Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 28/13
POSTANOWIENIE
Dnia 15 maja 2014 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Maciej Pacuda (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Halina Kiryło
SSN Roman Kuczyński
Protokolant Ewa Wolna
w sprawie z powództwa P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałem zainteresowanej T. P. Spółki Akcyjnej w W. (obecnie O. P. S.A. w W.)
o ustalenie warunków współpracy,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 15 maja 2014 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 25 stycznia 2013 r.
postanawia:
I. Na podstawie art. 267 ust. 3 TFUE zwrócić się do Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującymi pytaniami
prawnymi:
1. Czy art. 28 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i
związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw
użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) (Dz. Urz. UE z
2002 r., L 108/51), w brzmieniu pierwotnym, należy interpretować w
ten sposób, że dostęp do numerów niegeograficznych należy
zapewnić nie tylko użytkownikom końcowym z innych Państw
Członkowskich, ale także użytkownikom końcowym z Państwa
Członkowskiego danego operatora publicznej sieci łączności z tym
skutkiem, że ocena realizacji tego obowiązku przez krajowy organ
regulacyjny podlegałaby wymogom wynikającym z zasady
efektywności prawa unijnego oraz zasady prounijnej wykładni prawa
krajowego?
2
2. W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 1, czy art. 28
dyrektywy 2002/22 w związku z art. 16 Karty Praw Podstawowych
należy interpretować w ten sposób, że do realizacji obowiązku, o
którym mowa w pierwszym z tych przepisów, może zostać
wykorzystany tryb postępowania przewidziany dla krajowych organów
regulacyjnych w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do
sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz
wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie) (Dz. Urz. UE z 2002 r.,
L 108/7)?
3. Czy art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19 w związku z art. 28
dyrektywy 2002/22 i art. 16 Karty Praw Podstawowych, bądź art. 8
ust. 3 dyrektywy 2002/19 w związku z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19 i
art. 16 Karty Paw Podstawowych należy interpretować w ten sposób,
że w celu zapewnienia użytkownikom końcowym krajowego operatora
publicznej sieci łączności dostępu do usług wykorzystujących numery
niegeograficzne świadczonych w sieci innego krajowego operatora,
krajowy organ regulacyjny może określić zasady rozliczania
operatorów z tytułu rozpoczęcia połączenia poprzez wprowadzenie
stawek za zakańczanie połączenia ustalonych dla jednego z tych
operatorów w zależności od ponoszonych kosztów na podstawie art.
13 dyrektywy 2002/19, w sytuacji gdy operator proponował
zastosowanie takiej stawki w toku zakończonych fiaskiem negocjacji
prowadzonych w wykonaniu obowiązku określonego w art. 4
dyrektywy 2002/19?
II. Rozprawę odroczyć.
UZASADNIENIE
I. Przedmiot postępowania
Spór w niniejszej sprawie toczy się między P. S.A. (powód) z jednej strony a
Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu) oraz T. P. S.A.
(zainteresowany) z drugiej strony. Przedmiotem sporu w postępowaniu zawisłym
przed Sądem Najwyższym jest dopuszczalność wydania przez Prezesa Urzędu
decyzji zastępującej umowę między powodem a zainteresowanym w zakresie
współpracy i rozliczeń za usługi dostępu użytkowników sieci powoda do usług sieci
inteligentnej realizowanych za pośrednictwem sieci zainteresowanego w zakresie
numeracji 0800, 0801 oraz 0804 (numery niegeograficzne).
II. Prawo Unii Europejskiej
Dyrektywa 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca
2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami
3
łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze
powszechnej).
Artykuł 28 Numery niegeograficzne (pierwotne brzmienie)
Państwa Członkowskie zapewniają użytkownikom końcowym z innych
Państw Członkowskich możliwość dostępu do numerów niegeograficznych na ich
terytorium w przypadku, gdy jest to technicznie i ekonomicznie możliwe, z
wyjątkiem przypadków, gdy wywołany abonent zdecydował, z powodów
handlowych, ograniczyć wywołania przychodzące z określonych obszarów
geograficznych.
Artykuł 28 Dostęp do numerów i usług (obowiązujące brzmienie)
1. Państwa członkowskie zapewniają, aby - w przypadku gdy jest to
technicznie i ekonomicznie wykonalne oraz z wyjątkiem sytuacji, gdy wywoływany
abonent postanowił ze względów handlowych ograniczyć dostęp stron
wywołujących z poszczególnych obszarów geograficznych - odpowiednie krajowe
organy podejmowały wszelkie niezbędne kroki w celu zapewnienia, aby
użytkownicy końcowi mieli możliwość:
a) dostępu we Wspólnocie do usług wykorzystujących numery
niegeograficzne oraz możliwość korzystania z takich usług; oraz
b) dostępu, niezależnie od technologii i urządzeń wykorzystywanych
przez operatora, do wszystkich numerów we Wspólnocie, również numerów
uwzględnionych w krajowych planach numeracji, numerów należących do ETNS i
do powszechnej międzynarodowej sieci bezpłatnych numerów telefonicznych
(UIFN).
2. Państwa członkowskie zapewniają, aby właściwe organy mogły wymagać
od przedsiębiorstw zapewniających publiczne sieci łączności lub publicznie
dostępne usługi łączności elektronicznej zablokowania w indywidualnych
przypadkach dostępu do numerów lub usług, w przypadku gdy jest to uzasadnione
ze względu na oszustwo lub nadużycie, oraz wymagać, aby w takich przypadkach
dostawcy usług łączności elektronicznej wstrzymali dochody z odpowiednich
połączeń wzajemnych lub innych usług.
4
Dyrektywa 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002
r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń
towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie)
Artykuł 5 ust. 1
Dla realizacji celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy
ramowej) krajowe organy regulacyjne wspierają i, w razie potrzeby, zapewniają,
zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy, odpowiedni dostęp oraz wzajemne
połączenia, jak również interoperacyjność usług, oraz wykonują swoje zadania w
taki sposób, by promować wydajność, zrównoważoną konkurencję oraz zapewnić
maksymalne korzyści dla użytkowników końcowych.
W szczególności i niezależnie od środków, które mogłyby zostać podjęte w
stosunku do przedsiębiorstw dysponujących znaczącą pozycją rynkową zgodnie z
art. 8, krajowe organy regulacyjne mogą nakładać:
a) w granicach tego, co niezbędne dla zapewnienia możliwości
połączenia typu koniec-koniec, obowiązki na przedsiębiorstwa, które kontrolują
dostęp do użytkowników końcowych, w tym, w uzasadnionym przypadku,
obowiązek wzajemnych połączeń ich sieci w sytuacji, kiedy nie zostało to jeszcze
zrealizowane;
b) na operatorów, w granicach tego, co jest niezbędne dla zapewnienia
użytkownikom końcowym dostępu do cyfrowych usług radiowych i telewizyjnych,
określonych przez Państwa Członkowskie - obowiązek zapewnienia dostępu do
innych urządzeń, o których mowa w załączniku I, część II, na sprawiedliwych,
rozsądnych i niedyskryminujących warunkach.
