KIO 2422/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2160/14 V Ca 1311/2002]
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2422/14
POSTANOWIENIE
z dnia 3 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 3 grudnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 listopada 2014 r. przez wykonawcę InPost spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo S. A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy Poczta Polska S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża InPost spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez InPost spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od InPost spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie na rzecz
zamawiającego - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S. A. w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy] stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232]. na niniejsze postanowienie -w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 2422/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług pocztowych dla spółek GK
PGNiG”.
II. W dniu 17 listopada 2014 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności polegających
na:
1) udzieleniu odpowiedzi na pytanie Odwołującego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ], w której to Zamawiający nie zgadza się, by przesyłki
pocztowe, które dla wywołania skutków przewidzianych przepisami prawa wymagają
nadania w placówce operatora wyznaczonego [wskazanych w pkt. 2.4 Załącznika nr 1 do
Umowy, będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ], były przez wykonawcę - operatora pocztowego
niebędącego operatorem wyznaczonym — odbierane od Zamawiającego, a następnie
nadawane w placówce operatora wyznaczonego,
2) udzieleniu odpowiedzi na pytanie Odwołującego o wyjaśnienie treści SIWZ, w której to
Zamawiający nie dopuszcza możliwości sporządzenia odrębnego wykazu lub odrębnego
oznakowania przesyłek, które dla wywołania skutków przewidzianych przepisami prawa
wymagają nadania w placówce operatora wyznaczonego [wskazanych w pkt. 2.4 Załącznika
nr 1 do Umowy, będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ], celem ich wyodrębnienia
i umożliwienia nadania przez wykonawcę w placówce operatora wyznaczonego w dniu ich
odbioru od Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił naruszenie
1) art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez udzielenie
odpowiedzi ograniczającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w szczególności przez brak dopuszczenia trybu „posłańca” w stosunku do
przesyłek, które wymagają nadania w placówce operatora wyznaczonego, jak również brak
zgody na ich wyodrębnienie poprzez sporządzenie odrębnego wykazu lub oznakowania
w określony sposób;
2) art. 7 oraz art. 29 ust 2 ustawy, poprzez udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ, która wprowadza do opisu przedmiotu zamówienia zastrzeżenia, w wyniku
których zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest w stanie realizować tylko
jeden wykonawca.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na udzieleniu odpowiedzi na
pytania nr 59, 60, 61;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności udzielenia wyjaśnień
z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i zarzutów przedstawionych
w odwołaniu;
3) z ostrożności, w przypadku uwzględnienia odwołania, oraz przy założeniu, że termin
składania ofert nie zostanie przez Zamawiającego przedłużony i upłynie przed
rozpoznaniem odwołania, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności otwarcia
ofert oraz czynności wyznaczenia terminu składania ofert, a także o nakazanie
Zamawiającego wyznaczenia nowego terminu składania ofert;
4) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące argumenty:
W pkt. 2.4 załącznika nr l| do Umowy, będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ, Zamawiający
wskazał:
2.4. Nadawanie przez Zamawiającego Przesyłek listowych poleconych [rejestrowanych]
w tym Przesyłek z usługą komplementarną za zwrotnym potwierdzeniem odbioru [ZPO/EPO]
musi skutkować:
2.4.1. potwierdzenie nadania Przesyłki rejestrowanej wydane przez operatora pocztowego
ma moc dokumentu urzędowego zgodnie z art. 17 Prawa pocztowego [Dz. U. z 2012 roku,
poz. 1529]
2.4.2. zachowaniem terminów o których mowa w:
2.4.2.1. art. 12 § 6 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa;
2.4.2.2. art. 57 § 5 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania
administracyjnego;
2.4.2.3. art. 124 ustawy z dnia 4 sierpnia 1997 r. Kodeks Postępowania Karnego;
2.4.2.4. art. 193 b ust 2 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.4.3. wniesieniem pisma do sądu, o którym mowa w:
2.4.3.1. art. 165 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego;
2.4.3.2. art. 83 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniach przed sądami
administracyjnymi.
W dniu 23 października 2014 roku Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ, w którym zwrócił uwagę Zamawiającego, że przywołane przepisy
odwołują się każdorazowo do konieczności nadania przesyłki w placówce operatora
wyznaczonego. Zamawiający jednak nie określił sposobu postępowania z wspomnianymi
przesyłkami, w związku z czym Odwołujący, po zwróceniu uwagi Zamawiającego na
konieczność nadania wspomnianych przesyłek w placówce operatora wyznaczonego,
zapytał:
„czy Zamawiający dopuszcza możliwość sporządzenia odrębnego wykazu przesyłek
wymagających nadania u operatora wyznaczonego lub ich oznakowania w określony sposób
- w celu wydzielenia i nadania przez Wykonawcę u operatora wyznaczonego w dniu odbioru
przesyłek od Zamawiającego?
Wykonawca informuje, że w tym przypadku będzie stosował następujący tryb: wydzielone
przesyłki pocztowe; po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym samym dniu zostaną
dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadana w imieniu Zamawiającego,
Wykonawca następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane potwierdzenie nadania.
Wykonawca będzie tylko pośrednikiem między Zamawiającym a operatorem wyznaczonym,
nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i na rzecz Zamawiającego, nie zmieni jednak danych
Zamawiającego na kopercie. Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej ustalony
z Zamawiającym zastąpię znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora
wyznaczonego. Wykonawca podkreśla, że Poczta Polska SA, jako operator wyznaczony
zobowiązany do świadczenia powszechnej usługi pocztowej ma obowiązek zrealizować
usługę i nie może odmówić w tym zakresie zawarcia umowy o świadczenie usług
pocztowych niezależnie od łączących ją stosunków z Wykonawcą."
W dniu 7 listopada Zamawiający przesłał udzielone odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie
treści SIWZ, w których negatywnie ustosunkował się do możliwości pełnienia funkcji
„posłańca” przez operatora pocztowego przy nadaniu przesyłek wymagających pośrednictwa
operatora wyznaczonego.
Tym samym udzielone odpowiedzi uniemożliwiają realizację zamówienia operatorom innym
niż wyznaczony powodując, że ten ostatni de facto jako jedyny może złożyć ofertę
odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego.
Zgodnie z ustawą, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców [art. 7 p.z.p.]. Ustawa stanowi również, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję [art. 29 ust. 2
ustawy]. Przede wszystkim jednak przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty [art. 29 ust. 1 ustawy]. Udzielone w trybie art. 38 ustawy odpowiedzi na pytania
wykonawców powinny być rozpatrywane jako integralna część specyfikacji, w szczególności
opisu przedmiotu zamówienia, gdyż „wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie
odpowiedzi na pytania każdego z nich w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią
zarówno rodzaj wykładni autentycznej wiążącej Zamawiającego i uczestników przetargu;
stanowią też rodzaj zmiany; jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego
zmodyfikowania SIWZ” [tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2002
r. sygn. akt. V Ca 1311/2002].
