Pełny tekst orzeczenia

XVII AmT 18/11

Uzasadnienie:

Decyzją nr (...) z dnia 14 grudnia 2010 r. Prezes

Urzędu Komunikacji Elektronicznej :

I.  Określił jako właściwy rynek świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych (SMS)

II.  ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w

stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o.

w W., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje

zakończenie połączenia, nie występuj e skuteczna konkurencja;

II. wyznaczył (...) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego

znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w

stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) zgodnym z obszarem sieci, w

której następuj e zakończenie połączenia;

III. nałożył na (...) wskazane w decyzji obowiązki regulacyjne:

1.  polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego w tym elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących w celu świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) polegający w szczególności na:

- zapewnieniu określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci;

- przyznawaniu dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych.

- zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków;

- zapewnieniu funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych; zapewnieniu połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych;

- prowadzeniu negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymywaniu uprzednio ustanowionego dostępu te1ekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących ;

- uwzględnianiu uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny

2. obowiązek o którym mowa w art.36 ustawy Prawo telekomunikacyjne polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców' telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w celu świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych oko1icznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi;

3. obowiązek polegający na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...), dotyczącej specyfikacji sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki siec, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat przy czym:

- zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji

Technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, niezbędne do przygotowania przez, zainteresowanych operatorów wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego,

- publikacja wskazanych powyżej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej (...),

- informacje należy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji należy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany;

4- obowiązek, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty przez (...).

Od Decyzji tej powód wniósł odwołanie wnosząc o jej uchylenie, ewentualnie o zmianę zarzucając naruszenie:

1.  art.15 ust. 3 i art.16 ust. 1, 2 i 4 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej poprzez określenie (zdefiniowanie ) rynku właściwego dopiero w zaskarżonej Decyzji, podczas gdy powinno to nastąpić na etapie poprzedzającym analize rynku, o której mowa w art. 16 ust. 1 Dyrektywy;

2.  art.22 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez ustalenie, że na rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...), (...) zajmuje pozycję znaczącą oraz nałożenie obowiązków regulacyjnych, pomimo nieprzeprowadzenia wymaganej analizy rynku, a przynajmniej braku jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie w aktach postępowania, tym braku analizy, która miałaby stanowić podstawę do stwierdzenia, że na odnośnym rynku nie występuje skuteczna konkurencja;

3.  art. 16 ust. 1 Dyrektywy ramowej poprzez niezapewnienie udziału Prezesa UOKiK w przeprowadzeniu analizy rynku;

4.  art.2 i 88 ust. 1 Konstytucji RP i art. 6 k.p.a. oraz art.58 Aktu akcesyjnego w zw. z art. 6 Traktatu o unii Europejskiej , a także art.19 ust 3 ustawy prawo telekomunikacyjne poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na Wytycznych komisji Europejskiej nr 2002/C165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi wspólnoty, dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej, które nie zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w języku polskim;

5.  art. 15 ust. 3 Dyrektywy ramowej oraz art. 19 ust.3, art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez wadliwe określenie rynku na skutek: błędnego określenia rynku na poziomie detalicznym jak i hurtowym, błędnego przyjęcia, że na regulowanym rynku występują wysokie i trwałe bariery wejścia, błędnego przyjęcia, że na rynku brak jest tendencji do występowania efektywnej konkurencji, błędnego przyjęcia, że prawo konkurencji nie jest wystarczające by usunąć ewentualne nieprawidłowości rynkowe;

6.  art.25a ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez przyjęcie, że (...) zajmuje znacząca pozycje rynkową na regulowanym rynku, w tym w szczególności posiada pozycje ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego oraz art.22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez ustalenie, że na rynku tym nie występuje skuteczna konkurencja;

7.  art.34 ust. 1 , art. 36, art. 37 ust. 1 i 2, art. 40 ust. 1 w zw z art.1 ust. 2 pkt 1i art.24 pkt 2 lit a ustawy Prawo telekomunikacyjne poprze nałozenie obowiązków regulacyjnych nieproporcjonalnych i nie adekwatnych oraz niewystarczające i nieprecyzyjne ich skonkretyzowanie;

