z 10 marca 2010 r. nie zasługuje
na uwzględnienie. Odwołujący bowiem zwraca uwagę, że sentencja wyroku z dnia 24 marca
2014 r., wskazuje, na uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert. Powyższe jednak – wbrew stanowisku Odwołującego – nie wskazuje na
uwzględnienie w całości zarzutów zawartych w odwołaniach KONCEPT oraz Odwołującego,
a jedynie potwierdzenie zarzutów w stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy). Potwierdzeniem, że nie mamy do czynienia
z uwzględnieniem wszystkich zarzutów jest zawarte w uzasadnieniu tego wyroku
stwierdzenie, zgodnie z którym skład orzekający na wstępie swoich rozważań podkreślił:
„Izba stwierdziła, iż większość postawionych przez odwołujących zarzutów potwierdziła się.”.
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać przy tym rozwinięcia tego wstępnego, ogólnego zdania,
które wskazuje wyraźnie na zakres potwierdzonych zarzutów, a zawartego w następnym
zdaniu, kolejnym po tym które przytoczono wyżej, a mówiącym: „Dotyczy to w szczególności
zarzutów odnoszących się do niezgodności treści oferty spółki MEGATEL z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. Wymowa rozstrzygnięcia dokonanego
w wyroku z 24 marca 2014 r. jest oczywista, jeśli dostrzeże się fakt, że w tamtym
postępowaniu odwoławczym kwestionowane były oferty pięciu wykonawców, złożone
w trzech częściach zamówienia, zaś Izba stwierdziła niezgodność z SIWZ oferty wykonawcy
Megatel w każdej z trzech części zamówienia, co jest bezsporne. Oferta tego wykonawcy
została zaś uznana za najkorzystniejszą w części 1-3 zamówienia, co determinowało
orzeczenie o powtórzeniu oceny ofert bez wskazywania części zamówienia jak i kierunku
oceny co do pozostałych ofert niżej sklasyfikowanych, w tym Konsorcjum Koncept, bowiem
potwierdzenie zarzutów wobec wykonawcy Megatel, jako tego, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich częściach zamówienia a okazała się
niezgodna z SIWZ niweczyło ten wynik postępowania, wymagając uwzględnienia odwołań
(art. 1892 ust. 2 ustawy).
Także więc ta część zarzutów podniesionych w odwołaniu, która odwołując się do
zarzutów podniesionych uprzednio w odwołaniu z 10 marca 2014 r. i rozstrzygniętych
wyrokiem z 24 marca 2014 r. zmierzała do wykazania zarzutu „wadliwego wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 24.03.2014 r. (sygn. akt. KIO 437/14, 467/14), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Koncept Sp. z o.o. oraz ORTI B. Sp. k. (dalej: "KONCEPT") w zakresie Części 3
przedmiotu zamówienia, pomimo iż oferta KONCEPT jest niezgodna z treścią SIWZ” nie
znalazła potwierdzenia. W wyroku z 24 marca 2014 r. w spr. KIO 437/14 i 467/14 nie
znajdujemy bowiem w żadnej mierze stwierdzenia niezgodności oferty Konsorcjum Koncept
z SIWZ w zakresie innym niż dotyczącym części 1 i 2 zamówienia, podczas gdy to
postępowanie odwoławcze dotyczy części 3 zamówienia.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy.
Skład orzekający:
POSTANOWIENIE
z dnia 4 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 4 grudnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14 listopada 2014 r. przez TRADEX SYSTEMS spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Inspektorat Uzbrojenia, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Koncept spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie oraz ORTI B. spółki komandytowej w Lublinie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TRADEX SYSTEMS spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy]
uiszczoną przez TRADEX SYSTEMS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232], na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 2404/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „dostawa
serwerów dla resortu obrony narodowej ". Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający w zakresie części 3 zamówienia w dniu 5 listopada 2014 r. dokonał wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Koncept spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie oraz ORTI B. spółkę komandytową w Lublinie.