Artykuł 8 ust. 3
Nie naruszając:
– przepisów art. 5 ust. 1 oraz art. 6,
– przepisów art. 12 oraz 13 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej),
wymogu nr 7 z części B Załącznika do dyrektywy 2002/20/WE (dyrektywy o
zezwoleniach), stosowanego na mocy art. 6 ust. 1 wspomnianej dyrektywy, oraz art.
5
27, 28 i 30 dyrektywy 2002/22/WE (dyrektywy o usłudze powszechnej), a także
stosownych przepisów dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony
prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i
łączności elektronicznej)(25)
, które nakładają obowiązki na przedsiębiorstwa inne
aniżeli te, które zostały wskazane jako posiadające znaczącą pozycję rynkową,
albo
– zobowiązań wynikających z prawa międzynarodowego,
krajowe organy regulacyjne nie będą nakładały obowiązków określonych w art. 9-
13 na operatorów, którzy nie zostali wskazani zgodnie z ust. 2.
Artykuł 13
1. Krajowe organy regulacyjne mogą nałożyć na operatorów, zgodnie z art. 8,
obowiązki związane ze zwrotem kosztów oraz kontrolą cen, w tym obowiązki
związane z określaniem cen w zależności od ponoszonych kosztów oraz obowiązki
dotyczące systemów księgowania kosztów, w odniesieniu do udostępniania
szczególnych rodzajów wzajemnych połączeń lub dostępu, jeżeli przeprowadzona
analiza rynku wskazuje, że dany operator mógłby, w przypadku braku efektywnej
konkurencji, utrzymywać ceny na stosunkowo wysokim poziomie albo wymuszać ze
szkodą dla użytkowników końcowych. Krajowe organy regulacyjne będą miały na
uwadze dokonane przez operatora inwestycje oraz umożliwią mu uzyskanie zwrotu
stosowanej części użytego kapitału, uwzględniając poniesione ryzyko.
[…]
3. Jeżeli dany operator ma obowiązek określania cen w zależności od
kosztów, to na nim spoczywa ciężar dowodu, że należności są określone w
zależności od kosztów, uwzględniając stopę zwrotu inwestycji. W celu obliczenia
kosztów skutecznego świadczenia danej usługi krajowe organy regulacyjne mogą
zastosować metody księgowania kosztów inne od tych, które stosuje
przedsiębiorstwo. Krajowe organy regulacyjne mogą zażądać od danego operatora
całościowego uzasadnienia stosowanych cen, a w razie potrzeby - odpowiedniego
dostosowania tych cen.
[…]
6
III. Prawo polskie
Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r.- Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r. nr
171, poz. 1800, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji)
Art. 79 ust. 1 (przepis wdrażający art. 28 dyrektywy 2002/22)
Operator publicznej sieci telefonicznej zapewnia użytkownikom końcowym
swojej sieci oraz użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich
możliwość, w przypadku gdy jest to technicznie i ekonomicznie wykonalne,
zrealizowania połączenia do numeru niegeograficznego na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków, gdy wywoływany abonent
ograniczył połączenia przychodzące od użytkowników końcowych zlokalizowanych
w poszczególnych obszarach geograficznych.
Art. 27 ust. 2 (przepis wdrażający art. 5 dyrektywy 2002/19)
W przypadku niepodjęcia negocjacji, odmowy dostępu telekomunikacyjnego
przez podmiot do tego obowiązany lub niezawarcia umowy w terminie, o którym
mowa w ust. 1, każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o
wydanie decyzji w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia
warunków współpracy.
Art. 28 ust. 1 (przepis wdrażający art. 5 dyrektywy 2002/19)
Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w terminie
90 dni od dnia złożenia wniosku, o którym mowa w art. 27 ust. 2, biorąc pod uwagę
następujące kryteria:
1) interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych;
2) obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych;
3) promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych;
4) charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość
wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów
dostępu telekomunikacyjnego, zarówno zaproponowanych przez przedsiębiorców
telekomunikacyjnych będących stronami negocjacji, jak też mogących stanowić
rozwiązania alternatywne;
7
5) zapewnienie:
a) integralności sieci oraz interoperacyjności usług,
b) niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego,
c) rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;
6) pozycje rynkowe przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których sieci są
łączone;
7) interes publiczny, w tym ochronę środowiska;
8) utrzymanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej.
IV. Przebieg postępowania
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu) decyzją z 6 maja
2009 r. ustalił warunki współpracy oraz zasady rozliczeń za usługi dostępu
użytkowników sieci P. S.A. (powód) do usług sieci inteligentnej realizowanych za
pośrednictwem sieci T. P. S.A. (zainteresowany) w zakresie numeracji 0800, 0801
oraz 0804 (numery niegeograficzne). W decyzji Prezes Urzędu określił wzajemne
zobowiązania stron, warunki techniczne wykonywania decyzji, zasady
postępowania reklamacyjnego oraz zasady rozliczeń za świadczone usługi. W
szczególności zaś Prezes Urzędu ustalił opłatę na rzecz powoda wnoszoną przez
zainteresowanego za minutę połączenia przychodzącego z sieci P.S.A. do sieci TP
S.A. na numery usług 0800 w sieci TP S.A. w wysokości symetrycznej do stawki
MTR (mobile termination rate), jaką każdorazowo zobowiązany jest stosować
powód w rozliczeniach za zakańczanie połączeń we własnej sieci. Opłaty na rzecz
powoda za minutę połączenia przychodzącego z sieci powoda do sieci
zainteresowanego na numery 0801 oraz 0804 Prezes Urzędu ustalił na poziomie
50% stawki MTR.
Decyzja Prezesa Urzędu została wydana na podstawie art. 28 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego (dalej jako PT), po fiasku negocjacji między P.S.A. a TP S.A.
w sprawie umowy dotyczącej świadczenia ww. usług. W uzasadnieniu decyzji
Prezes Urzędu powołał się na obowiązek ciążący na powodzie na mocy art. 79 ust.
1 PT oraz wskazał, że podstawową kwestią sporną uniemożliwiającą zawarcie
umowy była kwestia rozliczeń za rozpoczęcie połączenia z sieci ruchomej powoda.