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, mimo wskazania, że zamierza wysyłać
przesyłki, które dla wywołania skutków wskazanych w ustawie, wymagają pośrednictwa
operatora wyznaczonego, nie określił, w jaki sposób skutek ten powinien zostać osiągnięty
w sytuacji, gdy zamówienie realizować będzie operator pocztowy niebędący operatorem
wyznaczonym. Jedyną wskazówką dla wykonawców mogło być ogólne sformułowanie
zawarte w pkt. 1.1. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik
nr 1 do Umowy będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ [dalej jako – SOPZ], tj. wymóg, by
zamówienie realizować zgodnie z zasadami wyrażonymi w powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, w szczególności w ustawie z dnia 23.11.2012r. Prawo pocztowe [Dz. U.
z 2012 roku poz.1529 - dalej jako: „Prawo pocztowe"]. W tym miejscu należy przypomnieć
treść niektórych wskazanych w pkt. 2.4 SOPZ przepisów, określających tryb postępowania
z przesyłkami tam wskazanymi:
Art 165 § 2 KPC:
Oddanie pisma procesowego w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego
w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe [...].
Art. 57 § 5 pkt 2 KPA:
Termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało:
2) nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego,
Art. 12 § 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej:
Art 12 § 6 Termin uważa się za zachowany; jeżeli przed jego upływem pismo zostało:
2) nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego albo złożone
w polskim urzędzie konsularnym;
Art. 17. Prawa pocztowego:
Potwierdzenie nadania przesyłki rejestrowanej lub przekazu pocztowego wydane przez
placówkę pocztową operatora wyznaczanego ma moc dokumentu urzędowego.
Przywołane przez Zamawiającego przepisy wyraźnie wskazują na konieczność nadania
w placówce operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe [operatorem
wyznaczonym w chwili obecnej, na mocy art. 178 Prawa pocztowego, jest Poczta Polska SA.
z siedzibą w Warszawie]. W związku z brakiem wyraźnej dyspozycji Zamawiającego, jak
powinien z wspomnianymi przesyłkami postąpić operator pocztowy niebędący operatorem
wyznaczonym, Odwołujący przedstawił rozwiązanie, które - jego zdaniem - jest jedyną
prawnie dopuszczalną formą zapewnienia wymaganych przez Zamawiającego skutków
w przypadku „niezależnych” operatorów pocztowych. Tryb ten ma polegać na tym, ze
wydzielone przesyłki pocztowe, po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym samym dniu
zostaną dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadana w imieniu
Zamawiającego, operator następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane potwierdzenie
nadania. Operator będzie tylko pośrednikiem między Zamawiającym a operatorem
wyznaczonym, nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i na rzecz Zamawiającego, nie zmieni
jednak danych Zamawiającego na kopercie, tj. Zamawiający w każdym przypadku będzie
figurował jako jedyny nadawca przesyłki Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej
ustalony z Zamawiającym zastąpią znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora
wyznaczonego.
Poczta Polska S.A. jako operator wyznaczony zobowiązany do świadczenia powszechnej
usługi pocztowej ma obowiązek zrealizować usługę i nie może odmówić w tym zakresie
zawarcia umowy o świadczenie usług pocztowych niezależnie od łączących ją stosunków
z Odwołującym [art. 45 i 46 Prawa pocztowego].
Wspomniane przepisy [art. 57 k.p.a., art. 165 k.p.c. i inne] wyraźnie wskazują, że określone
skutki [tj. zachowanie terminu do wniesienia pisma lub wniesienie pisma do sądu] uzyskuje
się jedynie poprzez nadanie przesyłki w placówce operatora wyznaczonego. Ewentualny
argument, że można wskazane skutki osiągnąć w inny sposób, poprzez np. zawarcie
z operatorem wyznaczonym umowy w myśl art. 35 Prawa pocztowego, tj. poprzez
powierzenie dalszego wykonywania usługi innemu operatorowi, jest błędny. W tym
przypadku, tj. gdyby to w placówce Odwołującego dokonała się czynność nadania,
a operator wyznaczony doręczałby przesyłkę na podstawie umowy o współpracę wskazanej
w art. 35 Prawa pocztowego, skutki te nie byłyby zachowane, ponieważ pismo nie zostałoby
nadane w placówce operatora wyznaczonego, a jedynie później przez niego doręczane
[status doręczyciela nie ma zaś żadnego znaczenia]. Biorąc powyższe pod uwagę,
nadawanie przez Odwołującego jako „posłańca” odebranych od Zamawiającego przesyłek
w placówce operatora wyznaczonego jest jedyną dopuszczalną prawnie formą zapewnienia
wskazanych skutków w przypadku wyboru oferty operatora niebędącego operatorem
wyznaczonym.
Dlatego też zastrzeżenie przeciwne, tj., brak dopuszczenia stosowania wskazanego trybu
„posłańca”, stanowi ograniczenie konkurencyjności postępowania i zasady równego
traktowania wykonawców. Brak dopuszczenia wskazanej możliwości realizacji zamówienia
uniemożliwia realizację zamówienia wszystkim operatorom pocztowym z wyjątkiem jednego -
tj. operatora wyznaczonego, dla którego osiągnięcie wspomnianych skutków gwarantowane
jest przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa.
W tym miejscu warto przytoczyć stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia
31 października 2014 roku, sygn. KIO 2160/14, która wypowiadała się w tożsamych
kwestiach i nie znalazła podstaw, by uznać, że takie rozwiązanie stoi w sprzeczności ze
specyfiką zamówienia dodając, że „interpretacji takiej [zakazującej stosowania trybu
posłańca] nie sposób zaakceptować, gdyż prowadziłoby to do wniosku, że całe
postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego jest fikcją, gdyż
przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone wyłącznie Poczcie Polskiej oraz że
„z mocy Prawa Pocztowego z uprzywilejowanym statusem operatom wyznaczonego więżę
się również obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych. Poczta Polska nie ma
zatem prawa odmówić przyjęcia, przemieszczania, doręczania, awizowania, wydania
i zwrotu przesyłki którą w imieniu i na rzecz Zamawiającego nada w jej placówce InPost.”
