Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 4/08
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 listopada 2008 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)
SSN Jerzy Kwaśniewski (sprawozdawca)
SSN Andrzej Wróbel
Protokolant Ewa Wolna
w sprawie z powództwa Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o ochronę konkurencji,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 5 listopada 2008 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 17 października 2007 r.,
1) oddala skargę kasacyjną,
2) zasądza od Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w
W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) zł tytułem
zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
2
Uzasadnienie
Decyzją z dnia 5 stycznia 2004 r. Prezes UOKiK uznał uchylanie się przez
Telekomunikację Polską S.A. (powódkę) od zawarcia z operatorami
telekomunikacyjnymi uprawnionymi do świadczenia usług wdzwanianego dostępu
do internetu umów o współpracy międzyoperatorskiej, których postanowienia
stwarzałyby równoprawne warunki świadczenia usług komutowanego dostępu do
internetu, za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 1 w
związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm., dalej uokik),
nakazał zaniechania praktyki i nadał decyzji w tej części rygor natychmiastowej
wykonalności oraz nałożył na powódkę karę w wysokości 20.000.000 zł.
Według ustaleń Prezesa UOKiK (stanowiących także podstawy wyroków obu
instancji sądowych rozpoznających sprawę) w okresie od 1996 r. do 26 kwietnia
2002 r. 21 przedsiębiorców świadczących usługi wdzwanianego dostępu do
internetu (dalej jako ISP - Internet Service Provider) złożyło do powodowej spółki
wnioski o zawarcie umów o współpracy międzyoperatorskiej. Tylko 3 z tych
wniosków nie spełniało wymogów formalnych. Do dnia 5 stycznia 2004 r. powódka
nie zawarła umów międzyoperatorskich z żadnym z wnioskodawców. Odpowiednie
umowy zawarła jedynie z P&W R. S.C. oraz E. P. Sp. z o.o. Oba podmioty
posiadały zezwolenie na eksploatację publicznej sieci stacjonarnej. W toku rozmów
z operatorami ISP powódka nie podważała kompletności wniosków. Z niektórymi
operatorami nie zawarła umów międzyoperatorskich pomimo wydania przez
Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty decyzji o połączeniu sieci.
Wnioski innych operatorów ISP pozostawiano bez rozpoznania, albo rozpoczynano
negocjacje, a następnie przedłużano je za pomocą różnych pretekstów (jak
reorganizacja, terminy, zaginięcia wniosku, wnioski o uzupełnienie dokumentacji,
wnioski o uaktualnienie dokumentacji, itp.).
Prezes UOKiK ustalił, że w okresie objętym postępowaniem, rynkiem
właściwym był rynek połączeń międzyoperatorskich w zakresie komutowanego
(wdzwanianego) dostępu do internetu na terytorium Polski. Powódka kontroluje
93% rynku właściwego, ponieważ 93% abonentów operatorów publicznej sieci
3
stacjonarnej, którzy mogą korzystać z komutowanego dostępu do internetu, jest
jednocześnie abonentami powódki, mającej pozycję dominującą na rynku właści-
wym. Prezes UOKIK uznał, że w sprawie został naruszony interes publiczny, ponie-
waż bezzasadne uchylanie się od zawarcia umów o współpracy międzyoperator-
skiej oddziaływało nie tylko na interesy poszczególnych ISP, ale także na cały
rynek wdzwanianego dostępu do internetu. Przyczynami, które spowodowały, że
stosowne umowy o współpracy nie zostały zawarte były: długotrwały lub całkowity
brak reakcji na wnioski o zawarcie umowy, przesuwanie terminów spotkań z ISP,
żądania uaktualniania dokumentacji spowodowane przesunięciami terminów
spotkań przez powódkę, zagubienie dokumentacji przez powódkę. Prezes UOKIK
uznał takie zachowanie powódki za celowe zmierzanie do możliwie długiego
zwlekania z zawarciem umów regulujących kwestię wzajemnych rozliczeń.
W uzasadnieniu wysokości wymierzonej kary pieniężnej powołano
okoliczności zakwestionowanej praktyki ograniczającej konkurencję, jej czas, wpływ
na użytkowników końcowych oraz straty finansowe operatorów ISP. Wymierzona
kara miała odzwierciedlać rażące nadużycie pozycji rynkowej oraz zniechęcać
powódkę do dalszego nadużywania pozycji dominującej na rozwijających się
rynkach.
Od powyższej decyzji odwołała się powódka wnosząc o zmianę jej w całości
przez stwierdzenie niestosowania praktyki ograniczającej konkurencję. Zarzuciła
naruszenie: 1) art. 1 ust. 1 w związku z art. 46 ust. 1, art. 79, art. 81 pkt 4 oraz art.