Prezes Urzędu wyraził pogląd, że w przypadku rozpoczęcia połączenia
8
zaangażowane są te same zasoby sieciowe, co w przypadku zakończenia
połączenia. Opłata za zakończenie połączenia została ustalona decyzją MTR.
Prezes Urzędu ustalił w rezultacie stawkę za rozpoczęcie połączenia w sieci
powoda, kierowanego do sieci zainteresowanego na takim samym poziomie jak za
zakańczanie połączenia w sieci powoda.
Odnosząc się do zarzutu powoda dotyczącego braku podstaw do
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w oparciu o przepisy krajowe implementujące
art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/19 Prezes Urzędu wskazał, że z przepisu tego wynika,
że obowiązek negocjowania ciąży na wszystkich operatorach sieci publicznych, ale
tylko w zakresie wzajemnych połączeń. Odpowiednikiem wzajemnego połączenia
jest w Prawie telekomunikacyjnym pojęcie połączenia sieci. Zawarty w definicji
wzajemnych połączeń zwrot „dostęp do usług dostarczanych przez innego
przedsiębiorcę telekomunikacyjnego” zawiera w sobie przedmiot decyzji Prezesa
Urzędu, tj. dostęp do usług informacyjnych. Decyzja Prezesa Urzędu zapewnia
abonentom powoda dostęp do usług dostarczanych przez innego przedsiębiorcę.
Prezes Urzędu podkreślił, że mógł wydać decyzję w niniejszej sprawie, ponieważ
dotyczy ona połączenia sieci, a z dyrektywy 2002/19 wynika obowiązek
negocjowania wzajemnych połączeń, zaś w przypadku fiaska negocjacji Prezes
Urzędu jest właściwy do wydania rozstrzygnięcia na podstawie przepisów
wdrażających art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19. Prezes Urzędu uznał za wadliwą
argumentację powoda, zgodnie z którą decyzje wydane w trybie art. 28 PT nie
mogą zostać oparte bezpośrednio na obowiązku ciążącym na powodzie na mocy
art. 79 ust. 1 PT, ponieważ zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 2 PT Prezes Urzędu przy
rozstrzyganiu sprawy ma obowiązek uwzględnienia obowiązków nałożonych na
przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym obowiązku ciążącego na
przedsiębiorcach telekomunikacyjnych na podstawie art. 79 ust. 1 PT.
Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem.
Sąd Okręgowy wyrokiem z 15 marca 2012 r., … 230/09 oddalił odwołanie.
Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że w niegeograficzne numery w sieci TP S.A. (080x)
nie są obsługiwane z sieci P. S.A., ponieważ obaj przedsiębiorcy nie mogli dojść do
porozumienia głównie z powodu rozbieżności co do zasad rozliczeń za połączenia.
Numery sieci inteligentnej w sieci zainteresowanego 080x są niewątpliwie
9
numerami niegeograficznymi, zatem powód ma – wynikający z art. 79 PT -
obowiązek zapewnienia swoim abonentom możliwości realizowania połączeń na te
numery. Z obowiązkiem nałożonym na przedsiębiorców telekomunikacyjnych na
podstawie art. 79 PT nie zostało w tym przepisie skorelowane wprost uprawnienie
Prezesa Urzędu do wyegzekwowania tego obowiązku. Przepis art. 79 PT
implementuje jednak art. 28 dyrektywy 2002/22. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że
przepis art. 28 dyrektywy 2002/22 ulegał zmianie. Dokonana zmiana wyraźnie
akcentuje, że korelatem obowiązku nałożonego na operatorów sieci publicznej jest
uprawnienie organu regulacyjnego do podjęcia wszelkich niezbędnych kroków
celem zapewnienia użytkownikom końcowym możliwości dostępu do usług
świadczonych na numerach niegeograficznych. Takim środkiem jest wydanie przez
organ regulacyjny decyzji zastępującej umowę o warunkach dostępu do numerów
niegeograficznych, gdy negocjacje operatorów nie doprowadziły do wykonania
nałożonego obowiązku.
Sąd Okręgowy uwzględnił, że co do zasady uprawnienia regulacyjne
krajowych organów regulacyjnych (dalej jako KOR), określone w dyrektywach z
2002 r., oparte są na zasadzie nakładania obowiązków regulacyjnych na
przedsiębiorców posiadających znaczącą pozycję rynkową. Taki tryb działania nie
może jednak dotyczyć sytuacji, gdy konkretny obowiązek nałożony jest na każdego
operatora niezależnie od zajmowanej pozycji na rynku. Takim obowiązkiem jest
obowiązek z art. 79 ust. 1 PT, wdrażający art. 28 dyrektywy 2002/22. Dla
zapewnienia wykonalności tego obowiązku należy w drodze wykładni
celowościowej stosować na zasadzie analogii przepisy dotyczące tzw. arbitrażu
Prezesa Urzędu, prowadzonego na podstawie przepisów wdrażających art. 5
dyrektywy 2002/19. Przepis ten upoważnia państwa członkowskie do wyposażanie
krajowych organów regulacyjnych w kompetencje do nakładania obowiązków na
przedsiębiorstwa, które kontrolują dostęp do użytkowników końcowych. Dyrektywa
2002/19, w szczególności zaś jej art. 5, implementowana jest przez art. 28 PT,
który przyznaje Prezesowi Urzędu prawo do wydawania decyzji w przedmiocie
dostępu telekomunikacyjnego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zasad rozliczeń między stronami,
Sąd Okręgowy wyjaśnił, że odwołanie się do stawki MTR było celowe. Taki model
10
rozliczeń został zaproponowany przez powoda w toku negocjacji z
zainteresowanym, zatem stawka symetryczna do stawki MTR musiała, w świetle
doświadczenia życiowego i powszechnie znanych zasad ekonomii, zapewniać
powodowi ekonomiczną zasadność realizacji połączeń na numerację 080x.
Logiczne w konsekwencji i uprawnione jest twierdzenie, że jest to stawka, która z
punktu widzenia rachunku opłacalności jest adekwatna do kosztów związanych ze
świadczeniem usługi rozpoczynania połączeń w sieci powoda.
P. S.A. zaskarżył wyrok Sądu pierwszej instancji apelacją, którą Sąd
Apelacyjny oddalił wyrokiem z 25 stycznia 2013 r., … 937/12.