Ponadto, należy dodać, że konieczność zapewnienia przytoczonych skutków odnosi się tylko
do bardzo wąskiej grupy przesyłek, tj. takich przesyłek, które zawierają pisma do sądów
i organów administracji, a które dla wywołania określonych w przepisach skutków prawnych -
tj. zachowaniem terminu lub wniesieniem pisma do sądu - w sytuacji składania ich w ostatni
dzień tego terminu zostają wysłane pocztą [tj. apelacje, odwołania, zażalenia, odpowiedzi na
wezwania w postępowaniach sądowych i administracyjnych. Pozostałe pisma procesowe,
takie jak samo wniesienie pozwu czy „zwykłego” pisma procesowego nie podlega temu
reżimowi. Z oczywistych względów pisma „prywatne”, tj. do kontrahentów czy klientów
Zamawiającego, nie są wysyłane w powyższych trybach]. W tym kontekście należy poddać
w wątpliwość również przedstawiony przez Zamawiającego wolumen przesyłek, dla których
zapewnienie wspomnianych, skutków jest wymagane [tj. wszystkie przesyłki rejestrowane].
Przytaczane przepisy wyraźnie wskazują, że znajdują one zastosowanie przy wysyłaniu pism
procesowych. Wskazany wolumen sugeruje, że Zamawiający prowadzi setki tysięcy
postępowań sądowych., co wydaje się co najmniej wątpliwe a może zostać odczytane jako
celowe podnoszenie kosztów dla operatorów innych niż operator wyznaczony, którzy muszą
uwzględniać w "kosztach realizacji zamówienia pośrednictwo operatora wyznaczonego,
będąc jednocześnie wyrazem faworyzowania operatora wyznaczonego. Takie postępowanie
również stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
wykonawców.
Brak dopuszczenia stosowania trybu „posłańca”, jak również brak sporządzenia odrębnego
wykazu przesyłek, dla których wymagane jest pośrednictwo operatora wyznaczonego, oraz
wskazania wolumenu przesyłek nadawanych we wspomnianych trybach odzwierciedlającego
rzeczywiste zapotrzebowanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadami
konkurencyjności postępowania i równego traktowania wykonawców, jak również stanowi
jawny wyraz dyskryminacji operatorów pocztowych innych niż operator wyznaczony.
Wskazane powyżej zastrzeżenie Zamawiającego faworyzuje jeden podmiot - który w myśl
przepisów powszechnie obowiązującego prawa znajduje się w pozycji uprzywilejowanej, na
co pozostali potencjalni wykonawcy - operatorzy występujący na konkurencyjnym rynku
usług pocztowych - nie mają żadnego wpływu, oraz zmierza do takiego ukształtowania opisu
przedmiotu zamówienia, w wyniku którego zamówienie może zostać udzielone tylko jednemu
podmiotowi - operatorowi wyznaczonemu, tj. Poczcie Polskiej S.A.
W związku z powyższym zasadne jest również żądanie unieważnienia czynności otwarcia
ofert i wyznaczenia nowego terminu składania ofert. Przy obecnym kształcie SIWZ oraz
brzmieniu udzielonych odpowiedzi, złożenie przez Odwołującego oferty, która nie będzie
podlegała odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z SIWZ jest niemożliwe. Brak
przedłużenia terminu składania ofert czyniłby złożenie niniejszego odwołania
bezprzedmiotowym, gdyż w przypadku jego uwzględnienia przez Izbę Odwołujący i tak
pozbawiony byłby możliwości urzeczywistnienia przysługujących mu uprawnień.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności: postanowień SIWZ,
odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ,
odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący otrzymał zaproszenie do złożenia oferty oraz opracowaną dla tego
postępowania specyfikację istotnych warunków zamówienia [SIWZ] w dniu 17 października
2014 r.
W dniu 7 listopada 2014 r. Zamawiający udzielił, na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wyjaśnienia wątpliwości dotyczących brzmienia SIWZ,
w związku z zadanymi w dacie 23 października 2014 r. pytaniami wobec brzmienia SIWZ,
w tym m.in. pytaniami nr 59, 60, 61.
W dniu 17 listopada 2014 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wobec:
1) udzielenia odpowiedzi na pytanie Odwołującego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ], w której to Zamawiający nie zgadza się, by przesyłki
pocztowe, które dla wywołania skutków przewidzianych przepisami prawa wymagają
nadania w placówce operatora wyznaczonego [wskazanych w pkt. 2.4 Załącznika nr 1 do
Umowy, będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ], były przez wykonawcę - operatora pocztowego
niebędącego operatorem wyznaczonym — odbierane od Zamawiającego, a następnie
nadawane w placówce operatora wyznaczonego,
2) udzielenia odpowiedzi na pytanie Odwołującego o wyjaśnienie treści SIWZ, w której to
Zamawiający nie dopuszcza możliwości sporządzenia odrębnego wykazu lub odrębnego
oznakowania przesyłek, które dla wywołania skutków przewidzianych przepisami prawa
wymagają nadania w placówce operatora wyznaczonego [wskazanych w pkt. 2.4 Załącznika
nr 1 do Umowy, będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ], celem ich wyodrębnienia
i umożliwieniu nadania przez wykonawcę w placówce operatora wyznaczonego w dniu ich
odbioru od Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W świetle tego przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca
odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący skierował odwołanie wobec postanowień,
dotyczących obowiązków wykonawców biorących udział w postępowaniu, których upatruje
w treści wyjaśnień treści SIWZ, przesłanych Odwołującemu w dacie 7 listopada 2014 r.
Analiza treści zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu a także argumentacji
podniesionej w celu wykazania zasadności stawianych zarzutów wskazują jednak, że
Odwołujący w rzeczywistości kwestionuje postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [SIWZ].
Nie ulega bowiem wątpliwości, że w treści SIWZ Zamawiający przewidział
postanowienia, których udzielone na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy wyjaśnienia nie
zmieniły. W powyższym zakresie, wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ w istocie stanowiły
wnioski o zmianę treści SIWZ – wynika to wyraźnie z treści zapytań skierowanych przez
wykonawcę do Zamawiającego. Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]
wynika określony sposób realizacji usługi doręczeń przesyłek pocztowych, obejmujący m.in.
doręczenia za potwierdzeniem odbioru, ze skutkiem dokumentu urzędowego a także, który
powoduje zachowanie terminów określonych w ustawach kpa, kpc, kpk, Prawo zamówień
publicznych czy ustawa o postępowaniu przed sądami admiracyjnymi.
Nie ulega również wątpliwości, że Odwołujący opiera postawione zarzuty o dokonane
przez Zamawiającego wyjaśnienia SIWZ, dotyczące odpowiedzi na pytania [a w istocie
wnioski o zmianę] nr 59, 60 i 61. Wszystkie te trzy pytania nawiązują do reguł doręczania
przesyłek urzędowych na podstawie ustaw kpa, kpc, kpk, Prawo zamówień publicznych czy
Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi, to jest przesyłek dla których
zachowania terminu doręczenia wymaga nadania przez operatora wyznaczonego i zostały
osadzone w treści postanowienia pkt 2.4.1, 2.4.2 i 2.4.3. Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia.
O tym, iż okoliczność stanowiąca podstawę wniesienia odwołania była znana
Odwołującemu już z dniem przekazania SIWZ świadczy również to, iż w istocie wskazane
pytania nie stanowiły wniosków o wyjaśnienie SIWZ, która miała być w tej mierze dla
Odwołującego niezrozumiała, ale były to wnioski o zmianę SIWZ. Sam fakt wnioskowania
przez Odwołującego o zmianę SIWZ w określonym kierunku i zakresie oznacza, że w tej
mierze Odwołujący nie pozostawał w niewiedzy co do treści i znaczenia postanowień SIWZ
będących przedmiotem zapytań, ale przeciwnie – że zinterpretował SIWZ w sposób
niekorzystny dla siebie, czego konsekwencją jest wniosek o jej zmianę.
Analiza treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 7 listopada 2014 r.
nie wskazuje na to, by Zamawiający ich dokonując, w a w istocie odmawiając zmiany
postanowień SIWZ w sposób proponowany przez wykonawcę, wprowadził nowe, nie
istniejące wcześniej w SIWZ elementy, dotyczące opisu przedmiotu zamówienia czy też
nakładające na wykonawców wcześniej nie opisane obowiązki. Odwołujący w pytaniu nr 59
wyraźnie bowiem podał, że w Jego ocenie w świetle brzmienia postanowień SIWZ,
wskazane w niej wymogi spełnić może jedynie operator wyznaczony, wskazując w tej mierze
na naruszenia przepisów i postulując wykreślenie pkt 2.4.1. Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia, bowiem wykonywanie zamówienia przez innego operatora niż
operator wyznaczony wymagałoby zmiany SIWZ i współpracy zmawiającego z wybranym
wykonawcą, nie będącym operatorem wyznaczonym.
Podkreślenia wymaga, że skoro Odwołujący już w oparciu o postanowienia SIWZ
przekazanej mu wraz z zaproszeniem do składania ofert w dniu 17 listopada 2014 r. znał
wymagania Zamawiającego, mógł w terminach wynikających z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych składać środki ochrony prawnej wobec treści SIWZ.
Zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień SIWZ, które nie odpowiadały
Odwołującemu, Odwołujący zdecydował się w dniu 23 października 2014 r., na wystąpienie
o zmianę postanowień SIWZ. Wskazanie w tych wyjaśnieniach, że Zamawiający nie zmienia
w postulowany sposób odpowiednich postanowień SIWZ, nie wprowadza żadnej nowej
okoliczności, która uzasadniałaby reaktywowanie dziesięciodniowego terminu do
kwestionowania postanowień SIWZ, które znane były od dnia przekazania wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu tego dokumentu a także wzoru umowy.
Zawarte w pytaniach, których dotyczą odpowiedzi nr 59, 60 i 61 wnioski o wyjaśnienie
treści SIWZ stanowią w rzeczywistości wnioski o jej zmianę. Zamawiający na te wnioski
udzielał odpowiedzi, że nie zmieni wskazywanych postanowień. W szczególności,
Odwołujący wskazuje, jakoby w odpowiedziach na jego pytania Zamawiający ujawnił, że nie
będzie dopuszczona możliwość doręczania przesyłek wymagających urzędowego
potwierdzenia przez „pośrednika”. Dostrzeżenia jednak wymaga, że w treści SIWZ zawarto
postanowienia, które wskazują na obowiązek doręczania przesyłek w określony sposób,
który nie przewiduje dodatkowego elementu, jakim jest ów „pośrednik” oraz dodatkowy
wykaz przesyłek wymagających doręczenia ich przez operatora wyznaczonego. Co więcej,
już same pytania wyraźnie wskazują, że na dzień ich zadania, pytającemu znane były
postanowienia SIWZ, które obecnie są kwestionowane i których wyartykułowania
Odwołujący upatruje w wyjaśnieniach treści SIWZ. Przykładowo, w pytaniu nr 59, 60 i 61
wykonawca wnosi o zmianę SIWZ w zakresie, w jakim wyczytał z SIWZ, że nie jest
dopuszczalne skorzystanie z „pośrednika” przy doręczaniu przesyłek, zaś w pytaniu 60
dodatkowo o wyłączenie doręczania przesyłek wymagających spełnienia skutku doręczenia
urzędowego w rozumieniu wskazanych w SIWZ przepisów [kpc, kpk, kpa, ustawa Prawo
zamówień publicznych, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi] . Oznacza
to zatem tyle, że zadając pytanie wykonawca miał świadomość, że dokumentacja
postępowania [SIWZ oraz składające się na nią dokumenty] zakłada kwestionowany
aktualnie w odwołaniu sposób doręczania przesyłek. Już same te pytania wskazują, że treść
wyjaśnianych postanowień SIWZ, zawierała brzmienie, które aktualnie kwestionuje
Odwołujący i że udzielone odpowiedzi znajdowały podstawę w brzmieniu SIWZ oraz jej nie
zmodyfikowały.
Nie jest zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że dopiero po udzieleniu przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytania, mógł stwierdzić, że Zamawiający w sposób
nieprawidłowy ukształtował SIWZ. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, na podstawie pkt 4.2.1
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia możliwe było postawienie zarzutów – takie
zarzuty zawarł bowiem Odwołujący w argumentacji uzasadniającej wniosek o zmianę SIWZ
[pytanie nr 59]. Nie jest też tak, jak podano w odwołaniu, że jedyną wskazówką dla
wykonawców mogło być ogólne sformułowanie zawarte w pkt. 1.1. Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia, tj. wymóg, by zamówienie realizować zgodnie z zasadami
wyrażonymi w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w szczególności w ustawie z
dnia 23.11.2012r. Prawo pocztowe. Taką zawartość, która pozwala na wyczytanie
ograniczeń w zakresie przesyłek przez operatora pocztowego innego niż wyznaczony niosą
bowiem postanowienia zawarte w pkt 2.4.1, 2.4.2. i 2.4.3. SIWZ, co wynika już z samych
pytań nr 59, 60 i 61.
Stąd zasadnym jest wniosek, że zarzuty postawione w odwołaniu dotyczą treści
SIWZ, której treść została zakomunikowana Odwołującemu w dniu 7 października 2014 r.
W świetle przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie powinno być
wniesione w terminie 10 dni od dnia przekazania wykonawcy SIWZ oraz pozostałych
dokumentów.
Zamawiający przekazał Odwołującemu SIWZ w dniu 17 października 2014 r. Termin
na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ upłynął zatem w dniu 27 października 2014 r.
Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 17 listopada 2014 r. Reasumując,
należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w tej dacie było odwołaniem wniesionym
z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego
odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
W świetle powyższych okoliczności, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust.
2 pkt 3 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz. U. Nr 41, poz. 238].