III. Odwołujący w dniu 14 listopada 2014 r. złożył odwołanie, stawiając zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w powiązaniu z zarzutem wadliwego wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 24.03.2014 r. (sygn. akt. KIO 437/14, 467/14), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Koncept Sp. z o.o. oraz ORTI B. Sp. k. (dalej jako Konsorcjum KONCEPT) w
zakresie Części 3 przedmiotu zamówienia, pomimo iż oferta KONCEPT jest niezgodna
z treścią SIWZ.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądanie nakazania
Zamawiającemu:
1) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu przetargowym w zakresie Części 3,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert w zakresie
Części 3 i odrzucenie oferty KONCEPT.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że wyrokiem z dnia 24 marca 2014 r.
(sygn. akt. KIO 437/14, 467/14), rozpoznając sprawę na skutek odwołań KONCEPT oraz
Odwołującego w powyższym postępowaniu, prowadzonym przez Zamawiającego, Krajowa
Izba Odwoławcza, uwzględniając oba odwołania, nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W dniu 7 maja 2014 r. Odwołujący wniósł skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, zaskarżając go w zakresie rozstrzygnięcia o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia w zakresie części nr
2 i 3 zamówienia oferty KONCEPT, pomimo że wykonawca ten zaoferował wykonanie
wskazanych części zamówienia w terminie 45 dni od daty zawarcia umowy, a więc w
terminie o 15 dni dłuższym, niż wymagany w SIWZ. W uzasadnieniu powyższego wyroku co
do powyższego zarzutu Izba stwierdziła bowiem, że "w tym zakresie oferta [KONCEPT]
została złożona poprawnie" (str. 26). Odwołujący domagał się w skardze zmiany
zaskarżonego wyroku w zakresie części 2 i 3 zamówienia poprzez nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
powtórnej czynności oceny oferty i odrzucenie oferty konsorcjum KONCEPT na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na to, że konsorcjum KONCEPT zaoferowało
wykonanie części 2 i 3 zamówienia w terminie niezgodnym z SIWZ.
Postanowieniem z dnia 29 października 2014 r. (sygn. akt V Ca 1603/14) Sąd
Okręgowy w Warszawie odrzucił skargę Odwołującego na podstawie art. 198e ust. 1 ustawy,
jako niedopuszczalną. W ustnych motywach orzeczenia sąd zwrócił uwagę na okoliczność,
iż w sentencji zaskarżonego orzeczenia Izby brak jest stwierdzenia o oddaleniu odwołania
odwołującego w jakiejkolwiek części. Następnie Sąd wyjaśnił, że skoro odwołanie
Odwołującego nie zostało w żadnej części oddalone, zaskarżenie przez Odwołującego
powyższego wyroku Izby ma taki sam skutek, jak zaskarżenie wyroku nieistniejącego.
Dlatego w ocenie Sądu, merytoryczne rozpatrzenie skargi nie jest możliwe.
Zamawiający, w nawiązaniu do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 marca 2014 r.,
poinformował, że w zakresie 3 części zamówienia dokonał wyboru oferty KONCEPT.
Zamawiający, uznając ofertę KONCEPT za prawidłowo złożoną niewłaściwie zinterpretował
i wykonał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 marca 2014 r., a równocześnie nie
zachował należytej staranności przy ocenie zgodności tej oferty z wymaganiami SIWZ.
Należy przypomnieć, iż wyrokując Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o zarzutach
zawartych w odwołaniu. Wniosek taki wynika przede wszystkim z treści art. 192 ust. 7
ustawy, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu”. Na to samo wskazuje pośrednio treść przepisu art. 192 ust. 2 w zw. z art. 180
ust. 3 ustawy. W świetle art. 180 ust. 3 ustawy, zarzut dotyczy niezgodności czynności lub
zaniechania czynności zamawiającego z przepisami ustawy. Natomiast art. 192 ust. 2 głosi,
iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Ustawodawca stoi więc na stanowisku, że uwzględnienie odwołania jest równoznaczne z
uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu. Na takim założeniu opiera się również
uregulowanie instytucji uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Art. 186 ust. 2 ustawy stanowi, iż „w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym (...). W takim wypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym, w odwołaniu". Odwołujący podkreślił, że Zamawiający uwzględnił
w całości odwołanie Odwołującego (sygn. akt. KIO 437/14, 467/14), uznając podniesione
zarzuty za zasadne.
