KIO 2503/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2503/14
WYROK
z dnia 11 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 28 listopada 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: bioMérieux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przetarg nieograniczony
PN/28DzOL/10/2014 o wartości powyżej 207 000 euro na dostawy odczynników, podłoży
i testów wraz z dzierżawą do kompleksowej diagnostyki mikrobiologicznej
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiemu Szpitalowi Zakaźnemu w Warszawie
zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla pakietu nr 2
(hodowla i detekcja drobnoustrojów) polegającą na dopuszczeniu możliwości
zaoferowania do hodowli grzybów podłoży, w których następuje jednoczesny
wzrost grzybów i bakterii.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
bioMérieux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
Sygn. akt KIO 2503/14
2.2. zasądza od zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Zakaźnego w Warszawie na rzecz
odwołującego – bioMérieux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2503/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r.
poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Przetarg nieograniczony
PN/28DzOL/10/2014 o wartości powyżej 207 000 euro na dostawy odczynników, podłoży
i testów wraz z dzierżawą do kompleksowej diagnostyki mikrobiologicznej.
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_222-392107 z 18 listopada 2014 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {www.zakazny.pl}, na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 listopada 2014 r. Odwołujący: bioMérieux Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie – {spółka zwana również dalej w skrócie „bioMérieux”, które to określenie
używanej jest również dla oznaczenia producenta, którego jest przedstawicielem} wniósł –
w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
dla pakietu nr 2 – hodowli i detekcji drobnoustrojów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ – pn.
Specyfikacja asortymentowo-cenowa, w brzmieniu: wybiórcze podłoża do hodowli z krwi
grzybów drożdżoidalnych, z dodatkiem czynnika umożliwiającego namnażanie się innych
drobnoustrojów, a także pkt 14 załącznika nr 6 do SIWZ – pn. Zestawienie warunków
koniecznych, w brzmieniu: dostępne podłoża wybiórcze do hodowli grzybów – stanowią
naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp, gdyż wskazują one w sposób
nieuprawniony na produkt jednego wytwórcy – Becton Dickinson, eliminując konkurencyjność
postępowania. przepisów ustawy pzp
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji SIWZ w zakresie powyższych postanowień, przez dopuszczenie możliwości
zaoferowania podłoży do hodowli grzybów, w których następy he jednoczesny wzrost
grzybów i bakterii.
Sygn. akt KIO 2503/14
Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Na wstępie Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest zobowiązany
do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który gwarantuje wykonawcom zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Podstawowym celem zasady równego
traktowania jest zapewnienie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniach, a także
zamierzających w nim wziąć udział, równych szans w dostępie do rynku zamówień
publicznych oraz, podobnie jak w przypadku zasady zachowania uczciwej konkurencji,
sprzyjanie celowemu i oszczędnemu sposobowi wydatkowania środków przez
zamawiających.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający – przez sformułowanie wymogów
przedmiotowych w sposób umożliwiający złożenie oferty na produkt tylko jednego wytwórcy,
zaprzecza całej istocie procedury udzielenia zamówienia publicznego, którą stanowi wybór
oferty ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku, jak również ogranicza
możliwość złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty przez wykonawców niepodlegających
wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący stwierdził, że skarżone wymogi przedmiotowe wykluczają złożenie oferty
przez wykonawców oferujących systemy do posiewów krwi i innych jałowych płynów
ustrojowych – o analogicznym przeznaczeniu i funkcjonalnościach jak wskazany pośrednio
aparat BACTEC firmy Becton Dickinson – będące w stanie zaspokoić obiektywne potrzeby
Zamawiającego w zakresie diagnostyki laboratoryjnej. Odwołujący sprecyzował, że inne
systemy odróżnia od aparatu BACTEC fakt, że obejmują one uniwersalne podłoża tlenowe
przeznaczone do jednoczesnej hodowli bakterii i grzybów, a nie tylko grzybów – jak wymaga
Zamawiający.
Zdaniem Odwołującego skarżone wymagania nie mają znaczenia z punktu widzenia
potrzeb Zamawiającego, w szczególności ich spełnienie nie ma wpływu na zakres
wykonywanych oznaczeń, funkcjonalność urządzeń, jakość uzyskiwanych wyników badań
czy też ekonomikę procesu badań laboratoryjnych. Natomiast odnoszą się one jedynie
do osobniczych cech danego urządzenia. Z kolei cechy te z istoty swej muszą się różnić
z uwagi na posiadane, prawnie chronione rozwiązania patentowe, i każdy z producentów w
inny sposób konstruuje urządzenia. Tym niemniej charakter stosowanych rozwiązań nie
może przesądzać o dyskwalifikacji urządzeń, jeżeli uzyskuje się tożsame efekty. Według
Odwołującego automatyczny system do hodowli drobnoustrojów z krwi oraz płynów
ustrojowych oferowany przez bioMérieux, pomimo że nie spełnia skarżonych wymagań,
w pełni realizuje założenia SIWZ.
Sygn. akt KIO 2503/14
Odwołujący ocenił, że nie do przyjęcia jest teza – którą próbuje posługiwać się
Zamawiający – że podłoża uniwersalne umożliwiające jednoczesny odzysk bakterii
i grzybów, a tym samym eliminujące dodatkowe koszty z tytułu nabycia wybiórczych podłoży
do hodowli grzybów – nie pozwalają na zaspokojenie zobiektywizowanych potrzeb
Zamawiającego.
10 grudnia 2014 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie {pismo datowane
na 9 grudnia 2014 r.}, w której wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
uzasadniając swoje stanowisko.
{1.}
W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że zgodnie z przyjętym w doktrynie
i orzecznictwie stanowiskiem, odwołujący w celu udowodnienia istnienia czynu nieuczciwej
konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, powinien wykazać, że wymagania określone
przez Zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb. Wykazanie
możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się jedynie do twierdzeń
Odwołującego, przesuwających cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, że jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za
wystarczająco wykazaną i udowodnioną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu
charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu – art. 6 kc w zw.
z art. 14 ustawy pzp {Zamawiający wskazał przykładowo wyrok Izby z 24 stycznia 2014 r.,
sygn. akt KIO 3008/13}.
Według Zamawiającego art. 29 ust. 2 pzp należy odczytywać w kontekście
uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a także przez pryzmat dowodów przedstawionych
przez odwołującego, który wywodzi występowanie przesłanek określonych w tym przepisie.
Nie jest wystarczające wykazanie, że dany wykonawca czy grupa przedsiębiorców nie może
zaoferować danego asortymentu w konkretnym przetargu, lecz konieczne jest udowodnienie,
że ofertę przy określonym opisie przedmiotu zamówienia może złożyć tylko jeden
wykonawca w warunkach braku występowania uczciwej konkurencji ze strony innych
uczestników obrotu spowodowanych nieuzasadnionymi wymogami Zamawiającego.
Zamawiający ocenił, że w odwołaniu brak jest jakichkolwiek dowodów dla wykazania,
że opisał przedmiot zamówienia w zakresie kwestionowanych postanowień SIWZ w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający podniósł w szczególności
za nieudowodnione należy uznać twierdzenia Odwołującego odnoszące się do braku
zasadności zawartego w SIWZ wymogu dostarczenia podłoży wybiórczych, a także do
realizowania w pełni założeń SIWZ przez oferowany przez niego system.
Sygn. akt KIO 2503/14
{2.}
Odnosząc się jednak merytorycznie do zarzutu odwołania, Zamawiający stwierdził,
że podtrzymuje z całą świadomością swoje stanowisko zawarte w treści odpowiedzi
udzielonych w piśmie z 27 listopada 2014 r. na zapytania wykonawców do SIWZ dotyczące
możliwości zaoferowania podłoży do łącznej hodowli grzybów drożdżoidalnych i bakterii
(odpowiedź na pytanie 3 i 4).
Zamawiający na wstępie powołał się generalnie na to, że żaden zamawiający nie jest
zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom
funkcjonującym w danej branży na rynku złożenie oferty. Sama okoliczność, że wykonawca
nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu
z powodu niespełniania określonych parametrów, nie przesądza jeszcze o tym,
że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji {Zamawiający wskazał na wyrok Izby
z 24 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1429/14}. Stanowisko takie wyraził również Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 22 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 25/08), podkreślając przy tym
prawo Zamawiającego do opisania swoich potrzeb w taki sposób, aby przedmiot zamówienia
spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 17 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1350/14) zauważyła, że ochrona interesu
wykonawców nie może prowadzić do decydowania przez nich, poprzez kwestionowanie
opisu przedmiotu zamówienia, co jest zamawiającemu potrzebne, a co zbędne dla realizacji
usług istotnych z punktu widzenia interesu publicznego. Ingerencja przez wykonawców w
opis przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do ograniczenia jego zakresu o elementy,
które z punktu widzenia zamawiającego są niezbędne i wynikają z jego obiektywnych
potrzeb. Z kolei jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest analiza w odniesieniu do
uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Powszechnie przyjmuje się, że w sytuacji, gdy
potrzeby zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, jest on uprawniony do wprowadzenia
wymogów, które mogą zawęzić krąg potencjalnych wykonawców {Zamawiający wskazał
przykładowo wyroki Izby: z 5 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 765/14) oraz z 14 marca 2014 r.
(sygn. akt KIO 380/14). Takie ograniczenie konkurencji musi mieć jednak na celu uzyskanie
produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego i realizowanym przez
niego celom.
W związku z powyższym Zamawiający oświadczył, że opisując przedmiot zamówienia
w zakresie hodowli i detekcji drobnoustrojów brał pod uwagę swoje indywidualne
i uzasadnione obiektywnie potrzeby, a także dołożył wszelkich starań, aby przedmiot
przyszłej umowy był zgodny z założeniami i celem, który zamierza osiągnąć.
Zamawiający wyjaśnił, że należy do największych w kraju specjalistycznych ośrodków
Sygn. akt KIO 2503/14
zakaźnych, leczy kilkadziesiąt tysięcy pacjentów rocznie. W jego oddziałach i poradniach
diagnozowane są najcięższe i najbardziej skomplikowane przypadki kierowane z innych
ośrodków leczniczych. Ponad 30% pacjentów stanowią pacjenci HIV+/ADIS (w tym
niemowlęta), a pozostali pacjenci to osoby z chorobami układu odpornościowego lub po
przeszczepach narządów, leczeni lekami immunosupresyjnymi, u których, tak samo jak
u pacjentów z HIV+/ADIS, szybkie wykonanie precyzyjnych, rzetelnych badań w kierunku
chorób wywoływanych przez grzyby drożdżoidalne decyduje o skutecznym włączeniu leków,
a tym samym efekcie leczenia.
Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadnia wymóg dostarczenia przez
wykonawcę wybiórczych podłoży płynnych do hodowli z krwi grzybów drożdżoidalnych,
z dodatkiem czynnika uniemożliwiającego namnażanie się innych drobnoustrojów.