Skład orzekający:
POSTANOWIENIE
z dnia 3 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 3 grudnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 listopada 2014 r. przez wykonawcę InPost spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo S. A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy Poczta Polska S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża InPost spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez InPost spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od InPost spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie na rzecz
zamawiającego - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S. A. w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy] stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232]. na niniejsze postanowienie -w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 2422/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług pocztowych dla spółek GK
PGNiG”.
II. W dniu 17 listopada 2014 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności polegających
na:
1) udzieleniu odpowiedzi na pytanie Odwołującego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ], w której to Zamawiający nie zgadza się, by przesyłki
pocztowe, które dla wywołania skutków przewidzianych przepisami prawa wymagają
nadania w placówce operatora wyznaczonego [wskazanych w pkt. 2.4 Załącznika nr 1 do
Umowy, będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ], były przez wykonawcę - operatora pocztowego
niebędącego operatorem wyznaczonym — odbierane od Zamawiającego, a następnie
nadawane w placówce operatora wyznaczonego,
2) udzieleniu odpowiedzi na pytanie Odwołującego o wyjaśnienie treści SIWZ, w której to
Zamawiający nie dopuszcza możliwości sporządzenia odrębnego wykazu lub odrębnego
oznakowania przesyłek, które dla wywołania skutków przewidzianych przepisami prawa
wymagają nadania w placówce operatora wyznaczonego [wskazanych w pkt. 2.4 Załącznika
nr 1 do Umowy, będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ], celem ich wyodrębnienia
i umożliwienia nadania przez wykonawcę w placówce operatora wyznaczonego w dniu ich
odbioru od Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił naruszenie
1) art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez udzielenie
odpowiedzi ograniczającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w szczególności przez brak dopuszczenia trybu „posłańca” w stosunku do
przesyłek, które wymagają nadania w placówce operatora wyznaczonego, jak również brak
zgody na ich wyodrębnienie poprzez sporządzenie odrębnego wykazu lub oznakowania
w określony sposób;
2) art. 7 oraz art. 29 ust 2 ustawy, poprzez udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ, która wprowadza do opisu przedmiotu zamówienia zastrzeżenia, w wyniku
których zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest w stanie realizować tylko
jeden wykonawca.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na udzieleniu odpowiedzi na
pytania nr 59, 60, 61;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności udzielenia wyjaśnień
z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i zarzutów przedstawionych
w odwołaniu;
3) z ostrożności, w przypadku uwzględnienia odwołania, oraz przy założeniu, że termin
składania ofert nie zostanie przez Zamawiającego przedłużony i upłynie przed
rozpoznaniem odwołania, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności otwarcia
ofert oraz czynności wyznaczenia terminu składania ofert, a także o nakazanie
Zamawiającego wyznaczenia nowego terminu składania ofert;
4) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące argumenty:
W pkt. 2.4 załącznika nr l| do Umowy, będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ, Zamawiający
wskazał:
2.4. Nadawanie przez Zamawiającego Przesyłek listowych poleconych [rejestrowanych]
w tym Przesyłek z usługą komplementarną za zwrotnym potwierdzeniem odbioru [ZPO/EPO]
musi skutkować:
2.4.1. potwierdzenie nadania Przesyłki rejestrowanej wydane przez operatora pocztowego
ma moc dokumentu urzędowego zgodnie z art. 17 Prawa pocztowego [Dz. U. z 2012 roku,
poz. 1529]
2.4.2. zachowaniem terminów o których mowa w:
2.4.2.1. art. 12 § 6 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa;
2.4.2.2. art. 57 § 5 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania
administracyjnego;
2.4.2.3. art. 124 ustawy z dnia 4 sierpnia 1997 r. Kodeks Postępowania Karnego;
2.4.2.4. art. 193 b ust 2 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.4.3. wniesieniem pisma do sądu, o którym mowa w:
2.4.3.1. art. 165 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego;
2.4.3.2. art. 83 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniach przed sądami
administracyjnymi.
W dniu 23 października 2014 roku Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ, w którym zwrócił uwagę Zamawiającego, że przywołane przepisy
odwołują się każdorazowo do konieczności nadania przesyłki w placówce operatora
wyznaczonego. Zamawiający jednak nie określił sposobu postępowania z wspomnianymi
przesyłkami, w związku z czym Odwołujący, po zwróceniu uwagi Zamawiającego na
konieczność nadania wspomnianych przesyłek w placówce operatora wyznaczonego,
zapytał:
„czy Zamawiający dopuszcza możliwość sporządzenia odrębnego wykazu przesyłek
wymagających nadania u operatora wyznaczonego lub ich oznakowania w określony sposób
- w celu wydzielenia i nadania przez Wykonawcę u operatora wyznaczonego w dniu odbioru
przesyłek od Zamawiającego?
Wykonawca informuje, że w tym przypadku będzie stosował następujący tryb: wydzielone
przesyłki pocztowe; po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym samym dniu zostaną
dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadana w imieniu Zamawiającego,
Wykonawca następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane potwierdzenie nadania.
Wykonawca będzie tylko pośrednikiem między Zamawiającym a operatorem wyznaczonym,
nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i na rzecz Zamawiającego, nie zmieni jednak danych
Zamawiającego na kopercie. Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej ustalony
z Zamawiającym zastąpię znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora
wyznaczonego. Wykonawca podkreśla, że Poczta Polska SA, jako operator wyznaczony
zobowiązany do świadczenia powszechnej usługi pocztowej ma obowiązek zrealizować
usługę i nie może odmówić w tym zakresie zawarcia umowy o świadczenie usług
pocztowych niezależnie od łączących ją stosunków z Wykonawcą."
W dniu 7 listopada Zamawiający przesłał udzielone odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie
treści SIWZ, w których negatywnie ustosunkował się do możliwości pełnienia funkcji
„posłańca” przez operatora pocztowego przy nadaniu przesyłek wymagających pośrednictwa
operatora wyznaczonego.
Tym samym udzielone odpowiedzi uniemożliwiają realizację zamówienia operatorom innym
niż wyznaczony powodując, że ten ostatni de facto jako jedyny może złożyć ofertę
odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego.
Zgodnie z ustawą, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców [art. 7 p.z.p.]. Ustawa stanowi również, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję [art. 29 ust. 2
ustawy]. Przede wszystkim jednak przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty [art. 29 ust. 1 ustawy]. Udzielone w trybie art. 38 ustawy odpowiedzi na pytania
wykonawców powinny być rozpatrywane jako integralna część specyfikacji, w szczególności
opisu przedmiotu zamówienia, gdyż „wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie
odpowiedzi na pytania każdego z nich w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią
zarówno rodzaj wykładni autentycznej wiążącej Zamawiającego i uczestników przetargu;
stanowią też rodzaj zmiany; jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego
zmodyfikowania SIWZ” [tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2002
r. sygn. akt. V Ca 1311/2002].
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, mimo wskazania, że zamierza wysyłać
przesyłki, które dla wywołania skutków wskazanych w ustawie, wymagają pośrednictwa
operatora wyznaczonego, nie określił, w jaki sposób skutek ten powinien zostać osiągnięty
w sytuacji, gdy zamówienie realizować będzie operator pocztowy niebędący operatorem
wyznaczonym. Jedyną wskazówką dla wykonawców mogło być ogólne sformułowanie
zawarte w pkt. 1.1. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik
nr 1 do Umowy będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ [dalej jako – SOPZ], tj. wymóg, by
zamówienie realizować zgodnie z zasadami wyrażonymi w powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, w szczególności w ustawie z dnia 23.11.2012r. Prawo pocztowe [Dz. U.
z 2012 roku poz.1529 - dalej jako: „Prawo pocztowe"]. W tym miejscu należy przypomnieć
treść niektórych wskazanych w pkt. 2.4 SOPZ przepisów, określających tryb postępowania
z przesyłkami tam wskazanymi:
Art 165 § 2 KPC:
Oddanie pisma procesowego w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego
w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe [...].
Art. 57 § 5 pkt 2 KPA:
Termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało:
2) nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego,
Art. 12 § 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej:
Art 12 § 6 Termin uważa się za zachowany; jeżeli przed jego upływem pismo zostało:
2) nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego albo złożone
w polskim urzędzie konsularnym;
Art. 17. Prawa pocztowego:
Potwierdzenie nadania przesyłki rejestrowanej lub przekazu pocztowego wydane przez
placówkę pocztową operatora wyznaczanego ma moc dokumentu urzędowego.
Przywołane przez Zamawiającego przepisy wyraźnie wskazują na konieczność nadania
w placówce operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe [operatorem
wyznaczonym w chwili obecnej, na mocy art. 178 Prawa pocztowego, jest Poczta Polska SA.
z siedzibą w Warszawie]. W związku z brakiem wyraźnej dyspozycji Zamawiającego, jak
powinien z wspomnianymi przesyłkami postąpić operator pocztowy niebędący operatorem
wyznaczonym, Odwołujący przedstawił rozwiązanie, które - jego zdaniem - jest jedyną
prawnie dopuszczalną formą zapewnienia wymaganych przez Zamawiającego skutków
w przypadku „niezależnych” operatorów pocztowych. Tryb ten ma polegać na tym, ze
wydzielone przesyłki pocztowe, po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym samym dniu
zostaną dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadana w imieniu
Zamawiającego, operator następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane potwierdzenie
nadania. Operator będzie tylko pośrednikiem między Zamawiającym a operatorem
wyznaczonym, nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i na rzecz Zamawiającego, nie zmieni
jednak danych Zamawiającego na kopercie, tj. Zamawiający w każdym przypadku będzie
figurował jako jedyny nadawca przesyłki Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej
ustalony z Zamawiającym zastąpią znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora
wyznaczonego.
Poczta Polska S.A. jako operator wyznaczony zobowiązany do świadczenia powszechnej
usługi pocztowej ma obowiązek zrealizować usługę i nie może odmówić w tym zakresie
zawarcia umowy o świadczenie usług pocztowych niezależnie od łączących ją stosunków
z Odwołującym [art. 45 i 46 Prawa pocztowego].
Wspomniane przepisy [art. 57 k.p.a., art. 165 k.p.c. i inne] wyraźnie wskazują, że określone
skutki [tj. zachowanie terminu do wniesienia pisma lub wniesienie pisma do sądu] uzyskuje
się jedynie poprzez nadanie przesyłki w placówce operatora wyznaczonego. Ewentualny
argument, że można wskazane skutki osiągnąć w inny sposób, poprzez np. zawarcie
z operatorem wyznaczonym umowy w myśl art. 35 Prawa pocztowego, tj. poprzez
powierzenie dalszego wykonywania usługi innemu operatorowi, jest błędny. W tym
przypadku, tj. gdyby to w placówce Odwołującego dokonała się czynność nadania,
a operator wyznaczony doręczałby przesyłkę na podstawie umowy o współpracę wskazanej
w art. 35 Prawa pocztowego, skutki te nie byłyby zachowane, ponieważ pismo nie zostałoby
nadane w placówce operatora wyznaczonego, a jedynie później przez niego doręczane
[status doręczyciela nie ma zaś żadnego znaczenia]. Biorąc powyższe pod uwagę,
nadawanie przez Odwołującego jako „posłańca” odebranych od Zamawiającego przesyłek
w placówce operatora wyznaczonego jest jedyną dopuszczalną prawnie formą zapewnienia
wskazanych skutków w przypadku wyboru oferty operatora niebędącego operatorem
wyznaczonym.
Dlatego też zastrzeżenie przeciwne, tj., brak dopuszczenia stosowania wskazanego trybu
„posłańca”, stanowi ograniczenie konkurencyjności postępowania i zasady równego
traktowania wykonawców. Brak dopuszczenia wskazanej możliwości realizacji zamówienia
uniemożliwia realizację zamówienia wszystkim operatorom pocztowym z wyjątkiem jednego -
tj. operatora wyznaczonego, dla którego osiągnięcie wspomnianych skutków gwarantowane
jest przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa.
W tym miejscu warto przytoczyć stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia
31 października 2014 roku, sygn. KIO 2160/14, która wypowiadała się w tożsamych
kwestiach i nie znalazła podstaw, by uznać, że takie rozwiązanie stoi w sprzeczności ze
specyfiką zamówienia dodając, że „interpretacji takiej [zakazującej stosowania trybu
posłańca] nie sposób zaakceptować, gdyż prowadziłoby to do wniosku, że całe
postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego jest fikcją, gdyż
przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone wyłącznie Poczcie Polskiej oraz że
„z mocy Prawa Pocztowego z uprzywilejowanym statusem operatom wyznaczonego więżę
się również obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych. Poczta Polska nie ma
zatem prawa odmówić przyjęcia, przemieszczania, doręczania, awizowania, wydania
i zwrotu przesyłki którą w imieniu i na rzecz Zamawiającego nada w jej placówce InPost.”