Sposób, w jaki sformułowana została sentencja wyroku z dnia 24 marca 2014 r.,
wskazuje na uwzględnienie w całości zarzutów zawartych w odwołaniach KONCEPT oraz
Odwołującego. Co innego wynika jednak z uzasadnienia powyższego wyroku, w którym Izba
"stwierdziła, iż większość postawionych przez odwołujących zarzutów potwierdziła się." (str.
19). Skoro w sentencji powyższego wyroku Izba uwzględniła - iudex non distinguente - w
całości oba odwołania, z drugiej zaś strony w uzasadnienia stanęła na stanowisku, iż nie
wszystkie zarzuty potwierdziły się, to taka rozbieżność wymaga wyjaśnienia
przedstawionego poniżej.
Zgodnie z dotychczasową praktyką oraz przeważającym stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej z przepisów ustawy nie wynika obowiązek szczegółowego opisywania
w sentencji wyroku Izby, jak należy przeprowadzić poszczególne czynności w ramach oceny
ofert, gdyż takie wytyczne daje właśnie uzasadnienie (por. np. wyrok KIO z dnia 19 maja
2011 r., KIO 960/11). W świetle tego stanowiska uzasadnienie wyroku Izby pełni nie tylko
funkcję objaśniającą motywy rozstrzygnięcia, ale również funkcję uzupełniającą wyrok.
Wypracowana przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej koncepcja pomija fakt,
iż tylko wyrok ma charakter decyzyjny. Takiego charakteru nie ma natomiast uzasadnienie
wyroku. Dlatego wyłącznie wyrok podlega wykonaniu oraz zaskarżeniu do sądu okręgowego.
Stąd Sąd Okręgowy w Warszawie postanowieniem z dnia 29 października 2014 r.
(sygn. akt V Ca 1603/14) dał wyraz odmiennej koncepcji. Badając zakres uwzględnienia
przez Izbę zarzutów i wniosków zawartych w odwołaniu Odwołującego wziął pod uwagę
jedynie treść sentencji wyroku, uznając treść uzasadnienia za irrelewantną.
Zdaniem Odwołującego przyjęcie koncepcji zaprezentowanej w niniejszej sprawie
przez Sąd Okręgowy prowadzi do wniosku, iż o tym czy i w jakim zakresie Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie Odwołującego decyduje tylko i wyłącznie sentencja
wydanego przez nią wyroku. W konsekwencji w przypadku zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią sentencji wyroku a treścią jego uzasadnienia, należy kierować się treścią
sentencji.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Izba rozpoznawała dwa zarzuty podniesione przez
Odwołującego odnoszące się do niezgodności treści oferty KONCEPT w zakresie części 3
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W zakresie pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał co następuje: "Zgodnie z pkt. XII
ppkt. 3 i 12 SIWZ (str. 7) oferta Wykonawcy powinna być sporządzona na formularzu
stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ i zawierać wszystkie informacje tam zawarte. W pkt. 11
formularza, Zamawiający umieścił tabelę, którą Wykonawcy zobowiązani byli wypełnić,
zgodnie z dyspozycją zawartą w jej nagłówku. W kolumnie drugiej tabeli, każdy z
Wykonawców zobowiązany był do podania "Specyfikacji technicznej oferowanego
przedmiotu zamówienia (uwzględniającej jawne wyspecyfikowanie wszystkich użytych
podzespołów (płyty głównej, procesora, pamięci, dysków twardych, itp.) poprzez podanie
nazwy handlowej (oznaczenie/kod producenta)". Wykonawca KONCEPT dla Części 3
wypełnił tabelę w sposób niezgodny z wymaganiem określonym w SIWZ, a przygotowana
przez KONCEPT specyfikacja techniczna nie zawiera jawnego wyspecyfikowania wszystkich
użytych podzespołów. W szczególności Wykonawca nie podał oznaczenia płyty głównej,
kontrolera macierzowego, dysków HDD, napędu optycznego DVD-ROM, modułu TPM,
klawiatury, myszy, karty zarządzającej. Użyty przez Wykonawcę tekst "HP OEM" nie stanowi
wymaganego oznaczenia podzespołów serwerów”.