83-84 Prawa telekomunikacyjnego, przez przyjęcie, że powódka była zobowiązana
do zawarcia z operatorami telekomunikacyjnymi uprawnionymi do świadczenia
usług dostępu do internetu (ISP), umów o współpracy międzyoperatorskiej o
określonej treści; 2) art. 1 ust. 1 UOKiK, przez błędną kwalifikację działań powódki i
przyjęcie, że w niniejszej sprawie naruszony lub zagrożony został interes publiczny;
3) art. 7 i 77 k.p.a. przez niezebranie i niewłaściwe rozpatrzenie materiału
dowodowego sprawy w zakresie: ustalenia rynku właściwego i zajmowania przez
powódkę pozycji dominującej na tym rynku; 4) art. 8 ust. 2 pkt 5 UOKiK przez
błędne przyjęcie, że działania powódki w stosunku do operatorów ISP stanowią
nadużycie pozycji dominującej polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 5) art. 62 ust. 1
4
UOKiK przez ograniczenie powódce prawa wglądu do materiału dowodowego
załączonego do akt sprawy w zakresie szerszym niż niezbędny, przez co powódka
została pozbawiona możliwości wypowiedzenia się w kwestiach rzutujących na
rozstrzygnięcie sprawy; 6) art. 101 UOKiK przez nałożenie kary niewspółmiernej do
stopnia zawinienia powódki; 7) art. 90 UOKiK przez przyjęcie, że ochrona
konkurencji lub ważny interes konsumentów wymaga nadania przedmiotowej
decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.
Wyrokiem z dnia 21 marca 2005 r. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów w W. oddalił odwołanie wobec jego bezzasadności. W
uzasadnieniu wyroku wskazał, że zarzuty odwołania pomijają istotę praktyki, która
polega na maksymalnym odwlekaniu zawarcia umowy przez negowanie rzeczy
oczywistych i powoływanie się na trzeciorzędne przeszkody formalne. Nie chodzi o
to, że powódka miała obowiązek zawarcia umowy z konkretnym podmiotem ale
brak woli zawarcia umów z jakimkolwiek z niezależnych ISP. Ustosunkowując się
do zarzutu błędnego wyznaczenia rynku właściwego, Sąd stwierdził, że nawet jeżeli
pozwany Prezes UOKiK błędnie nie uwzględnił w rynku właściwym dostępu do sieci
za pośrednictwem telefonii radiowej, to i tak udział powódki w poszerzonym w rynku
przekraczał 40%, co stanowi podstawę domniemania posiadania pozycji
dominującej; domniemanie to nie zostało obalone. Sąd uznał również, że działanie
powódki miało na celu ograniczenie konkurencji, zaś nałożona na nią kara nie była
wygórowana z uwagi na „ciężar gatunkowy” naruszenia reguł konkurencji.
Powódka zaskarżyła powyższy wyrok apelacją.
Wyrokiem z dnia 14 marca 2006 r. Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok
w ten sposób, że uchylił decyzję Prezesa UOKiK. Sąd Apelacyjny uznał, że
apelacja jest zasadna jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 83-85 w związku z art.
46 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, ponieważ w świetle uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 7 grudnia 2005 r., III SZP 3/05 (OSNP 2006 nr 7-8, poz. 124),
przepisy Prawa telekomunikacyjnego mają charakter regulacji ustawowej
szczególnej wobec przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na tej
podstawie Sąd Apelacyjny przyjął, że przedwczesne jest wszczęcie przez Prezesa
UOKIK postępowania antymonopolowego, gdy celem tego postępowania ma być
stwierdzenie, że operator publicznej sieci telekomunikacyjnej nadużywa pozycji
5
dominującej przeciwdziałając ukształtowaniu się warunków niezbędnych do
powstania lub rozwoju konkurencji w wyniku odmowy zawarcia z innym operatorem
umowy o dostępie telekomunikacyjnym lub w wyniku niewywiązywania się z
obowiązków określonych w tej umowie, w sytuacji gdy umowa taka nie została
zawarta lub gdy między stronami istnieje spór co do jej treści lub sposobu realizacji,
który nie został rozstrzygnięty przez Prezesa URTiP. Do czasu rozstrzygnięcia tych
kwestii przez Prezesa URTiP postępowanie antymonopolowe powinno zostać
zawieszone. Sąd Apelacyjny nie analizował w tym wyroku innych okoliczności
sprawy, uznając że stwierdzenie braku właściwości Prezesa UOKiK, czyni dokony-
wanie innych ustaleń i oceny prawnej zachowania powódki bezprzedmiotowym.
Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego wniósł Prezes UOKIK, do-
magając się uchylenia w całości wyroku i wydania orzeczenia co do istoty sprawy
przez oddalenie apelacji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i
przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu oraz
zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Wyrokiem z dnia 19 października 2006 r. III SK 15/06 Sąd Najwyższy uchylił
zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego
rozpoznania, ze względu na nieprawidłowe określenie w zaskarżonym wyroku
relacji między przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów a
przepisami Prawa telekomunikacyjnego (z 2000 r.), tj. błędną wykładnię i
niewłaściwe zastosowanie art. 46 w związku z art. 83-85 i w konsekwencji
niezweryfikowanie poprawności ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej
dokonanych w wyroku Sądu pierwszej instancji.