Ponadto, należy dodać, że konieczność zapewnienia przytoczonych skutków odnosi się tylko
do bardzo wąskiej grupy przesyłek, tj. takich przesyłek, które zawierają pisma do sądów
i organów administracji, a które dla wywołania określonych w przepisach skutków prawnych -
tj. zachowaniem terminu lub wniesieniem pisma do sądu - w sytuacji składania ich w ostatni
dzień tego terminu zostają wysłane pocztą [tj. apelacje, odwołania, zażalenia, odpowiedzi na
wezwania w postępowaniach sądowych i administracyjnych. Pozostałe pisma procesowe,
takie jak samo wniesienie pozwu czy „zwykłego” pisma procesowego nie podlega temu
reżimowi. Z oczywistych względów pisma „prywatne”, tj. do kontrahentów czy klientów
Zamawiającego, nie są wysyłane w powyższych trybach]. W tym kontekście należy poddać
w wątpliwość również przedstawiony przez Zamawiającego wolumen przesyłek, dla których
zapewnienie wspomnianych, skutków jest wymagane [tj. wszystkie przesyłki rejestrowane].
Przytaczane przepisy wyraźnie wskazują, że znajdują one zastosowanie przy wysyłaniu pism
procesowych. Wskazany wolumen sugeruje, że Zamawiający prowadzi setki tysięcy
postępowań sądowych., co wydaje się co najmniej wątpliwe a może zostać odczytane jako
celowe podnoszenie kosztów dla operatorów innych niż operator wyznaczony, którzy muszą
uwzględniać w "kosztach realizacji zamówienia pośrednictwo operatora wyznaczonego,
będąc jednocześnie wyrazem faworyzowania operatora wyznaczonego. Takie postępowanie
również stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
wykonawców.
Brak dopuszczenia stosowania trybu „posłańca”, jak również brak sporządzenia odrębnego
wykazu przesyłek, dla których wymagane jest pośrednictwo operatora wyznaczonego, oraz
wskazania wolumenu przesyłek nadawanych we wspomnianych trybach odzwierciedlającego
rzeczywiste zapotrzebowanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadami
konkurencyjności postępowania i równego traktowania wykonawców, jak również stanowi
jawny wyraz dyskryminacji operatorów pocztowych innych niż operator wyznaczony.
Wskazane powyżej zastrzeżenie Zamawiającego faworyzuje jeden podmiot - który w myśl
przepisów powszechnie obowiązującego prawa znajduje się w pozycji uprzywilejowanej, na
co pozostali potencjalni wykonawcy - operatorzy występujący na konkurencyjnym rynku
usług pocztowych - nie mają żadnego wpływu, oraz zmierza do takiego ukształtowania opisu
przedmiotu zamówienia, w wyniku którego zamówienie może zostać udzielone tylko jednemu
podmiotowi - operatorowi wyznaczonemu, tj. Poczcie Polskiej S.A.
W związku z powyższym zasadne jest również żądanie unieważnienia czynności otwarcia
ofert i wyznaczenia nowego terminu składania ofert. Przy obecnym kształcie SIWZ oraz
brzmieniu udzielonych odpowiedzi, złożenie przez Odwołującego oferty, która nie będzie
podlegała odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z SIWZ jest niemożliwe. Brak
przedłużenia terminu składania ofert czyniłby złożenie niniejszego odwołania
bezprzedmiotowym, gdyż w przypadku jego uwzględnienia przez Izbę Odwołujący i tak
pozbawiony byłby możliwości urzeczywistnienia przysługujących mu uprawnień.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności: postanowień SIWZ,
odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ,
odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący otrzymał zaproszenie do złożenia oferty oraz opracowaną dla tego
postępowania specyfikację istotnych warunków zamówienia [SIWZ] w dniu 17 października
2014 r.
W dniu 7 listopada 2014 r. Zamawiający udzielił, na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wyjaśnienia wątpliwości dotyczących brzmienia SIWZ,
w związku z zadanymi w dacie 23 października 2014 r. pytaniami wobec brzmienia SIWZ,
w tym m.in. pytaniami nr 59, 60, 61.
W dniu 17 listopada 2014 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wobec:
1) udzielenia odpowiedzi na pytanie Odwołującego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ], w której to Zamawiający nie zgadza się, by przesyłki
pocztowe, które dla wywołania skutków przewidzianych przepisami prawa wymagają
nadania w placówce operatora wyznaczonego [wskazanych w pkt. 2.4 Załącznika nr 1 do
Umowy, będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ], były przez wykonawcę - operatora pocztowego
niebędącego operatorem wyznaczonym — odbierane od Zamawiającego, a następnie
nadawane w placówce operatora wyznaczonego,
2) udzielenia odpowiedzi na pytanie Odwołującego o wyjaśnienie treści SIWZ, w której to
Zamawiający nie dopuszcza możliwości sporządzenia odrębnego wykazu lub odrębnego
oznakowania przesyłek, które dla wywołania skutków przewidzianych przepisami prawa
wymagają nadania w placówce operatora wyznaczonego [wskazanych w pkt. 2.4 Załącznika
nr 1 do Umowy, będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ], celem ich wyodrębnienia
i umożliwieniu nadania przez wykonawcę w placówce operatora wyznaczonego w dniu ich
odbioru od Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W świetle tego przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca
odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący skierował odwołanie wobec postanowień,
dotyczących obowiązków wykonawców biorących udział w postępowaniu, których upatruje
w treści wyjaśnień treści SIWZ, przesłanych Odwołującemu w dacie 7 listopada 2014 r.
Analiza treści zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu a także argumentacji
podniesionej w celu wykazania zasadności stawianych zarzutów wskazują jednak, że
Odwołujący w rzeczywistości kwestionuje postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [SIWZ].
Nie ulega bowiem wątpliwości, że w treści SIWZ Zamawiający przewidział
postanowienia, których udzielone na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy wyjaśnienia nie
zmieniły. W powyższym zakresie, wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ w istocie stanowiły
wnioski o zmianę treści SIWZ – wynika to wyraźnie z treści zapytań skierowanych przez
wykonawcę do Zamawiającego. Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]
wynika określony sposób realizacji usługi doręczeń przesyłek pocztowych, obejmujący m.in.
doręczenia za potwierdzeniem odbioru, ze skutkiem dokumentu urzędowego a także, który
powoduje zachowanie terminów określonych w ustawach kpa, kpc, kpk, Prawo zamówień
publicznych czy ustawa o postępowaniu przed sądami admiracyjnymi.
Nie ulega również wątpliwości, że Odwołujący opiera postawione zarzuty o dokonane
przez Zamawiającego wyjaśnienia SIWZ, dotyczące odpowiedzi na pytania [a w istocie
wnioski o zmianę] nr 59, 60 i 61. Wszystkie te trzy pytania nawiązują do reguł doręczania
przesyłek urzędowych na podstawie ustaw kpa, kpc, kpk, Prawo zamówień publicznych czy
Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi, to jest przesyłek dla których
zachowania terminu doręczenia wymaga nadania przez operatora wyznaczonego i zostały
osadzone w treści postanowienia pkt 2.4.1, 2.4.2 i 2.4.3. Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia.
O tym, iż okoliczność stanowiąca podstawę wniesienia odwołania była znana
Odwołującemu już z dniem przekazania SIWZ świadczy również to, iż w istocie wskazane
pytania nie stanowiły wniosków o wyjaśnienie SIWZ, która miała być w tej mierze dla
Odwołującego niezrozumiała, ale były to wnioski o zmianę SIWZ. Sam fakt wnioskowania
przez Odwołującego o zmianę SIWZ w określonym kierunku i zakresie oznacza, że w tej
mierze Odwołujący nie pozostawał w niewiedzy co do treści i znaczenia postanowień SIWZ
będących przedmiotem zapytań, ale przeciwnie – że zinterpretował SIWZ w sposób
niekorzystny dla siebie, czego konsekwencją jest wniosek o jej zmianę.
Analiza treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 7 listopada 2014 r.
nie wskazuje na to, by Zamawiający ich dokonując, w a w istocie odmawiając zmiany
postanowień SIWZ w sposób proponowany przez wykonawcę, wprowadził nowe, nie
istniejące wcześniej w SIWZ elementy, dotyczące opisu przedmiotu zamówienia czy też
nakładające na wykonawców wcześniej nie opisane obowiązki. Odwołujący w pytaniu nr 59
wyraźnie bowiem podał, że w Jego ocenie w świetle brzmienia postanowień SIWZ,
wskazane w niej wymogi spełnić może jedynie operator wyznaczony, wskazując w tej mierze
na naruszenia przepisów i postulując wykreślenie pkt 2.4.1. Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia, bowiem wykonywanie zamówienia przez innego operatora niż
operator wyznaczony wymagałoby zmiany SIWZ i współpracy zmawiającego z wybranym
wykonawcą, nie będącym operatorem wyznaczonym.
Podkreślenia wymaga, że skoro Odwołujący już w oparciu o postanowienia SIWZ
przekazanej mu wraz z zaproszeniem do składania ofert w dniu 17 listopada 2014 r. znał
wymagania Zamawiającego, mógł w terminach wynikających z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych składać środki ochrony prawnej wobec treści SIWZ.
Zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień SIWZ, które nie odpowiadały
Odwołującemu, Odwołujący zdecydował się w dniu 23 października 2014 r., na wystąpienie
o zmianę postanowień SIWZ. Wskazanie w tych wyjaśnieniach, że Zamawiający nie zmienia
w postulowany sposób odpowiednich postanowień SIWZ, nie wprowadza żadnej nowej
okoliczności, która uzasadniałaby reaktywowanie dziesięciodniowego terminu do
kwestionowania postanowień SIWZ, które znane były od dnia przekazania wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu tego dokumentu a także wzoru umowy.
Zawarte w pytaniach, których dotyczą odpowiedzi nr 59, 60 i 61 wnioski o wyjaśnienie
treści SIWZ stanowią w rzeczywistości wnioski o jej zmianę. Zamawiający na te wnioski
udzielał odpowiedzi, że nie zmieni wskazywanych postanowień. W szczególności,
Odwołujący wskazuje, jakoby w odpowiedziach na jego pytania Zamawiający ujawnił, że nie
będzie dopuszczona możliwość doręczania przesyłek wymagających urzędowego
potwierdzenia przez „pośrednika”. Dostrzeżenia jednak wymaga, że w treści SIWZ zawarto
postanowienia, które wskazują na obowiązek doręczania przesyłek w określony sposób,
który nie przewiduje dodatkowego elementu, jakim jest ów „pośrednik” oraz dodatkowy
wykaz przesyłek wymagających doręczenia ich przez operatora wyznaczonego. Co więcej,
już same pytania wyraźnie wskazują, że na dzień ich zadania, pytającemu znane były
postanowienia SIWZ, które obecnie są kwestionowane i których wyartykułowania
Odwołujący upatruje w wyjaśnieniach treści SIWZ. Przykładowo, w pytaniu nr 59, 60 i 61
wykonawca wnosi o zmianę SIWZ w zakresie, w jakim wyczytał z SIWZ, że nie jest
dopuszczalne skorzystanie z „pośrednika” przy doręczaniu przesyłek, zaś w pytaniu 60
dodatkowo o wyłączenie doręczania przesyłek wymagających spełnienia skutku doręczenia
urzędowego w rozumieniu wskazanych w SIWZ przepisów [kpc, kpk, kpa, ustawa Prawo
zamówień publicznych, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi] . Oznacza
to zatem tyle, że zadając pytanie wykonawca miał świadomość, że dokumentacja
postępowania [SIWZ oraz składające się na nią dokumenty] zakłada kwestionowany
aktualnie w odwołaniu sposób doręczania przesyłek. Już same te pytania wskazują, że treść
wyjaśnianych postanowień SIWZ, zawierała brzmienie, które aktualnie kwestionuje
Odwołujący i że udzielone odpowiedzi znajdowały podstawę w brzmieniu SIWZ oraz jej nie
zmodyfikowały.
Nie jest zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że dopiero po udzieleniu przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytania, mógł stwierdzić, że Zamawiający w sposób
nieprawidłowy ukształtował SIWZ. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, na podstawie pkt 4.2.1
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia możliwe było postawienie zarzutów – takie
zarzuty zawarł bowiem Odwołujący w argumentacji uzasadniającej wniosek o zmianę SIWZ
[pytanie nr 59]. Nie jest też tak, jak podano w odwołaniu, że jedyną wskazówką dla
wykonawców mogło być ogólne sformułowanie zawarte w pkt. 1.1. Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia, tj. wymóg, by zamówienie realizować zgodnie z zasadami
wyrażonymi w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w szczególności w ustawie z
dnia 23.11.2012r. Prawo pocztowe. Taką zawartość, która pozwala na wyczytanie
ograniczeń w zakresie przesyłek przez operatora pocztowego innego niż wyznaczony niosą
bowiem postanowienia zawarte w pkt 2.4.1, 2.4.2. i 2.4.3. SIWZ, co wynika już z samych
pytań nr 59, 60 i 61.
Stąd zasadnym jest wniosek, że zarzuty postawione w odwołaniu dotyczą treści
SIWZ, której treść została zakomunikowana Odwołującemu w dniu 7 października 2014 r.
W świetle przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie powinno być
wniesione w terminie 10 dni od dnia przekazania wykonawcy SIWZ oraz pozostałych
dokumentów.
Zamawiający przekazał Odwołującemu SIWZ w dniu 17 października 2014 r. Termin
na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ upłynął zatem w dniu 27 października 2014 r.
Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 17 listopada 2014 r. Reasumując,
należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w tej dacie było odwołaniem wniesionym
z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego
odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
W świetle powyższych okoliczności, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust.
2 pkt 3 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz. U. Nr 41, poz. 238].
Skład orzekający: