KIO 2466/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2466/14
WYROK
z dnia 11 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2014 r. przez wykonawcę -
S. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F. S. "SERCE", ul. Harcerska
14B/3, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Opolska 9, 44-335 Jastrzębie-Zdrój,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę – S. F. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą F. S. "SERCE", ul. Harcerska 14B/3, 44-335 Jastrzębie-
Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
S. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F. S. "SERCE", ul. Harcerska
14B/3, 44-335 Jastrzębie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy – S. F. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
F. S. "SERCE", ul. Harcerska 14B/3, 44-335 Jastrzębie-Zdrój na rzecz
zamawiającego – Ośrodka Pomocy Społecznej, ul. Opolska 9, 44-335 Jastrzębie-
Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy),
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego, związane
z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
KIO 2466/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Opolska 9, 44-335 Jastrzębie-Zdrój,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług opiekuńczych”.
Zamawiający dnia 20 listopada 2014 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez wykonawcę – S. F.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F. S. "SERCE", ul. Harcerska 14B/3, 44-335
Jastrzębie-Zdrój.
Dnia 24 listopada 2014 roku wykonawca – S. F. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą F. S. "SERCE", ul. Harcerska 14B/3, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego wskutek
przyjęcia, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy wnikliwa analiza oferty
odwołującego nie daje podstaw do takich ustaleń,
- art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez wybór w postępowaniu oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w oparciu o przyjęte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
kryterium oceny ofert oraz ich znaczenia, a to w konsekwencji bezzasadnego odrzucenia
oferty odwołującego,
- art. 92 ust. 1 pkt. 2 p.z.p. poprzez niedostateczne uzasadnienie odrzucenia oferty
odwołującego, bez wykazania okoliczności faktycznych, na których oparte zostało
rozstrzygnięcie zamawiającego, co w rezultacie doprowadziło do błędnego przyjęcia przez
zamawiającego, że oferta odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
- art. 7 ust. 1 p.z.p. przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- dokonanie ponownego badania i oceny niepodlegających odrzuceniu ofert z udziałem
oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że na skutek czynności zamawiającego interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem gdyby zamawiający bezpodstawnie
nie odrzucił oferty odwołującego, oferta ta zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza, gdyż
zawierała najniższą cenę. Odwołując poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia pomimo faktu, że oferta odwołującego
jest najkorzystniejsza ze względu na przyjęte kryterium oceny ofert.
Zamawiający, dnia 9 grudnia 2014 roku (pismem z dnia 8 grudnia 2014 r.), na
posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego jest organizowanie i świadczenie: - usług opiekuńczych
(maksymalna liczba godzin zegarowych określonych przez zamawiającego - 32 140), -
specjalistycznych usług opiekuńczych (maksymalna liczba godzin zegarowych określonych
przez zamawiającego - 960), - specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z
zaburzeniami psychicznymi - (maksymalna liczba godzin zegarowych określonych przez
zamawiającego - 2 829). W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano kryterium
oceny ofert oraz ich znaczenie. W postępowaniu oferty wykonawców oceniane były w
odniesieniu do najkorzystniejszych warunków przedstawionych przez wykonawców w
zakresie kryterium ceny. Zamawiający w specyfikacji w pkt. 14 zawarł opis sposobu
obliczania ceny, z którego wynika m.in., że ceny podane w ofercie powinny zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Odwołujący do oferty dołączył ogólną kalkulację stawek godzinowych (cen
jednostkowych) za świadczenie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych
oraz specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie przewidywała wymogu złożenia takiej
kalkulacji.
Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2014 r. na podstawie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia szeregu szczegółowych wyjaśnień.
Odwołujący pismem z dnia 13 listopada 2014 r. odpowiedział na wezwanie
zamawiającego wskazując m.in., że „Ewentualne nieprzewidziane wydatki związane
z dojazdami poniesie firma” oraz „Firma zakłada, iż zysk za realizację zamówienia wyniesie
ok. 9,61 %”.
Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2014 roku poinformował odwołującego, iż
odrzucił jego ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem zamawiającego wszystkie składniki kalkulacji wzięte razem, wskazują
jednoznacznie, w sposób nie budzący wątpliwości i niezaprzeczalnie, że wykonawca nie
będzie miał żadnego zysku z realizacji zamówienia bowiem suma iloczynów stawki
godzinowej za podstawowe usługi opiekuńcze i liczbie godzin oraz stawki za specjalistyczne
usługi opiekuńcze i liczbie godzin oraz stawki za specjalistyczne usługi opiekuńcze dla osób
z zaburzeniami psychicznymi i liczbie godzin stanowi 100% ceny oferty (kwotę 413 264,40
PLN). Ponadto, odliczając od oferty należny podatek dochodowy oraz obciążające
wykonawcę składki ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, zamawiający uznał, iż
wykonawca sprzedaje usługę poniżej kosztów jej świadczenia. Zysk kalkulowany w cenie nie
jest przeznaczony jedynie na pokrycie ponoszonych przez wykonawcę nakładów związanych
z wykonawstwem usług, lecz stanowi on założoną w cenie nadwyżkę przychodów
pieniężnych nad kosztami. Jest to dochód wykonawcy, z którego pokrywa on między innymi:
- zobowiązania wobec budżetu państwa z tytułu podatków,
- wydatki związane z rozwojem przedsiębiorstwa,
- ewentualne straty i szkody wynikłe z ryzyka związanego z prowadzeniem działalności
gospodarczej.
Zdaniem zamawiającego, realizacja takiego zamówienia nie pozwala na utrzymanie
rentowności firmy przy zaoferowanej cenie.
Zamawiający podniósł, iż dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym oferty
„bez zysku” wymusza bowiem na innych wykonawcach także konieczność rezygnacji
z (minimalnych choćby) zysków, o ile chcą oni skutecznie konkurować z taką ofertą. Jest to
zatem - z definicji - „czyn nieuczciwej konkurencji”. Tego typu postępowanie wykonawcy (ale
także zamawiającego) godzi w samą ideę prowadzenia działalności gospodarczej, której
istotą jest osiągnięcie zysku. Wypracowywanie zysków kontraktowych - poza innymi celami -
jest niezbędne i konieczne dla wykonawcy także ze względu na ponoszone ryzyko
działalności gospodarczej zaoferowana cena spowoduje powstanie strat finansowych po
stronie wykonawcy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych rozstrzyga, co do zasady, że
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w celu wyłonienia wykonawcy, który
wykona cały przedmiot zamówienia ODPŁATNIE, nadto (co jest nie mniej istotne) za cenę
nie niższą niż całkowity koszt jego wytworzenia lub świadczenia.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wnosząc przedmiotowe
odwołanie podniósł, że gdyby zamawiający szczegółowo przeanalizował załączone do oferty
kalkulacje i wyjaśnienia odwołującego doszedłby do wniosków odmiennych. Odwołujący
podniósł, że cena podana w ofercie zawiera koszty, zakłada również osiągnięcie zysku. W
załączonych do oferty kalkulacjach koszty określone zostały ogólnie i zawierają zarówno
ewentualne nieprzewidziane wydatki, koszty te nigdy nie okazały się wyższe od
zakładanych. Odwołujący podniósł, że właścicielem firmy, a jednocześnie zleceniodawcą w
umowach cywilnoprawnych zawieranych w celu realizacji usług jest osoba pozostająca na
emeryturze. Składki ZUS związane z prowadzeniem działalności są zwolnione z opłacania
składek społecznych dla właściciela i opłacana jest jedynie składka zdrowotna. W
odniesieniu do kosztów podnieść również należy, że odwołujący we własnym zakresie
prowadzi sprawy związane z rachunkowością, co zdecydowanie zmniejsza koszty. Ponadto
zamawiający pominął w ocenie specyfikę przedmiotu zamówienia. Działalność w
świadczeniu usług opiekuńczych w zasadzie nie powoduje nieprzewidzianych kosztów.
Zamawiający wypłaca wykonawcy wynagrodzenie za każdą przepracowaną godzinę u
chorego. Wykonawca zatem ponosi jedynie koszty rzeczywiście wypracowane przez jego
zleceniobiorców. Jedynymi możliwymi kosztami w prowadzeniu tej działalności są koszty
wymienione w kalkulacji stawek. Brak zatem podstaw do przyjęcia, aby podane przez
odwołującego ceny nie zawierały wszystkich niezbędnych elementów. Co więcej zdaniem
odwołującego, zamawiający odrzucił jego ofertę błędnie przyjmując, że użyte przez
odwołującego w kalkulacjach sformułowanie stawka godzinowa (zegarowa) dotyczy
wyłącznie stawki wynagrodzenia dla pracownika - czemu odwołujący stanowczo zaprzecza.
Odwołujący określił stawkę za podstawowe usługi opiekuńcze - na kwotę 10,95 zł, stawkę za
specjalistyczne usługi opiekuńcze - na kwotę 13,79 zł, stawkę za specjalistyczne usługi
opiekuńcze dla osób z zaburzeniami psychicznymi - na kwotę 17,00 zł. Te wyżej wskazane
poszczególne kwoty to oferowane ceny jednostkowe za godzinę poszczególnej usługi
wykonanej dla zamawiającego przez odwołującego. W skład tak podanych cen wchodzi
przewidziane wynagrodzenie dla pracowników oraz koszty i zakładany zysk. Odwołujący do
odwołania załączył nowe kalkulacje wskazując, że nie zawierają żadnych nowych
elementów, a zawierają arytmetyczne porównanie poszczególnych składników tworzących
cenę. Z załączonych do odwołania kalkulacji oraz ze złożonych wyjaśnień w dniu 13.11.2014
r. wynika, że w rezultacie działalności odwołujący osiągnie zysk. Odwołujący podniósł, że
zamawiający dokonując oceny oferty winien brać pod uwagę cenę całego przedmiotu
zamówienia nie zaś poszczególnych składników ceny. Ponadto zamawiający niedostatecznie
uzasadnił czynność odrzucenia oferty odwołującego, bez wykazania okoliczności
faktycznych, na których oparte zostało rozstrzygnięcie zamawiającego, co w rezultacie
doprowadziło do błędnego przyjęcia, że oferta odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W niniejszej sprawie brak podstaw do przyjęcia, że oferta odwołującego stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Dla takiego ustalenia niezbędne byłoby wykazanie, iż działanie
wykonawcy wyczerpuje znamiona tego czynu określone przepisami, na które powołuje się
zamawiający. Oznacza to, że uznanie określonego działania za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga jednoczesnego wypełnienia znamienia działania sprzecznego z prawem lub
dobrymi obyczajami oraz ustalenia, iż działanie to zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z powyższych względów, a także przez wskazane w uzasadnieniu
sprzeczności zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby istniały przesłanki wymienione
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższych okoliczności, zdaniem
odwołującego, brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez zamawiającego
wraz z pismem procesowym – odpowiedzią na odwołanie oraz kopię „Formularza Oferty”
odwołującego, złożonego w postępowaniu w roku 2013.
Pozostałe zgłoszone dowody, Izba oddaliła stwierdzając, iż dowody powyższe nie służą
ustaleniu prawidłowego stanu faktycznego w sprawie.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w
pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego,
stwierdzając, że zarzuty odwołującego są bezzasadne, a czynność zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego, jako znajdującą swoją podstawę prawną
w przepisach.
Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podniósł,
że badanie przez zamawiającego kalkulacji stawek godzinowych za świadczenie usług
opiekuńczych było bezpodstawne, gdyż specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
przewidywała przedłożenia takowego dokumentu. Izba podkreśla, że treść oferty należy
rozumieć, jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego
wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść składa się nie tylko sam formularz oferty
(czy ściśle wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dokumenty (np. plany, opisy, rysunki,
projekty, kalkulacje, kosztorysy itp.). Treść oferty stanowi o istotnych postanowieniach
przyszłej umowy, a więc odnosi się do przedmiotu zamówienia oraz ceny za jego realizację.
Zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego, do którego odsyła przepis art. 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych (do czynności podejmowanych przez zamawiających i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajdują wprost
zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego), oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy
(art. 66 ust. 1 k.c.), a treść oferty należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których została złożona, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje (art. 65 § 1 k.c.). Celem złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przez wykonawcę jest uzyskanie tego zamówienia, a następnie jego wykonanie. Oferta
odwołującego jest więc oświadczeniem woli złożonym w określonych okolicznościach
i w bardzo konkretnym celu, jego treścią jest wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
określonym w s.i.w.z.
W ocenie Izby dokonane przez odwołującego wyliczenia wskazują jednoznacznie, iż
oferta została wyceniona nie tylko bez uwzględnienia zysku i kosztów pobocznych, ale
poniżej kosztów własnych. Oferta taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.).
Zgodnie z przedmiotowym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Cena przedmiotowej oferty została
określona poniżej rynkowych kosztów wykonania zamówienia.
Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego
istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest
powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy - straty
(sprzedaż ze stratą).
Z treści kalkulacji przedłożonych do oferty wynika, że odwołujący w żadnym miejscu nie
uwzględnił: m.in. zysku, marży, dodatkowych nieprzewidzianych kosztów związanych
z realizacją zamówienia, a następnie w wyjaśnieniach pisze „...Ewentualne nieprzewidziane
wydatki związane z dojazdami poniesie firma...”, „...Firma zakłada, iż zysk za realizację
zamówienia wyniesie około 9,61%”.
Zgodnie z kalkulacjami stanowiącymi treść oferty, koszty obsługi zostały wliczone
w koszty osobowe stawki godzinowej pracowników, natomiast w kalkulacji załączonej do
odwołania koszty obsługi zostały wyliczone odrębnie, jako comiesięczny koszt ponoszony
przez wykonawcę. Różnice te potwierdzają okoliczność, iż odwołujący w ofercie faktycznie
nie uwzględnił dodatkowych kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia.
W ocenie Izby, kalkulacje przedłożone do odwołania stanowią jedynie linię obrony
odwołującego przed odrzuceniem jego oferty i w żadnym razie nie odzwierciedlają
faktycznych kosztów skalkulowanych przez wykonawcę. Wskazać należy, iż ze zmienionych
kalkulacji wynika, że specjalistyczne usługi opiekuńcze nie wygenerują zysku, wręcz
przeciwnie przyniosą stratę na poziomie ok 1600 zł.
Ponadto podnieść należy, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
prowadzą działalność gospodarczą, która z założenia jest działalnością nastawioną na
osiągnięcie zysku. Zamawiający, badając ofertę, w której to wykonawca nie uwzględnił
żadnego zysku godzi w uzasadnione interesy pozostałych, innych wykonawców, którzy
właśnie po to prowadzą działalność gospodarczą, aby generować „zyski”, zarabiać na niej.
Wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia zakłada
uzyskanie zysku przez wykonawcę. Jest to jedna z podstawowych zasad prowadzenia
działalności gospodarczej - zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672, z późn. zm.), działalność taka jest
działalnością zarobkową. Działalność ma element zarobkowości, gdy przynosi dochód. Przez
dochód rozumie się nadwyżkę przychodów nad kosztami, tj. zysk. Wyłączenie przez
zamawiającego możliwości uzyskania zysku przez wykonawcę przy realizacji zamówienia
nie znajduje podstaw prawnych, a wręcz przeciwnie stoi w sprzeczności z ustawą
o swobodzie działalności gospodarczej oraz ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty „bez zysku” wymusza bowiem na innych
wykonawcach także konieczność rezygnacji z (minimalnych choćby) zysków, o ile chcą oni
skutecznie konkurować z taką ofertą. Jest to zatem, z definicji „czyn nieuczciwej
konkurencji”. Tego typu postępowanie wykonawcy godzi w samą ideę prowadzenia
działalności gospodarczej, której istotą jest osiągnięcie zysku. Wypracowywanie zysków
kontraktowych, poza innymi celami, jest niezbędne i konieczne dla wykonawcy także ze
względu na ponoszone ryzyko działalności gospodarczej. Dodatkowo przepis art. 17 ustawy
z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca
wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania
dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Normy te łącznie z wolnością
gospodarczą i prawną równością przedsiębiorców tworzą katalog zasad wykonywania
działalności gospodarczej. Funkcjonowaniem w obrocie gospodarczym jest natomiast
szeroki krąg zachowań, które mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki działalności
innych uczestników rynku, klientów lub interes publiczny. Ustawa Pzp rozstrzyga, co do
zasady, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w celu wyłonienia
wykonawcy, który wykona cały przedmiot zamówienia odpłatnie, nadto (co jest nie mniej
istotne) za cenę nie niższą niż całkowity koszt jego wytworzenia lub świadczenia.
Istotą sprawy było więc rozstrzygnięcie, czy opisane postępowanie odwołującego jest
czynem nieuczciwej konkurencji, tj. czy jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz czy narusza interesy innego przedsiębiorcy poprzez utrudnianie dostępu do rynku
poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Izba podziela pogląd prezentowany w wyroku z dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
640/11, gdzie Izba wskazała, że „Naruszenie prawa dotyczy nie tylko przepisów wskazanych
w u.z.n.k., lecz także norm obowiązujących w całym systemie prawa, w tym prawa
cywilnego, prawa o swobodzie działalności gospodarczej z kolei „dobre obyczaje", o których
mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, to jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia
28 czerwca 2007 V ACa 371/07 „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób
wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno
przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi
praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre
obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane
na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo.” Sprzeczność działań z prawem lub dobrymi
obyczajami, aby uznać je za czyn nieuczciwej konkurencji, musi naruszać interes innego
przedsiębiorcy, przy czym jak wskazuje orzecznictwo „Dla ustalenia, że działania producenta
wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub wystarczy
ustalenie, działalność owemu interesowi zagraża.” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z
5 października 2006 I ACa 1103/06).
Zdaniem Izby, oferowanie ceny za realizację usług poniżej kosztów narusza prawo oraz
dobre obyczaje. Celem działania odwołującego nie było konkurowanie rzetelną ofertą, lecz
zabiegiem matematycznym, by uzyskać jak największą ilość punktów w kryterium ceny.
Oznacza to, że inni przedsiębiorcy, którzy podobnej operacji rachunkowej nie dokonali,
a zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego wliczyli wszelkie koszty niezbędne do
prawidłowej realizacji zamówienia wynikające z rodzaju usług lub ich możliwości
finansowych, znaleźli się w sytuacji znacznie gorszej. Oczywistym jest więc, że działania
odwołującego utrudniały im dostęp do rynku.
Za bezzasadne Izba uznała stanowisko odwołującego w odniesieniu do przesłanki art. 15
ust. 1 pkt. 1 u.z.n.k. Jak bowiem wskazał Sąd Apelacyjny w Łodzi „Jeżeli określone działanie
nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez ustawę z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, późn. zm. 211), należy na
podstawie przewidzianej w art. 3 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu
nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek
przewidzianych w tym przepisie.". Ponadto Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29
października 2008 r. w sprawie IX GC 159/08 stwierdził, iż „Wykładnia językowa określenia
"w szczególności" użytego w art. 3 ust. 2, jak i w art. 15 ust. 1 i 2 u.z.n.k. wskazuje, że
wyliczenie ma charakter przykładowy i wymieniony katalog nie jest zamknięty. Zatem, dla
kwalifikacji danego czynu znaczenie ma nie jako takie podobieństwo do któregoś z
przykładów wymienionych w katalogu, co spełnienie ogólnych przesłanek z art. 3 ust. 1 i art.
15 ust. 1 u.z.n.k.". Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 16
czerwca 2008 r. IX GC 155/08. Sąd Najwyższy w zakresie wzajemnych stosunków klauzuli
generalnej zawartej w art. 3 ust 1 u.z.n.k, a przepisów rozdziału drugiego tej ustawy, w
wyroku z dnia 22 października 2002 r. sygn. III CKN 171/01 wskazał, że „Uznanie
konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone
działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu
cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w
nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust.1 ustawy.”. Stanowisko to
powtórzył w wyroku z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie I CKN 477/01.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo uznał, iż oferowanie ceny bez zysku oraz bez
uwzględnienia niezbędnych kosztów w cenie jest oderwane od wartości rynkowej
otrzymanego w zamian świadczenia, a więc nie jest normalnym przejawem walki
konkurencyjnej, a więc należało uznać takie zachowanie za próbę eliminacji innych
wykonawców z danego rynku. W przedmiotowym stanie faktycznym, logicznie i racjonalnie
można wytłumaczyć działanie odwołującego jedynie przypisując zamiar oraz działanie w celu
takiego skonstruowania ceny oferty, dokonując nierzetelnej wyceny zamówienia, aby zdobyć
przewagę konkurencyjną. Cena bez kosztów i zysku oderwana od kosztów faktycznych
ponoszonych przez przedsiębiorców, stanowiła jedynie element kalkulacji czysto
matematycznej, by uzyskać jak najwyższą ocenę punktową oferty. Celem działania nie było
konkurowanie rzetelną ofertą, lecz zabieg stwarzający sztuczną przewagę konkurencyjną,
któremu ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozwala przeciwdziałać także na
gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, przez odrzucenie oferty.
Reasumując Izba stwierdziła, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a następnie przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wymagają przestrzegania w obrocie
gospodarczym zasad uczciwej konkurencji. Nakazują bowiem prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, nadających konkurencji charakter uczciwy w celu
wyeliminowania praktyk sprzeniewierzających się tej zasadzie, które stanowią nadużycie
konkurencji i prowadzą do jej deformacji. Celem wymienionych przepisów jest nie tylko
zwalczanie nieuczciwej konkurencji, lecz także jej zapobieganie. Z tych względów już samo
zagrożenie interesu przedsiębiorcy, klienta, czy interesu publicznego uzasadnia działania,
które eliminują takie zagrożenia.
Zamawiający prowadząc działalność w zakresie pomocy społecznej realizuje zarówno
interes publiczny jak i jest wyrazicielem zbiorowego interesu konsumentów korzystających z
tych usług. Biorąc powyższe pod uwagę, jedynie uczciwe działania wykonawców podlegają
ochronie prawnej, a do takich nie można było zaliczyć zachowania się odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 poprzez niedostateczne uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego, bez wykazania okoliczności faktycznych, na których oparte
zostało rozstrzygnięcie zamawiającego, co w rezultacie doprowadziło do błędnego przyjęcia
przez zamawiającego, że oferta odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba
uznała ten zarzut za bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, iż w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający
zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podał zarówno podstawę prawną jak i
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiący o podstawie uznanie oferty
za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dalej w uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał art. 3 tej ustawy oraz w
szczególności art. 15 ust. 1 pkt. 1 u.z.n.k.
W konsekwencji uznania ww. zarzutów za niezasadne, Izba za bezpodstawne uznała
zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, iż
czynności zamawiającego dokonywane były z poszanowaniem praw wszystkich
wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu, a wybór oferty
najkorzystniejszej dokonała się w zgodzie z obowiązującymi przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 11 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2014 r. przez wykonawcę -
S. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F. S. "SERCE", ul. Harcerska
14B/3, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Opolska 9, 44-335 Jastrzębie-Zdrój,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę – S. F. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą F. S. "SERCE", ul. Harcerska 14B/3, 44-335 Jastrzębie-
Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
S. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F. S. "SERCE", ul. Harcerska
14B/3, 44-335 Jastrzębie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy – S. F. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
F. S. "SERCE", ul. Harcerska 14B/3, 44-335 Jastrzębie-Zdrój na rzecz
zamawiającego – Ośrodka Pomocy Społecznej, ul. Opolska 9, 44-335 Jastrzębie-
Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy),
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego, związane
z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
KIO 2466/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Opolska 9, 44-335 Jastrzębie-Zdrój,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług opiekuńczych”.
Zamawiający dnia 20 listopada 2014 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez wykonawcę – S. F.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F. S. "SERCE", ul. Harcerska 14B/3, 44-335
Jastrzębie-Zdrój.
Dnia 24 listopada 2014 roku wykonawca – S. F. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą F. S. "SERCE", ul. Harcerska 14B/3, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego wskutek
przyjęcia, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy wnikliwa analiza oferty
odwołującego nie daje podstaw do takich ustaleń,
- art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez wybór w postępowaniu oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w oparciu o przyjęte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
kryterium oceny ofert oraz ich znaczenia, a to w konsekwencji bezzasadnego odrzucenia
oferty odwołującego,
- art. 92 ust. 1 pkt. 2 p.z.p. poprzez niedostateczne uzasadnienie odrzucenia oferty
odwołującego, bez wykazania okoliczności faktycznych, na których oparte zostało
rozstrzygnięcie zamawiającego, co w rezultacie doprowadziło do błędnego przyjęcia przez
zamawiającego, że oferta odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
- art. 7 ust. 1 p.z.p. przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- dokonanie ponownego badania i oceny niepodlegających odrzuceniu ofert z udziałem
oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że na skutek czynności zamawiającego interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem gdyby zamawiający bezpodstawnie
nie odrzucił oferty odwołującego, oferta ta zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza, gdyż
zawierała najniższą cenę. Odwołując poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia pomimo faktu, że oferta odwołującego
jest najkorzystniejsza ze względu na przyjęte kryterium oceny ofert.
Zamawiający, dnia 9 grudnia 2014 roku (pismem z dnia 8 grudnia 2014 r.), na
posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego jest organizowanie i świadczenie: - usług opiekuńczych
(maksymalna liczba godzin zegarowych określonych przez zamawiającego - 32 140), -
specjalistycznych usług opiekuńczych (maksymalna liczba godzin zegarowych określonych
przez zamawiającego - 960), - specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z
zaburzeniami psychicznymi - (maksymalna liczba godzin zegarowych określonych przez
zamawiającego - 2 829). W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano kryterium
oceny ofert oraz ich znaczenie. W postępowaniu oferty wykonawców oceniane były w
odniesieniu do najkorzystniejszych warunków przedstawionych przez wykonawców w
zakresie kryterium ceny. Zamawiający w specyfikacji w pkt. 14 zawarł opis sposobu
obliczania ceny, z którego wynika m.in., że ceny podane w ofercie powinny zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Odwołujący do oferty dołączył ogólną kalkulację stawek godzinowych (cen
jednostkowych) za świadczenie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych
oraz specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie przewidywała wymogu złożenia takiej
kalkulacji.
Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2014 r. na podstawie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia szeregu szczegółowych wyjaśnień.
Odwołujący pismem z dnia 13 listopada 2014 r. odpowiedział na wezwanie
zamawiającego wskazując m.in., że „Ewentualne nieprzewidziane wydatki związane
z dojazdami poniesie firma” oraz „Firma zakłada, iż zysk za realizację zamówienia wyniesie
ok. 9,61 %”.
Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2014 roku poinformował odwołującego, iż
odrzucił jego ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem zamawiającego wszystkie składniki kalkulacji wzięte razem, wskazują
jednoznacznie, w sposób nie budzący wątpliwości i niezaprzeczalnie, że wykonawca nie
będzie miał żadnego zysku z realizacji zamówienia bowiem suma iloczynów stawki
godzinowej za podstawowe usługi opiekuńcze i liczbie godzin oraz stawki za specjalistyczne
usługi opiekuńcze i liczbie godzin oraz stawki za specjalistyczne usługi opiekuńcze dla osób
z zaburzeniami psychicznymi i liczbie godzin stanowi 100% ceny oferty (kwotę 413 264,40
PLN). Ponadto, odliczając od oferty należny podatek dochodowy oraz obciążające
wykonawcę składki ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, zamawiający uznał, iż
wykonawca sprzedaje usługę poniżej kosztów jej świadczenia. Zysk kalkulowany w cenie nie
jest przeznaczony jedynie na pokrycie ponoszonych przez wykonawcę nakładów związanych
z wykonawstwem usług, lecz stanowi on założoną w cenie nadwyżkę przychodów
pieniężnych nad kosztami. Jest to dochód wykonawcy, z którego pokrywa on między innymi:
- zobowiązania wobec budżetu państwa z tytułu podatków,
- wydatki związane z rozwojem przedsiębiorstwa,
- ewentualne straty i szkody wynikłe z ryzyka związanego z prowadzeniem działalności
gospodarczej.
Zdaniem zamawiającego, realizacja takiego zamówienia nie pozwala na utrzymanie
rentowności firmy przy zaoferowanej cenie.
Zamawiający podniósł, iż dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym oferty
„bez zysku” wymusza bowiem na innych wykonawcach także konieczność rezygnacji
z (minimalnych choćby) zysków, o ile chcą oni skutecznie konkurować z taką ofertą. Jest to
zatem - z definicji - „czyn nieuczciwej konkurencji”. Tego typu postępowanie wykonawcy (ale
także zamawiającego) godzi w samą ideę prowadzenia działalności gospodarczej, której
istotą jest osiągnięcie zysku. Wypracowywanie zysków kontraktowych - poza innymi celami -
jest niezbędne i konieczne dla wykonawcy także ze względu na ponoszone ryzyko
działalności gospodarczej zaoferowana cena spowoduje powstanie strat finansowych po
stronie wykonawcy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych rozstrzyga, co do zasady, że
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w celu wyłonienia wykonawcy, który
wykona cały przedmiot zamówienia ODPŁATNIE, nadto (co jest nie mniej istotne) za cenę
nie niższą niż całkowity koszt jego wytworzenia lub świadczenia.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wnosząc przedmiotowe
odwołanie podniósł, że gdyby zamawiający szczegółowo przeanalizował załączone do oferty
kalkulacje i wyjaśnienia odwołującego doszedłby do wniosków odmiennych. Odwołujący
podniósł, że cena podana w ofercie zawiera koszty, zakłada również osiągnięcie zysku. W
załączonych do oferty kalkulacjach koszty określone zostały ogólnie i zawierają zarówno
ewentualne nieprzewidziane wydatki, koszty te nigdy nie okazały się wyższe od
zakładanych. Odwołujący podniósł, że właścicielem firmy, a jednocześnie zleceniodawcą w
umowach cywilnoprawnych zawieranych w celu realizacji usług jest osoba pozostająca na
emeryturze. Składki ZUS związane z prowadzeniem działalności są zwolnione z opłacania
składek społecznych dla właściciela i opłacana jest jedynie składka zdrowotna. W
odniesieniu do kosztów podnieść również należy, że odwołujący we własnym zakresie
prowadzi sprawy związane z rachunkowością, co zdecydowanie zmniejsza koszty. Ponadto
zamawiający pominął w ocenie specyfikę przedmiotu zamówienia. Działalność w
świadczeniu usług opiekuńczych w zasadzie nie powoduje nieprzewidzianych kosztów.
Zamawiający wypłaca wykonawcy wynagrodzenie za każdą przepracowaną godzinę u
chorego. Wykonawca zatem ponosi jedynie koszty rzeczywiście wypracowane przez jego
zleceniobiorców. Jedynymi możliwymi kosztami w prowadzeniu tej działalności są koszty
wymienione w kalkulacji stawek. Brak zatem podstaw do przyjęcia, aby podane przez
odwołującego ceny nie zawierały wszystkich niezbędnych elementów. Co więcej zdaniem
odwołującego, zamawiający odrzucił jego ofertę błędnie przyjmując, że użyte przez
odwołującego w kalkulacjach sformułowanie stawka godzinowa (zegarowa) dotyczy
wyłącznie stawki wynagrodzenia dla pracownika - czemu odwołujący stanowczo zaprzecza.
Odwołujący określił stawkę za podstawowe usługi opiekuńcze - na kwotę 10,95 zł, stawkę za
specjalistyczne usługi opiekuńcze - na kwotę 13,79 zł, stawkę za specjalistyczne usługi
opiekuńcze dla osób z zaburzeniami psychicznymi - na kwotę 17,00 zł. Te wyżej wskazane
poszczególne kwoty to oferowane ceny jednostkowe za godzinę poszczególnej usługi
wykonanej dla zamawiającego przez odwołującego. W skład tak podanych cen wchodzi
przewidziane wynagrodzenie dla pracowników oraz koszty i zakładany zysk. Odwołujący do
odwołania załączył nowe kalkulacje wskazując, że nie zawierają żadnych nowych
elementów, a zawierają arytmetyczne porównanie poszczególnych składników tworzących
cenę. Z załączonych do odwołania kalkulacji oraz ze złożonych wyjaśnień w dniu 13.11.2014
r. wynika, że w rezultacie działalności odwołujący osiągnie zysk. Odwołujący podniósł, że
zamawiający dokonując oceny oferty winien brać pod uwagę cenę całego przedmiotu
zamówienia nie zaś poszczególnych składników ceny. Ponadto zamawiający niedostatecznie
uzasadnił czynność odrzucenia oferty odwołującego, bez wykazania okoliczności
faktycznych, na których oparte zostało rozstrzygnięcie zamawiającego, co w rezultacie
doprowadziło do błędnego przyjęcia, że oferta odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W niniejszej sprawie brak podstaw do przyjęcia, że oferta odwołującego stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Dla takiego ustalenia niezbędne byłoby wykazanie, iż działanie
wykonawcy wyczerpuje znamiona tego czynu określone przepisami, na które powołuje się
zamawiający. Oznacza to, że uznanie określonego działania za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga jednoczesnego wypełnienia znamienia działania sprzecznego z prawem lub
dobrymi obyczajami oraz ustalenia, iż działanie to zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z powyższych względów, a także przez wskazane w uzasadnieniu
sprzeczności zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby istniały przesłanki wymienione
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższych okoliczności, zdaniem
odwołującego, brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez zamawiającego
wraz z pismem procesowym – odpowiedzią na odwołanie oraz kopię „Formularza Oferty”
odwołującego, złożonego w postępowaniu w roku 2013.
Pozostałe zgłoszone dowody, Izba oddaliła stwierdzając, iż dowody powyższe nie służą
ustaleniu prawidłowego stanu faktycznego w sprawie.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w
pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego,
stwierdzając, że zarzuty odwołującego są bezzasadne, a czynność zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego, jako znajdującą swoją podstawę prawną
w przepisach.
Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podniósł,
że badanie przez zamawiającego kalkulacji stawek godzinowych za świadczenie usług
opiekuńczych było bezpodstawne, gdyż specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
przewidywała przedłożenia takowego dokumentu. Izba podkreśla, że treść oferty należy
rozumieć, jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego
wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść składa się nie tylko sam formularz oferty
(czy ściśle wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dokumenty (np. plany, opisy, rysunki,
projekty, kalkulacje, kosztorysy itp.). Treść oferty stanowi o istotnych postanowieniach
przyszłej umowy, a więc odnosi się do przedmiotu zamówienia oraz ceny za jego realizację.
Zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego, do którego odsyła przepis art. 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych (do czynności podejmowanych przez zamawiających i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajdują wprost
zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego), oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy
(art. 66 ust. 1 k.c.), a treść oferty należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których została złożona, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje (art. 65 § 1 k.c.). Celem złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przez wykonawcę jest uzyskanie tego zamówienia, a następnie jego wykonanie. Oferta
odwołującego jest więc oświadczeniem woli złożonym w określonych okolicznościach
i w bardzo konkretnym celu, jego treścią jest wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
określonym w s.i.w.z.
W ocenie Izby dokonane przez odwołującego wyliczenia wskazują jednoznacznie, iż
oferta została wyceniona nie tylko bez uwzględnienia zysku i kosztów pobocznych, ale
poniżej kosztów własnych. Oferta taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.).
Zgodnie z przedmiotowym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Cena przedmiotowej oferty została
określona poniżej rynkowych kosztów wykonania zamówienia.
Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego
istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest
powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy - straty
(sprzedaż ze stratą).
Z treści kalkulacji przedłożonych do oferty wynika, że odwołujący w żadnym miejscu nie
uwzględnił: m.in. zysku, marży, dodatkowych nieprzewidzianych kosztów związanych
z realizacją zamówienia, a następnie w wyjaśnieniach pisze „...Ewentualne nieprzewidziane
wydatki związane z dojazdami poniesie firma...”, „...Firma zakłada, iż zysk za realizację
zamówienia wyniesie około 9,61%”.
Zgodnie z kalkulacjami stanowiącymi treść oferty, koszty obsługi zostały wliczone
w koszty osobowe stawki godzinowej pracowników, natomiast w kalkulacji załączonej do
odwołania koszty obsługi zostały wyliczone odrębnie, jako comiesięczny koszt ponoszony
przez wykonawcę. Różnice te potwierdzają okoliczność, iż odwołujący w ofercie faktycznie
nie uwzględnił dodatkowych kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia.
W ocenie Izby, kalkulacje przedłożone do odwołania stanowią jedynie linię obrony
odwołującego przed odrzuceniem jego oferty i w żadnym razie nie odzwierciedlają
faktycznych kosztów skalkulowanych przez wykonawcę. Wskazać należy, iż ze zmienionych
kalkulacji wynika, że specjalistyczne usługi opiekuńcze nie wygenerują zysku, wręcz
przeciwnie przyniosą stratę na poziomie ok 1600 zł.
Ponadto podnieść należy, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
prowadzą działalność gospodarczą, która z założenia jest działalnością nastawioną na
osiągnięcie zysku. Zamawiający, badając ofertę, w której to wykonawca nie uwzględnił
żadnego zysku godzi w uzasadnione interesy pozostałych, innych wykonawców, którzy
właśnie po to prowadzą działalność gospodarczą, aby generować „zyski”, zarabiać na niej.
Wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia zakłada
uzyskanie zysku przez wykonawcę. Jest to jedna z podstawowych zasad prowadzenia
działalności gospodarczej - zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672, z późn. zm.), działalność taka jest
działalnością zarobkową. Działalność ma element zarobkowości, gdy przynosi dochód. Przez
dochód rozumie się nadwyżkę przychodów nad kosztami, tj. zysk. Wyłączenie przez
zamawiającego możliwości uzyskania zysku przez wykonawcę przy realizacji zamówienia
nie znajduje podstaw prawnych, a wręcz przeciwnie stoi w sprzeczności z ustawą
o swobodzie działalności gospodarczej oraz ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty „bez zysku” wymusza bowiem na innych
wykonawcach także konieczność rezygnacji z (minimalnych choćby) zysków, o ile chcą oni
skutecznie konkurować z taką ofertą. Jest to zatem, z definicji „czyn nieuczciwej
konkurencji”. Tego typu postępowanie wykonawcy godzi w samą ideę prowadzenia
działalności gospodarczej, której istotą jest osiągnięcie zysku. Wypracowywanie zysków
kontraktowych, poza innymi celami, jest niezbędne i konieczne dla wykonawcy także ze
względu na ponoszone ryzyko działalności gospodarczej. Dodatkowo przepis art. 17 ustawy
z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca
wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania
dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Normy te łącznie z wolnością
gospodarczą i prawną równością przedsiębiorców tworzą katalog zasad wykonywania
działalności gospodarczej. Funkcjonowaniem w obrocie gospodarczym jest natomiast
szeroki krąg zachowań, które mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki działalności
innych uczestników rynku, klientów lub interes publiczny. Ustawa Pzp rozstrzyga, co do
zasady, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w celu wyłonienia
wykonawcy, który wykona cały przedmiot zamówienia odpłatnie, nadto (co jest nie mniej
istotne) za cenę nie niższą niż całkowity koszt jego wytworzenia lub świadczenia.
Istotą sprawy było więc rozstrzygnięcie, czy opisane postępowanie odwołującego jest
czynem nieuczciwej konkurencji, tj. czy jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz czy narusza interesy innego przedsiębiorcy poprzez utrudnianie dostępu do rynku
poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Izba podziela pogląd prezentowany w wyroku z dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
640/11, gdzie Izba wskazała, że „Naruszenie prawa dotyczy nie tylko przepisów wskazanych
w u.z.n.k., lecz także norm obowiązujących w całym systemie prawa, w tym prawa
cywilnego, prawa o swobodzie działalności gospodarczej z kolei „dobre obyczaje", o których
mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, to jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia
28 czerwca 2007 V ACa 371/07 „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób
wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno
przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi
praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre
obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane
na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo.” Sprzeczność działań z prawem lub dobrymi
obyczajami, aby uznać je za czyn nieuczciwej konkurencji, musi naruszać interes innego
przedsiębiorcy, przy czym jak wskazuje orzecznictwo „Dla ustalenia, że działania producenta
wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub wystarczy
ustalenie, działalność owemu interesowi zagraża.” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z
5 października 2006 I ACa 1103/06).
Zdaniem Izby, oferowanie ceny za realizację usług poniżej kosztów narusza prawo oraz
dobre obyczaje. Celem działania odwołującego nie było konkurowanie rzetelną ofertą, lecz
zabiegiem matematycznym, by uzyskać jak największą ilość punktów w kryterium ceny.
Oznacza to, że inni przedsiębiorcy, którzy podobnej operacji rachunkowej nie dokonali,
a zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego wliczyli wszelkie koszty niezbędne do
prawidłowej realizacji zamówienia wynikające z rodzaju usług lub ich możliwości
finansowych, znaleźli się w sytuacji znacznie gorszej. Oczywistym jest więc, że działania
odwołującego utrudniały im dostęp do rynku.
Za bezzasadne Izba uznała stanowisko odwołującego w odniesieniu do przesłanki art. 15
ust. 1 pkt. 1 u.z.n.k. Jak bowiem wskazał Sąd Apelacyjny w Łodzi „Jeżeli określone działanie
nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez ustawę z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, późn. zm. 211), należy na
podstawie przewidzianej w art. 3 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu
nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek
przewidzianych w tym przepisie.". Ponadto Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29
października 2008 r. w sprawie IX GC 159/08 stwierdził, iż „Wykładnia językowa określenia
"w szczególności" użytego w art. 3 ust. 2, jak i w art. 15 ust. 1 i 2 u.z.n.k. wskazuje, że
wyliczenie ma charakter przykładowy i wymieniony katalog nie jest zamknięty. Zatem, dla
kwalifikacji danego czynu znaczenie ma nie jako takie podobieństwo do któregoś z
przykładów wymienionych w katalogu, co spełnienie ogólnych przesłanek z art. 3 ust. 1 i art.
15 ust. 1 u.z.n.k.". Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 16
czerwca 2008 r. IX GC 155/08. Sąd Najwyższy w zakresie wzajemnych stosunków klauzuli
generalnej zawartej w art. 3 ust 1 u.z.n.k, a przepisów rozdziału drugiego tej ustawy, w
wyroku z dnia 22 października 2002 r. sygn. III CKN 171/01 wskazał, że „Uznanie
konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone
działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu
cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w
nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust.1 ustawy.”. Stanowisko to
powtórzył w wyroku z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie I CKN 477/01.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo uznał, iż oferowanie ceny bez zysku oraz bez
uwzględnienia niezbędnych kosztów w cenie jest oderwane od wartości rynkowej
otrzymanego w zamian świadczenia, a więc nie jest normalnym przejawem walki
konkurencyjnej, a więc należało uznać takie zachowanie za próbę eliminacji innych
wykonawców z danego rynku. W przedmiotowym stanie faktycznym, logicznie i racjonalnie
można wytłumaczyć działanie odwołującego jedynie przypisując zamiar oraz działanie w celu
takiego skonstruowania ceny oferty, dokonując nierzetelnej wyceny zamówienia, aby zdobyć
przewagę konkurencyjną. Cena bez kosztów i zysku oderwana od kosztów faktycznych
ponoszonych przez przedsiębiorców, stanowiła jedynie element kalkulacji czysto
matematycznej, by uzyskać jak najwyższą ocenę punktową oferty. Celem działania nie było
konkurowanie rzetelną ofertą, lecz zabieg stwarzający sztuczną przewagę konkurencyjną,
któremu ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozwala przeciwdziałać także na
gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, przez odrzucenie oferty.
Reasumując Izba stwierdziła, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a następnie przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wymagają przestrzegania w obrocie
gospodarczym zasad uczciwej konkurencji. Nakazują bowiem prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, nadających konkurencji charakter uczciwy w celu
wyeliminowania praktyk sprzeniewierzających się tej zasadzie, które stanowią nadużycie
konkurencji i prowadzą do jej deformacji. Celem wymienionych przepisów jest nie tylko
zwalczanie nieuczciwej konkurencji, lecz także jej zapobieganie. Z tych względów już samo
zagrożenie interesu przedsiębiorcy, klienta, czy interesu publicznego uzasadnia działania,
które eliminują takie zagrożenia.
Zamawiający prowadząc działalność w zakresie pomocy społecznej realizuje zarówno
interes publiczny jak i jest wyrazicielem zbiorowego interesu konsumentów korzystających z
tych usług. Biorąc powyższe pod uwagę, jedynie uczciwe działania wykonawców podlegają
ochronie prawnej, a do takich nie można było zaliczyć zachowania się odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 poprzez niedostateczne uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego, bez wykazania okoliczności faktycznych, na których oparte
zostało rozstrzygnięcie zamawiającego, co w rezultacie doprowadziło do błędnego przyjęcia
przez zamawiającego, że oferta odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba
uznała ten zarzut za bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, iż w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający
zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podał zarówno podstawę prawną jak i
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiący o podstawie uznanie oferty
za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dalej w uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał art. 3 tej ustawy oraz w
szczególności art. 15 ust. 1 pkt. 1 u.z.n.k.
W konsekwencji uznania ww. zarzutów za niezasadne, Izba za bezpodstawne uznała
zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, iż
czynności zamawiającego dokonywane były z poszanowaniem praw wszystkich
wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu, a wybór oferty
najkorzystniejszej dokonała się w zgodzie z obowiązującymi przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………