Wyjaśniając w uzasadnieniu tego wyroku zakresy obu ustaw i wynikającą z
nich kwestię rozgraniczenia właściwości Prezesa URTiP oraz Prezesa UOKiK Sąd
Najwyższy zwrócił uwagę na to, że Prawo telekomunikacyjne jest instrumentem za
pomocą którego organy państwa mogą stworzyć odpowiednie warunki, które
umożliwiają równoprawną i efektywną konkurencję na rynku. Natomiast celem
UOKiK jest ochrona konkurencji przed zniekształceniem mającym swe źródło w
zachowaniu przedsiębiorstw działających na rynku. Oznacza to, że przepisy Prawa
telekomunikacyjnego oraz uokik, a tym samym odpowiednie organy odpowiedzialne
za ich egzekwowanie, zajmują się konkurencją na rynkach telekomunikacyjnych z
6
innej perspektywy. Przepisy Prawa telekomunikacyjnego wprowadzają pewne
restrykcje i ograniczenia swobody działania operatorów telekomunikacyjnych, które
umożliwiają dalej idącą ingerencję organu regulacyjnego w funkcjonowanie rynku
telekomunikacyjnego. Pozwalają nakładać różne obowiązki na niektórych
uczestników rynku telekomunikacyjnego. Upoważniają regulatora do wydawania
rozstrzygnięć kształtujących rynek telekomunikacyjny. Regulator działa ex ante,
natomiast Prezes UOKiK działa ex post. Prawo telekomunikacyjne z 2000 r. nie
zawierało przepisu, który w sposób generalny określałby relacje między przepisami
ustawy a przepisami uokik. Regulacja wzajemnych relacji miała charakter
szczątkowy (por. art. 13 ust. 1 i 3, art. 60 ust. 1 i art. 5). W braku przepisu
dotyczącego relacji ustawy do przepisów uokik, wzajemny stosunek między
postanowieniami Prawa telekomunikacyjnego a przepisami uokik należy ustalić na
podstawie art. 3 uokik. Zgodnie z art. 3 pkt 1 uokik przepisów ustawy nie stosuje się
do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Z
powyższego przepisu wynika ogólna zasada, zgodnie z którą przepisy uokik
znajdują zastosowanie do wszystkich rynków, w tym do rynku
telekomunikacyjnego, chyba że ustawa szczególna wyłącza w sposób generalny
zastosowanie przepisów uokik lub nakazuje zachowania, które z punktu widzenia
przepisów uokik należałoby uznać za praktyki ograniczające konkurencję. Oznacza
to, że Prezes UOKiK nie może uznać za praktykę ograniczającą konkurencję
zachowania, które jest nakazane przez przepisy Prawa telekomunikacyjnego.
Natomiast przepisy prawa antymonopolowego znajdują zastosowanie do
działalności przedsiębiorstw objętych regulacją we wszystkich tych przypadkach, w
których przepisy regulacyjne pozostawiają im margines swobody działania (decyzja
Komisji Europejskiej w sprawie Deutsche Telekom, Dz.Urz. UE z 2003 r., L 263/9).
Zastosowanie reguł konkurencji zostaje wyłączone tylko wówczas, gdy wskutek
interwencji państwa reprezentowanego przez regulatora rynkowego
przedsiębiorstwa działające na określonym rynku nie mają żadnej innej możliwości
zachowania się, poza sposobem narzuconym im przez regulatora. Zgodnie z art. 1
ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne z 2004 r. „przepisy ustawy nie naruszają
przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”,
co – bez nowości normatywnej – potwierdza dopuszczalność równoległego
7
stosowania przepisów obu ustaw do tego samego stanu faktycznego (S.Piątek:
Prawo telekomunikacyjne – komentarz, Warszawa 2005, s. 22; A.Krasucki: Prawo
telekomunikacyjne – komentarz, Warszawa 2005, s.22). Wychodząc z powyższych
założeń Sąd Najwyższy w powołanym wyroku z 19 października 2006 r. nie
podzielił stanowiska Sądu Apelacyjnego, opartego na uchwale Sądu Najwyższego
z 7 grudnia 2005 r., III SZP 3/05 (OSNP 2006 nr 7-8, poz. 124) oraz zbieżnego ze
stanowiskiem wyrażonym między innymi przez Sąd Najwyższy USA w sprawie
Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, L.L.P. (540 U.S.
398 (2004) – stanowisko to podtrzymano w wyrokach SN USA w sprawach
BellSouth Corp. v. Covad Communications Co., 540 U.S. 1147, 124 S.Ct. 1143
(Mem) oraz Qwest Corp. v. MetroNet Services Corp., 540 U.S. 1147, 124 S.Ct.
1144 (Mem)) – zgodnie z którym przepisy Prawa telekomunikacyjnego stanowią w
całości lex specjalis w stosunku do przepisów UOKiK, skutkiem czego
zastosowanie przepisów UOKiK jest wyłączone w sprawach dotyczących dostępu
do sieci telekomunikacyjnej. Zdaniem Sądu Najwyższego, Sąd Apelacyjny błędnie
przyjął, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zastosowanie znajduje zasada
sformułowana w powołanej powyżej uchwale Sądu Najwyższego. W przedmiotowej
sprawie nie chodzi bowiem o spór kompetencyjny między dwoma organami
administracji. Przedmiotem postępowania nie jest także odwołanie od decyzji
organu antymonopolowego rozstrzygającego spór między operatorami.
Przedmiotem postępowania przed Sądem Apelacyjnym była ocena w świetle art. 8
uokik praktyki polegającej nie na odmowie zawarcia przez przedsiębiorstwo mające
pozycję dominującą umowy z konkretnym operatorem, lecz na „braku woli zawarcia
umowy z jakimkolwiek operatorem”, czyli praktyka polegająca na blokowaniu innym
przedsiębiorcom możliwości wejścia na dany rynek. Powołane w apelacji oraz
uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie
znajdują zastosowania do tak określonej praktyki. Przepisy te – art. 46 oraz art. 79,
art. 81 pkt 4 oraz art. 83-85 Prawa telekomunikacyjnego – normują zasady
negocjowania i zawierania umów dostępu do sieci między poszczególnymi
operatorami. Określają przedmiot negocjacji, sposób prowadzenia oraz
wprowadzają możliwość ingerencji regulatora w ich przebieg. Normują procedurę,
która w przypadku fiaska negocjacji może doprowadzić do zawarcia umowy i
8
dopuszczenia konkurencyjnych operatorów do rynku telekomunikacyjnego, poprzez
wydanie rozstrzygnięcia administracyjnego zastępującego umowę operatorów.
Podobnych możliwości nie dają Prezesowi UOKiK przepisy uokik. Jednocześnie,
fakt unormowania procedury negocjacji i zawierania umów przez operatorów nie
oznacza, iż odmowa zawarcia umowy lub podjęcia negocjacji nie może zostać
uznana za praktykę monopolistyczną. Odmowa zawarcia umowy uniemożliwia
wejście na rynek, co może ograniczać konkurencję. Ponadto ingeruje w strukturę
rynku. Sprzyja zachowaniu pozycji rynkowej dotychczasowych uczestników.
Przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie zajmują się skutkami odmowy zawarcia
umowy. Nie przewidują sankcji z tytułu niedopuszczenia konkurentów do rynku,
lecz jedynie z tytułu niezastosowania się do decyzji wydanych przez Prezesa
URTiP (art. 124). W zakresie objętym przedmiotem normowania przepisów uokik,
postanowienia art. 46 oraz art. 79, art. 81 pkt 4 oraz art. 83-85 Prawa
telekomunikacyjnego mają tylko takie znaczenie - co wynika z uchwały SN z dnia 7
grudnia 2005 r., III SZP 3/05 – że wyłączają możliwość podniesienia zarzutu
nadużycia pozycji dominującej poprzez uniemożliwienie konkretnemu
przedsiębiorcy dostępu do tzw. infrastruktury kluczowej (essential facility). Skoro
bowiem przewidują możliwość uzyskania dostępu do sieci w drodze interwencji
Prezesa URTiP, nie zachodzi jedna z niezbędnych przesłanek skutecznego
powołania się na tę instytucję, jaką jest brak możliwości uzyskania dostępu do
infrastruktury (zob. wyrok SN USA w sprawie Verizon Communications Inc. v. Law
Offices of Curtis V. Trinko, L.L.P. (540 U.S. 398 (2004)). Nie wyłącza to jednak
możliwości zastosowania art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik do stanu
faktycznego niniejszej sprawy. Zachowanie powódki dotykało bowiem szerokiego
kręgu uczestników rynku, uniemożliwiając podjęcie działalności praktycznie
wszystkim potencjalnym konkurentom oraz godząc w interesy konsumentów. Z
powyższego wynika, iż zachowanie operatora telekomunikacyjnego polegające na
blokowaniu wejścia na rynek niezależnych dostawców usług wdzwanianego
dostępu do internetu, może być oceniane przez pryzmat przepisów uokik.
Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego
zastosowania art. 46 w związku z art. 83-85 Prawa telekomunikacyjnego oraz
niezastosowanie art. 1 uokik okazały się więc nieuzasadnione. Odnosząc się do
9
zarzutu niezastosowania art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik Sąd
Najwyższy przedstawił wykładnię tych przepisów zwracając uwagę na to, że ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów zapewnia istnienie mechanizmu konkurencji
na rynku, jako optymalnego sposobu podziału dóbr między członków
społeczeństwa. Konkurencja jest zjawiskiem ze wszech miar pozytywnym.
Prowadzi do podniesienia efektywności całej gospodarki. Wymusza dbanie o
konsumentów i ich interesy, poprzez oferowanie im coraz lepszych produktów,
dodatkowych usług, nowych technologii, itp. Dlatego ustawa o ochronie konkurencji
i konsumentów chroni mechanizm konkurencji przed wszelkiego rodzaju próbami
jego ograniczenia, eliminacji lub zniekształcenia przez jedną z grup uczestników
rynku – przedsiębiorców. Pod pojęciem konkurencji należy rozumieć proces
rywalizacji niezależnych przedsiębiorstw, który prowadzi do podniesienia poziomu
dobrobytu konsumentów (w sprawie znaczenia dobrobytu konsumentów w prawie
antymonopolowym zob. wyrok SPI z dnia 27 września 2006 r., T-168/01
GlaxoSmithKline Services Unlimited przeciwko Komisji, pkt 118, LexPolonica nr
1138753). Zachowania przedsiębiorstw, które prowadzą do wzrostu produkcji lub
sprzedaży, obniżenia cen, postępu technicznego oraz poszerzenia oferty rynkowej,
zwiększenia zakresu wyboru dostępnego konsumentom należy oceniać
pozytywnie, jako służące realizacji postulatu najpełniejszego zaspokojenia potrzeb
konsumentów przez działających w ten sposób wolny od ingerencji organów
państwa przedsiębiorców. Ograniczenie konkurencji pojawia się wówczas, gdy
zachowanie przedsiębiorców prowadzi lub może prowadzić do wywołania
odmiennych skutków, jak np. obniżenia wielkości produkcji lub sprzedaży,
podniesienia cen lub ograniczenia zakresu wyboru z jakiego korzysta konsument.
Tego rodzaju zachowania godzą w dobrobyt konsumenta i jako sprzeczne z
naczelną funkcją ustawy powinny być zakazane i surowo ukarane. Sąd Najwyższy
niw akceptował i nie będzie akceptował w swoim orzecznictwie praktyk
monopolistycznych prowadzących do podniesienia cen wskutek nadużywania siły
rynkowej, jakie konsumenci muszą płacić za towary lub usługi. Dotyczy to również
praktyk, które uniemożliwiają lub spowalniają obniżenia cen na rynku, pozbawiając
konsumentów tej podstawowej korzyści z konkurencji, jaką są niższe ceny (wyrok
SPI z dnia 27 września 2006 r., T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited
10
przeciwko Komisji, pkt 182). Zachowanie, które uniemożliwia obniżkę cen na rynku
poprzez eliminację lub utrudnianie wejścia na rynek nowym konkurentom, prowadzi
w rzeczywistości do zawyżenia cen na rynku. Konsumenci płacą bowiem wyższe
stawki niż stawki obowiązujące na konkurencyjnym rynku. Sąd Apelacyjny powinien
rozważyć, czy w świetle przedstawionych powyżej zasad zachowanie powódki
ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 5
uokik, wpływając na poziom cen na rynku lub zakres wyboru ofert, z jakich mogą
korzystać konsumenci.
Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 17
października 2007 r. oddalił apelację Telekomunikacji Polskiej S.A. od wyroku Sądu
Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 marca 2005 r.
W uzasadnieniu wyroku Sąd Apelacyjny przedstawił jego podstawy w wyjaśnieniem
przyczyn uznania apelacji za bezzasadną (art. 385 k.p.c.) wobec odpowiedniej
zgodności między ustalonym przez Sąd pierwszej instancji stanem faktycznym
(praktyką ograniczającą konkurencję) a zastosowanymi przepisami art. 8 ust. 1 i
art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumianymi
zgodnie z wykładnią dokonaną w sprawie przez Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia
19 października 2006 r. Przedstawiając stanowisko co do zasadności
poszczególnych zarzutów apelacji Sąd drugiej instancji zajął się między innymi
kwestią rynku właściwego oraz kwestią nieposiadania przez przedsiębiorstwa ISP
systemu sygnalizacji SS7, co zdaniem apelującej stwarzało obiektywnie
uzasadnioną podstawę do odmowy zawarcia umów, o które chodzi w sprawie.
Podzielając ustalenia Sądu pierwszej instancji Sąd Apelacyjny podkreślił, że istotę
rynku właściwego stanowi komutowany dostęp do internetu. Trafne jest stanowisko
Sądu pierwszej instancji, że dla wydzwanianego dostępu do internetu, dla którego
wystarczy posiadanie łącza telefonicznego i modemu żadne dodatkowe warunki
techniczne nie muszą być spełnione. Pojęcia rynku właściwego nie można
rozszerzać na dostęp do internetu o charakterze stałym charakteryzującym się
innymi warunkami technicznymi; dotyczy to także dostępu oraz telefonii radiowej.
Jeżeli chodzi o kwestię sygnału SS7, to Sąd Okręgowy uwzględnił, że
stanowi on technicznie lepsze rozwiązanie. Niemniej jednak stosowanie sygnału
DSS 1 i jego wykorzystywanie jest także technicznie możliwe i dopuszczalne. To,
11
że technicznie lepszym rozwiązaniem jest wykorzystanie sygnału SS7 nie może
powodować, uchylania się przez powódkę od zawierania umów o współpracy w
komutowanym dostępie do internetu. Przeszkoda ta jest bowiem przeszkodą
pozorną. W toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji oraz w toku
postępowania przed Prezesem UOKiK jak również w toku prowadzonych negocjacji
powódka nie przedstawiła swojego stanowiska w sposób jednoznaczny i
pozwalający wnioskować, że zawrze umowę, gdy kontrahent zastosuje sygnał SS7,
nie zakreśliła także warunków okresu przejściowego dla zmiany sygnałów. Według
Sądu drugiej instancji takie postępowanie należy uznać za postępowanie
uniemożliwiające wejście na rynek innym operatorom, a tym samym jest ono
postępowaniem ograniczającym konkurencję. Argumenty apelującej, że przy
wykorzystywaniu sygnału DSS 1 zdarzały się nadużycia nie może stanowić
uzasadnionej przyczyny odmowy zawarcia umowy, bez uwzględnienia możliwości
wzmożenia odpowiedniego nadzoru.
Sąd drugiej instancji podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji, że na
skutek uchylania się od zawierania umów o współpracy ilość konkurentów w
zakresie usług ISP realizowanych w systemie komutowanym jest znacznie
mniejsza. Powódka bowiem ograniczając dostęp zwiększa wykorzystanie
eksploatowanych sieci i przyłączy uzyskując także dodatkowy dochód. Niemożność
korzystania przez konkurentów (na skutek braku umowy o współpracy) z sieci
powódki zwiększa, zatem znacznie dochód. Takie postępowanie jest ochroną
pozycji na rynku ISP. Powódka uniemożliwiając konkurentom dostęp do własnej
sieci uzyskuje wyższe dochody.
Według Sądu drugiej instancji okoliczność, że powód na rynku właściwym
posiada pozycję dominującą nie była kwestionowana i ustalenia w tym zakresie są
prawidłowe. Rozważając, że zgodnie z „wytycznymi” Sądu Najwyższego, czy
postępowanie powódki polegające na uchylaniu się od zawierania umów o
współpracy między operatorskiej można uznać za działanie zmierzające do
przeciwdziałaniu się w ukształtowaniu się warunków niezbędnych dla powstania lub
rozwoju konkurencji. Sąd drugiej instancji wskazał na ustalone okoliczności działań
powódki prowadzących do znacznego ograniczenia ilości podmiotów działających
na rynku właściwym, a z drugiej strony – zwiększenia wykorzystania
12
eksploatowanych przez powódkę sieci i przyłączy. Działanie polegające na
uchylaniu się od zawierania umów o współpracy międzyoperatorskiej powoduje nie
tylko ograniczenie ilości podmiotów, przedsiębiorców biorących udział w rynku we
współzawodnictwie, ale zwiększenie dochodów powódki z tej przyczyny. Nie bez
znaczenia jest fakt, że w sytuacji, gdy na skutek podejmowania przez operatorów
określonego działania dojdzie do „otwarcia wykorzystania sieci i przyłączy”, to z
uwagi na czas potencjalni kontrahenci, w stosunku, do których powódka uchylała
się od zawarcia umów, mogą nie stać się konkurencyjnymi – wobec tego, że środki,
które musieliby wydatkować mogły okazać się zbyt wysokie. Według Sądu drugiej
instancji zachowanie powódki w sposób istotny ogranicza poziom konkurencji na
rynku. Działanie to przeciwdziała rozwojowi konkurencji na rynku komutowanego
dostępu pomiędzy powódką a operatorami. Powódka, bowiem swoim
postępowaniem uniemożliwia po stronie operatorów obniżenie kosztów związanych
z działalnością gospodarczą, obniżenie opłat za dostęp do Internetu, kształtowanie
elastycznej polityki taryfowej. Ponadto po stronie odbiorców usług – konsumentów
działanie powódki uniemożliwia dokonywanie określonych wyborów dostawców
usług według kryteriów założonych przez konsumenta np. w zakresie ceny, czasu,
dostępności. Wskazuje to na to, że konsument traci możliwości wyboru, skoro inny
operator nie może korzystać z sieci powódki. Konkurencja doznaje ograniczenia w
wyborze operatora, a to może dotyczyć także braku konkurencyjności ceny za
usługę. Postępowanie powódki z punktu widzenia jej pozycji dominującej na rynku
stanowi o nadużywaniu tej pozycji, bowiem przeciwdziała kształtowaniu się
warunków rozwoju konkurencji. Spełnione, zatem zostały przesłanki określone w
art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik.
W skardze kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku Sądu Apelacyjnego
strona powodowa wniosła o jego zmianę w całości przez stwierdzenie, że w
przedmiotowej sprawie nie miała miejsca praktyka ograniczająca konkurencję, o
której mowa w art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia
2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zasądzenie od pozwanego na
rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego
wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi drugiej instancji z
13
pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania za
wszystkie instancje.
Skarga kasacyjna ma dwie podstawy. W ramach podstawy dotyczącej
naruszenia przepisów prawa materialnego skarżąca zarzuciła:
a) naruszenie przepisów art. 83 – 85 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. –
Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 73, poz. 852 ze zm.) przez ich
niezastosowanie, a w rezultacie naruszenie kompetencji Prezesa
Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (obecnie Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej) do rozstrzygania spraw w przedmiocie
dostępu do sieci;
b) naruszenie art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15
grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r.
Nr 244, poz. 2080 ze zm.) przez jego błędną wykładnię polegającą na
uznaniu, że nadużyciem pozycji dominującej była odmowa zawarcia
przez powódkę umów z operatorami ISP, którzy odmawiali
wprowadzenia systemu sygnalizacji kompatybilnego z systemem
powoda.
W ramach podstawy naruszenia przepisów prawa procesowego skarżąca
zarzuciła naruszenie art. 382 k.p.c. w związku z art. 378 § 1 k.p.c. przez ich
niezastosowanie i pominięcie w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy zarzutu powódki
zgłoszonego na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 lutego 2006 r. (załącznik powódki
do protokołu rozprawy z dnia 15 lutego 2006 r. złożony w dniu 20 lutego 2006 r.).
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej w zakresie zarzutu naruszenia przepisów
art. 83 – 85 Prawa telekomunikacyjnego podniesiono, że decyzja Prezesa UOKiK
uznająca uchylanie się przez powódkę od zawarcia umów o współpracy
międzyoperatorskiej z operatorami ISP, wobec uprawnień przysługujących
Prezesowi UKE, była decyzją przedwczesną. W przekonaniu powódki tego rodzaju
sprawy (gdzie istnieje potencjalna możliwość ingerencji dwóch regulatorów)
powinny być rozstrzygane – co najmniej – przy ich współdziałaniu. Taka dyrektywa
nakazywałaby zawieszenie postępowania przez Prezesa UOKiK i wskazanie
Prezesowi możliwości działania. Dopiero brak lub nieskuteczność dla konkurencji
14
działań regulatora telekomunikacyjnego nakazywałoby dalsze działanie Prezesa
UOKiK.
Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 w związku z art. 8
ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów skarżąca podniosła, że
nie można zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego jakoby żądanie
dostosowania systemów sygnalizacji (SS7 i DSS1) było jedynie pozorną
przeszkodą, a zarazem powodem do uchylania się od zawierania umów
międzyoperatorskich. Według skarżącej nie sposób również zgodzić się z tezą
Sądu Apelacyjnego, że podmiot zobowiązany był do wzmacniania nadzoru, tylko
dlatego by podpisując niekorzystną dla siebie umowę nie zostać posądzonym o
praktyki monopolistyczne.
Odnośnie zarzutów naruszenia przepisów art. 382 k.p.c. w związku z art. 378
§ 1 k.p.c. skarżąca podniosła, że Sąd Apelacyjny ani w wyroku z dnia 17
października 2007 r., ani w jego uzasadnieniu nie odniósł się do podniesionego
przez powódkę na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 lutego 2006 r. zarzutu
naruszenia przepisów art. 83-85 Prawa telekomunikacyjnego. Wskazane przepisy
stanowią jedno z dwóch kluczowych zagadnień prawnych w niniejszej sprawie. To
bowiem interpretacja tych przepisów Prawa telekomunikacyjnego decydować może
o wyłączeniu lub „zawieszeniu” kompetencji Prezesa UOKiK z zakresu działań
regulatora w kwestii dostępu do sieci, zaś pominięcie problematyki regulacji art. 83–
85 Prawa telekomunikacyjnego w sposób znaczący może wpływać na
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwany Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów wniósł o nieprzyjęcie skargi do rozpoznania, a w
przypadku jej przyjęcia o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania
przed Sądem Najwyższym.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Obie podstawy skargi kasacyjnej dotyczą w pierwszym rzędzie zagadnienia
niezastosowania do stanu faktycznego sprawy wskazanych przepisów ustawy
Prawo telekomunikacyjne. Dokładnie takie samo zagadnienie zostało już w
15
sprawie niniejszej rozpatrzone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19
października 2006 r. III SK 15/06. W wyroku tym Sąd Najwyższy, po rozważeniu
zakresów obu wchodzących w rachubę ustaw na tle ustalonego stanu faktycznego
sprawy, przedstawił – co wyżej obszernie przytoczono – wykładnię systemową obu
regulacji, oraz wykładnię przepisów art. 83-85 Prawa telekomunikacyjnego,
stwierdzając jednoznacznie iż w świetle wyjaśnionej (zinterpretowanej) treści tych
przepisów, nie znajduje ona zastosowania do „praktyki”, będącej przedmiotem
sprawy.
Wobec tego, że wykładnia wskazanych w skardze kasacyjnej art. 83-85
Prawa telekomunikacyjnego i wyjaśnienie przyczyn dla których przepisy te nie
mogły być zastosowane do przedmiotu sprawy zostały wystarczająco
przedstawione w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego, i wobec tego, że Sąd
Apelacyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy w zaskarżonym skargą wyroku
oparł się na dokonanej przez Sąd Najwyższy w tej sprawie wykładni, należy
stwierdzić, że zarzuty skargi z tą wykładnią pozostają w wyraźnej sprzeczności.
Zawarte we wskazanych przepisach Prawa telekomunikacyjnego procedury
negocjacji, zawierania umów i związanej z tym właściwości organu regulacyjnego
nie wyłączają właściwości Prezesa UOKiK w sprawie – jak sprawa niniejsza –
dotyczącej czego innego, bo zakazanej praktyki monopolistycznej ograniczającej
konkurencję. Właściwość obu organów (Prezesa UOKiK oraz organu
regulacyjnego w zakresie telekomunikacji) odnosi się do odrębnych przedmiotów.
W sprawie nie chodziło ani o spór kompetencyjny między tymi organami ani o spór
między operatorami, ani o odmowę zawarcia przez przedsiębiorstwo mające
pozycję dominującą umowy z konkretnym operatorem ale o brak woli zawarcia
umowy z jakimkolwiek operatorem czyli o zakazaną praktykę ograniczającą
konkurencję polegającą na blokowaniu innym przedsiębiorcom możliwości wejście
na dany rynek.
Powoływanie się przez skarżącego na naruszenie kompetencji Prezesa
Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (obecnie Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej) jest bezpodstawne ze względu na przedmiot rozpatrywanej sprawy
i jest niedopuszczalne w świetle art. 39820
k.p.c., stosownie do którego (por.
zdanie drugie) nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po
16
ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa
dokonaną w tej sprawie przez Sąd Najwyższy. Powyższe odnosi się także do
„procesowej” podstawy skargi, skoro jej zarzut sprowadza się do tego, że Sąd
Apelacyjny nie odniósł się do zarzutu niezastosowania art. 83-85 Prawa
telekomunikacyjnego. Zarzut ten jest także bezzasadny, gdyż Sąd Apelacyjny w
zaskarżonym wyroku przedstawił swe stanowisko co do niezastosowania w
sprawie wskazanych przepisów Prawa telekomunikacyjnego z powodu wykładni
prawa dokonanej w tym zakresie przez Sąd Najwyższy, którą Sąd Apelacyjny był
związany (art. 39820
zdanie pierwsze k.p.c.).
Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2
pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na skutek błędnej wykładni
polegającej na uznaniu, że nadużyciem pozycji dominującej była odmowa
zawarcia przez powoda umów z operatorami ISP, którzy odmawiali wprowadzenia
systemu sygnalizacji (SS7) kompatybilnego z systemem powoda.
Wbrew temu zarzutowi – zarzuconej w nim wykładni – nie można Sądowi
Apelacyjnemu przypisać. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie stwarza
podstawy do wnioskowania, że Sąd Apelacyjny kierował się sugerowanym w
skardze poglądem o takim jego sensie, że stwierdzono praktykę ograniczającą
konkurencję w zachowaniu powódki polegającym na odmowie zawarcia umowy z
przyczyn obiektywnych – wobec niedysponowania przez operatorów ISP systemu
sygnalizacji ISP. Przedstawiona w skardze sugestia pozostaje w sprzeczności z
ustalonymi w sprawie okolicznościami faktycznymi (por. art. 39813
§ 2 k.p.c.), które
stanowiły subsumcyjną podstawę do oceny w zakresie zastosowania wskazanych
w skardze przepisów. Mianowicie sprzecznie z argumentacją przedstawionego w
skardze zarzutu, Sąd Apelacyjny ustalił, że kwestia sygnalizacji SS7 nie była
przyczyną odmowy zawarcia umowy. Przyczyny były zupełnie inne, natomiast
powódka wykorzystała tą kwestię wyłącznie dla pozorowania obiektywnej
przeszkody zawarcia umowy. Wynika to w szczególności z okoliczności
postępowania w sprawie i poprzedzającego go trybu negocjacji, w którym nie było
tak ażeby powódka uzależniała zawarcie umowy od tego czy zgłaszający się
kontrahenci zastosują sygnał SS7, nie było też mowy o warunkach okresu
przejściowego dla zmiany sygnałów.
17
Z powyższych przyczyn uznając bezzasadność podstaw skargi kasacyjnej
Sąd Najwyższy orzekł w myśl art. 39814
k.p.c.