Z kolei w zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podniósł, iż zgodnie z pkt. V SIWZ
(str. 2) po modyfikacji, wymagany termin realizacji zamówienia dla Części 3 opisu
przedmiotu zamówienia został określony na 30 dni od daty zawarcia umowy. Wykonawca
KONCEPT w pkt. 3 Formularza ofertowego (str. 10 oferty) oświadczył realizację dostawy
przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie w terminie 45 dni od daty zawarcia umowy, tj.
w terminie o 15 dni dłuższym niż wymagany w SIWZ dla Części 3.
Z analizy sentencji wyroku wynika, iż Izba uwzględniła odwołanie Odwołującego
w całości. Stąd dokonując ponownej oceny ofert Zamawiający powinien uwzględnić
powyższe zarzuty i odrzucić ofertę KONCEPT w zakresie części 3 zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż również z uzasadnienia wyroku Izby wcale nie wynika, aby
pierwszy z zarzutów nie potwierdził się. Odwołujący zarzucił, po pierwsze, w odniesieniu do
niektórych wyspecyfikowanych w ofercie KONCEPT podzespołów brak określenia
podzespołu (tj. brak nazwy handlowej/oznaczenia/kodu producenta) - dotyczy to określenia
pamięci oraz dysku HDD. Po drugie, zarzucił brak jawnego wyspecyfikowania takich
podzespołów serwera jak płyta główna, obudowa i karta zarządzająca, które zostały ujęte
pod oznaczeniem całego serwera DL 560 Gen 8 HP OEM. Takie wadliwe oznaczenie
podzespołów serwera stanowiło podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy Megatel Sp.
z o.o. Sp. K. w tym postępowaniu przetargowym, poprzez uznanie w wyroku KIO, że
brak jest wymaganych oznaczeń podzespołów serwera. Tymczasem Izba odniosła się
w uzasadnieniu wyroku jedynie do zarzutu braku oznaczenia podzespołu, cyt. "Sytuacja
w ofercie konsorcjum KONCEPT jest inna, ponieważ wykonawca ten określił oferowane
podzespoły - figurują one co prawda jako HP OEM z podaniem parametrów jako części, ale
w tym wypadku odwołujący musiałby dowieść, że HP nie sprzedaje/nie wprowadza do
obrotu/nie stosuje tych elementów pod tą właśnie nazwą (jeśli HP wprowadza produkty pod
swoja marką, zyskuje przymiot producenta)". W związku z powyższym, należy uznać, że
zarzut dotyczący braku jawnego wyspecyfikowania takich podzespołów serwera jak płyta
główna, obudowa i karta zarządzająca, dla których nie zostały określone parametry jako
części, był zasadny i został uwzględniony przez Izbę.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania,
względnie o jego oddalenie, podając, że wniesione przez firmę TRADEX SYSTEMS sp.
z o.o. odwołanie z dnia 14 listopada 2014 r. winno zostać odrzucone na podstawie art, 189
ust. 2 pkt 4 ustawy, bowiem w niniejszej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki w tym
przepisie wskazane, tj.:
- Odwołujący w przedmiotowym odwołania powołuje się na te same okoliczności, na które
powoływał się już w odwołaniu z dnia 10 marca 2014 r. i w wyniku rozpoznania którego
wydany został przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrok (sygn. akt: KIO 437/14, KIO 467/14),
- przedmiotowe odwołanie dotyczy tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczyło odwołanie z dnia 10 marca 2014 r.
- przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez ten sam podmiot, który wniósł odwołanie
z dnia 10 marca 2014 r,
Podnoszone przez Odwołującego zarzuty zostały rozstrzygnięte przez Izbę na rozprawie
w dniu 19 marca 2014 r. oraz dokładnie uzasadnione w wyroku z dnia 24 marca 2014 r o
sygn. akt: KTO 437/14, KIO 467/14.
V. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Koncept spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie oraz ORTI B. spółka komandytową w Lublinie, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało
przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy.
Pierwszy ze wskazanych przepisów stanowi, że Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca
odwołanie, jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postepowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Zgodnie
natomiast z drugim z powołanym przepisów, Izba odrzuca odwołanie dotyczące czynności,
którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, która wykonał zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu.
Nie ulega wątpliwości, że w postępowaniu o zamówienie publiczne mającym za
przedmiot dostawę serwerów Odwołujący złożył w dniu 10 marca 2014 odwołanie,
wskazując – w zakresie części 3 zamówienia – na zarzuty niezgodności oferty tego
wykonawcy z SIWZ (ujęty w pkt 3 odwołania z 10 marca 2014 r. zarzut naruszenia art. 7 ust.
1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy) a także na zarzuty wskazujące na podstawę do wykluczenia
lub „przynajmniej wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (ujęty w pkt 4 tego odwołania
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5, a z ostrożności procesowej naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia lub przynajmniej przy zachowaniu ostrożności procesowej
wezwania Wykonawców w zakresie Części 1, 2, 3: MEGATEL, TECHELON, KONCEPT). Te
zarzuty podlegały rozpoznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 437/14 i 467/14, zakończonej
wyrokiem z 24 marca 2014 r.
Następnie, dostrzeżenia wymaga, że wyrokiem z 24 marca 2014 r. Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzygnęła o tak postawionych zrzutach: nie podzielając zarzutu
wskazującego na podstawę do wykluczenia Konsorcjum KONCEPT (co jest niesporne)
i poddając ocenie liczne zarzuty Odwołującego wskazujące na niezgodności z SIWZ ofert
pięciu wykonawców, w tym Konsorcjum Koncept, w zakresie łącznie trzech części
zamówienia.
W zakresie zarzutów stawianych wobec części trzeciej zamówienia, a wskazujących
na niezgodność oferty Konsorcjum Koncept z SIWZ, ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
w uprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym podlegały więc rozpatrzeniu te
zarzuty. I tak, bezspornie zarzut niezgodności oferty z SIWZ Konsorcjum Koncept w zakresie
zaoferowania terminu 45 – dniowego realizacji zamówienia został w tamtym postępowaniu
postawiony i rozpatrzony – na co wskazuje, po pierwsze, zawarte w uzasadnieniu wyroku
z 24 marca 2014 r. wyraźne stwierdzenie: „Co do zarzutu dotyczącego terminu wykonania
zamówienia wskazanego w ofercie konsorcjum KONCEPT (45 dni dla wszystkich części)
Izba stwierdziła, że w tym zakresie oferta została złożona poprawnie.”, po drugie zaś skarga
złożona przez Odwołującego do Sądu Okręgowego w Warszawie odnosząca się do tego
zagadnienia (jej str. 5 i nast.).
Pozostałe zarzuty, wskazujące na liczne niezgodności „techniczne” zaoferowanego
przedmiotu z SIWZ (takie jak – dla części trzeciej zamówienia - nie podanie oznaczenia płyty
głównej, kontrolera macierzowego, dysków HDD, napędu optycznego DVD-ROM, modułu
TPM, klawiatury, myszy, karty zarządzającej – zarzut 3.1.poprzedniego odwołania) zostały
w wyroku Krajowej Izby odwoławczej z 24 marca 2014 r. uznane za niepotwierdzone, co
wyraźnie wynika z zawartego w jego uzasadnieniu stwierdzenia, odwołującego się do
wcześniejszej oceny oferty wykonawcy Megatel uznanej za niezgodna z SIWZ iż: „Sytuacja
w ofercie konsorcjum KONCEPT jest inna, ponieważ wykonawca ten w swojej ofercie określił
oferowane podzespoły – figurują one co prawda jako HP OEM z podaniem parametrów jako
części, ale w tym wypadku odwołujący musiałby dowieść, że HP nie sprzedaje/nie
wprowadza do obrotu/nie stosuje tych elementów pod tą właśnie nazwą (jeśli HP wprowadza
produkty pod swoją marką, zyskuje przymiot producenta).”. Pozostałe, dalsze rozważania
w uzasadnieniu tego wyroku nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w tym postepowaniu,
skoro dotyczą oferty innego wykonawcy, tj. wykonawcy Megatel, zaś stwierdzenie
o niezgodności oferty Konsorcjum Koncept zawarte w uzasadnieniu wyroku KIO z 24 marca
014 r. dotyczy części pierwszej i drugiej zamówienia, nie zaś części trzeciej, której dotyczy to
postępowanie.
Reasumując, w wyroku z 24 marca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła
się niezgodności oferty z Konsorcjum Koncept z SIWZ w zakresie poszczególnych
elementów sprzętu w zakresie części trzeciej zamówienia. Orzeczenie w tej mierze
w przedmiocie zarzutów wskazujących na techniczne niezgodności oferty Konsorcjum
Koncept w części trzeciej zamówienia jest więc ostateczne. Potwierdza to zresztą zakres
skargi złożonej przez Odwołującego wobec wyroku KIO z 24 marca 2014 r. – dotyczy ona
wyłącznie kwestii zaoferowania terminu wykonania zamówienia (zarzutu zaoferowania 45 –
dniowego terminu realizacji zamówienia w części 2 i 3 zamówienia). Skarga w żadnej mierze
nie porusza rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w pozostałym zakresie, tj.
odnoszącym się do rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności lub nie oferty Konsorcjum
Koncept z SIWZ w części dotyczącej zaoferowanego przedmiotu (płyty głównej, kontrolera
macierzowego, dysków HDD, napędu optycznego DVD-ROM, modułu TPM, klawiatury,
myszy, karty zarządzającej). Zatem w zakresie tego zarzutu mamy do czynienia z sytuacją,
że Odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postepowania
wniesionego przez tego samego odwołującego się, a ponadto odwołanie dotyczy czynności,
którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. W zakresie zaś zarzutu
odnoszącego się do postulowanej przez Odwołującego niezgodności oferty Konsorcjum
Koncept z SIWZ w odniesieniu do terminu realizacji zamówienia – wobec odrzucenia skargi
– orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2014 r. jest ostateczne.
Przypomnienia wymaga, że postępowanie o zamówienie, jak i postępowanie
odwoławcze przed KIO rządzi się zasadą szybkości i – przede wszystkim - koncentracji
środków odwoławczych, wymagając by ewentualne zarzuty podnoszone przez
niezadowolonego wykonawcę stawiane były w ustawowo określonym terminie (art. 182 ust. 1
i 2 ustawy) a ponadto, by nie dochodziło do sytuacji powtórnego rozpatrywania kwestii, które
już były podnoszone, czemu służą przepisy kreujące przesłanki odrzucenia odwołania
wskazane w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy. W analizowanej sprawie nie pozostawia
wątpliwości fakt, że te same zarzuty, jakie zostały postawione w odwołaniu z 14 listopada
2014 r. były przedmiotem wcześniejszego odwołania Odwołującego, to jest złożonego w dniu
10 marca 2014 r.
W postępowaniu nie zdarzyło się nic, co pozwala na przyjęcie, że Odwołującemu
został reaktywowany termin do podnoszenia na nowo tych samych zarzutów, które zostały
postawione w odwołaniu z 10 marca 2014. Nie jest takim zdarzeniem fakt odrzucenia skargi
Odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Sama skarga dotyczyła jedynie
dokonanej przez skład orzekający oceny w zakresie terminu wykonania zamówienia (sporu,
czy powinien być on 30 czy 45 – dniowy). Niniejsze odwołanie, poza oczekiwaniem, że
wobec sentencji nakazającej ponowne badanie i ocenę ofert Zamawiający powinien był
dokonać odrzucenia oferty Konsorcjum Koncept, w części zawierającej uzasadnienie odnosi
się ponownie do zawartości merytorycznej oferty tego wykonawcy, dotyczącej
zaoferowanego przedmiotu (płyty głównej, obudowy, karty zarządzającej). Powyższe
w sposób oczywisty stanowi próbę uzyskania możliwości ponownego rozpatrzenia tych
samych kwestii, które podlegały już ocenie w poprzednim postępowaniu odwoławczym,
a w każdym razie, których ocena nie mogła zmienić się wobec złożenia skargi na wyrok KIO,
skoro skarga w żaden sposób nie poruszała tych zagadnień.
Także stanowisko, że treść sentencji wyroku Krajowej Izby odwoławczej z 24 marca
2014 r. stanowi argument pozwalający na nowo stawiać zarzuty dotyczące tych samych
zagadnień, które zostały podniesione zostały w odwołaniu z 10 marca 2010 r. nie zasługuje
na uwzględnienie. Odwołujący bowiem zwraca uwagę, że sentencja wyroku z dnia 24 marca
2014 r., wskazuje, na uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert. Powyższe jednak – wbrew stanowisku Odwołującego – nie wskazuje na
uwzględnienie w całości zarzutów zawartych w odwołaniach KONCEPT oraz Odwołującego,
a jedynie potwierdzenie zarzutów w stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy). Potwierdzeniem, że nie mamy do czynienia
z uwzględnieniem wszystkich zarzutów jest zawarte w uzasadnieniu tego wyroku
stwierdzenie, zgodnie z którym skład orzekający na wstępie swoich rozważań podkreślił:
„Izba stwierdziła, iż większość postawionych przez odwołujących zarzutów potwierdziła się.”.
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać przy tym rozwinięcia tego wstępnego, ogólnego zdania,
które wskazuje wyraźnie na zakres potwierdzonych zarzutów, a zawartego w następnym
zdaniu, kolejnym po tym które przytoczono wyżej, a mówiącym: „Dotyczy to w szczególności
zarzutów odnoszących się do niezgodności treści oferty spółki MEGATEL z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. Wymowa rozstrzygnięcia dokonanego
w wyroku z 24 marca 2014 r. jest oczywista, jeśli dostrzeże się fakt, że w tamtym
postępowaniu odwoławczym kwestionowane były oferty pięciu wykonawców, złożone
w trzech częściach zamówienia, zaś Izba stwierdziła niezgodność z SIWZ oferty wykonawcy
Megatel w każdej z trzech części zamówienia, co jest bezsporne. Oferta tego wykonawcy
została zaś uznana za najkorzystniejszą w części 1-3 zamówienia, co determinowało
orzeczenie o powtórzeniu oceny ofert bez wskazywania części zamówienia jak i kierunku
oceny co do pozostałych ofert niżej sklasyfikowanych, w tym Konsorcjum Koncept, bowiem
potwierdzenie zarzutów wobec wykonawcy Megatel, jako tego, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich częściach zamówienia a okazała się
niezgodna z SIWZ niweczyło ten wynik postępowania, wymagając uwzględnienia odwołań
(art. 1892 ust. 2 ustawy).
Także więc ta część zarzutów podniesionych w odwołaniu, która odwołując się do
zarzutów podniesionych uprzednio w odwołaniu z 10 marca 2014 r. i rozstrzygniętych
wyrokiem z 24 marca 2014 r. zmierzała do wykazania zarzutu „wadliwego wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 24.03.2014 r. (sygn. akt. KIO 437/14, 467/14), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Koncept Sp. z o.o. oraz ORTI B. Sp. k. (dalej: "KONCEPT") w zakresie Części 3
przedmiotu zamówienia, pomimo iż oferta KONCEPT jest niezgodna z treścią SIWZ” nie
znalazła potwierdzenia. W wyroku z 24 marca 2014 r. w spr. KIO 437/14 i 467/14 nie
znajdujemy bowiem w żadnej mierze stwierdzenia niezgodności oferty Konsorcjum Koncept
z SIWZ w zakresie innym niż dotyczącym części 1 i 2 zamówienia, podczas gdy to
postępowanie odwoławcze dotyczy części 3 zamówienia.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy.
Skład orzekający: