Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I CSK 291/13
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 kwietnia 2014 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Józef Frąckowiak (przewodniczący)
SSN Katarzyna Tyczka-Rote (sprawozdawca)
SSN Hubert Wrzeszcz
Protokolant Ewa Krentzel
w sprawie z powództwa M. Spółki z o.o. z siedzibą w M.
przeciwko Miastu W.
o zapłatę,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 11 kwietnia 2014 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej
od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]
z dnia 14 grudnia 2012 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania
i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.
2
UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 1 czerwca 2011 roku powód „M." Spółka ograniczoną
odpowiedzialnością wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego Miasta W.
kwoty 41 460 000 zł z odsetkami ustawowymi od dnia doręczenia pozwu, jako
odszkodowania za szkodę spowodowaną deliktem pozwanego, polegającym na
bezprawnym uniemożliwieniu powodowi w latach 2004 - 2010 czerpania korzyści
(wynagrodzenia za usługi transportowe) z części w. rynku przewozu osób, który
bezprzetargowo i za zawyżonym wynagrodzeniem powierzony został Miejskim
Zakładom Autobusowym sp. z o.o. w W.
Wyrokiem z dnia 23 marca 2012 roku Sąd Okręgowy w W. oddalił
powództwo. Ustalił, że Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. (MZA) są
jednoosobową spółką Miasta W. Powstały w wyniku przekształcenia zakładu
budżetowego pozwanego. MZA od 2002 r. świadczy usługi transportu zbiorowego
autobusowego w W. na podstawie umów zawieranych z nim bez ogłaszania
przetargu, obecnie - do 2017 r. na podstawie umowy zawartej dnia 2 grudnia 2009 r.
- za wynagrodzeniem według stawki 7,41 zł za wozokilometr. Poprzednio strony
łączyła umowa z 2005 r., a wcześniej - z dnia 27 grudnia 2002 r. MZA nie jest
jedynym przewoźnikiem obsługującym w. komunikację autobusową. Pozwany
zawarł umowy o świadczenie takich usług także z powodem i dwoma innymi
przewoźnikami w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Również w tych umowach wynagrodzenie za usługi obliczane jest na podstawie
stawki za wozokilometr wynoszącej - w wypadku powoda - od 3,43 zł do 5,44 zł.
Stawka za wozokilometr płacona przez pozwane Miasto na rzecz MZA była zawsze
wyższa niż otrzymywana przez przewoźników wyłonionych w wyniku przetargu i
wynosiła w roku 2007 - 6,36 zł, a w roku 2008 - 6,99 zł za wozokilometr. Przychody
od pasażerów zasilają budżet pozwanego i nie są powiązane ze stawką płaconą za
wozokilometr. MZA obsługuje ok. 70% linii autobusowych, zaś powód i pozostali
przewoźnicy ok. 30%.
Sąd Okręgowy rozpatrzył roszczenie powoda na podstawie art. 416 k.c.
i uznał je za nieuzasadnione, wobec niewykazania przez powoda bezprawności
3
zastosowanego przez pozwanego sposobu organizacji usług zbiorowego transportu
autobusowego w W. w okresie objętym żądaniem. Sąd zwrócił uwagę,
że obowiązek zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej
w zakresie lokalnego transportu zbiorowego stanowi zadanie własne gminy
o charakterze zadania użyteczności publicznej, które gmina mogła realizować za
pośrednictwem utworzonych przez siebie jednostek organizacyjnych lub w drodze
zawierania umów z innymi podmiotami (art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o samorządzie gminnym - tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.). Forma
prowadzenia przez gminę działalności przewidziana była w art. 2 - 4 ustawy z dnia
20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz.U. z 2011 r. Nr 45 poz.
236), mogła być realizowana przez samorządowy zakład budżetowy lub spółkę
prawa handlowego (art. 2), jednostka samorządu terytorialnego mogła też
powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom
fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym
osobowości prawnej (art. 3) na podstawie zawartych z nimi umów, a wybór
odpowiedniego sposobu prowadzenia i formy organizacyjnej należał do
dyskrecjonalnych, nieograniczonych przepisami uprawnień organu stanowiącego
gminy (art. 4 ust. 1). Swoboda wyboru sposobu realizacji zadań wynika także
z przepisów Rozporządzenia Rady nr 1191/69 z dnia 26 czerwca 1969 r. (Dz.U. UE
L nr 156 str. 1) zmienionego przez Rozporządzenie Rady nr 1893/91 z dnia
20 czerwca 1991 r. zmieniające rozporządzenie (EWG) nr 1191/69 w sprawie
działania Państw Członkowskich dotyczącego zobowiązań związanych z pojęciem
usługi publicznej w transporcie kolejowym, drogowym i w żegludze śródlądowej, jak
i Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
23 października 2007 r. w sprawie usług publicznych w zakresie kolejowego
i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego Rozporządzenie Rady
(EWG) Nr 1191/69 i (EWG) Nr 1107/70 (Dz. U. UE L nr 315 s. 1) regulujących
zasady świadczenia usług w zakresie transportu publicznego. Sąd Okręgowy ocenił,
że przepisy unijne i przepisy krajowe pozwalają na tzw. bezpośrednie, nie
poprzedzone procedurą przetargową, zlecenie zadań podmiotowi wewnętrznemu,
za który uważny jest, na podstawie art. 6 ust. 1 Europejskiej Karty Samorządu
Lokalnego z dnia 15 października 1985 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607), także
4
podmiot odrębny pod względem prawnym, ale pozostający pod kontrolą jednostki
samorządowej. Sąd odwołał się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, w którym przyjęto, że art. 43 WE, 49 WE i 86 WE oraz zasady
równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową
i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie istnieniu przepisów prawa krajowego,
które pozwalają organowi publicznemu na bezpośrednie udzielenie zamówienia na
świadczenie usług publicznych spółce, w której posiada on całość kapitału, pod
warunkiem, że organ publiczny sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do
sprawowanej nad własnymi służbami, a spółka prowadzi swoją podstawową
działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Sąd pierwszej
instancji uznał, że MZA jest podmiotem wewnętrznym pozwanego w rozumieniu
Rozporządzenia 1191/69 i Rozporządzenia 1370/2007, wobec czego pozwany
mógł mu powierzyć wykonywanie całości lub części zadań w zakresie transportu
publicznego w trybie bezpośrednim, inną część tych zadań zlecając przewoźnikom
prywatnym. W konsekwencji, w ocenie Sądu, nie można zarzucić pozwanemu,
że bezprzetargowe powierzenie części zadań MZA a reszty innym przewoźnikom
stanowiło naruszenie prawa konkurencji i nadużycie przez pozwanego
kwalifikowanej pozycji dominującej na rynku, niezgodnie z art. 102 Traktatu
o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej czy też z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331
ze zm.). Sąd uznał, że pomiędzy MZA i przewoźnikami prywatnymi nie występuje
stosunek konkurencji w zakresie świadczenia usług na rzecz pozwanego.
Dodatkowo Sąd stwierdził, że powód nie wykazał swojej szkody stanowiącej
utracone korzyści, które uzyskałby od pozwanego za świadczenie przewozu
pasażerskiego na podstawie umów o świadczenie usług, na tej części
warszawskiego rynku transportu autobusowego, która powierzona została MZA
(wynoszącej 70%). Powód określił utracone korzyści szacunkowo, ekstrapolując
zakres usług świadczonych na części rynku przewozów autobusowych
obsługiwanej przez przewoźników prywatnych (w tej części rynku miał udział 57%).
Sąd uznał jednak, że prawdopodobieństwo objęcia przez powoda takiej części
rynku nie jest wystarczająco wysokie, ponieważ najprawdopodobniej do przetargu
na obsługę całego rynku przystąpiłby inny krąg oferentów, co zmniejszyłoby
5
szanse powoda na taki wynik. Powód w sposób nieuzasadniony, zdaniem Sądu,
pominął prawdopodobieństwo udziału w przetargach Spółki MZA, równe
prawdopodobieństwu udziału w tych przetargach powoda. MZA jest spółką zależną
pozwanego i mało prawdopodobne jest by nie uzyskał żadnego udziału w rynku
przewozów. Wniosku takiego nie uzasadnia wysokość wynagrodzenia
uzyskiwanego przez MZA dotychczas, ponieważ możliwe byłoby zaoferowanie
przez ten podmiot w ramach przetargu innego poziomu wynagrodzenia. Poza tym
pozwany mógłby odstąpić od kryterium ceny jako wyłącznego na rzecz
zapewnienia ciągłości i bezpieczeństwa świadczenia usług, co zwiększyłoby
szanse MZA. Sąd przychylił się do poglądu, że wielość złożonych ofert, pewna
swoboda zamawiającego w wyborze oferty i możliwość unieważnienia przetargu
obniżała stopień prawdopodobieństwa uzyskania korzyści przez powoda poniżej
granicy umożliwiającej przyjęcie powstania szkody, przy czym
prawdopodobieństwo zmniejszyłoby się jeszcze, gdyby pozwany zorganizował
jeden przetarg, co Sąd uznał za bardziej prawdopodobne, gdyby w 2004 r.
wyeliminowana została możliwość powierzenia 70% usług transportu
autobusowego MZA. Konieczne stałoby się wówczas wyłonienie niemal
natychmiast nowego podmiotu, który by usługi te świadczył. Wnioskowanie w tym
przypadku o pomyślnym wyniku przetargu w oparciu o skuteczność we
wcześniejszych postępowaniach (przeprowadzonych w innych warunkach) Sąd
uznał za spekulację. Zaznaczył też, że szkoda powoda nigdy nie wyraziłaby się
w wartości przez niego oznaczonej, ponieważ albo wyniosłaby 100%, gdyby powód
wygrał przetarg, albo nie powstałaby w ogóle, gdyby przegrał. Świadczenie usług
w zakresie przeznaczonym dla MZA wymagało ok. 1400 autobusów. Powód
musiałby więc zapewnić ok. 800 dodatkowych pojazdów (57% z 1400), z czego
70% musiałyby stanowić autobusy o długości 18 m (z 250 autobusów powoda
wykonujących obecnie zlecenia pozwanego zdecydowana większość to autobusy
długości 12 m), a także zapewnić dla nich niezbędną infrastrukturę (parkingi,
zajezdnie) i obsługę, a takiego taboru i zaplecza powód nie posiadał i - zdaniem
Sądu - wątpliwe byłoby jego zorganizowanie natychmiast (przy jednorazowym
przetargu) nawet w wypadku deklarowanego wsparcia przedsiębiorstwa E.
W konsekwencji ewentualna szkoda powoda nie sięga prawdopodobieństwa
6
wymaganego przy określaniu utraconych korzyści, lecz stanowi co najwyżej szkodę
ewentualną, utratę szansy uzyskania pewnej korzyści majątkowej, która nie
podlega naprawieniu. Sąd wykluczył też możliwość oszacowania szkody na
podstawie art. 322 k.p.c. ponieważ nie stosuje się go do szkody ewentualnej.
Sąd nie stwierdził także wystąpienia adekwatnego związku przyczynowego
pomiędzy szkodą a zdarzeniem, w którym powód upatrywał jej źródła, to znaczy
pomiędzy faktem bezprawnego powierzenia bezpośredniego świadczenia usług
transportowych przez pozwanego jego spółce zależnej a utratą korzyści
odpowiadających wynagrodzeniu za ich świadczenia przez powoda.
Wskazał, że w wypadku wyeliminowania zdarzenia sprawczego (powierzenia
bezpośredniego) pozwany nie byłby zobligowany do zorganizowania przewozu
w drodze przetargu (w którym powód mógłby następnie uczestniczyć), ponieważ
mógłby przekazać świadczenie przewozów MZA z właściwie określonym, a nie
zawyżonym poziomem odpłatności za wozokilometr. Zdaniem Sądu szkoda
wskazywana przez powoda wystąpiłaby także gdyby pozwany postąpił zgodnie
z prawem. Inaczej kształtowałaby się kwestia związku przyczynowego tylko
wówczas, gdyby pozwany naruszył przepisy obligujące go wyłonienia usługodawcy
w drodze przetargu. Dodatkowo Sąd zauważył, że ewentualne roszczenia
odszkodowawcze powoda uległy w części przedawnieniu, za okres do 30 maja
2008 r., ponieważ szkoda miała charakter narastający.
Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 14 grudnia 2012 r. oddalił apelację powoda.
Podzielił zarzut skarżącego, że Sąd Okręgowy nie rozważył jako podstaw
odpowiedzialności deliktowej pozwanego, zarzucanego przez powoda naruszenia
przepisów Rozporządzenia Rady nr 1191/69 z 26 czerwca 1969 r., zmienionego
przez Rozporządzenie Rady nr 1893/91 z 20 czerwca 1991 r. oraz Rozporządzenia
(WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007
r., wskazał też na nieustosunkowanie się przez ten Sąd do przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz.U. z 2003
r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) przy założeniu, że bezprawne było ustalenie w
umowach zbyt wysokiego wynagrodzenia dla MZA. Uznał jednak, że rozważanie
tego problemu nie jest konieczne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ
wystarczy przeprowadzenie oceny, czy powód wykazał szkodę wynikającą ze
7
zdarzenia, które uznaje za jej przyczynę, stanowiącą bezprawne działanie
pozwanego. Ze względu na konieczność łącznego wystąpienia wszystkich
przesłanek roszczenia odszkodowawczego wykluczenie jednej z nich Sąd
Apelacyjny uznał za wystarczające. Zwrócił uwagę, że powód sprecyzował źródło
szkody. Jako wstępne założenia rozważań Sąd Apelacyjny - zaznaczając, że nie
uznaje tych okoliczności za udowodnione lecz traktuje je jako najkorzystniejsze dla
powoda hipotetyczne tło analizy - przyjął, że wynagrodzenie dla MZK we
wszystkich zawartych z nim umowach było zawyżone i sprzeczne z porządkiem
prawnym, że MZA było przedsiębiorstwem źle zarządzanym i nie mogłoby
skutecznie konkurować z powodem w warunkach otwartego rynku, a pozwany, w
alternatywnym przebiegu procesu zawierania umów o usługi przewozowe, nie
podjąłby decyzji o jednym przetargu. W tak ukształtowanych okolicznościach Sąd
poddał ocenie twierdzenia i wnioski dowodowe powoda pod kątem ich znaczenia i
zdolności wykazania utraconych korzyści. Stwierdził, że powód w apelacji zgłosił
zarzuty dotyczące wniosków dowodowych wskazanych w pozwie pod pkt D lit. a pkt
IV, V, VIII oraz pkt G, jednak - zdaniem Sądu, teza dowodowa nie przystaje do
wskazanej w piśmie przygotowawczym złożonym w toku postępowania
apelacyjnego, ponieważ powód nie zgłosił - jak twierdzi w apelacji - wniosku
dowodowego na okoliczność zdolności do utrzymania udziału w rynku w szerszym
stopniu otwartym dla wolnej konkurencji. Ostatecznie jednak za zmierzający do
wykazania tej okoliczności uznał dowód z opinii instytutu. Zdyskwalifikował jednak
ten dowód, jako służący przede wszystkim ustaleniu faktów, podczas gdy rolą
biegłego jest ocena a nie ustalanie faktów. Fakty powinien wskazać i udowodnić
powód, który, zdaniem Sądu, nie przedstawił żadnych twierdzeń ani faktów
dotyczących rynku alternatywnego, w tym możliwych kryteriów oceny ofert, ani
faktów odnoszących się do występujących na nim podmiotów, powołał się jedynie
na swoją przynależność do nieokreślonej grupy kapitałowej o niesprecyzowanych
możliwościach sprzętowych, finansowych i strukturalnych. Sąd Apelacyjny zgodził
się z Sądem Okręgowym co do tego, że prawdopodobieństwo występowania wielu
alternatywnych zdarzeń - rozważanych przez Sąd pierwszej instancji - skutkuje co
najwyżej małym prawdopodobieństwem ziszczenia się scenariusza oczekiwanego
przez powoda. Podzielił też zapatrywanie Sądu pierwszej instancji, że skarżący nie
8
wykazał związku przyczynowego pomiędzy wskazywaną przyczyną szkody a utratą
korzyści, ponieważ i w tym wypadku nie zostały udowodnione okoliczności
faktyczne, które mogłyby stanowić podstawę specjalistycznej oceny biegłych
(instytutu).
Zdaniem Sądu Apelacyjnego prawdopodobieństwo przebiegu zdarzeń
przyjętego przez powoda jako podstawa dochodzonego roszczenia jest zbyt nikłe,
by mogło uzasadnić zgłoszone roszczenie odszkodowawcze.
Sąd odwoławczy przychylił się też do stanowiska, że roszczenie powoda
ulega 3-letniemu przedawnieniu.
Powód wniósł skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego. Oparł ją na
obydwu podstawach z art. 3983
§ 1 k.p.c. Zarzucił naruszenie przepisów
materialnego przez błędną wykładnię art. 361 § 2 k.c. w zw. z art. 416 k.c.; art. 361
§ 2 k.c. w zw. z art. 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE")
oraz art. 6 k.c.; art. 361 § 1 k.c. w zw. z art. 416 k.c. ; oraz art. 442 § 1 k.c. i art. 442
§ 1 k.c., które ponadto uznał za błędnie zastosowane. W ramach podstawy
naruszenia przepisów postępowania skarżący zarzucił uchybienie art. 217 § 2 k.p.c.
w zw. z art. 290 §1 k.p.c. i art. 278 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. jak również art. 378 § 1
k.p.c. i art. 382 k.p.c., art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c., art. 378 § 1 k.p.c.
i art. 382 k.p.c. a ponadto art. 322 k.p.c. w zw. z art. 378 § 1 k.p.c. i art. 382 k.p.c.
oraz naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z 387 § 1 i art. 391 § 1 k.p.c.
We wnioskach domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku oraz wyroku
Sądu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi
I instancji, ewentualnie jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do
ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu, z pozostawieniem temu Sądowi
rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego. Złożył też wniosek o
zwrócenie się to Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem
prejudycjalnym „Czy art. 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej
sprzeciwia się takiemu uregulowania prawnemu Państwa Członkowskiego, zgodnie
z którym naprawienie szkody w postaci utraconych korzyści poniesionej wskutek
naruszenia unijnych reguł prawa konkurencji zawartych w art. 101-102 Traktatu
o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w tym nadużycia pozycji dominującej,
9
uzależnione jest od wykazania przez poszkodowanego, że prawdopodobieństwo
uzyskania korzyści graniczyło z pewnością i prześledzenia wszystkich możliwych
działań potencjalnych uczestników rynku w przypadku gdyby nie nastąpiło
naruszenie prawa konkurencji oraz wykluczenia jakichkolwiek alternatyw wobec
twierdzeń powoda? "
W odpowiedzi na skargę kasacyjną powoda pozwany wniósł o oddalenie tej
skargi i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Ze względu na charakter zarzutów powoda, który w pierwszej kolejności
kwestionuje prawidłowość wykładni przepisów, przyjętych przez Sąd Apelacyjny
jako podstawa oceny zgłoszonych roszczeń i zastosowanie tak rozumianych
przepisów jako kryterium określenia poziomu prawdopodobieństwa przebiegu
zdarzeń, pozwalającego na przyjęcie odpowiedniego prawdopodobieństwa
poniesienia szkody oraz powiązania tej szkody ze zdarzeniem sprawczym
adekwatnym związkiem przyczynowym, konieczne jest rozważenie najpierw
odnoszących się do tego zagadnienia zarzutów materialnoprawnych.
Skarżący podważa wykładnię art. 361 § 2 k.c. w zw. z art. 416 k.c. za
nieprawidłową uznając interpretacje pojęcia „korzyści, które mógłby osiągnąć,
gdyby mu szkody nie wyrządzano" umożliwiającą zakwalifikowanie konkretnych
korzyści do kategorii lucrum cessans bądź do kategorii szkody ewentualnej a priori,
bez przeprowadzenia dowodów. Kwestionuje też poziom prawdopodobieństwa
wystąpienia hipotetycznej korzyści, jakiego wymagał Sąd Apelacyjny i zakres
okoliczności objętych przez sąd obowiązkiem dowodzenia przez powoda.
Podważał też metodykę rozróżnienia przez sąd utraconych korzyści od szkody
ewentualnej opartą na poziomie prawdopodobieństwa wystąpienia szkody.
Zdaniem skarżącego wystarczające jest stwierdzenie prawdopodobieństwa
wystąpienia jakiejkolwiek korzyści, nawet bardzo niewielkiej, by uzasadnione stało
się przejście na etap szacowania wielkości szkody. W analogicznym kierunku
zmierza zarzut błędnej wykładni art. 361 § 2 k.c. w zw. z art. 102 TFUE oraz art. 6
k.c., w którym skarżący wskazuje na wadliwość stanowiska negującego możliwość
posłużenia się w sprawach o naprawienie szkód wynikających z naruszenia prawa
10
konkurencji, w tym nadużycia pozycji dominującej, cechujących się szczególnym
skomplikowaniem stanów faktycznych, ułatwień dowodowych w szczególności
dowodem prima facie.
Podobną konstrukcję ma zarzut błędnej wykładni zawartego w art. 361 § 1
k.c. w zw. z art. 416 k.c. pojęcia „normalne następstwa działania lub zaniechania,
z którego szkoda wynikła", którego rozumienie przez Sąd Apelacyjny skarżący
uważa za zbyt wąskie, a samą ocenę, czy związek taki zachodzi, przeprowadzoną
a priori, niepoprzedzoną wnioskowanym przez niego postępowaniem dowodowym -
za niedopuszczalną.
W obydwu wypadkach istotą zarzutów jest nienależyte, zdaniem skarżącego,
określenie poziomu pewności, jaka jest konieczna aby możliwe było przyjęcie,
że w złożonych stosunkach gospodarczych wystąpiła podlegająca naprawieniu
szkoda hipotetyczna stanowiąca adekwatny skutek przyczyny sprawczej.
Konstrukcja odpowiedzialności za utracone korzyści w prawie polskim opiera się na
tych samych zasadach, co odpowiedzialność za szkodę rzeczywistą, a więc
przyznaje prawo do wynagrodzenia tych tylko korzyści, które w normalnym toku
wydarzeń, niezakłóconym wystąpieniem zdarzenia wyrządzającego szkodę
poszkodowany byłby otrzymał. Określenie w art. 361 § 2 k.c. tego elementu szkody
w trybie przypuszczającym, jako „korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu
szkody nie wyrządzono" nie ma, wbrew sugestiom skarżącego, na celu
zaznaczenia, że prawdopodobieństwo wystąpienia szkody nie musi być bliskie
pewności, lecz służy wskazaniu, że korzyści mają charakter hipotetyczny i muszą
pozostawać w związku z przyczyną sprawczą szkody. Konieczność wykazania,
że korzyści rzeczywiście zostałyby osiągnięte wynika z objęcia odpowiedzialnością
odszkodowawczą jedynie szkód stanowiących normalne następstwo zdarzenia
szkodzącego. Dyferencjacyjna metoda określania szkody nakazuje więc
odtworzenie hipotetycznie najbardziej prawdopodobnego modelu zdarzeń
pozbawionego elementu sprawczego szkody i ustalenia jego wpływu na stan
majątkowy poszkodowanego, a następnie jego porównania ze stanem
powstałym w rezultacie zadziałania przyczyny, która szkodę wywołała.
Poziom prawdopodobieństwa fikcyjnego przebiegu zdarzeń musi być tak wysoki,
że nakazuje w świetle osiągnięć wiedzy i przy uwzględnieniu zasad doświadczenia
11
życiowego wykluczyć możliwe alternatywne modele i uznać, że wypadki najpewniej
potoczyłyby się według przyjętej hipotezy. Ze względu na cel tworzenia
alternatywnego świata zdarzeń hipotetycznych musi on w maksymalnym stopniu
odtwarzać rzeczywistość w całej jej złożoności. Stosowanie ułatwień dowodowych
w formie dowodu prima facie, nie jest w tym wypadku możliwe, ponieważ istotą
tego dowodu, stosowanego w systemach anglosaskich i ostrożnie adaptowanego
w prawie polskim, ze wskazaniem jako jego źródła normatywnego art. 231 k.p.c.,
jest ułatwienie poszkodowanemu, mającemu słabszą pozycję względem podmiotu
wskazanego jako sprawca szkody, wykazanie niedbalstwa w działaniu sprawcy
w sytuacji, kiedy niemożliwe jest przeprowadzenie pewnego dowodu jego
niestaranności, a szkoda nie powstałaby, gdyby dołożono należytej staranności,
została spowodowana w czasie, kiedy poszkodowany był bierny i znajdował się pod
kontrolą podmiotu wskazywanego jako sprawca szkody, zaś okoliczności „mówią
za siebie - res ipsa loquitur" wskazując na dopuszczenie się niedbalstwa.
Dowód prima facie służy przeniesieniu na stronę przeciwną, która zna okoliczności
towarzyszące powstaniu szkody i może je wykazać, ciężaru wykazania
prawidłowości i staranności swojego działania. Jego rolą jest więc ułatwienie
wykazania odpowiedzialności za zdarzenie sprawcze, a nie jej rozmiaru, ani
związku przyczynowego pomiędzy tym zdarzeniem a szkodą. Są to okoliczności
dotyczące poszkodowanego, który twierdzi, że poniósł określona szkodę, wobec
czego obowiązany jest wykazać jej powstanie i związek z przyczyną sprawczą
według ogólnych reguł dowodzenia, które obejmują pełen zakres środków
dowodowych i domniemań przewidzianych w przepisach prawa, w tym także
domniemań faktycznych. Zasady odpowiedzialności odszkodowawczej, w tym
możliwość wykorzystania szacunkowego określenia wysokości odszkodowania,
spełniają kryteria wskazywane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia
13 lipca 2006 r. (V. Manfredi p-ko Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA i in., C - 295,
ECR 2006/7B/I-6619), polski system prawny przewiduje odpowiedzialność
odszkodowawczą także za utratę korzyści w wyniku naruszenia przepisów
dotyczących konkurencji, tak samo jak w innych wypadkach odpowiedzialności
odszkodowawczej, zaś ochrona prawna oparta na założeniu, że jej skutkiem
nie może być wzbogacenie uprawnionego została zaakceptowana przez Trybunał
12
Sprawiedliwości jako właściwa (pkt. 89 - 100 wyroku). Nie ma więc potrzeby
kierowania pytania prejudycjalnego odnoszącego się do zagadnień
już wyjaśnionych. Z oczywistych przyczyn poziom pewności hipotetycznego biegu
zdarzeń nigdy nie jest stuprocentowy, a strefa wątpliwości zwiększa się tym
bardziej im bardziej złożony i uzależniony od różnych czynników, pozostających nie
tylko poza zakresem wpływu strony dochodzącej odszkodowania, ale także
wskazywanego przez nią sprawcy szkody, jest ciąg czynności koniecznych do
osiągnięcia korzyści. Ocena, czy w takim skomplikowanym stanie faktycznym
utracone korzyści i w jakim rozmiarze pozostawały w zasięgu poszkodowanego
w stopniu dostatecznie pewnym, pozwalającym przyjąć taki wariant za stanowczo
najbardziej prawdopodobny ze wszystkich rozważanych musi być przeprowadzona
z wykorzystaniem środków dostosowanych do okoliczności i przedmiotu sprawy.
Nie jest dopuszczalne stawianie a priori wymagań dowodowo niespełnialnych
(jak np. wykazywanie jakie byłyby kryteria przetargowe i jakie oferty złożyliby inni
oferenci w przetargu, którego nie było), ani przyjmowanie za pewnik tez wątpliwych
(jak teza, że kryteria bezpieczeństwa i pewności transportu zmniejszałyby szanse
powoda na zawarcie umowy). Sposób kalkulacji strat dokonany przez powoda
został przeprowadzony metodą ekstrapolacji jego udziału w części rynku, którą
pozwany przekazał w systemie przetargowym przewoźnikom niepowiązanym ze
sobą. W tym kierunku zmierzały wnioski dowodowe, także zawarty w pozwie
wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii instytutu naukowego - Katedry
Transportu Uniwersytetu Ekonomicznego w K. w celu ustalenia wysokości
uszczerbku majątkowego, który poniósł powód w konsekwencji zamknięcia w./…/
rynku transportu autobusowego dla wolnej konkurencji w okresie od 1 maja 2004 r.
do 31 grudnia 2010 r. Jest oczywiste, że przesłanką ustalenia uszczerbku jest
stwierdzenie, że powód uzyskałby zlecenia na otwartym rynku transportu
autobusowego. Ocena twierdzeń powoda wymagała weryfikacji nie tylko w świetle
doświadczenia życiowego sądu orzekającego ale także w świetle wiedzy na temat
ekonomiki transportu i reguł rządzących rynkiem transportowym. Wprawdzie
kolejność rozstrzygania zagadnień przez Sąd Apelacyjny, polegająca na
wyizolowaniu wątku szkody z pominięciem podstawowego zagadnienia podstaw
odpowiedzialności pozwanego, nie odpowiada standardom rozpoznawania spraw
13
odszkodowawczych, w których - by nie brnąć w kosztowne ustalanie wysokości
szkody - przyjmuje się często przewidzianą w art. 318 § 1 k.p.c. formę
przesądzenia o zasadzie odpowiedzialności w wyroku wstępnym, jednak skoro Sąd
przyjął odmienną drogę, konieczne było należyte zbadanie zasadności twierdzeń
powoda o poniesieniu szkody. Opinia instytutu nie miała w okolicznościach
rozpatrywanej sprawy służyć czynieniu ustaleń faktycznych, jej celem było
przedstawienie Sądowi wiedzy specjalnej z zakresu organizacji transportu, którą
to wiedzą Sąd nie dysponował, a mimo to wypowiedział się stanowczo
o zagadnieniach specjalistycznych, przesądzając, że szanse powoda na uzyskanie
zleceń na rynku transportu autobusowego w W., na którym od wielu lat funkcjonuje,
były tak dalece niepewne, że mógł ponieść jedynie szkodę ewentualną.
Tymczasem rację ma powód, że ocena nie powinna być przeprowadzana przy
założeniu, że konieczne jest dowiedzenie uzyskania pełnego zakresu świadczeń
przyjętych za podstawę roszczenia, lecz w kierunku ustalenia, jak wysokie jest
prawdopodobieństwo, że powód uzyskałby jakikolwiek, choćby zupełnie niewielki
udział w części rynku przewozów obsługiwanym w rzeczywistości przez MZA i to
nie przez cały okres objęty sporem, lecz przynajmniej przez część okresu, za który
roszczenia nie uległy przedawnieniu. Nie można się zgodzić z powodem, że Sąd
Apelacyjny naruszył art. 442 § 1 k.c. i art. 4421
§ 1 k.c. przyjmując, że roszczenie
powoda uległo częściowemu przedawnieniu. Przesłanka dowiedzenia się
o szkodzie i osobie zobowiązanej do jej naprawienia ustalana jest według
kryteriów zobiektywizowanych. O powierzeniu MZA znacznej części rynku powód
uzyskał informację najpóźniej przystępując do przetargu na obsługę wolnej części
rynku przewozów autobusowych w W., podmiot, który powierzył wykonywanie
zadań MZA także był mu od początku znany. Kwestia ustalenia bezprawności
wymagała jedynie uzyskania informacji o wysokości wynagrodzenia za
wozokilometr, jaką pozwany uzgodnił z MZA, którą powód mógł zdobyć
wykorzystując uprawnienia przyznane w ustawie z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (tekst jedn.: Dz.U. z 2014 r., poz. 782). Przy tym
Sąd Apelacyjny nie uznał bynajmniej za przedawnione wszystkich ewentualnych
roszczeń powoda lecz ich cześć dotyczącą korzyści, których powód dochodzi za
14
okres do 1 czerwca 2008 r., to znaczy za okres wcześniejszy niż 3 lata przed
wniesieniem pozwu.
Za uzasadnione należało natomiast uznać zarzuty skarżącego kwestionujące
nazbyt zwężoną wykładnię art. 361 § 1 i 2 k.c. zastosowaną przez Sąd Apelacyjny
oraz powiązane z nimi zarzuty nieuzasadnionego oddalenia wniosku
o przeprowadzenie dowodu z opinii instytutu (zarzut naruszenia art. 217 § 2 k.p.c.
w zw. z art. 290 § 1 k.p.c. i art. 278 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c., art. 378 § 1 i art. 382
k.p.c.).
Słusznie też powód kwestionował prawidłowość uzasadnienia zaskarżonego
wyroku (zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 387 § 1 i art. 391 § 1
k.p.c.), które nie zawiera wyjaśnienia przez Sąd Apelacyjny przyczyn
nieuwzględnienia zarzutów apelacyjnych skierowanych przeciwko wadliwości
oddalenia wniosków dowodowych sformułowanych przez powoda oraz przeciwko
nieprzeprowadzeniu części dowodów bez ich oddalenia, nie zawiera też
ustosunkowania się do zgłoszonego w apelacji wniosku o dokonanie kontroli
postanowienia oddalającego wnioski dowodowe oraz o przeprowadzenie
zawnioskowanych dowodów. W tym zakresie - wobec nieprzedstawienia przez Sąd
Apelacyjny swojego stanowiska nie było możliwe przeprowadzenie jego oceny.
W pozostałym zakresie zarzuty skarżącego nie były skuteczne, jakkolwiek bowiem
uzasadnienie jest skrótowe i niepozbawione błędów w referowaniu stanowisk stron,
jednak pozwala odtworzyć motywy rozstrygnięcia.
Nie jest też uzasadniony zarzut naruszenia art. 322 k.p.c. w zw. z art. 378
§ 1 i art. 382 k.p.c. Zastosowanie tego przepisu wymagałoby wstępnego ustalenia,
że istnieją podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego i wystąpiła
szkoda podlegająca naprawieniu, nie mająca charakteru ewentualnego, jednak jej
wysokości nie można precyzyjnie udowodnić. W niniejszej sprawie zarzut ten jest
przedwczesny, ponieważ jak dotąd nie zostało przesądzone, czy tego rodzaju
szkoda rzeczywiście powstała.
Mimo, że nie wszystkie zarzuty skarżącego zostały uwzględnione, te z nich,
które okazały się uzasadnione spowodowały konieczność uchylenia zaskarżonego
15
wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu na
podstawie art. 39815
§ 1 k.p.c.
Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 39821
w zw. z art. 391 § 1 i art. 108 § 2 k.p.c.