Sądu drugiej instancji uznał, że zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy ma odpowiedź na pytanie, czy Prezes Urzędu był uprawniony do wydania
niniejszej decyzji, mimo że przepisy Prawa telekomunikacyjnego w sposób wyraźny
takiej kompetencji nie przewidują. Zaskarżona decyzja kreuje stosunek prawny
stanowiący element umowy o połączeniu sieci powoda i zainteresowanego w
zakresie numeracji 0800, 0801 i 0804. W myśl definicji zawartych w Prawie
telekomunikacyjnym oraz dyrektywie 2002/19 powód jest podmiotem
zobowiązanym do negocjacji umowy o dostępie w zakresie połączenia sieci.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego fakt istnienia ustawowego obowiązku prowadzenia
negocjacji uprawnia Prezesa Urzędu, w razie nie podjęcia stosownych negocjacji
lub ich fiaska, do wydania decyzji administracyjnej. Uprawnienie to istnieje
niezależnie od tego, czy dany operator został wyznaczony jako podmiot
posiadający znaczącą pozycję rynkową i nałożono na niego obowiązki regulacyjne.
Sąd Apelacyjny podzielił prounijną wykładnię przepisów Prawa
telekomunikacyjnego dokonaną przez Sąd pierwszej instancji. Treść art. 8 ust. 3
tiret 2 dyrektywy o dostępie, art. 12 i 13 dyrektywy 2002/21 oraz art. 27, 28 i 30
dyrektywy 2002/22 wskazuje na to, że przepisy te przewidziały możliwość
nakładania na operatorów określonych obowiązków niezależnie od tego, jaką
pozycję na danym rynku zajmują. Według Sądu Apelacyjnego, z art. 28 dyrektywy
2002/22 odczytanego łącznie z art. 4 ust. 1 i art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/21 wynika,
że krajowe organy regulacyjne mogą w okolicznościach takich jak w niniejszej
sprawie nakładać na operatora określone obowiązki bez względu na to, czy dany
operator został wskazany jako posiadający znaczącą pozycję na rynku. Przepis art.
11
28 dyrektywy 2002/22 został implementowany w treści art. 79 PT, który stanowi
jedną z podstaw prawnych uwzględnionych przez Prezesa Urzędu przy wydaniu
zaskarżonej decyzji.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących powiązania stawek za
rozpoczynanie połączenia na numery niegeograficzne ze stawką MTR
obowiązującą powoda, Sąd drugiej instancji uznał, że ustalenie wysokości tej
stawki w sposób tożsamy ze stawką za zakańczanie połączeń uzasadnione jest
wykorzystaniem tych samych zasobów sieciowych, generujących takie same koszty.
Powód nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie tezy przeciwnej. Prezes
Urzędu szczegółowo wyjaśnił natomiast, jakimi przesłankami kierował się,
wybierając model rozliczeń określony w decyzji. Ponadto, sposób rozliczeń przyjęty
w niniejszej sprawie jest zgodny z zasadami rozliczeń między powodem a innym
operatorem oraz pozostaje w zgodzie z propozycją powoda złożoną
zainteresowanemu w toku negocjacji.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości.
Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie licznych przepisów prawa krajowego,
w szczególności zaś art. 79 ust. 1 PT; art. 27 ust. 2 i art. 28 ust. 1 pkt 2 PT, a także
przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej dotyczących swobody działalności
gospodarczej, a także art. 18 PT w związku z art. 15 PT a także art. 7 ust. 3
dyrektywy 2002/21 oraz art. 8 ust. 4 dyrektywy 2002/19. Powód wniósł także o
skierowanie do TSUE pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni art. 8 ust. 3
tiret drugie w związku z art. 4 ust. 1, art. 5 ust. 1 zd. 1, art. 8 ust. 1 i 2, art. 12 ust. 1
lit. g) i i) oraz art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/19, a także art. 28 dyrektywy 2002/22
przez wyjaśnienie, czy powołane przepisy prawa unijnego pozwalają na wydawanie
przez krajowy organ regulacyjny decyzji rozstrzygającej spory bilateralne, związane
ze świadczeniem usługi dostępu do numerów niegeograficznych, bez potrzeby
uprzedniego nałożenia na tego operatora obowiązków regulacyjnych co do
zapewnienia dostępu w zakresie połączenia sieci celem świadczenia usług
rozpoczynania połączeń stanowiących podstawę realizacji połączeń do numerów
niegeograficznych w sieci wnioskodawcy (art. 12 dyrektywy 2002/19) oraz co do
sposób ustalenia stawki za takie połączenia (art. 13 dyrektywy 2002/19), a także
poprzez wyjaśnienie, czy dopuszczalne jest rozstrzygniecie sporu między
12
operatorskiego przez krajowe organy regulacyjne w oparciu o art. 26a i art. 27 ust.
2 PT, które zdaniem powoda stanowią wyraz nieprawidłowe implementacji art. 4 ust.
1 oraz art. 5 ust. 1 i 4 dyrektywy 2002/19.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Rozstrzygnięcie o zasadności skargi kasacyjnej P. S.A. wymaga
uprzedniego rozwiązania kwestii dotyczących wykładni prawa Unii Europejskiej
wskazanych w sformułowanych powyżej pytaniach prejudycjalnych.
Pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczy obowiązku prounijnej wykładni prawa
krajowego w okolicznościach faktycznych takich jak w niniejszej sprawie, z uwagi
na wątpliwości Sądu Najwyższego co do zakresu normowania prawa unijnego.
Sąd Najwyższy zwraca uwagę, że rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Sądu
Apelacyjnego zaskarżonym skargą kasacyjną przez powoda opiera się na
prounijnej wykładni przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Wykładnia ta
ukierunkowana jest, jak wynika to z uzasadnienia orzeczenia Sądu drugiej instancji,
na realizację celu art. 28 dyrektywy 2002/22 w pierwotnym brzmieniu. Sąd
Najwyższy uznaje zastosowany przez Sąd drugiej instancji sposób interpretacji
przepisów prawa polskiego za wzorcowy z punktu widzenia realizacji obowiązku
prounijnej wykładni oraz zapewnienia skuteczności prawu unijnemu w krajowym
porządku prawnym. Wątpliwości Sądu Najwyższego wywołuje jednak kwestia, czy
w okolicznościach niniejszej sprawy można mówić o obowiązku prounijnej wykładni
przepisów Prawa telekomunikacyjnego w celu zapewnienia realizacji obowiązku, o
którym mowa w art. 28 dyrektywy 2002/22 w pierwotnym brzmieniu.
Z orzecznictwa TSUE wynika dla Sądu Najwyższego, że obowiązek
prounijnej wykładni prawa krajowego spoczywa na sądach krajowych wówczas, gdy
przepisy prawa krajowego stosowane przez sąd krajowy wchodzą w zakres
normowania prawa unijnego (wyrok TSUE z 23 kwietnia 2009 r. w sprawach
połączonych od C-378/07 do C-380/07 Kiriaki Angelidaki i in., Zb. Orz. 2009, s. I-
3071, pkt 197 i powołane tam orzecznictwo). Także przepisy Karty Praw
Podstawowych znajdują zastosowanie do państw członkowskich wyłącznie w
zakresie, w jakim wdrażają prawo UE (wyrok TSUE z 22 maja 2014 r. w sprawie
13
C-56/13 Érsekcsanádi Mezőgazdasági Zrt, pkt 54 i powołane tam orzecznictwo). W
niniejszej sprawie istotny jest zakres temporalny i przedmiotowy prawa Unii
Europejskiej.
Zakres temporalny prawa unijnego ma znaczenie z uwagi na zmiany
dyrektywy 2002/22, jakie miały miejsce w okresie między wydaniem decyzji
Prezesa Urzędu a wyrokowaniem przez Sąd Apelacyjny. Decyzja Prezesa Urzędu
została wydana przed wejściem w życie nowelizacji dyrektywy 2002/22 oraz przed
upływem terminu implementacji znowelizowanej dyrektywy do prawa krajowego.
Zgodnie ze stanowiskiem TSUE „ciążący na sądach krajowych ogólny obowiązek
dokonywania wykładni prawa krajowego w sposób zgodny z dyrektywą powstaje z
chwilą upływu terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy” (wyrok TSUE z 23
kwietnia 2009 r. w sprawach połączonych od C-378/07 do C-380/07 Kiriaki
Angelidaki i in., pkt 201 i powołane tam orzecznictwo). Dlatego, w ocenie Sądu
Najwyższego, w niniejszej sprawie nie można odwołać się do zasady
natychmiastowego działania prawa unijnego w rozumieniu przyjętym m.in. w
wyroku TSUE z 29 stycznia 2002 r. w sprawie C-162/00 Pokrzeptowicz-Meyer (Rec.
2002, s. I-1049). Jeżeli w konsekwencji przyjmie się, że zastosowanie w niniejszej
sprawie znajdował przepis art. 28 dyrektywy 2002/22 w pierwotnym brzmieniu,
wówczas pojawiają się wątpliwości co do zakresu przedmiotowego tego przepisu w
kontekście realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 79 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego i obowiązku prounijnej wykładni prawa krajowego w niniejszej
sprawie.
Art. 28 dyrektywy 2002/22 w pierwotnym brzmieniu (relewantnym w ocenie
Sądu Najwyższego w świetle unijnych zasad prawa temporalnego) odnosił się tylko
do zapewnienia użytkownikom końcowym z innych Państw Członkowskich
możliwości dostępu do numerów niegeograficznych w innych państwach. Przepis
art. 28 dyrektywy 2002/22 w pierwotnym brzmieniu nie stanowił o zapewnieniu
możliwości połączeń na numery niegeograficzne przez użytkowników końcowych z
tego samego państwa członkowskiego. Literalnie rozumiany art. 28 dyrektywy
2002/22 w brzmieniu pierwotnym nie kreuje – w ocenie Sądu Najwyższego -
obowiązku prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego w takich sprawach jak
niniejsza. Decyzja Prezesa Urzędu wydana w niniejszej sprawie nie ma na celu
14
zapewnienia dostępu do połączeń na numery niegeograficzne użytkownikom
końcowym z innych państw członkowskich. Dopiero art. 28 dyrektywy 2002/22 w
nowym brzmieniu upoważnia KOR do podejmowania wszelkich niezbędnych
kroków do zapewnienia użytkownikom końcowym możliwości dostępu do usług
wykorzystujących numery niegeograficzne oraz możliwość korzystania z takich
usług.
W ocenie Sądu Najwyższego, mając na względzie zasady unijnego prawa
intertemporalnego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma – prima facie -
obowiązku prounijnej wykładni przepisów Prawa telekomunikacyjnego w celu
zapewnienia realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 28 dyrektywy 2002/22 w
pierwotnym brzmieniu, chyba że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
przyjmie, iż wykładni art. 28 dyrektywy 2002/22 w pierwotnym brzmieniu należy
dokonywać w ten sposób, że wynikający z tego przepisu obowiązek realizowany
jest przez każdą decyzję krajowego organu regulacyjnego, która choćby pośrednio i
potencjalnie obejmuje swą treścią użytkowników końcowych z innych państw
członkowskich, którzy mogą korzystać z usługi rozpoczynania połączenia w sieci
operatora takiego jak powód w czasie przebywania w Polsce na podstawie umów
roamingowych zawartych przez ich macierzystych operatorów (kwestii tej dotyczy
jedno z pytań prejudycjalnych Sądu Najwyższego w sprawie C-3/14 Polska
Telefonia Cyfrowa). Dopiero w nowym brzmieniu przepis art. 28 dyrektywy 2002/22
odpowiada treści art. 79 Prawa telekomunikacyjnego (w zakresie obowiązku,
którego dotyczy niniejsze pytanie).
W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pierwsze pytanie, Sąd Najwyższy
uważa za konieczne udzielenie przez TSUE odpowiedzi na drugie pytanie
dotyczące tego, czy do realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 28 dyrektywy
2002/22 można wykorzystać art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19.
Wydana w niniejszej sprawie decyzja Prezesa Urzędu ustaliła warunki
współpracy oraz zasady rozliczeń za usługi dostępu użytkowników sieci powoda do
usług sieci inteligentnej realizowanych za pośrednictwem sieci TP S.A. Jest to więc
decyzja dotycząca połączenia sieci. Decyzja została wydana w celu zapewnienia
użytkownikom końcowym sieci powoda dostępu do usług świadczonych przez
innych przedsiębiorców na sieci TP S.A. W ocenie Sądu Najwyższego, decyzja
15
Prezesa Urzędu mieści się w zakresie pojęcia „wzajemne połączenia” z art. 2 b)
dyrektywy 2002/21. Kierując drugie pytanie prejudycjalne Sąd Najwyższy miał także
na względzie, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma znaczenia art. 4
dyrektywy 2002/19, który dotyczy obowiązku negocjowania przez określoną
kategorię przedsiębiorstw telekomunikacyjnych (operatorów publicznych sieci
łączności), lecz art. 5 dyrektywy 2002/19, który dotyczy postępowania
arbitrażowego przed Prezesem Urzędu.
Przepis art. 5 ust. 4 dyrektywy 2002/19 nakłada na państwa członkowskie
obowiązek zapewnienia, by KOR mógł interweniować na wniosek lub z własnej
inicjatywy w celu zapewnienia wzajemnych połączeń w przypadku braku
porozumienia między przedsiębiorcami. Z kolei art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19
upoważnia krajowe organy regulacyjne do podejmowania różnego rodzaju środków
celem zapewnienia wzajemnych połączeń. Zdaniem Sądu Najwyższego, przepis
art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19 nie wymienia enumeratywnie środków, jakie mogą
podejmować KOR. Ze środków tych krajowe organy regulacyjne mogą korzystać „w
razie potrzeby”. W ocenie Sądu Najwyższego, „potrzeba” taka zachodzi w braku
porozumienia między przedsiębiorstwami.
Nie ulega wątpliwości, że środki w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy
2002/19 mogą być podejmowane zarówno względem przedsiębiorstw o znaczącej
pozycji na rynku, jak i innych przedsiębiorstw (art. 5 ust. 1 zd. 2). Dlatego w ocenie
Sądu Najwyższego KOR może nałożyć na przedsiębiorstwo, które nie zostało
wyznaczone jako przedsiębiorstwo posiadające znaczącą pozycję rynkową na
rynku rozpoczynania połączeń z jego sieci, obowiązki na podstawie przepisów
krajowych wdrażających art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19.
Zdaniem Sądu Najwyższego, zasadne jest rozważenie przez TSUE
rozszerzającej wykładni pojęcia „wzajemnych połączeń”. Wykładnia ta powinna
zmierzać do tego, by art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19 obejmował swym zakresem
nie tylko sytuacje, w których sieci dwóch przedsiębiorstw nie zostały ze sobą w
ogóle połączone, skutkiem czego użytkownicy końcowi jednej sieci nie mogą
wykonywać połączeń do użytkowników końcowych drugiej sieci. W ocenie Sądu
Najwyższego, ze względu na cele wymienione w art. 8 dyrektywy 2002/21
wskazane jest, by art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19 interpretować w ten sposób, że
16
krajowe organy regulacyjne mogą interweniować na podstawie tego przepisu także
wówczas, gdy sieci dwóch operatorów są już ze sobą połączone, ale ze względu na
brak porozumienia między operatorami „wzajemne połączenia” nie obejmują takich
usług, do których użytkownicy końcowi powinni mieć zapewniony dostęp. W
okolicznościach niniejszej sprawy oznaczałoby to, że wykładni art. 5 ust. 1
dyrektywy 2002/19 należy dokonywać w taki sposób, że w przypadku potrzeby
wyegzekwowania realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 28 dyrektywy 2002/22,
krajowy organ regulacyjny mógłby wydać decyzję zastępującą umowę między
przedsiębiorstwami.
Wątpliwości interpretacyjne powzięte przez Sąd Najwyższy przy wykładni
przepisów prawa unijnego wymienionych w drugim pytaniu prejudycjalnym wynikają
dodatkowo z konieczności uwzględnienia przy wykładni dyrektyw składających się
na unijne prawo telekomunikacyjne wolności prowadzenia działalności
gospodarczej jako prawa podstawowego uznanego w art. 16 Karty Praw
Podstawowych. Wykładnia dyrektywy musi uwzględniać prawa podstawowe (wyrok
TSUE z 18 lipca 2013 r. w sprawie C-426/11 Mark Alemo-Herron i in., pkt 31).
Także prounijna wykładnia prawa krajowego musi uwzględniać znaczenie
relewantnych dla rozstrzygnięcia sprawy praw podstawowych uznanych w KPP
(wyrok TSUE z 4 czerwca 2013 r. w sprawie C-300/11 ZZ, pkt 51). Odwołanie się
do art. 16 KPP jest dodatkowo uzasadnione zarzutami skargi kasacyjnej powoda.
Powód podniósł bowiem zarzut naruszenia krajowych przepisów konstytucyjnych
dotyczących wolności prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie Sądu
Najwyższego, w przypadku pozytywnej odpowiedzi TSUE na pierwsze pytanie
prejudycjalne, przy wykładni art. 5 dyrektywy 2002/19 stosować należy art. 16 KPP
w związku z art. 51 ust. 1 KPP. Wolność prowadzenia działalności gospodarczej z
art. 16 KPP należy zaś do tych praw podstawowych, które wywodzą się ze
wspólnych tradycji konstytucyjnych Państw Członkowskich, zatem przepis ten
należy interpretować zgodnie z tymi tradycjami (art. 52 ust. 4 KPP).
Przepis art. 16 KPP uznawany jest za jeden z przepisów dotyczących
podstaw ustroju gospodarczego Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE
zwrócono uwagę, że w sformułowaniu art. 16 KPP odróżnia się uznaną w nim
wolność od innych podstawowych wolności z tytułu II KPP. Wolność prowadzenia
17
działalności gospodarczej w rezultacie bliższa jest prawom podstawowym, do
których odnosi się tytuł IV KPP (wyrok TSUE z 22 stycznia 2013 r. w sprawie
C-283/11 Sky Österreich GmbH, pkt 46). Prawo z art. 16 KPP obejmuje wolność
prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej, swobodę zawierania umów i
wolność konkurencji (wyroki TSUE z 17 października 2013 r. w sprawie C-101/12
Herbert Schaible, pkt 25; z 18 lipca 2013 r. w sprawie C-426/11 Mark Alemo-Herron
i in., pkt 32; z 22 stycznia 2013 r. w sprawie C-283/11 Sky Österreich, pkt 42).
Konkretyzując te ogólne sformułowania TSUE wskazał, że „wolność prowadzenia
działalności gospodarczej obejmuje […] w szczególności prawo każdego
przedsiębiorstwa, by dysponować swobodnie, w granicach odpowiedzialności za
własne działania, należącymi do niego zasobami gospodarczymi, technicznymi i
finansowymi.” (wyrok TSUE z 27 marca 2014 r. w sprawie C-314/12 UPC Telekabel
Wien GmbH, pkt 49).
Sąd Najwyższy ma na względzie, że w dotychczasowym orzecznictwie
TSUE nie sprecyzowano istoty wolności prowadzenia działalności gospodarczej,
ani nie zdefiniowano jej nienaruszalnego jądra, jak ma to miejsce w przypadku
niektórych praw podstawowych w konstytucjach krajowych. Sposób sformułowania
art. 16 KPP powoduje, że wolność prowadzenia działalności gospodarczej może
podlegać różnorodnym ingerencjom władz publicznych, które mają prawo
ustanowić w interesie ogólnym ograniczenia w korzystaniu z tej wolności (zamiast
wielu zob. wyroki TSUE z 22 stycznia 2013 r. w sprawie C-283/11 Sky Österreich
GmbH, pkt 46; wyrok TSUE z 17 października 2013 r. w sprawie C-101/12 Herbert
Schaible, pkt 28). Wolność prowadzenia działalności gospodarczej jako prawo
podstawowe nie jest traktowana przez TSUE jako uprawnienie bezwzględne, lecz
powinna być rozpatrywana w świetle swojej funkcji społecznej (wyrok TSUE z 22
stycznia 2013 r. w sprawie C-283/11 Sky Österreich GmbH, pkt 45 i powołane tam
orzecznictwo). Zgodnie z wynikającym z orzecznictwa TSUE standardem,
ograniczenia praw podstawowych są dopuszczalne, jeżeli 1) zostały przewidziane
w ustawie; 2) szanują istotę prawa podstawowego; 3) respektują zasadę
proporcjonalności, to jest są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu
ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych
osób (wyrok TSUE z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-390/12 Roberta Pflegera, pkt
18
58). Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest
odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów oraz by wybierać
rozwiązania najmniej restrykcyjne (wyrok TSUE z 17 października 2013 r. w
sprawie C-101/12 Herbert Schaible, pkt 29). W niniejszej sprawie chodzi zatem o
dostarczenie wskazówek, jakimi należy się kierować przy wyznaczaniu granic dla
krajowych organów regulacyjnych przy korzystaniu z przysługujących im
kompetencji do kształtowania treści umów łączących przedsiębiorstwa działające
na rynku telekomunikacyjnym.
Wątpliwości Sądu Najwyższego budzi praktyczne znaczenie, jakie należy
nadać art. 16 KPP przy wykładni i stosowaniu przepisów unijnego prawa
telekomunikacyjnego. Źródłem tych wątpliwości są poglądy wyrażone w
uzasadnieniu wyroku TSUE z 12 listopada 2009 r. w sprawie C-192/08 TeliaSonera
Finland Oyj (Zb. Orz. 2009, s. I-10717). W orzeczeniu tym brak co prawda
bezpośredniego nawiązania do art. 16 KPP, bądź wolności prowadzenia
działalności gospodarczej jako zasady ogólnej prawa unijnego, jednakże poglądy
prawne TSUE zawarte w tym wyroku opierają się na zadeklarowanej w art. 3 ust. 1
dyrektywy 2002/19 swobodzie negocjowania i zawierania umów oraz celach
dyrektywy 2002/19 wyrażonych w jej preambule (pkt 39). W konsekwencji TSUE
uznał, że przewidziany w art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/19 obowiązek negocjowania
stanowi wyjątek od zasady swobody zawierania umów przez przedsiębiorstwa nie
mające znaczącej pozycji rynkowej i powinien być interpretowany zwężająco.
Analogicznie należałoby w konsekwencji wykładać art. 5-8 dyrektywy 2002/19 przy
określaniu uprawnień krajowych organów regulacyjnych. Co prawda TSUE w
powołanym powyżej wyroku podkreślił, że art. 5 ust. 4 dyrektywy 2002/19 pozwala
KOR interweniować w braku porozumienia, ale do rozstrzygnięcia pozostaje, czy
przepis art. 5 dyrektywy 2002/19 można interpretować w ten sposób, że KOR
uprawniony jest do wydania decyzji zastępującej umowę między dwoma
przedsiębiorstwami w celu zapewnienia użytkownikom końcowym jednego
przedsiębiorstwa korzystania z usług świadczonych na numerach
niegeograficznych w sieci drugiego przedsiębiorstwa. (gdy art. 5 ust. 1 akapit drugi
lit. a) dyrektywy 2002/19 został wyłożony przez TSUE, jako pozwalający na
19
nałożenie przez KOR obowiązku wzajemnego połączenia sieci wyłącznie w celu
zapewnienia możliwości połączenia typu koniec-koniec, pkt 59).
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w niniejszej sprawie można
dopatrzeć się kolizji między prawami podstawowymi uznanymi w art. 16 KPP oraz
w art. 38 KPP. Zgodnie zaś ze stanowiskiem TSUE w przypadku zbiegu praw i
wolności podstawowych chronionych w porządku prawnym Unii, oceny ewentualnej
nieproporcjonalności ingerencji w prawo podstawowe należy dokonywać w sposób
pozwalający pogodzić wymagania związane z ochroną poszczególnych praw i
wolności i zachować między nimi odpowiednią równowagę (wyrok TSUE z 22
stycznia 2013 r. w sprawie C-283/11 Sky Österreich GmbH, pkt 60). Z kolei w
przypadku kolizji między kilkoma prawami podstawowymi „państwa członkowskie
przy transpozycji dyrektywy muszą opierać się na takiej wykładni tej dyrektywy,
która pozwoli na zapewnienie odpowiedniej równowagi między mającymi
zastosowanie prawami podstawowymi chronionymi przez porządek prawny Unii”
(wyrok TSUE z 27 marca 2014 r. w sprawie C-314/12 UPC Telekabel Wien GmbH,
pkt 46). Jednocześnie TSUE zdaje się przypisywać szczególną wagę ochronie
interesów konsumentów uznając, że realizacja tego celu (a także prawa
podstawowego z art. 38 KPP) może „uzasadniać negatywne konsekwencje
gospodarcze, nawet poważne, dla określonych podmiotów gospodarczych” (wyrok
TSUE z 31 stycznia 2013 r. w sprawie C-12/11 Denise McDonagh, pkt 48).
Odnosząc powyższe poglądy prawne do wykładni przepisów prawa unijnego
wskazanych w treści drugiego pytania prejudycjalnego, Sąd Najwyższy wskazuje,
że wydanie przez KOR decyzji zastępującej umowę między przedsiębiorstwami
telekomunikacyjnymi można traktować jako ograniczenie wolności prowadzenia
działalności gospodarczej. Decyzje krajowych organów regulacyjnych wydawane
na podstawie art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19 stanowią ingerencję w swobodę
zawierania umów. Swoboda ta nie stanowi samodzielnej zasady ogólnej prawa
unijnego, ani samoistnego prawa podstawowego uznanego w KPP, nie mniej
stanowi jeden z elementów wolności prowadzenia działalności gospodarczej.
Potwierdza to jednoznacznie orzecznictwo TSUE (wyrok TSUE z 10 lipca 1991 r. w
sprawie C-90/90 Neu i in. p. Secrétaire d'État à l'Agriculture et à la Viticulture, Rec.
1991, s. I-3617, pkt 13) oraz Wyjaśnienia do KPP.
20
Ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej wynikające z
wykładni art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19 dopuszczającej interwencję KOR w celu
realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 28 dyrektywy 2002/22 może jednak
spełniać przesłanki, o których mowa w art. 52 ust. 1 KPP. Ograniczenie wolności
prowadzenia działalności gospodarczej uzasadnione jest celem ogólnym w postaci
zwiększenia zakresu wyboru dla konsumentów oraz poszerzeniu możliwości
prowadzenia działalności gospodarczej przez inne podmioty (opinia RG Colomera
w sprawie C-192/08 TeliaSonera Finland Oyj, pkt 88). Według Sądu Najwyższego,
interwencja krajowego organu regulacyjnego podjęta na podstawie art. 5 ust. 1
dyrektywy 2002/19 i przybierająca postać decyzji zastępującej umowę między
przedsiębiorstwami, w której określone zostają warunki świadczenia usług oraz
zasady rozliczeń jest także proporcjonalna, gdy ma miejsce wówczas, gdy
przedsiębiorstwa prowadziły negocjacje, które zakończyły się fiaskiem z uwagi na
niemożność osiągnięcia kompromisu w zakresie rozliczeń. Z tego powodu, zdaniem
Sądu Najwyższego, tego rodzaju decyzja KOR nie narusza także istoty wolności
prowadzenia działalności gospodarczej, o ile treść decyzji KOR opiera się na
propozycjach składanych przez same przedsiębiorstwa w toku negocjacji
prowadzonych bez udziału KOR i w maksymalnie możliwym stopniu uwzględnia te
propozycje w zakresie, w jakim pozwala na to konieczność ochrony prawa
podstawowego z art. 38 KPP oraz realizacji celów regulacyjnych.
Trzecie pytanie prejudycjalne zawiera wniosek o wykładnię art. 8 ust. 3
dyrektywy 2002/19. W przepisie tym wymieniono zarówno art. 5 ust. 1 dyrektywy
2002/19, jak i art. 28 dyrektywy 2002/22. Trzecie pytanie zmierza do
rozstrzygnięcia podnoszonych przez powoda wątpliwości, pominiętych w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dotyczących wprowadzenia przez KOR na
rynku, którego nie poddano analizie pod kątem występowania znaczącej pozycji
rynkowej, stawki MTR określonej dla rynku, na którym przedsiębiorstwo zostało
uznane za przedsiębiorstwo posiadające znaczącą pozycję na rynku i na którym
musi stosować ceny zorientowane na koszty.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19 krajowe organy regulacyjne nie
będą nakładały obowiązków określonych w art. 9-13 dyrektywy 2002/19 na
operatorów, którzy nie zostali wskazani, jako posiadający znaczącą pozycję na
21
danym rynku. Jednocześnie z art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19 wynika, że przepis
ten nie narusza art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19 oraz art. 28 dyrektywy 2002/22.
Art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19 można zatem interpretować dwojako. Z jednej
strony można przyjąć, że przepis ten wyłącza możliwość nakładania na
przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie posiadających znaczącej pozycji
rynkowej obowiązków wymienionych w art. 9-13 dyrektywy 2002/19. Z drugiej
strony można uznać, że przepis ten pozwala na nakładanie obowiązków, o których
mowa w art. 9-13 dyrektywy także na przedsiębiorców nie posiadających znaczącej
pozycji rynkowej, o ile jest to objęte zakresem normowania art. 5 ust. 1 dyrektywy
2002/19. Ta druga wykładnia jest, zdaniem Sądu Najwyższego, właściwa z punktu
widzenia realizacji celów dyrektywy 2002/19 i dyrektywy 2002/22. Przepis art. 5 ust.
1 zd. 1 dyrektywy 2002/19 nakłada na krajowe organy regulacyjne obowiązek
zapewnienia odpowiedniego dostępu i wzajemnych połączeń oraz
interoperacyjności usług w sposób służący realizacji celów wymienionych w tym
przepisie. Zgodnie zaś z art. 5 ust. 1 zd. 2 dyrektywy 2002/19, niezależnie od tego,
czy KOR ma do czynienia z przedsiębiorcą o znaczącej pozycji rynkowej, KOR
mogą nakładać – realizując obowiązki wymienione w zd. 1 – różne obowiązki, które
nie zostały wymienione enumeratywnie („w szczególności”).
Wątpliwości dotyczące wykładni art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19 odnoszą się
do znaczenia, jakie należy nadać zwrotowi „nie naruszając”: czy oznacza on, że
KOR mogą nakładać na przedsiębiorców nie mających znaczącej pozycji na rynku
tylko takie obowiązki, które wynikają z przepisów wyliczonych w tiret ust. 3, czy też
KOR mogą nakładać na takich przedsiębiorców także obowiązki, o których mowa w
art. 8-13 dyrektywy 2002/19, o ile jest to konieczne do realizacji obowiązków
wynikających z przepisów, do których art. 8 ust. 3 odsyła w poszczególnych tiret.
Zdaniem Sądu Najwyższego, z punktu widzenia realizacji celów unijnych dyrektyw
telekomunikacyjnych ta druga wykładnia zdaje się właściwsza.
Konieczność rozstrzygnięcia trzeciego pytania prejudycjalnego jest
dodatkowo uzasadniona potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie o granice
interwencji KOR w odniesieniu do ustalania cen w umowach łączących
przedsiębiorstwa nie posiadające znaczącej pozycji rynkowej. Zgodnie bowiem z
poglądami TSUE wolność prowadzenia działalności gospodarczej z art. 16 KPP
22
obejmuje nie tylko swobodę wyboru partnera handlowego, ale także swobodę
określenia ceny świadczonych usług (wyrok TSUE z 22 stycznia 2013 r. w sprawie
C-283/11 Sky Österreich GmbH, pkt 43).
Przepis art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19 rozumiany w ten sposób, że KOR
może wydać decyzję, w której ingeruje nie tylko w swobodę wyboru partnera
handlowego, ale także swobodę kształtowania cen, stanowi ingerencję w wolność
prowadzenia działalności gospodarczej. Interwencja ta uzasadniona jest,
analogicznie jak wskazano wcześniej, względami dotyczącymi przede wszystkim
ochrony interesów konsumentów, których praw dotyczy art. 38 KPP. Ingerencja ta
nie narusza istoty wolności prowadzenia działalności gospodarczej, gdyż ceny
zorientowane na koszty, jakie przedsiębiorstwo posiadające znaczącą pozycję
rynkową ma stosować z tytułu świadczenia usługi zakańczania połączenia w jego
sieci, uwzględniają pewien minimalny poziom rentowności. Interwencja KOR zdaje
się także spełniać pozostałe wymogi testu proporcjonalności w sytuacji, gdy
decyzja KOR określająca zasady rozliczeń z tytułu rozpoczynania połączeń
poprzez odwołanie do stawki MTR ustalonej dla innego rynku (rynku zakańczania
połączeń) opiera się na propozycjach składanych w toku negocjacji przez adresata
decyzji, a ponadto decyzja KOR wydawana jest w rezultacie fiaska negocjacji z
powodu niemożności osiągnięcia kompromisu w zakresie wzajemnych rozliczeń i
uwzględnia modelowe rozwiązania tej kwestii na rynku telekomunikacyjnym.
Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy uznaje za uzasadnione
wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem o
rozstrzygnięcie sformułowanych na wstępie pytań prejudycjalnych.