Zamawiający stwierdził, że dla uzyskania rzetelnych i powtarzalnych wyników badań
nie może wykonywać badań na podłożach dedykowanych do łącznej hodowli grzybów
i bakterii, gdyż z jego wieloletniej praktyki laboratoryjnej, obejmującej m.in. wykonywanie
badań na różnych rodzajach podłoży (w tym dystrybuowanych przez Odwołującego), wynika,
że gwarantują to wyłącznie podłoża wybiórcze:
1. Wyniki badań uzyskane przy zastosowania podłoży wybiórczych wskazują na znaczny
i szybszy przyrost liczby wyhodowanych grzybów w stosunku do wyników hodowli
prowadzonych na podłożach umożliwiających jednoczesny wzrost bakterii. Związane
jest to ze specyfiką procesu hodowli bakterii, które rosną i namnażania się o wiele
szybciej niż grzyby, tłumiąc ich wzrost i liczbę.
2. Zastosowanie podłoży wybiórczych skraca czas niezbędny do uzyskania wyniku
dodatniego – wzrostu grzybów. Przykładowo uzyskuje się wzrost wolno rosnących
grzybów już w pierwszych 24 godzinach hodowli, podczas gdy przy zastosowaniu
podłoża do łącznej hodowli grzybów i bakterii okres ten może się wydłużyć o 24, a nawet
do 48 godz.
3. Jednoczesny wzrost grzybów i bakterii utrudnia rozróżnienie faktycznego patogenu,
co wpływa znacznie na ryzyko zafałszowania wyniku badania w związku z szybszym
i dominującym wzrostem flory bakteryjnej.
4. Podłoża nacelowane na grzyby mają protokół wydłużonej inkubacji, co znacznie
zwiększa szanse ich wyhodowania.
5. Zastosowanie podłoży wybiórczych ogranicza liczbę wyników fałszywie ujemnych,
tj. sugerujących nieobecność patogenów grzybiczych w próbce.
6. Wynik uzyskany z zastosowaniem podłoża ukierunkowanego jedynie na hodowlę
grzybów jest bardziej wiarygodny dla klinicystów.
Zamawiający podsumował, że powyższe zalety podłoży wybiórczych pozwalają
Sygn. akt KIO 2503/14
na wcześniejsze rozpoznanie patogenu i szybsze wdrożenie ukierunkowanej terapii,
co zwiększa szanse chorego na wyleczenie lub powstrzymanie rozwoju choroby. Może mieć
też znaczenie dla uratowanie mu życia, gdyż czasami o powodzeniu leczenia decydują
godziny, np. przy zakażeniu uogólnionym – posocznicy zwanej potocznie sepsą.
Zamawiający dodał, że zastosowanie podłoży wybiórczych daje także wymierne
korzyści materialne, uzyskiwane m.in. w związku ze skróceniem okresu hospitalizacji,
a także minimalizacją efektów niepożądanych, co skutkuje brakiem konieczności włączenia
dodatkowych kosztownych leków i badań oraz skróceniem czasu hospitalizacji. W opinii
Zamawiającego zysk uzyskiwany w ten sposób jest nieporównywalny z zarzucanym przez
Odwołującego wzrostem kosztu badania, generowanym przez włączenie podłoża
wybiórczego, w tym dodatkowych 900 probówek.
Pismem z 1 grudnia 2014 r. Zamawiający poinformował, że 28 listopada 2014 r.
zamieścił na swojej stronie internetowej kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i dalszym piśmie złożonym
na posiedzeniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
Sygn. akt KIO 2503/14
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody
z tej dokumentacji w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania.
Izba dopuściła również zarówno dowód wnioskowany przez Zamawiającego,
jak i dowody wnioskowane przez Odwołującego.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Przedmiotem zamówienia są dostawy odczynników, podłoży i testów wraz
z dzierżawą sprzętu do kompleksowej diagnostyki mikrobiologicznej, rozumianej jako
wyhodowanie czynnika etiologicznego, określenie jego identyfikacji i lekowrażliwości, przy
czym proces uważany jest za zakończony po otrzymaniu wyniku końcowego w postaci
wydruku {pkt 3.1 i 3.2 s.i.w.z.}. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych
na pojedynczy pakiet {pkt 3.6 s.i.w.z.}.
Na opis przedmiotu zamówienia składa się załącznik nr 1 do SIWZ {pn. Specyfikacja
asortymentowo-cenowa} oraz załączniki nr 6 do s.i.w.z. {pn. Zestawienie warunków
koniecznych}. Wynika z nich, że przedmiot zamówienia składa się z dwóch części
{nazywanych pakietami}: pakiet nr 1 – identyfikacja drobnoustrojów i określanie ich
wrażliwości (automatyczny analizator mikrobiologiczny do identyfikacji drobnoustrojów
i określania ich wrażliwości) i pakiet nr 2 – hodowla i detekcja wzrostu drobnoustrojów
(aparat do hodowli i detekcji wzrostu drobnoustrojów).
Z tabeli specyfikacji asortymentowo-cenowej dla pakietu nr 2 wynika, że obejmuje on:
po pierwsze – dzierżawę aparatu, po drugie – dostawę odczynników, podłoży i testów,
po trzecie – odczynniki uzupełniające, materiały eksploatacyjne i części zużywalne potrzebne
dla wykonania 17500 posiewów. Przy czym Zamawiający zastrzegł w uwadze pod tabelą,
że oferta ma zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia,
w tym koszty odczynników, materiałów eksploatacyjnych, części zużywalnych i wszystkich
komponentów. Natomiast elementy nieuwzględnione, a konieczne do wykonywania badań,
będą dostarczane na koszt wykonawcy.
W ramach drugiej kategorii wyszczególniono zapotrzebowanie na następujące
podłoża i ich ilości: 1) podłoża płynne do hodowli z krwi i płynów ustrojowych bakterii
rosnących w warunkach tlenowych – 8 tys. szt., 2) podłoża płynne do hodowli z krwi i płynów
ustrojowych bakterii rosnących w warunkach beztlenowych – 4 tys. szt., 3) wybiórcze
podłoża płynne do hodowli z krwi i płynów ustrojowych grzybów drożdżoidalnych,
z dodatkiem czynnika uniemożliwiającego namnażanie się innych drobnoustrojów – 900 szt.,
4) podłoża płynne do hodowli z krwi i innych jałowych płynów ustrojowych bakterii o wysokich
Sygn. akt KIO 2503/14
wymaganiach pokarmowych – 4 tys. szt., 5) podłoża płynne do hodowli drobnoustrojów z
małej objętości krwi, tzw. podłoża pediatryczne – 600 szt. {uwzględniono zmiany treści
załącznika wprowadzone przez Zamawiającego 27 listopada 2014 r.}.
Zamawiający oczekuje wypełnienia powyższego druku m.in. przez określenie
dla poszczególnych podłoży ich ceny jednostkowej netto, wartości netto, stawki VAT
i wartości brutto.
W załączniku nr 6 do s.i.w.z. dla pakietu nr 2 opisano wymagania dla aparatu
do hodowli i detekcji wzrostu drobnoustrojów. Wynika z nich w szczególności, że wymagana
jest technologia hodowli w podłożach płynnych, z wytrząsaniem i automatyczną kontrolą
wzrostu {pkt 2}, pojemność aparatu 120-200 miejsc inkubacyjno-pomiarowych {pkt 3}, ciągłe
przeglądania hodowli – pomiary co najmniej 4 razy na godzinę {pkt 4}, system dźwiękowej i
graficznej sygnalizacji prób dodatnich {pkt 7}, możliwość zmiany czasu inkubacji hodowli
ujemnych {pkt 10}. W zakresie podłoży do aparatu wymagane są podłoża kompletne bez
konieczności dodawania substancji wzbogacających {pkt 11}, następujących rodzajów:
podłoża z inhibitorami antybiotyków {pkt 12}, podłoża pediatryczne {pkt 13} i podłoża
wybiórcze do hodowli grzybów {pkt 14}.
Zamawiający oczekuje wypełnienia powyższego druku przez potwierdzenie lub
zaprzeczenie spełniania poszczególnych wymagań {polegające na wpisaniu słów TAK albo
NIE w poszczególnych wierszach} oraz podanie producenta oraz modelu i roku produkcji
oferowanego aparatu.
W wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 27 listopada 2014 r. Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 2 zrezygnował z wymagania zaoferowania w ramach odczynników
uzupełniających suplementów wzrostowych dla drobnoustrojów o wysokich wymaganiach,
konfekcjonowanych w opakowaniach po 4 szt., który to sposób pakowania – zdaniem
pytającego – jest charakterystyczny wyłącznie dla firmy Becton Dickinson, producenta
systemów do posiewów krwi BACTEC.
W powyższym piśmie znalazły się ponadto w szczególności następujące pytania
i wyjaśnienia Zamawiającego treści s.i.w.z.
Pytanie nr 3: Do pkt 14 opisu przedmiotu zamówienia i pkt 3 Specyfikacji
asortymentowo-cenowej – Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaproponowanie podłoży
do hodowli grzybów, w których następuje jednoczesny wzrost grzybów i bakterii?
W załączeniu przesyłamy listę przykładowych grzybów hodowlanych z butelek uniwersalnych
do hodowli bakterii i grzybów sporządzoną na podstawie publikacji oraz Klubu Rzadkich
Organizmów (również w załączeniu) prowadzonego przez producenta podłoży dzięki
Sygn. akt KIO 2503/14
zgłoszeniom użytkowników systemów BacT/ALERT.
Pytanie nr 4: Do Specyfikacji asortymentowo-cenowej pkt 3 – Czy Zamawiający
wyrazi zgodę na zaproponowanie podłoża uniwersalnego, w którym odbywa się hodowla
bakterii i grzybów drożdżoidalnych jednocześnie, pozwalając na dokonanie oszczędności
dzięki braku stosowania dodatkowej butelki przeznaczonej wyłącznie dla grzybów jednakże
z zapewnieniem ich odzysku? Czy w powyższym przypadku Zamawiający będzie żądał
zaoferowania dodatkowych 900 szt. butelek uniwersalnych (równoważnych testom z pozycji
1 specyfikacji asortymentowo-cenowej), czy też wyrazi zgodę na pominięcie 900 szt. testów
z pkt. 3 w wycenie pakietu z uwagi na to, że podłoża uniwersalne z pozycji 1 zabezpieczą
wzrost zarówno bakterii jaki i grzybów?
Odpowiedź pytania nr 3 i 4: Nie. Zamawiający nie wyraża zgody na zaoferowanie
wyżej opisanych podłoży. Za jakość diagnostyki odpowiada wyłącznie Zamawiający.
Uwzględniając specyfikę pacjentów Szpitala (duży procent pacjentów HIV+/AIDS, w tym
niemowlaków) Zamawiający wymaga podłoży specjalizowanych ułatwiających wzrost tylko
grzybów drożdżoidalnych. Jednoczesny wzrost grzybów i bakterii utrudnia rozróżnienie
faktycznego patogenu. Dodatkowo podłoża nacelowane na grzyby mają protokół wydłużonej
inkubacji, co znacznie zwiększa szanse ich wyhodowania. Wynik uzyskany z zastosowaniem
takiego podłoża jest bardziej wiarygodny dla klinicystów, z którymi współpracujemy.
Aktualnie na rynku występują tylko trzy systemy (aparaty) do kompleksowej
diagnostyki mikrobiologicznej w zakresie bakterii i grzybów: BACTEC, którego producentem
jest Becton Dickinson, BacT/ALERT, którego produkowany przez bioMérieux i VersaTREK,
produkcji Thermo Fisher. Spośród nich wyłącznie BACTEC stosuje rozwiązanie polegające
na użyciu wybiórczych podłoży do hodowli grzybów, pozostałe dwa systemy opierają się na
stosowaniu podłoży uniwersalnych {okoliczność niesporna}.
Podłoże selektywne dla grzybów i drożdżaków BD BACTEC Mycosis IC / F Culture
Vials przeznaczonej jest do wybiórczej hodowli i odzysku grzybów i drożdżaków z krwi
w systemie BACTEC, przy czym deklarowany przez producenta Becton Dickinson czas
niezbędny do ich wykrycia w godzinach wynosi nie więcej niż 72 godziny dla drobnoustrojów
Candida albicans, Candida tropicalis, Candida parapsilosis, Candida krusei, Candida
(Torulopsis) glabrata, Cryptococcus neoformans {tzw. metodyka producenta Becton
Dickinson dotycząca tego podłoża}.
Podłoże to w porównaniu do uniwersalnego podłoża Plus Aerobic / F przy
diagnozowaniu fungemii, czyli zakażenia krwi grzybami chorobotwórczymi w systemie
BACTEC pozwala na: częstsze uzyskanie wyniku pozytywnego (w szczególności
Sygn. akt KIO 2503/14
w przypadku jednoczesnego współwystępowania na podłożu uniwersalnym drożdży
i bakterii) oraz skrócenie czasu wykrywania {wyciąg z artykułu pt. Porównanie podłoży do
hodowli krwi Mycosis IC / F i Plus Aerobic / F w diagnostyce fungemii w systemach
monitorowania Bactec 9240, Journal of Clinical Microbiology, luty 2004, str. 773}
System BacT/ALERT z użyciem butelek hodowlanych {inna nazwa podłoży płynnych}
typu SA, FA, FA Plus, PF, PF Plus stosowany jest do testów jakościowych do namnażania
i wykrywania drobnoustrojów (bakterie i grzyby) we krwi (wszystkie podłoża), a także innych
normalnie jałowych płynach ustrojowych (niektóre podłoża), w tym drożdżaków z rodzaju
Candida {tzw. metodyki producenta bioMérieux dotyczące poszczególnych podłoży}.
Deklarowany przez producenta bioMérieux czas niezbędny do ich wykrycia (Candida
albicans, Candida T. glabrata, Candida tropicalis) w godzinach zawiera się w zakresie od
17,3 do 82,8 godzin (przy zagregowaniu wyników dla wszystkich pięciu podłoży łącznie, tzn.
biorąc pod uwagę czas najkrótszy i najdłuższy, niezależnie od podłoża, na którym został
osiągnięty, ani objętości inokulum – dawki zakażającej) {tzw. metodyki producenta
bioMérieux dotyczące poszczególnych podłoży}.
Dla podłoży FA i FAN w systemie BacT/ALERT dla drożdżaków (Candida albicans,
Candida tropicalis, Candida glabrata, Candida kefyr i Candida parapsilosis oraz
Cryptococcus neoformans) czas wykrycia dla hodowli dodatnich w pierwszych 72 godzinach
inkubacji zawierał się w przedziale od 12,2 do 64,8 godzin, a średnio około 30 godzin (przy
zagregowaniu wyników dla obu podłoży łącznie) {artykuł pt. Kontrolowane porównanie
oryginalnych wentylowanych tlenowych podłoży FAN z nowymi niewentylowanymi podłożami
do posiewu krwi BacT/ALERT FA, Journal of Clinical Microbiology, czerwiec 2002,
str. 2098-2101}.
Natomiast dla podłoży PSA i VA dla grzybów w systemie BacT/ALERT średni czas
wykrycia dla grzybów {Candida albicans, Candida tropicalis, Candida glabrata, Candida
parapsilosis oraz drożdżaków} wynosił 46,9 godzin dla butelek PSA i 51,9 godzin dla butelek
VA {artykuł pt. Ocena niewentylowanych butelek z tworzyw sztucznych na posiewy krwi
w kierunku drobnoustrojów tlenowych, przeznaczonych do stosowania w Systemach
Wykrywania Drobnoustrojów typu BacT/ALERT, Journal of Clinical Microbiology, grudzień
2002, str. 4757-4759}.
W systemie BacT/ALERT można wyizolować z posiewów krwi co najmniej
następujące gatunki grzybów z rodzaju Candida: Candida albicans, Candida tropicalis,
Candida glabrata, Candida kefyr, Candida parapsilosis, Candida lusitaniae, Candida famata,
Candida dubliniensis, Candida krusei {zestawienia długookresowe z laboratorium i pracowni
Sygn. akt KIO 2503/14
diagnostyki mikrobiologicznej}
W systemie BacT/ALERT uzyskano wykrycie następujących rzadkich grzybów:
Asprgillus, fumigatus, Aspergillus Niger, Candida glabrata, Candida lipolytica, Candida
magnoliae, Candida lusitaniae, Candida nivariensis, Candida pelliculosa, Candida subhashii,
Coccidiodes immitis, Cryptococcus neoformans, Fusarium species, Histoplasma capsulatum,
Malassezia furfur, Malassezia pachydermatis, Malassezia species, Mucor species, Mucor
velutinosus, Penicillium marneffei, Rhizopus species, Scedosporium prolificans,
Scedosporium species, Scedosporium brevicaulis, Trichosporon asahii, Trichosporon beigelii,
Trichosporon debeurmannianum, Ustilago species {tzw. Klub Rzadkich Organizmów, lista
wykrytych mikroorganizmów prowadzona przez bioMérieux na podstawie zgłoszeń
użytkowników systemu BacT/ALERT wg stanu na listopad 2014 r.}.
Aparat BacT/ALERT 3D posiada opcję zmiany maksymalnego czasu testu (tzw.
protokół wydłużonej inkubacji), a także procedurę obsługi butelek z niepotwierdzonym
wynikiem dodatnim {wyciąg z podręcznika użytkownika producenta bioMérieux}.
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu od wielu lat
do posiewów krwi i innych płynów ustrojowych wykorzystuje analizator BacT/ALERT wraz
z całą gama podłoży uniwersalnych, stosowanych zarówno przy podejrzeniu zakażenia
bakteriami, przy czym aktualnie wykonuje około 7 tys. posiewów rocznie. Szpital zajmuje się
również diagnozą i leczeniem pacjentów zarażonych wirusem HIV w bardzo różnym wieku
{oświadczenie kierownika działu diagnostyki laboratoryjnej tego szpitala z 2 grudnia 2012 r.} .
Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie, który obsługuje m.in. osoby powracające
z misji wojskowych, dla diagnostyki bardzo trudnych i złożonych przypadków, w tym zakażeń
związanych z łożyskiem naczyniowym, stosuje między innymi system BacT/ALERT, przy
czym używane podłoża dają wysoki odzysk wyników dodatnich zarówno w stosunku do
bakterii, jak i grzybów będących patogenami wywołującymi zakażenia. Dodatnie wyniki
posiewów krwi i płynów ustrojowych z systemu BacTALERT potwierdzane w systemie
identyfikacji i oznaczania lekowrażliwości w systemie VITEK2. Przy czym zarówno przy
fungemii, jak i bakteriemii uzyskiwane wyniki są zawsze zgodne z obrazem klinicznym
pacjentów.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
Sygn. akt KIO 2503/14
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego udzielenie
zamierza się ubiegać, a także może ponieść szkodę w związku z zarzucanym
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż może to rzutować na możliwość
uzyskania przez niego tego zamówienia.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi konkretyzację na potrzeby
opisu przedmiotu zamówienia wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp generalnej zasady, zgodnie
z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający przestrzeganie uczciwej konkurencji.
W ocenie składu orzekającego Izby potwierdził się zarzut, że wymaganie, aby w skład
oferowanego systemu do kompleksowej diagnostyki mikrobiologicznej w zakresie hodowli
i detekcji wzrostu drobnoustrojów (czyli bakterii i grzybów) wchodziły wybiórcze podłoża
do hodowli grzybów, jest opisaniem przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami funkcjonującymi na tym specjalistycznym
rynku.
Odwołujący wykazał, że nie może zaoferować systemu do kompleksowej diagnostyki
mikrobiologicznej producenta bioMérieux (aparat BacT/ALERT), służącego do wykrywania
patogenów zarówno typu bakteryjnego, jak i grzybowego, wyłącznie z powodu dokonanego
przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, który pośrednio wskazuje wyłącznie
na system producenta Becton Dickinson (aparat BACTEC).
Skoro niesporne jest, że na tym specjalistycznym rynku aktualnie funkcjonują tylko 3
systemy, spośród których wyłącznie w systemie BACTEC występują podłoża selektywne dla
grzybów, a w pozostałych dwóch dla hodowli i detekcji tych drobnoustrojów stosuje się
podłoża uniwersalne, czyli takie, na których wzrastają zarówno bakterie, jak i grzyby, nie
ma wątpliwości, że dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie tyle
ogranicza, ale praktycznie wyłącza konkurencję.
W tych okolicznościach obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie
(udowodnienie), że tak dalece idące ograniczenie konkurencji – do jednego produktu
konkretnego producenta – uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. Przy czym należy
zaznaczyć, że im większe ograniczenie konkurencji, tym lepsze powinno być uzasadnienie
dla jego wprowadzenia. Zamawiający, co prawda, generalnie i wielokrotnie powoływał się
w toku postępowania odwoławczego na taką okoliczność, jednak ograniczało się to głównie
Sygn. akt KIO 2503/14
do przytaczania słusznych tez z innych orzeczeń dotyczących problematyki stosowania art.
29 ust. 2 pzp. Tymczasem nie budzi żadnych kontrowersji, że udzielenie zamówienia służy
zaspokojeniu zobiektywizowanych i racjonalnych potrzeb zamawiającego, co może i powinno
znaleźć odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia. A jeżeli dla osiągnięcia tego celu
zastosowano proporcjonalne środki, opis przedmiotu zamówienia może prowadzić
do ograniczenia konkurencji wyłącznie do wykonawców zdolnych do zaoferowania
produktów odpowiadających uzasadnionym potrzebom zamawiającego. W takim przypadku
nie dochodzi do naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, gdyż wyrażona w tym przepisie zasada nie ma
charakteru absolutnego, w tym sensie, że zamawiający nie ma obowiązku dostosowania się
do możliwości wszystkich zainteresowanych wykonawców, którzy nie są w stanie sprostać
wymaganiom takiego opisu przedmiotu zamówienia.
Przedmiotowe zamówienie (pakiet nr 2) służy zaspokojeniu potrzeby Zamawiającego
uzyskania systemu diagnostyki mikrobiologicznej do hodowli i detekcji wzrostu
drobnoustrojów (bakterii i grzybów), który będzie pozwalał na otrzymanie wiarygodnych,
powtarzalnych, a jednocześnie w jak najkrótszym czasie, wyników badań. Racjonalność
i obiektywność tej potrzeby nie była kwestionowana.
Przedmiotem sporu było natomiast dokonanie przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób, że diagnostyka w zakresie grzybów drożdżoidalnych
ma być oparta na podłożach wybiórczych, z zastosowaniem czynnika uniemożliwiającego
namnażanie się innych drobnoustrojów (bakterii). Według Zamawiającego wyłącznie takie
podłoża gwarantują prawidłową diagnostykę patogenów grzybowych. Zamawiający zawarł
w odwołaniu swoisty katalog wyższości podłoży wybiórczych nad podłożami uniwersalnymi.
Izba zważyła, że twierdzenia Zamawiającego dotyczące przewag podłoży
wybiórczych w stosunku do podłoży uniwersalnych przy wykrywaniu patogenów grzybowych
nie zostały w żaden sposób udowodnione jako adekwatne dla systemów, w których nie
stosuje się w ogóle podłoży selektywnych w celu wykrycia patogenu grzybowego.
Stanowisko Zamawiającego okazało się być oparte wyłącznie na porównaniu skuteczności
podłoży uniwersalnych i selektywnych w diagnostyce fungemii w systemie BACTEC.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że stosowanie
w konkurencyjnych systemach podłoży uniwersalnych nie pozwala na osiągnięcie równie
dobrych rezultatów przy diagnostyce fungemii, co stosowanie podłoży wybiórczych
w systemie produkowanym przez Becton Dickinson.
Po pierwsze – Zamawiający nie wykazał, że w przypadku podłoży uniwersalnych
z pozostałych dwóch systemów zachodzi efekt tłumienia wzrostu i liczby grzybów przez
szybciej rosnące i namnażające się grzyby, co ma z kolei utrudniać rozróżnienie faktycznego
patogenu i zwiększać ryzyko zafałszowania badania, a także ograniczać ryzyko wyników
Sygn. akt KIO 2503/14
fałszywie ujemnych, czyli błędnie sugerujących nieobecność patogenów w próbce.
Zamawiający nie odniósł się konkretnie do przedstawionych przez Odwołującego opisów
producenta i badań skuteczności podłoży uniwersalnych systemu BacT/ALERT w zakresie
diagnostyki grzybów. Dodatkowo kierownik działu diagnostyki laboratoryjnej Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu oświadczył, że w jego
ocenie podłoża tego systemu również w przypadku hodowli mieszanych zapewniają
prawidłowy odzysk grzybów. Zamawiający nie zgłosił również żadnych zastrzeżeń do listy
typowych patogenów grzybów wykrywanych w tym systemie, która wynika nie tylko z opisów
i badań, ale również z dodatkowo przedstawionego przez Odwołującego zestawienia
wyizolowanych grzybów z rodzaju Candida w dwóch laboratoriach diagnostycznych
stosujących system BacT/ALERT. Zamawiający w ogóle nie odniósł się również do listy
rzadkich patogenów grzybowych i czasu ich wykrycia znajdujących się na liście sporządzonej
przez producenta bioMérieux na podstawie zgłoszeń użytkowników systemu BacT/ALERT
(tzw. Klub Rzadkich Organizmów). W konsekwencji powyższe tezy z pkt 1, 3 i 5 odpowiedzi
na odwołanie zostały (co najwyżej) udowodnione jedynie w odniesieniu do podłoży
uniwersalnych systemu BACTEC.
Po drugie – Zamawiający nie udowodnił, że zastosowanie podłoży wybiórczych
skraca czas niezbędny do uzyskania wyniku dodatniego dla grzybów. Również w tym
zakresie Zamawiający nie odniósł się konkretnie do przedstawionych przez Odwołującego
opisów podłoży wybiórczych systemu BACTEC i podłoży uniwersalnych systemu
BacT/ALERT, z których wynika, że w obu przypadkach maksymalny czas wyrycia jest
zbliżony. Oba systemy osiągają również podobny średni czas wykrycia, co wynika
z porównania badań podłoży wybiórczych przedstawionych przez Zamawiającego i badań
podłoży uniwersalnych przedstawionych przez Odwołującego. Przy czym dla systemu
BacT/ALERT przedstawiono informacje na większym poziomie szczegółowości).
W szczególności nieudowodniona w stosunku do systemu BacT/ALERT pozostała teza
Zamawiającego jakoby stosowanie podłoży uniwersalnych wydłużało wzrost wolno
rosnących grzybów {wszystkie tezy z pkt 2 odpowiedzi na odwołanie}.
Po trzecie – przypisywany przez Zamawiającego wyłącznie podłożom wybiórczym
protokół wydłużonej inkubacji {teza z pkt 4 odpowiedzi na odwołanie}, który ma znacznie
zwiększać szanse wyhodowania grzybów, występuje również w przypadku podłoży
uniwersalnych systemu BacT/ALERT. Należy zauważyć, że możliwość zmiany czasu
inkubacji hodowli ujemnych jest jednym z wymaganych dla aparatów parametrów, który w
ogóle nie był kwestionowany w odwołaniu. Dodatkowo Odwołujący przedstawił wyciąg z
podręcznika użytkownika aparatu BacT/ALERT, potwierdzający, że ma on funkcję zmiany
maksymalnego czasu testu.
Sygn. akt KIO 2503/14
Po czwarte – zdaniem Izby teza, że wynik uzyskany z zastosowaniem podłoża
ukierunkowanego jedynie na hodowlę grzybów jest bardziej wiarygodny dla klinicystów, jest
subiektywną oceną pracowników Zamawiającego. Jest to zatem argument perswazyjny,
związany z subiektywnymi preferencjami określonych osób, a nie obiektywna cecha danego
systemu do diagnostyki mikrobiologicznej. W tym kontekście należy odnotować, że – jak to
wykazał Odwołujący – w co najmniej dwóch placówkach medycznych, w tym w szpitalu
o profilu zakaźnym i pediatrycznym obsługującym pacjentów zarażonych HIV w różnym
wieku (czyli o profilu zbliżonym do placówki Zamawiającego), uważa się system
BacT/ALERT za odpowiedni zarówno przy hodowli bakterii i grzybów, a uzyskiwane w nim
dodatnie wyniki posiewów krwi i płynów ustrojowych zarówno w przypadku fungemii,
jak i bakteriemii za zgodne z obrazem klinicznym pacjentów.
Wobec tego Izba uznała, że nie realizuje uzasadnionej potrzeby Zamawiającego –
szybkiego uzyskiwania wiarygodnych wyników badań w zakresie wykrycia i identyfikacji
patogenów grzybowych, opis przedmiotu zamówienia wskazujący na konieczność
oferowania dla ich wykrycia podłoży selektywnych, gdyż jest to jedynie jeden
ze stosowanych w systemach diagnostyki mikrobiologicznej środków do osiągnięcia tego
celu – drugi polega na stosowaniu podłoży uniwersalnych odpowiednio wzbogaconych
dla hodowli grzybów.
Izba zważyła, że z art. 190 ust. 1 pzp wynika, że strony postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, co obejmuje dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej. O ile w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zarzucał Odwołującemu brak
inicjatywy dowodowej, o tyle na rozprawie, kiedy takie dowody zostały już zgłoszone,
Zamawiający zachował niemal całkowitą bierność, nie tylko nie zgłaszając dowodów
przeciwnych, ale nawet konkretnie nie odnosząc się do szczegółowych informacji
wynikających z dokumentów przedłożonych przez stronę przeciwną. Zauważyć przy tym
należy, że część tych materiałów została Zamawiającemu przesłana w związku z pytaniami
do treści s.i.w.z. zadanymi przez Odwołującego.
Nie umknęło również uwadze Izby, że pomimo braku w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 29 ust. 1 pzp, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał za celowe oświadczyć,
że dokonany przez niego w załącznikach nr 1 i 6 opis przedmiotu zamówienia precyzyjnie
oddaje jego oczekiwania. Do zamknięcia rozprawy Zamawiający nie wyjaśnił jednak, w jaki
sposób miałoby to uchylać naruszenie art. 29 ust. 2 pzp, skoro ten precyzyjny opis ogranicza
konkurencję do jednego systemu diagnostyki mikrobiologicznej, wyłącznie z tego powodu,
Sygn. akt KIO 2503/14
że w innych systemach – również służących do kompleksowej diagnostyki mikrobiologicznej,
w tym w zakresie identyfikacji patogenów grzybowych – nie stosuje się wybiórczych podłoży
do hodowli grzybów, a podłoża uniwersalne.
Nie sposób nie zauważyć w tym kontekście, że o ile Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie poniekąd sprecyzował swoje oczekiwania co do pożądanego czasu uzyskania
wyniku dodatniego dla grzybów, takiego parametru nie uczynił elementem opisu przedmiotu
zamówienia. Podobnie próżno szukać w tym opisie jakiejkolwiek parametryzacji wymagań
np. w zakresie efektywności hodowli grzybów, listy typowych (i ewentualnie nietypowych)
gatunków grzybów z rodzaju Candida lub innych grzybów podlegających wykryciu, długości
przedłużonego czasu inkubacji itd. Taki sposób opisu dodatkowo potwierdza pośrednie
preferowanie dotychczas stosowanego przez Zamawiającego systemu BACTEC, który
najwyraźniej spełnia jego oczekiwania w tym zakresie. Skoro wiadomo, że jedynie ten
system oferuje podłoża selektywne dla grzybów, zamieszczenie takiego wymagania jako
elementu opisu przedmiotu zamówienia uczyniło zbędnym opisywanie szczegółowych
parametrów oczekiwanych od systemu diagnostyki mikrobiologicznej w zakresie hodowli
i detekcji grzybów Tymczasem sprecyzowanie przez Zamawiającego wymagań odnośnie
szybkości, skuteczności i adekwatności zamawianego systemu pozwalałoby na rzeczywiste
zweryfikowanie, czy stosowanie podłoży uniwersalnych stanowi metodę niepozwalającą
na uzyskanie wiarygodnych, a przy tym odpowiednio szybkich wyników badań.
Wreszcie można odnotować, że jeżeli rozwiązanie polegające na stosowaniu podłoży
selektywnych do hodowli grzybów jako jedyne gwarantowałoby właściwe wyniki badań
w zakresie grzybów drożdżoidalnych, przy jednoczesnej świadomości, że jest ono oferowane
tylko przez jednego producenta (de facto wykonawcy będącego jego przedstawicielem
na terenie Polski), otwierałoby to Zamawiającemu drogę do udzielenia zamówienia z wolnej
ręki, z powołaniem się na przesłankę, że dostawy z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a
pzp). Nic jednak na to nie wskazuje, że tak przedstawia się sytuacja – niesporne było,
że aktualnie rynek systemów diagnostyki mikrobiologicznej służących do hodowli i detekcji
drobnoustrojów dzielą między siebie, mniej więcej w takim samym stopniu Becton Dickinson
i bioMérieux, przy niewielkim udziale trzeciego gracza na rynku.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 2503/14
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
w kwocie 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 11 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 28 listopada 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: bioMérieux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przetarg nieograniczony
PN/28DzOL/10/2014 o wartości powyżej 207 000 euro na dostawy odczynników, podłoży
i testów wraz z dzierżawą do kompleksowej diagnostyki mikrobiologicznej
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiemu Szpitalowi Zakaźnemu w Warszawie
zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla pakietu nr 2
(hodowla i detekcja drobnoustrojów) polegającą na dopuszczeniu możliwości
zaoferowania do hodowli grzybów podłoży, w których następuje jednoczesny
wzrost grzybów i bakterii.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
bioMérieux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
Sygn. akt KIO 2503/14
2.2. zasądza od zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Zakaźnego w Warszawie na rzecz
odwołującego – bioMérieux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2503/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r.
poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Przetarg nieograniczony
PN/28DzOL/10/2014 o wartości powyżej 207 000 euro na dostawy odczynników, podłoży
i testów wraz z dzierżawą do kompleksowej diagnostyki mikrobiologicznej.
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_222-392107 z 18 listopada 2014 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {www.zakazny.pl}, na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 listopada 2014 r. Odwołujący: bioMérieux Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie – {spółka zwana również dalej w skrócie „bioMérieux”, które to określenie
używanej jest również dla oznaczenia producenta, którego jest przedstawicielem} wniósł –
w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
dla pakietu nr 2 – hodowli i detekcji drobnoustrojów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ – pn.
Specyfikacja asortymentowo-cenowa, w brzmieniu: wybiórcze podłoża do hodowli z krwi
grzybów drożdżoidalnych, z dodatkiem czynnika umożliwiającego namnażanie się innych
drobnoustrojów, a także pkt 14 załącznika nr 6 do SIWZ – pn. Zestawienie warunków
koniecznych, w brzmieniu: dostępne podłoża wybiórcze do hodowli grzybów – stanowią
naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp, gdyż wskazują one w sposób
nieuprawniony na produkt jednego wytwórcy – Becton Dickinson, eliminując konkurencyjność
postępowania. przepisów ustawy pzp
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji SIWZ w zakresie powyższych postanowień, przez dopuszczenie możliwości
zaoferowania podłoży do hodowli grzybów, w których następy he jednoczesny wzrost
grzybów i bakterii.
Sygn. akt KIO 2503/14
Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Na wstępie Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest zobowiązany
do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który gwarantuje wykonawcom zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Podstawowym celem zasady równego
traktowania jest zapewnienie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniach, a także
zamierzających w nim wziąć udział, równych szans w dostępie do rynku zamówień
publicznych oraz, podobnie jak w przypadku zasady zachowania uczciwej konkurencji,
sprzyjanie celowemu i oszczędnemu sposobowi wydatkowania środków przez
zamawiających.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający – przez sformułowanie wymogów
przedmiotowych w sposób umożliwiający złożenie oferty na produkt tylko jednego wytwórcy,
zaprzecza całej istocie procedury udzielenia zamówienia publicznego, którą stanowi wybór
oferty ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku, jak również ogranicza
możliwość złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty przez wykonawców niepodlegających
wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący stwierdził, że skarżone wymogi przedmiotowe wykluczają złożenie oferty
przez wykonawców oferujących systemy do posiewów krwi i innych jałowych płynów
ustrojowych – o analogicznym przeznaczeniu i funkcjonalnościach jak wskazany pośrednio
aparat BACTEC firmy Becton Dickinson – będące w stanie zaspokoić obiektywne potrzeby
Zamawiającego w zakresie diagnostyki laboratoryjnej. Odwołujący sprecyzował, że inne
systemy odróżnia od aparatu BACTEC fakt, że obejmują one uniwersalne podłoża tlenowe
przeznaczone do jednoczesnej hodowli bakterii i grzybów, a nie tylko grzybów – jak wymaga
Zamawiający.
Zdaniem Odwołującego skarżone wymagania nie mają znaczenia z punktu widzenia
potrzeb Zamawiającego, w szczególności ich spełnienie nie ma wpływu na zakres
wykonywanych oznaczeń, funkcjonalność urządzeń, jakość uzyskiwanych wyników badań
czy też ekonomikę procesu badań laboratoryjnych. Natomiast odnoszą się one jedynie
do osobniczych cech danego urządzenia. Z kolei cechy te z istoty swej muszą się różnić
z uwagi na posiadane, prawnie chronione rozwiązania patentowe, i każdy z producentów w
inny sposób konstruuje urządzenia. Tym niemniej charakter stosowanych rozwiązań nie
może przesądzać o dyskwalifikacji urządzeń, jeżeli uzyskuje się tożsame efekty. Według
Odwołującego automatyczny system do hodowli drobnoustrojów z krwi oraz płynów
ustrojowych oferowany przez bioMérieux, pomimo że nie spełnia skarżonych wymagań,
w pełni realizuje założenia SIWZ.
Sygn. akt KIO 2503/14
Odwołujący ocenił, że nie do przyjęcia jest teza – którą próbuje posługiwać się
Zamawiający – że podłoża uniwersalne umożliwiające jednoczesny odzysk bakterii
i grzybów, a tym samym eliminujące dodatkowe koszty z tytułu nabycia wybiórczych podłoży
do hodowli grzybów – nie pozwalają na zaspokojenie zobiektywizowanych potrzeb
Zamawiającego.
10 grudnia 2014 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie {pismo datowane
na 9 grudnia 2014 r.}, w której wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
uzasadniając swoje stanowisko.
{1.}
W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że zgodnie z przyjętym w doktrynie
i orzecznictwie stanowiskiem, odwołujący w celu udowodnienia istnienia czynu nieuczciwej
konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, powinien wykazać, że wymagania określone
przez Zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb. Wykazanie
możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się jedynie do twierdzeń
Odwołującego, przesuwających cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, że jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za
wystarczająco wykazaną i udowodnioną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu
charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu – art. 6 kc w zw.
z art. 14 ustawy pzp {Zamawiający wskazał przykładowo wyrok Izby z 24 stycznia 2014 r.,
sygn. akt KIO 3008/13}.
Według Zamawiającego art. 29 ust. 2 pzp należy odczytywać w kontekście
uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a także przez pryzmat dowodów przedstawionych
przez odwołującego, który wywodzi występowanie przesłanek określonych w tym przepisie.
Nie jest wystarczające wykazanie, że dany wykonawca czy grupa przedsiębiorców nie może
zaoferować danego asortymentu w konkretnym przetargu, lecz konieczne jest udowodnienie,
że ofertę przy określonym opisie przedmiotu zamówienia może złożyć tylko jeden
wykonawca w warunkach braku występowania uczciwej konkurencji ze strony innych
uczestników obrotu spowodowanych nieuzasadnionymi wymogami Zamawiającego.
Zamawiający ocenił, że w odwołaniu brak jest jakichkolwiek dowodów dla wykazania,
że opisał przedmiot zamówienia w zakresie kwestionowanych postanowień SIWZ w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający podniósł w szczególności
za nieudowodnione należy uznać twierdzenia Odwołującego odnoszące się do braku
zasadności zawartego w SIWZ wymogu dostarczenia podłoży wybiórczych, a także do
realizowania w pełni założeń SIWZ przez oferowany przez niego system.
Sygn. akt KIO 2503/14
{2.}
Odnosząc się jednak merytorycznie do zarzutu odwołania, Zamawiający stwierdził,
że podtrzymuje z całą świadomością swoje stanowisko zawarte w treści odpowiedzi
udzielonych w piśmie z 27 listopada 2014 r. na zapytania wykonawców do SIWZ dotyczące
możliwości zaoferowania podłoży do łącznej hodowli grzybów drożdżoidalnych i bakterii
(odpowiedź na pytanie 3 i 4).
Zamawiający na wstępie powołał się generalnie na to, że żaden zamawiający nie jest
zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom
funkcjonującym w danej branży na rynku złożenie oferty. Sama okoliczność, że wykonawca
nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu
z powodu niespełniania określonych parametrów, nie przesądza jeszcze o tym,
że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji {Zamawiający wskazał na wyrok Izby
z 24 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1429/14}. Stanowisko takie wyraził również Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 22 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 25/08), podkreślając przy tym
prawo Zamawiającego do opisania swoich potrzeb w taki sposób, aby przedmiot zamówienia
spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 17 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1350/14) zauważyła, że ochrona interesu
wykonawców nie może prowadzić do decydowania przez nich, poprzez kwestionowanie
opisu przedmiotu zamówienia, co jest zamawiającemu potrzebne, a co zbędne dla realizacji
usług istotnych z punktu widzenia interesu publicznego. Ingerencja przez wykonawców w
opis przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do ograniczenia jego zakresu o elementy,
które z punktu widzenia zamawiającego są niezbędne i wynikają z jego obiektywnych
potrzeb. Z kolei jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest analiza w odniesieniu do
uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Powszechnie przyjmuje się, że w sytuacji, gdy
potrzeby zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, jest on uprawniony do wprowadzenia
wymogów, które mogą zawęzić krąg potencjalnych wykonawców {Zamawiający wskazał
przykładowo wyroki Izby: z 5 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 765/14) oraz z 14 marca 2014 r.
(sygn. akt KIO 380/14). Takie ograniczenie konkurencji musi mieć jednak na celu uzyskanie
produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego i realizowanym przez
niego celom.
W związku z powyższym Zamawiający oświadczył, że opisując przedmiot zamówienia
w zakresie hodowli i detekcji drobnoustrojów brał pod uwagę swoje indywidualne
i uzasadnione obiektywnie potrzeby, a także dołożył wszelkich starań, aby przedmiot
przyszłej umowy był zgodny z założeniami i celem, który zamierza osiągnąć.
Zamawiający wyjaśnił, że należy do największych w kraju specjalistycznych ośrodków
Sygn. akt KIO 2503/14
zakaźnych, leczy kilkadziesiąt tysięcy pacjentów rocznie. W jego oddziałach i poradniach
diagnozowane są najcięższe i najbardziej skomplikowane przypadki kierowane z innych
ośrodków leczniczych. Ponad 30% pacjentów stanowią pacjenci HIV+/ADIS (w tym
niemowlęta), a pozostali pacjenci to osoby z chorobami układu odpornościowego lub po
przeszczepach narządów, leczeni lekami immunosupresyjnymi, u których, tak samo jak
u pacjentów z HIV+/ADIS, szybkie wykonanie precyzyjnych, rzetelnych badań w kierunku
chorób wywoływanych przez grzyby drożdżoidalne decyduje o skutecznym włączeniu leków,
a tym samym efekcie leczenia.
Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadnia wymóg dostarczenia przez
wykonawcę wybiórczych podłoży płynnych do hodowli z krwi grzybów drożdżoidalnych,
z dodatkiem czynnika uniemożliwiającego namnażanie się innych drobnoustrojów.
Zamawiający stwierdził, że dla uzyskania rzetelnych i powtarzalnych wyników badań
nie może wykonywać badań na podłożach dedykowanych do łącznej hodowli grzybów
i bakterii, gdyż z jego wieloletniej praktyki laboratoryjnej, obejmującej m.in. wykonywanie
badań na różnych rodzajach podłoży (w tym dystrybuowanych przez Odwołującego), wynika,
że gwarantują to wyłącznie podłoża wybiórcze:
1. Wyniki badań uzyskane przy zastosowania podłoży wybiórczych wskazują na znaczny
i szybszy przyrost liczby wyhodowanych grzybów w stosunku do wyników hodowli
prowadzonych na podłożach umożliwiających jednoczesny wzrost bakterii. Związane
jest to ze specyfiką procesu hodowli bakterii, które rosną i namnażania się o wiele
szybciej niż grzyby, tłumiąc ich wzrost i liczbę.
2. Zastosowanie podłoży wybiórczych skraca czas niezbędny do uzyskania wyniku
dodatniego – wzrostu grzybów. Przykładowo uzyskuje się wzrost wolno rosnących
grzybów już w pierwszych 24 godzinach hodowli, podczas gdy przy zastosowaniu
podłoża do łącznej hodowli grzybów i bakterii okres ten może się wydłużyć o 24, a nawet
do 48 godz.
3. Jednoczesny wzrost grzybów i bakterii utrudnia rozróżnienie faktycznego patogenu,
co wpływa znacznie na ryzyko zafałszowania wyniku badania w związku z szybszym
i dominującym wzrostem flory bakteryjnej.
4. Podłoża nacelowane na grzyby mają protokół wydłużonej inkubacji, co znacznie
zwiększa szanse ich wyhodowania.
5. Zastosowanie podłoży wybiórczych ogranicza liczbę wyników fałszywie ujemnych,
tj. sugerujących nieobecność patogenów grzybiczych w próbce.
6. Wynik uzyskany z zastosowaniem podłoża ukierunkowanego jedynie na hodowlę
grzybów jest bardziej wiarygodny dla klinicystów.
Zamawiający podsumował, że powyższe zalety podłoży wybiórczych pozwalają
Sygn. akt KIO 2503/14
na wcześniejsze rozpoznanie patogenu i szybsze wdrożenie ukierunkowanej terapii,
co zwiększa szanse chorego na wyleczenie lub powstrzymanie rozwoju choroby. Może mieć
też znaczenie dla uratowanie mu życia, gdyż czasami o powodzeniu leczenia decydują
godziny, np. przy zakażeniu uogólnionym – posocznicy zwanej potocznie sepsą.
Zamawiający dodał, że zastosowanie podłoży wybiórczych daje także wymierne
korzyści materialne, uzyskiwane m.in. w związku ze skróceniem okresu hospitalizacji,
a także minimalizacją efektów niepożądanych, co skutkuje brakiem konieczności włączenia
dodatkowych kosztownych leków i badań oraz skróceniem czasu hospitalizacji. W opinii
Zamawiającego zysk uzyskiwany w ten sposób jest nieporównywalny z zarzucanym przez
Odwołującego wzrostem kosztu badania, generowanym przez włączenie podłoża
wybiórczego, w tym dodatkowych 900 probówek.
Pismem z 1 grudnia 2014 r. Zamawiający poinformował, że 28 listopada 2014 r.
zamieścił na swojej stronie internetowej kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i dalszym piśmie złożonym
na posiedzeniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
Sygn. akt KIO 2503/14
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody
z tej dokumentacji w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania.
Izba dopuściła również zarówno dowód wnioskowany przez Zamawiającego,
jak i dowody wnioskowane przez Odwołującego.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Przedmiotem zamówienia są dostawy odczynników, podłoży i testów wraz
z dzierżawą sprzętu do kompleksowej diagnostyki mikrobiologicznej, rozumianej jako
wyhodowanie czynnika etiologicznego, określenie jego identyfikacji i lekowrażliwości, przy
czym proces uważany jest za zakończony po otrzymaniu wyniku końcowego w postaci
wydruku {pkt 3.1 i 3.2 s.i.w.z.}. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych
na pojedynczy pakiet {pkt 3.6 s.i.w.z.}.
Na opis przedmiotu zamówienia składa się załącznik nr 1 do SIWZ {pn. Specyfikacja
asortymentowo-cenowa} oraz załączniki nr 6 do s.i.w.z. {pn. Zestawienie warunków
koniecznych}. Wynika z nich, że przedmiot zamówienia składa się z dwóch części
{nazywanych pakietami}: pakiet nr 1 – identyfikacja drobnoustrojów i określanie ich
wrażliwości (automatyczny analizator mikrobiologiczny do identyfikacji drobnoustrojów
i określania ich wrażliwości) i pakiet nr 2 – hodowla i detekcja wzrostu drobnoustrojów
(aparat do hodowli i detekcji wzrostu drobnoustrojów).
Z tabeli specyfikacji asortymentowo-cenowej dla pakietu nr 2 wynika, że obejmuje on:
po pierwsze – dzierżawę aparatu, po drugie – dostawę odczynników, podłoży i testów,
po trzecie – odczynniki uzupełniające, materiały eksploatacyjne i części zużywalne potrzebne
dla wykonania 17500 posiewów. Przy czym Zamawiający zastrzegł w uwadze pod tabelą,
że oferta ma zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia,
w tym koszty odczynników, materiałów eksploatacyjnych, części zużywalnych i wszystkich
komponentów. Natomiast elementy nieuwzględnione, a konieczne do wykonywania badań,
będą dostarczane na koszt wykonawcy.
W ramach drugiej kategorii wyszczególniono zapotrzebowanie na następujące
podłoża i ich ilości: 1) podłoża płynne do hodowli z krwi i płynów ustrojowych bakterii
rosnących w warunkach tlenowych – 8 tys. szt., 2) podłoża płynne do hodowli z krwi i płynów
ustrojowych bakterii rosnących w warunkach beztlenowych – 4 tys. szt., 3) wybiórcze
podłoża płynne do hodowli z krwi i płynów ustrojowych grzybów drożdżoidalnych,
z dodatkiem czynnika uniemożliwiającego namnażanie się innych drobnoustrojów – 900 szt.,
4) podłoża płynne do hodowli z krwi i innych jałowych płynów ustrojowych bakterii o wysokich
Sygn. akt KIO 2503/14
wymaganiach pokarmowych – 4 tys. szt., 5) podłoża płynne do hodowli drobnoustrojów z
małej objętości krwi, tzw. podłoża pediatryczne – 600 szt. {uwzględniono zmiany treści
załącznika wprowadzone przez Zamawiającego 27 listopada 2014 r.}.
Zamawiający oczekuje wypełnienia powyższego druku m.in. przez określenie
dla poszczególnych podłoży ich ceny jednostkowej netto, wartości netto, stawki VAT
i wartości brutto.
W załączniku nr 6 do s.i.w.z. dla pakietu nr 2 opisano wymagania dla aparatu
do hodowli i detekcji wzrostu drobnoustrojów. Wynika z nich w szczególności, że wymagana
jest technologia hodowli w podłożach płynnych, z wytrząsaniem i automatyczną kontrolą
wzrostu {pkt 2}, pojemność aparatu 120-200 miejsc inkubacyjno-pomiarowych {pkt 3}, ciągłe
przeglądania hodowli – pomiary co najmniej 4 razy na godzinę {pkt 4}, system dźwiękowej i
graficznej sygnalizacji prób dodatnich {pkt 7}, możliwość zmiany czasu inkubacji hodowli
ujemnych {pkt 10}. W zakresie podłoży do aparatu wymagane są podłoża kompletne bez
konieczności dodawania substancji wzbogacających {pkt 11}, następujących rodzajów:
podłoża z inhibitorami antybiotyków {pkt 12}, podłoża pediatryczne {pkt 13} i podłoża
wybiórcze do hodowli grzybów {pkt 14}.
Zamawiający oczekuje wypełnienia powyższego druku przez potwierdzenie lub
zaprzeczenie spełniania poszczególnych wymagań {polegające na wpisaniu słów TAK albo
NIE w poszczególnych wierszach} oraz podanie producenta oraz modelu i roku produkcji
oferowanego aparatu.
W wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 27 listopada 2014 r. Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 2 zrezygnował z wymagania zaoferowania w ramach odczynników
uzupełniających suplementów wzrostowych dla drobnoustrojów o wysokich wymaganiach,
konfekcjonowanych w opakowaniach po 4 szt., który to sposób pakowania – zdaniem
pytającego – jest charakterystyczny wyłącznie dla firmy Becton Dickinson, producenta
systemów do posiewów krwi BACTEC.
W powyższym piśmie znalazły się ponadto w szczególności następujące pytania
i wyjaśnienia Zamawiającego treści s.i.w.z.
Pytanie nr 3: Do pkt 14 opisu przedmiotu zamówienia i pkt 3 Specyfikacji
asortymentowo-cenowej – Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaproponowanie podłoży
do hodowli grzybów, w których następuje jednoczesny wzrost grzybów i bakterii?
W załączeniu przesyłamy listę przykładowych grzybów hodowlanych z butelek uniwersalnych
do hodowli bakterii i grzybów sporządzoną na podstawie publikacji oraz Klubu Rzadkich
Organizmów (również w załączeniu) prowadzonego przez producenta podłoży dzięki
Sygn. akt KIO 2503/14
zgłoszeniom użytkowników systemów BacT/ALERT.
Pytanie nr 4: Do Specyfikacji asortymentowo-cenowej pkt 3 – Czy Zamawiający
wyrazi zgodę na zaproponowanie podłoża uniwersalnego, w którym odbywa się hodowla
bakterii i grzybów drożdżoidalnych jednocześnie, pozwalając na dokonanie oszczędności
dzięki braku stosowania dodatkowej butelki przeznaczonej wyłącznie dla grzybów jednakże
z zapewnieniem ich odzysku? Czy w powyższym przypadku Zamawiający będzie żądał
zaoferowania dodatkowych 900 szt. butelek uniwersalnych (równoważnych testom z pozycji
1 specyfikacji asortymentowo-cenowej), czy też wyrazi zgodę na pominięcie 900 szt. testów
z pkt. 3 w wycenie pakietu z uwagi na to, że podłoża uniwersalne z pozycji 1 zabezpieczą
wzrost zarówno bakterii jaki i grzybów?
Odpowiedź pytania nr 3 i 4: Nie. Zamawiający nie wyraża zgody na zaoferowanie
wyżej opisanych podłoży. Za jakość diagnostyki odpowiada wyłącznie Zamawiający.
Uwzględniając specyfikę pacjentów Szpitala (duży procent pacjentów HIV+/AIDS, w tym
niemowlaków) Zamawiający wymaga podłoży specjalizowanych ułatwiających wzrost tylko
grzybów drożdżoidalnych. Jednoczesny wzrost grzybów i bakterii utrudnia rozróżnienie
faktycznego patogenu. Dodatkowo podłoża nacelowane na grzyby mają protokół wydłużonej
inkubacji, co znacznie zwiększa szanse ich wyhodowania. Wynik uzyskany z zastosowaniem
takiego podłoża jest bardziej wiarygodny dla klinicystów, z którymi współpracujemy.
Aktualnie na rynku występują tylko trzy systemy (aparaty) do kompleksowej
diagnostyki mikrobiologicznej w zakresie bakterii i grzybów: BACTEC, którego producentem
jest Becton Dickinson, BacT/ALERT, którego produkowany przez bioMérieux i VersaTREK,
produkcji Thermo Fisher. Spośród nich wyłącznie BACTEC stosuje rozwiązanie polegające
na użyciu wybiórczych podłoży do hodowli grzybów, pozostałe dwa systemy opierają się na
stosowaniu podłoży uniwersalnych {okoliczność niesporna}.
Podłoże selektywne dla grzybów i drożdżaków BD BACTEC Mycosis IC / F Culture
Vials przeznaczonej jest do wybiórczej hodowli i odzysku grzybów i drożdżaków z krwi
w systemie BACTEC, przy czym deklarowany przez producenta Becton Dickinson czas
niezbędny do ich wykrycia w godzinach wynosi nie więcej niż 72 godziny dla drobnoustrojów
Candida albicans, Candida tropicalis, Candida parapsilosis, Candida krusei, Candida
(Torulopsis) glabrata, Cryptococcus neoformans {tzw. metodyka producenta Becton
Dickinson dotycząca tego podłoża}.
Podłoże to w porównaniu do uniwersalnego podłoża Plus Aerobic / F przy
diagnozowaniu fungemii, czyli zakażenia krwi grzybami chorobotwórczymi w systemie
BACTEC pozwala na: częstsze uzyskanie wyniku pozytywnego (w szczególności
Sygn. akt KIO 2503/14
w przypadku jednoczesnego współwystępowania na podłożu uniwersalnym drożdży
i bakterii) oraz skrócenie czasu wykrywania {wyciąg z artykułu pt. Porównanie podłoży do
hodowli krwi Mycosis IC / F i Plus Aerobic / F w diagnostyce fungemii w systemach
monitorowania Bactec 9240, Journal of Clinical Microbiology, luty 2004, str. 773}
System BacT/ALERT z użyciem butelek hodowlanych {inna nazwa podłoży płynnych}
typu SA, FA, FA Plus, PF, PF Plus stosowany jest do testów jakościowych do namnażania
i wykrywania drobnoustrojów (bakterie i grzyby) we krwi (wszystkie podłoża), a także innych
normalnie jałowych płynach ustrojowych (niektóre podłoża), w tym drożdżaków z rodzaju
Candida {tzw. metodyki producenta bioMérieux dotyczące poszczególnych podłoży}.
Deklarowany przez producenta bioMérieux czas niezbędny do ich wykrycia (Candida
albicans, Candida T. glabrata, Candida tropicalis) w godzinach zawiera się w zakresie od
17,3 do 82,8 godzin (przy zagregowaniu wyników dla wszystkich pięciu podłoży łącznie, tzn.
biorąc pod uwagę czas najkrótszy i najdłuższy, niezależnie od podłoża, na którym został
osiągnięty, ani objętości inokulum – dawki zakażającej) {tzw. metodyki producenta
bioMérieux dotyczące poszczególnych podłoży}.
Dla podłoży FA i FAN w systemie BacT/ALERT dla drożdżaków (Candida albicans,
Candida tropicalis, Candida glabrata, Candida kefyr i Candida parapsilosis oraz
Cryptococcus neoformans) czas wykrycia dla hodowli dodatnich w pierwszych 72 godzinach
inkubacji zawierał się w przedziale od 12,2 do 64,8 godzin, a średnio około 30 godzin (przy
zagregowaniu wyników dla obu podłoży łącznie) {artykuł pt. Kontrolowane porównanie
oryginalnych wentylowanych tlenowych podłoży FAN z nowymi niewentylowanymi podłożami
do posiewu krwi BacT/ALERT FA, Journal of Clinical Microbiology, czerwiec 2002,
str. 2098-2101}.
Natomiast dla podłoży PSA i VA dla grzybów w systemie BacT/ALERT średni czas
wykrycia dla grzybów {Candida albicans, Candida tropicalis, Candida glabrata, Candida
parapsilosis oraz drożdżaków} wynosił 46,9 godzin dla butelek PSA i 51,9 godzin dla butelek
VA {artykuł pt. Ocena niewentylowanych butelek z tworzyw sztucznych na posiewy krwi
w kierunku drobnoustrojów tlenowych, przeznaczonych do stosowania w Systemach
Wykrywania Drobnoustrojów typu BacT/ALERT, Journal of Clinical Microbiology, grudzień
2002, str. 4757-4759}.
W systemie BacT/ALERT można wyizolować z posiewów krwi co najmniej
następujące gatunki grzybów z rodzaju Candida: Candida albicans, Candida tropicalis,
Candida glabrata, Candida kefyr, Candida parapsilosis, Candida lusitaniae, Candida famata,
Candida dubliniensis, Candida krusei {zestawienia długookresowe z laboratorium i pracowni
Sygn. akt KIO 2503/14
diagnostyki mikrobiologicznej}
W systemie BacT/ALERT uzyskano wykrycie następujących rzadkich grzybów:
Asprgillus, fumigatus, Aspergillus Niger, Candida glabrata, Candida lipolytica, Candida
magnoliae, Candida lusitaniae, Candida nivariensis, Candida pelliculosa, Candida subhashii,
Coccidiodes immitis, Cryptococcus neoformans, Fusarium species, Histoplasma capsulatum,
Malassezia furfur, Malassezia pachydermatis, Malassezia species, Mucor species, Mucor
velutinosus, Penicillium marneffei, Rhizopus species, Scedosporium prolificans,
Scedosporium species, Scedosporium brevicaulis, Trichosporon asahii, Trichosporon beigelii,
Trichosporon debeurmannianum, Ustilago species {tzw. Klub Rzadkich Organizmów, lista
wykrytych mikroorganizmów prowadzona przez bioMérieux na podstawie zgłoszeń
użytkowników systemu BacT/ALERT wg stanu na listopad 2014 r.}.
Aparat BacT/ALERT 3D posiada opcję zmiany maksymalnego czasu testu (tzw.
protokół wydłużonej inkubacji), a także procedurę obsługi butelek z niepotwierdzonym
wynikiem dodatnim {wyciąg z podręcznika użytkownika producenta bioMérieux}.
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu od wielu lat
do posiewów krwi i innych płynów ustrojowych wykorzystuje analizator BacT/ALERT wraz
z całą gama podłoży uniwersalnych, stosowanych zarówno przy podejrzeniu zakażenia
bakteriami, przy czym aktualnie wykonuje około 7 tys. posiewów rocznie. Szpital zajmuje się
również diagnozą i leczeniem pacjentów zarażonych wirusem HIV w bardzo różnym wieku
{oświadczenie kierownika działu diagnostyki laboratoryjnej tego szpitala z 2 grudnia 2012 r.} .
Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie, który obsługuje m.in. osoby powracające
z misji wojskowych, dla diagnostyki bardzo trudnych i złożonych przypadków, w tym zakażeń
związanych z łożyskiem naczyniowym, stosuje między innymi system BacT/ALERT, przy
czym używane podłoża dają wysoki odzysk wyników dodatnich zarówno w stosunku do
bakterii, jak i grzybów będących patogenami wywołującymi zakażenia. Dodatnie wyniki
posiewów krwi i płynów ustrojowych z systemu BacTALERT potwierdzane w systemie
identyfikacji i oznaczania lekowrażliwości w systemie VITEK2. Przy czym zarówno przy
fungemii, jak i bakteriemii uzyskiwane wyniki są zawsze zgodne z obrazem klinicznym
pacjentów.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
Sygn. akt KIO 2503/14
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego udzielenie
zamierza się ubiegać, a także może ponieść szkodę w związku z zarzucanym
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż może to rzutować na możliwość
uzyskania przez niego tego zamówienia.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi konkretyzację na potrzeby
opisu przedmiotu zamówienia wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp generalnej zasady, zgodnie
z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający przestrzeganie uczciwej konkurencji.
W ocenie składu orzekającego Izby potwierdził się zarzut, że wymaganie, aby w skład
oferowanego systemu do kompleksowej diagnostyki mikrobiologicznej w zakresie hodowli
i detekcji wzrostu drobnoustrojów (czyli bakterii i grzybów) wchodziły wybiórcze podłoża
do hodowli grzybów, jest opisaniem przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami funkcjonującymi na tym specjalistycznym
rynku.
Odwołujący wykazał, że nie może zaoferować systemu do kompleksowej diagnostyki
mikrobiologicznej producenta bioMérieux (aparat BacT/ALERT), służącego do wykrywania
patogenów zarówno typu bakteryjnego, jak i grzybowego, wyłącznie z powodu dokonanego
przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, który pośrednio wskazuje wyłącznie
na system producenta Becton Dickinson (aparat BACTEC).
Skoro niesporne jest, że na tym specjalistycznym rynku aktualnie funkcjonują tylko 3
systemy, spośród których wyłącznie w systemie BACTEC występują podłoża selektywne dla
grzybów, a w pozostałych dwóch dla hodowli i detekcji tych drobnoustrojów stosuje się
podłoża uniwersalne, czyli takie, na których wzrastają zarówno bakterie, jak i grzyby, nie
ma wątpliwości, że dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie tyle
ogranicza, ale praktycznie wyłącza konkurencję.
W tych okolicznościach obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie
(udowodnienie), że tak dalece idące ograniczenie konkurencji – do jednego produktu
konkretnego producenta – uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. Przy czym należy
zaznaczyć, że im większe ograniczenie konkurencji, tym lepsze powinno być uzasadnienie
dla jego wprowadzenia. Zamawiający, co prawda, generalnie i wielokrotnie powoływał się
w toku postępowania odwoławczego na taką okoliczność, jednak ograniczało się to głównie
Sygn. akt KIO 2503/14
do przytaczania słusznych tez z innych orzeczeń dotyczących problematyki stosowania art.
29 ust. 2 pzp. Tymczasem nie budzi żadnych kontrowersji, że udzielenie zamówienia służy
zaspokojeniu zobiektywizowanych i racjonalnych potrzeb zamawiającego, co może i powinno
znaleźć odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia. A jeżeli dla osiągnięcia tego celu
zastosowano proporcjonalne środki, opis przedmiotu zamówienia może prowadzić
do ograniczenia konkurencji wyłącznie do wykonawców zdolnych do zaoferowania
produktów odpowiadających uzasadnionym potrzebom zamawiającego. W takim przypadku
nie dochodzi do naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, gdyż wyrażona w tym przepisie zasada nie ma
charakteru absolutnego, w tym sensie, że zamawiający nie ma obowiązku dostosowania się
do możliwości wszystkich zainteresowanych wykonawców, którzy nie są w stanie sprostać
wymaganiom takiego opisu przedmiotu zamówienia.
Przedmiotowe zamówienie (pakiet nr 2) służy zaspokojeniu potrzeby Zamawiającego
uzyskania systemu diagnostyki mikrobiologicznej do hodowli i detekcji wzrostu
drobnoustrojów (bakterii i grzybów), który będzie pozwalał na otrzymanie wiarygodnych,
powtarzalnych, a jednocześnie w jak najkrótszym czasie, wyników badań. Racjonalność
i obiektywność tej potrzeby nie była kwestionowana.
Przedmiotem sporu było natomiast dokonanie przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób, że diagnostyka w zakresie grzybów drożdżoidalnych
ma być oparta na podłożach wybiórczych, z zastosowaniem czynnika uniemożliwiającego
namnażanie się innych drobnoustrojów (bakterii). Według Zamawiającego wyłącznie takie
podłoża gwarantują prawidłową diagnostykę patogenów grzybowych. Zamawiający zawarł
w odwołaniu swoisty katalog wyższości podłoży wybiórczych nad podłożami uniwersalnymi.
Izba zważyła, że twierdzenia Zamawiającego dotyczące przewag podłoży
wybiórczych w stosunku do podłoży uniwersalnych przy wykrywaniu patogenów grzybowych
nie zostały w żaden sposób udowodnione jako adekwatne dla systemów, w których nie
stosuje się w ogóle podłoży selektywnych w celu wykrycia patogenu grzybowego.
Stanowisko Zamawiającego okazało się być oparte wyłącznie na porównaniu skuteczności
podłoży uniwersalnych i selektywnych w diagnostyce fungemii w systemie BACTEC.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że stosowanie
w konkurencyjnych systemach podłoży uniwersalnych nie pozwala na osiągnięcie równie
dobrych rezultatów przy diagnostyce fungemii, co stosowanie podłoży wybiórczych
w systemie produkowanym przez Becton Dickinson.
Po pierwsze – Zamawiający nie wykazał, że w przypadku podłoży uniwersalnych
z pozostałych dwóch systemów zachodzi efekt tłumienia wzrostu i liczby grzybów przez
szybciej rosnące i namnażające się grzyby, co ma z kolei utrudniać rozróżnienie faktycznego
patogenu i zwiększać ryzyko zafałszowania badania, a także ograniczać ryzyko wyników
Sygn. akt KIO 2503/14
fałszywie ujemnych, czyli błędnie sugerujących nieobecność patogenów w próbce.
Zamawiający nie odniósł się konkretnie do przedstawionych przez Odwołującego opisów
producenta i badań skuteczności podłoży uniwersalnych systemu BacT/ALERT w zakresie
diagnostyki grzybów. Dodatkowo kierownik działu diagnostyki laboratoryjnej Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu oświadczył, że w jego
ocenie podłoża tego systemu również w przypadku hodowli mieszanych zapewniają
prawidłowy odzysk grzybów. Zamawiający nie zgłosił również żadnych zastrzeżeń do listy
typowych patogenów grzybów wykrywanych w tym systemie, która wynika nie tylko z opisów
i badań, ale również z dodatkowo przedstawionego przez Odwołującego zestawienia
wyizolowanych grzybów z rodzaju Candida w dwóch laboratoriach diagnostycznych
stosujących system BacT/ALERT. Zamawiający w ogóle nie odniósł się również do listy
rzadkich patogenów grzybowych i czasu ich wykrycia znajdujących się na liście sporządzonej
przez producenta bioMérieux na podstawie zgłoszeń użytkowników systemu BacT/ALERT
(tzw. Klub Rzadkich Organizmów). W konsekwencji powyższe tezy z pkt 1, 3 i 5 odpowiedzi
na odwołanie zostały (co najwyżej) udowodnione jedynie w odniesieniu do podłoży
uniwersalnych systemu BACTEC.
Po drugie – Zamawiający nie udowodnił, że zastosowanie podłoży wybiórczych
skraca czas niezbędny do uzyskania wyniku dodatniego dla grzybów. Również w tym
zakresie Zamawiający nie odniósł się konkretnie do przedstawionych przez Odwołującego
opisów podłoży wybiórczych systemu BACTEC i podłoży uniwersalnych systemu
BacT/ALERT, z których wynika, że w obu przypadkach maksymalny czas wyrycia jest
zbliżony. Oba systemy osiągają również podobny średni czas wykrycia, co wynika
z porównania badań podłoży wybiórczych przedstawionych przez Zamawiającego i badań
podłoży uniwersalnych przedstawionych przez Odwołującego. Przy czym dla systemu
BacT/ALERT przedstawiono informacje na większym poziomie szczegółowości).
W szczególności nieudowodniona w stosunku do systemu BacT/ALERT pozostała teza
Zamawiającego jakoby stosowanie podłoży uniwersalnych wydłużało wzrost wolno
rosnących grzybów {wszystkie tezy z pkt 2 odpowiedzi na odwołanie}.
Po trzecie – przypisywany przez Zamawiającego wyłącznie podłożom wybiórczym
protokół wydłużonej inkubacji {teza z pkt 4 odpowiedzi na odwołanie}, który ma znacznie
zwiększać szanse wyhodowania grzybów, występuje również w przypadku podłoży
uniwersalnych systemu BacT/ALERT. Należy zauważyć, że możliwość zmiany czasu
inkubacji hodowli ujemnych jest jednym z wymaganych dla aparatów parametrów, który w
ogóle nie był kwestionowany w odwołaniu. Dodatkowo Odwołujący przedstawił wyciąg z
podręcznika użytkownika aparatu BacT/ALERT, potwierdzający, że ma on funkcję zmiany
maksymalnego czasu testu.
Sygn. akt KIO 2503/14
Po czwarte – zdaniem Izby teza, że wynik uzyskany z zastosowaniem podłoża
ukierunkowanego jedynie na hodowlę grzybów jest bardziej wiarygodny dla klinicystów, jest
subiektywną oceną pracowników Zamawiającego. Jest to zatem argument perswazyjny,
związany z subiektywnymi preferencjami określonych osób, a nie obiektywna cecha danego
systemu do diagnostyki mikrobiologicznej. W tym kontekście należy odnotować, że – jak to
wykazał Odwołujący – w co najmniej dwóch placówkach medycznych, w tym w szpitalu
o profilu zakaźnym i pediatrycznym obsługującym pacjentów zarażonych HIV w różnym
wieku (czyli o profilu zbliżonym do placówki Zamawiającego), uważa się system
BacT/ALERT za odpowiedni zarówno przy hodowli bakterii i grzybów, a uzyskiwane w nim
dodatnie wyniki posiewów krwi i płynów ustrojowych zarówno w przypadku fungemii,
jak i bakteriemii za zgodne z obrazem klinicznym pacjentów.
Wobec tego Izba uznała, że nie realizuje uzasadnionej potrzeby Zamawiającego –
szybkiego uzyskiwania wiarygodnych wyników badań w zakresie wykrycia i identyfikacji
patogenów grzybowych, opis przedmiotu zamówienia wskazujący na konieczność
oferowania dla ich wykrycia podłoży selektywnych, gdyż jest to jedynie jeden
ze stosowanych w systemach diagnostyki mikrobiologicznej środków do osiągnięcia tego
celu – drugi polega na stosowaniu podłoży uniwersalnych odpowiednio wzbogaconych
dla hodowli grzybów.
Izba zważyła, że z art. 190 ust. 1 pzp wynika, że strony postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, co obejmuje dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej. O ile w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zarzucał Odwołującemu brak
inicjatywy dowodowej, o tyle na rozprawie, kiedy takie dowody zostały już zgłoszone,
Zamawiający zachował niemal całkowitą bierność, nie tylko nie zgłaszając dowodów
przeciwnych, ale nawet konkretnie nie odnosząc się do szczegółowych informacji
wynikających z dokumentów przedłożonych przez stronę przeciwną. Zauważyć przy tym
należy, że część tych materiałów została Zamawiającemu przesłana w związku z pytaniami
do treści s.i.w.z. zadanymi przez Odwołującego.
Nie umknęło również uwadze Izby, że pomimo braku w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 29 ust. 1 pzp, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał za celowe oświadczyć,
że dokonany przez niego w załącznikach nr 1 i 6 opis przedmiotu zamówienia precyzyjnie
oddaje jego oczekiwania. Do zamknięcia rozprawy Zamawiający nie wyjaśnił jednak, w jaki
sposób miałoby to uchylać naruszenie art. 29 ust. 2 pzp, skoro ten precyzyjny opis ogranicza
konkurencję do jednego systemu diagnostyki mikrobiologicznej, wyłącznie z tego powodu,
Sygn. akt KIO 2503/14
że w innych systemach – również służących do kompleksowej diagnostyki mikrobiologicznej,
w tym w zakresie identyfikacji patogenów grzybowych – nie stosuje się wybiórczych podłoży
do hodowli grzybów, a podłoża uniwersalne.
Nie sposób nie zauważyć w tym kontekście, że o ile Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie poniekąd sprecyzował swoje oczekiwania co do pożądanego czasu uzyskania
wyniku dodatniego dla grzybów, takiego parametru nie uczynił elementem opisu przedmiotu
zamówienia. Podobnie próżno szukać w tym opisie jakiejkolwiek parametryzacji wymagań
np. w zakresie efektywności hodowli grzybów, listy typowych (i ewentualnie nietypowych)
gatunków grzybów z rodzaju Candida lub innych grzybów podlegających wykryciu, długości
przedłużonego czasu inkubacji itd. Taki sposób opisu dodatkowo potwierdza pośrednie
preferowanie dotychczas stosowanego przez Zamawiającego systemu BACTEC, który
najwyraźniej spełnia jego oczekiwania w tym zakresie. Skoro wiadomo, że jedynie ten
system oferuje podłoża selektywne dla grzybów, zamieszczenie takiego wymagania jako
elementu opisu przedmiotu zamówienia uczyniło zbędnym opisywanie szczegółowych
parametrów oczekiwanych od systemu diagnostyki mikrobiologicznej w zakresie hodowli
i detekcji grzybów Tymczasem sprecyzowanie przez Zamawiającego wymagań odnośnie
szybkości, skuteczności i adekwatności zamawianego systemu pozwalałoby na rzeczywiste
zweryfikowanie, czy stosowanie podłoży uniwersalnych stanowi metodę niepozwalającą
na uzyskanie wiarygodnych, a przy tym odpowiednio szybkich wyników badań.
Wreszcie można odnotować, że jeżeli rozwiązanie polegające na stosowaniu podłoży
selektywnych do hodowli grzybów jako jedyne gwarantowałoby właściwe wyniki badań
w zakresie grzybów drożdżoidalnych, przy jednoczesnej świadomości, że jest ono oferowane
tylko przez jednego producenta (de facto wykonawcy będącego jego przedstawicielem
na terenie Polski), otwierałoby to Zamawiającemu drogę do udzielenia zamówienia z wolnej
ręki, z powołaniem się na przesłankę, że dostawy z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a
pzp). Nic jednak na to nie wskazuje, że tak przedstawia się sytuacja – niesporne było,
że aktualnie rynek systemów diagnostyki mikrobiologicznej służących do hodowli i detekcji
drobnoustrojów dzielą między siebie, mniej więcej w takim samym stopniu Becton Dickinson
i bioMérieux, przy niewielkim udziale trzeciego gracza na rynku.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 2503/14
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
w kwocie 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………