8.  art.34 ust. 1 , art. 36, art. 37 ust. 1 i 2, art. 40 ust. 1 w zw z art.1 ust. 2 pkt 1, art. 189 ust. 2 pkt 1 i art.24 pkt 2 lit a ustawy Prawo telekomunikacyjne poprze stworzenie przez Prezesa UKE warunków niesprzyjających rozwojowi równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, wskutek nierównego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych pomimo iż znajdują się oni w analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej;

9.  art. 13 ust. 1 i 3 Dyrektywy o dostępie w zw. z art. 40 ust. 1 w zw. ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez nałożenie na (...) obowiązku regulacyjnego wskazanego wpkt IV ppkt 4 zaskarżonej decyzji w oparciu o przepis sprzeczny a z art. 13 ust. 1 i ust. 3 Dyrektywy o dostępie, albowiem umożliwia Prezesowi UKE prowadzenie kontroli opłat w sposób całkowicie arbitralny, w oderwaniu od ponoszonych kosztów w związku ze świadczeniem przedmiotowej usługi;

10.  art.207 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych poprzez przyjęcie, że Raport dotyczący usług SMS przekazany przez Europejska Grupę regulatorów, opatrzony klauzula „zastrzeżone” oraz dane z tego raportu stanowią tajemnice służbową oraz poprzez udostępnienie powodowi wersji dokumentów niezawierających informacji objętych ograniczeniem.

Rozpoznając sprawę sąd ochrony Konkurencji i konsumentów ustalił, co następuje:

W dniu 13 kwietnia 2010 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej

wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia rynku właściwego, ustalenia, czy na rynku występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych, utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej przez przeprowadzenie analizy rynku.

Stosownie do art. 16 ust. 1 oraz art. 18 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przeprowadził postępowania konsultacyjne i konsolidacyjne, notyfikując w dniu 13 lipca 2010 projekt przedmiotowej decyzji , a także zawiadamiając w tym dniu Prezesa UOKiK o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego.

Z uwagi na zmiany w projekcie decyzji, pozwany powtórnie notyfikował nowy projekt w dniu 27 sierpnia 2010 r.i poinformował Prezesa UOKiK o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego.

W dniu 15 października Prezes UKE przekazał Prezesowi UOKiK projekt decyzji ustalającej celem zajęcia przez niego stanowiska.

W dniu 2 listopada 2010 r. Prezes UOKiK wydał Postanowienie w którym uznał za zasadne:

- określenie jako rynku właściwego rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich widomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...);

- ustalenie, że na rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich widomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej;

- wyznaczenie (...) jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej

- nałożenie na (...) obowiązków regulacyjnych jak w zaskarżonej Decyzji.

W ocenie Sądu dla produktu jakim jest usługa zapewniania zakańczania krótkich widomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) brak jest substytutu. Niezależnie bowiem od miejsca wysłania takiej wiadomości (sieć ruchoma (...), inna sieć ruchoma, sieć stacjonarna, sieć Internet) jej zakończenie odbywa się zawsze w sieci, której właścicielem jest (...). Nie stanowi substytutu takiej usługi zakańczanie krótkich widomości tekstowych w ruchomej lub stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej innego operatora, gdyż komórkowe aparaty telefoniczne nie posiadają możliwości odbioru połączeń z sieci stacjonarnej, a także nie pozwalają na swobodny wybór operatora w ramach jednej karty SIM (brak roamingu krajowego). Nie można też uznać za substytut innych form przekazywania informacji tekstowych (e-mail), gdyż wymaga to dostępu do sieci Internet, a więc zawarcia z operatorem dodatkowej umowy na tę usługę, zaś otwarte publiczne sieci mają znacząco mniejszy zasięg.

Dotyczy poziomu detalicznego jak i hurtowego. Bezspornym jest również, że na rynku usługi zakańczania krótkich widomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o. w W., zgodnym z obszarem sieci w której następuje zakończenie polaczenia powód ma 100% udział w rynku.

Bezsporne jest również, że istnieje bariera znacznych kosztów związanych z budową niezbędnej infrastruktury komunikacyjnej, co istotnie ogranicza możliwość wejścia na rynek innych podmiotów, mogących stanowić potencjalną konkurencję.

W tym stanie faktycznym Sąd ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w części.

Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 15 ust. 3 i art. 16 ust. 1, 3 i 4 dyrektywy 2002/21/WE poprzez określenie rynku właściwego dopiero w zaskarżonej Decyzji a nie na etapie poprzedzającym je wydanie. Obowiązek wydania w jakiejkolwiek formie rozstrzygnięcia co do definicji rynku właściwego nie wynika z powołanych przez powoda przepisów. Procedura określona w tych przepisach dotyczy bowiem wyłącznie Komisji Europejskiej co jednoznacznie wynika z brzmienia ostatniego zdania art.15 ust. 1 tej dyrektywy.

Za bezprzedmiotowe należy również uznać zarzuty naruszenia art. 22 ust. 2 i 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz art. 16 ust. 1 i 2 dyrektywy 2002/21/WE jak również naruszenia art. 2 i 88 ust. 1 Konstytucji RP, art. 6 k.p.a. oraz art.58 Aktu akcesyjnego w zw. z art.6 i 254 ust. 2 TUE, a także art. 19 ust. 3, 22 ust. 1 pkt 1 i art. 25a ust. 2 ustawy prawo telekomunikacyjne.

Zgodnie, bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów.

Bez znaczenia jest zatem sposób w jaki pozwany dokonał ustaleń faktycznych w toku postępowania administracyjnego, a w szczególności przyjętej przez niego metodyki. Przedmiotem postępowania przez Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest bowiem kwestia merytorycznej zasadności rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji. Nawet gdyby założyć, że pozwany w toku postępowania administracyjnego błędnie ustalił wszystkie okoliczności faktyczne i zastosował błędna metodykę, to nie oznacza to jeszcze, że rozstrzygnięcie decyzji było błędne. W toku postępowania sądowego mogą bowiem zostać ustalone fakty, które potwierdza jego słuszność.

Podkreślić w tym miejscu należy, że pozwany posługiwał się wytycznymi Komisji Europejskiej nr 2002/C165/03 uznając zawarte tam poglądy za własne, dla wsparcia argumentacji, a nie traktując ich za akt normatywny, co w żaden sposób art. 2 i 88 ust. 1 Konstytucji RP. Sam powód w swoim odwołaniu licznie wspierał się opiniami i poglądami innych osób.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o ochronie informacji niejawnych. W pierwszy rzędzie należy zauważyć, że przepis art. 2 pkt 2 ustawy o ochronie informacji niejawnych zawiera definicję ustawową pojęcia „rękojmi zachowania tajemnicy” co pozostaje bez bezpośredniego związku z treścią art. 207 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Przepis art. 207 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne pozwala pozwanemu ograniczyć pozostałym stronom prawo wglądu do materiału dowodowego, jeżeli udostępnienie tego materiału grozi ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa lub innych tajemnic prawnie chronionych. Jest bezsporne, że Raport dotyczący usług SMS został przekazany przez Europejską Grupę Regulatorów z zastrzeżeniem dotyczącym tajemnicy. Prezes UKE miał w związku z tym obowiązek respektowania tego zastrzeżenia o ile zawierał on tajemnice przedsiębiorstwa, t.j. są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje handlowe, techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Powód nie wykazał, że przeciętne liczby SMS wysyłanych na miesiąc przez użytkowników w Europie w 2008 r. oraz stawki za germinację są powszechnie znanymi. Fakt udostępnienia informacji określonemu kręgowi podmiotów, np. współpracującym przedsiębiorstwom nie pozbawia ich waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie jest to równoznaczne z ich dostępnością przez wszystkich potencjalnie zainteresowanych.

W niniejszej sprawie znaczenie ma czy na etapie postępowania sądowego istnieją podstawy do wyodrębnienia rynku właściwego jako rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) sp. z o.o. i czy na tym rynku powód posiada znacząca pozycje rynkową.

Nie ma także znaczenia, braku ustawowego obowiązku wydania decyzji we współdziałaniu z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, czy forma i zakres współpracy pozwanego z tym organem odpowiadała „mierze potrzeb’ o której mowa w art. 16 ust. 1 powołanej dyrektywy.

Odnosząc się do zarzutów:

⚫

błędnego określenia rynku produktowego na poziomie detalicznym i hurtowym,

⚫

błędnego przyjęcia że na regulowanym rynku występują wysokie trwałe bariery wejścia na ten rynek,

⚫

błędnego przyjęcia, że regulowanym rynku brak tendencji do występowania konkurencji

⚫

błędnego przyjęcia, że prawo konkurencji nie jest wystarczające by usunąć ewentualne nieprawidłowości rynkowe,

⚫

błędnego przyjęcia że powód posiada na regulowanym rynku samodzielnie znacząca pozycje rynkową

⚫

błędnego ustalenia, że na rynku tym nie występuje skuteczna konkurencja,

zważyć należało, że w ocenie Sądu nie zostały one udowodnione.

Pojęcie rynku właściwego ma na celu zidentyfikowanie oraz określenie ograniczeń konkurencji między przedsiębiorstwami. Polega ono na zidentyfikowaniu konkurentów danego przedsiębiorstwa, którzy są w stanie zakłócić jego zachowanie oraz uniemożliwiają mu zachowanie w sposób niezależny od skutecznej presji konkurencyjnej. Pojęcie to definiuje się w dwóch wymiarach: asortymentowym (produktowym) i geograficznym. Właściwy rynek asortymentowy wyznaczany jest w oparciu o trzy kryteria: substytucyjność popytu, substytucyjność podaży i potencjalną konkurencja.

W świetle Powyższych zasad, w ocenie Sądu, Prezes UKE trafnie ustalił, że dla usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej sieci telefonicznej powoda brak jest substytutów. Nie znajduje uzasadnienia stanowisko powoda, że substytutem tej usługi może być taka sama usługa w telefonii stacjonarnej. Pomijając, że brak jej istotnej cechy jaką jest mobilność (co powoduje, że świadczona jest w innym „obszarze”), to wiąże się ona, podobnie jak analogiczna usługa w innej sieci komórkowej, z dodatkowymi kosztami związanymi z przyłączeniem do sieci i utrzymaniem łącza.

W ocenie Sądu o substytutywności można by mówić jedynie w odniesieniu do usługi transmisji danych (e-maile) o ile wykazano by, że ze względu na cenę oraz właściwości (w szczególności dostępność do łącza internetowego), jest uznawana przez jej nabywców za substytut. To zaś nie zostało wykazane. Za dowody na tę okoliczność nie mogą być uznane opinie osób trzecich.

Na tak określonym rynku, wobec braku substytutów, powód posiada 100% udział na szczeblu hurtowym. Konkurencja występuje jedynie na szczeblu detalicznym ze strony pomiotów świadczących analogiczną usługę w sieci powoda, w oparciu o zakupiona u powoda usługę hurtową. Nie zostało jednak wykazana, że także na tym szczeblu udział w rynku właściwym powoda nie daje mu tak silnej pozycji ekonomicznej, że uprawnia go ona do postępowania według swojego uznania, nie bacząc na innych konkurentów, klientów i ostatecznych konsumentów. Konkluzja pozwanego, że powód zajmuje pozycję znacząca w rozumieniu art.25a ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne nie była w związku z tym bezzasadna.

Powód nie wykazał również faktu występowania na rynku właściwym skutecznej konkurencji, nie określając nawet kręgu podmiotów, które z nim na rym rynku skutecznie konkuruje.

Trafny jest natomiast zarzut naruszenia art.34 ust. 1 , 36, 37 ust. 1 i 2, art. 40 ust. 1 w zw. z art24 pkt 2 lit a ustawy prawo telekomunikacyjne poprzez nałożenie nieproporcjonalnych i nieadekwatnych obowiązków regulacyjnych.

Rację ma skarżący, że pozwany nie wykazał związku pomiędzy świadczeniem usługi zakańczania SMS w sieci powoda a przyznaniem dostępu do sieci inteligentnych i wirtualnych.

Powód nie wykazał natomiast przyczyn dlaczego żąda zmiany polegającej na usunięciu z pkt III ppkt 1 Decyzji zapisu o uwzględnianiu uładnionych wniosków o dostęp, do czego prowadziło by uwzględnienie jego wniosku sprecyzowanego w pkt III 2b odwołania, a zatem należało uznać go w tej części za bezzasadny.

Za bezzasadne należało zarzuty odnoszące się obowiązków określonych w pkt III ppkt 2 Decyzji. Powód nie wyjaśnił dlaczego usunięciu miałoby ulec zdanie ograniczające go do świadczenia usługi zakańczania SMS w jego sieci. Także treść nałożonego w tym punkcie Decyzji obowiązku jest jasna i zrozumiała. Trudno też uznać za nieproporcjonalny i nieadekwatny obowiązek równego traktowania wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych w porównywalnych usługach w tym w odniesieniu do usług świadczonych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Nie jest natomiast dopuszczalne wprowadzanie w decyzji wydawanej na podstawie art.36 ustawy Prawo telekomunikacyjne zasady wzajemności, gdyż przepis ten dopuszcza możliwość nałożenia obowiązków wyłącznie na operatora o znaczącej pozycji rynkowej. Tym czasem wnioski powoda co do zapisów pkt IV ppkt 2 w istocie do tego zmierzają przesądzając zasadę symetrii w relacjach z innymi podmiotami. W efekcie byłoby to nałożenia na potencjalnych kontrahentów obowiązku wzajemności, gdyż w przeciwnym razie obowiązek niedyskryminacji byłby niewiążący.

Ponadto, należy mieć na względzie, że brak jest podstaw do wiązanie w każdym przypadku niedyskryminacji z wzajemnością. Jakkolwiek w większości przypadków w porównywalnych warunkach techniczno-ekonomicznych wzajemnej wymiany ruchu SMS przemawiać będą za zachowaniem symetrii wzajemnego świadczenia ofert, to jednak nie można wykluczyć, że w jednostkowym przypadku nie zaistnieją powody dla zastosowania innej zasady. Kwestie kształtu konkretnej umowy o dostęp telekomunikacyjny stanowią odrębny przedmiot i nie mogą mieć wpływu na niniejsze postępowanie.

Nie budzi zastrzeżeń także obowiązek nałożony w pkt IV ppkt 3 Decyzji. Powód nie kwestionuje zakresu informacji, które powinien udzielać, kwestionując jedynie formę. Przepis art.37 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne pozwala nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ogłaszania lub udostępniania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących informacji księgowych, specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat. Kwestia ogłaszania tych informacji należy zatem do zakresu tzw. uznania administracyjnego. Powód zaś nie wykazał, że pozwany granice tego uznania przekroczył, a w szczególności nie wskazał, że ogłoszenie określonych w Decyzji informacji naruszałoby jego interes ekonomiczny lub godziło w interesy gospodarczo – obronne. Dotychczasowa praktyka powoda w tym zakresie nie stanowi dostatecznego argumentu dla zmiany decyzji w tym zakresie. Podkreślić przy tym należy, że powód nie przedstawił w tym zakresie żadnych alternatywnych propozycji.

Odnosząc się do kwestionowanego przez powoda zapisu pkt IV ppkt 4 Decyzji zważyć należało, że celem regulacji ex ante jest zapobieżenie zagrożeniom dla rynku wynikającym z faktu posiadania przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego znaczącej pozycji rynkowej. Powód nie wykazał, że nie istnieje zagrożenie dla rynku wynikające z możliwości stosowania antykonkurencynych, w tym zawyżonych cen, gdyż nie istnieje na rynku właściwym efektywna konkurencja zdolna temu przeciwdziałać. Możliwość takich zachowań wynika z posiadanej pozycji rynkowej, a powód nie podjął działań w celu obalenia tego domniemania faktycznego. W kontekście powyższego, obowiązek oparcia opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty, zjawisku temu przeciwdziała, gdyż uniemożliwia zawyżanie stawek lub ewentualne oddziaływanie na inne rynki (np. price/margin squeezing).

Z tych względów zaskarżoną Decyzję należało częściowo zmienić, orzekając jak w sentencji i oddalić odwołanie w pozostałej części (art.479 ⁶⁴ § 1 i 2 k.p.c.).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, uznając, że pozwany uległ powodowi jedynie w zakresie nieznacznej części jego żądania i zasądzając na rzecz pozwanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art.98 k.p.c.)

SSO Bogdan Gierzyński