Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 grudnia 2009 r., o nr (...), w oparciu o art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik) oraz § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej Delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu z urzędu postępowania antymonopolowego wszczętego w dniu 25.06.2009r., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I. Na podstawie art. 10 uokik uznał za praktykę ograniczającą konkurencję, naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, zawarcie przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. oraz następujących „Partnerów" ww. przedsiębiorcy:

1. P. W., R. K. (1), D. O. i L. W. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą jako (...) w L.;

2. „(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w Ł.;

3. (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W.;

4. M. P. i B. P. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą jako (...) s.c. Handel i Usługi Komputerowe w K.;

5. P. M. i R. K. (2) prowadzących wspólnie działalność gospodarczą jako (...) s.c. w L.;

6. E. P. i R. P. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą jako (...) w K.;

7. J. K. prowadzącego działalność gospodarczą jako (...) w P.,

porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży i serwisowania programów komputerowych przeznaczonych dla klientów instytucjonalnych polegającego na bezpośrednim ustalaniu cen sprzedaży towarów, do czego doszło w drodze:

a) ustalenia minimalnych cen odsprzedaży produktów informatycznych (...) na rzecz klientów końcowych, poprzez przyjęcie w Umowach partnerskich na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) , iż Partner może dokonać odsprzedaży Produktów po cenach niższych od cen publikowanych przez (...), z upustem dla klienta nie większym niż marże handlowe uzyskane na poszczególnych produktach;

b) ustalenia „jednolitych cenników" na usługi instalacyjne i serwisowe świadczone przez „Partnerów" w ramach utworzonej przez (...) Sp. z o.o. Krajowej Sieci Serwisu

i nakazał zaniechania jej stosowania.

II. Na podstawie art 106 ust 1 pkt 1 uokik:

1. nałożył na (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. karę pieniężną płatną do budżetu państwa w wysokości 13 862 PLN (słownie złotych: trzynaście tysięcy osiemset sześćdziesiąt dwa);

(…)

z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 uokik w zakresie przedstawionym w pkt I.a. sentencji niniejszej decyzji.

III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik:

1. nałożył na (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. karę pieniężną płatną do budżetu państwa w wysokości 80 862 PLN (słownie złotych: osiemdziesiąt tysięcy osiemset sześćdziesiąt dwa);

(…)

z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 i uokik w zakresie przedstawionym w pkt I.b. sentencji niniejszej decyzji.

IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 uokik w związku z art. 80 tej ustawy, uwzględniając wynik przeprowadzonego postępowania antymonopolowego, postanowiono obciążyć niżej wskazanych przedsiębiorców kosztami tego postępowania i zobowiązać ich do zwrotu przedmiotowych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ten sposób, że:

1. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. uiści kwotę w wysokości 14 PLN (słownie złotych: czternaście);

(…).

(decyzja nr (...), k. 3-38).

Odwołanie od powyższej decyzji w dniu 18 stycznia 2010 r. (data stempla pocztowego) wniosła (...) Sp. z o.o. siedzibą w K., zaskarżając w całości pkt I oraz pkt II ppkt 1 oraz pkt III ppkt 1 oraz pkt IV ppkt 1 decyzji. Odwołująca wniosła o:

1.  zmianę decyzji w zaskarżonym zakresie poprzez stwierdzenie braku naruszeń ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów,

2.  ewentualnie o uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie.

Decyzji Prezesa UOKiK zarzucono:

1.  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a w szczególności:

a) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych będących podstawą dla wydania decyzji,

b) art. 233 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie dowolnej i błędnej oceny dowodów nie uwzględniającej dowodów przemawiających na korzyść strony odwołującej.

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności:

a) art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przyjęcie, iż sprawa ma charakter antymonopolowy,

b) art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji I konsumentów poprzez:

(i) przyjęcie, iż wprowadzenie przez strony do łączącej ich cywilnoprawnej umowy o współpracy - klauzuli antydumpingowej będącej powtórzeniem art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi porozumienie ograniczające konkurencję - w sytuacji, gdy klauzula antydumpingowa zakazywała dokonywania czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na odsprzedaży produktu poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców tworzących Krajową Sieć Serwisu (...) i nie miała na celu, ani nie skutkowała wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób konkurencji wewnątrz Krajowej Sieci Serwisu (...),

(ii) przyjęcie, iż posługiwanie się - adresowanymi jednocześnie do nabywców końcowych produktów informatycznych autorstwa (...), jak i do członków Krajowej Sieci Serwisu (...) - cennikami zawierającymi wykaz usług niezbędnych, a związanych z korzystaniem z programów autorstwa (...) (...) oraz zawierającymi zdefiniowanie uśrednionej w skali kraju wartości rynkowej tych usług - stanowi porozumienie ograniczające konkurencję - w sytuacji, gdy dokumenty te miały na celu jedynie określenie orientacyjnych całkowitych kosztów związanych z korzystaniem z produktów informatycznych (...) (...) i stanowiły punkt wyjścia dla negocjacji cenowych pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład (...) oraz nabywcami końcowymi produktów informatycznych (...) (...) i nie miały na celu, ani nie skutkowały wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób konkurencji wewnątrz Krajowej Sieci Serwisu (...),

c) art. 8 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez niezastosowanie instytucji zwolnienia indywidualnego skutkującego wyłączeniem opisanego w pkt I zaskarżonej decyzji Prezesa UOKiK porozumienia spod zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy pomimo zaistnienia przesłanek zastosowania zwolnienia opisanego w art. 8 ust. 1 ustawy - przy czym strona odwołująca zastrzega, iż zarzut naruszenia treści art. 8 ust. 1 ustawy podnosi wyłącznie z tzw. ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia zarzutów opisanych w pkt 2 lit. a - b odwołania.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zaskarżona decyzja jest wynikiem dowolnej (błędnej) oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - w szczególności nie uwzględnia ona szczegółowych wyjaśnień stron postępowania, które jednoznacznie wskazywały na brak naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w działaniu Krajowej Sieci Serwisu. W ocenie odwołującej się Spółki, organ administracyjny nie dokonał wszechstronnej oceny dowodów, a jego ocena materiału dowodowego narusza zasady doświadczenia życiowego i wykracza poza granice zasady swobodnej oceny dowodów będąc oceną dowolną - nie znajdującą potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Zdaniem Spółki (...), zaskarżona decyzja administracyjna narusza również treść art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż w jej ocenie, przepis ten nie znajduje zastosowania do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego niniejszej sprawy. Strona odwołująca zaprzeczyła faktowi zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego opisanego w pkt I zaskarżonej decyzji. Stwierdziła, że spór sądowy wszczęty na mocy niniejszego odwołania nie dotyczy stanu faktycznego sprawy, lecz przede wszystkim oceny zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego materiału dowodowego oraz wykładni treści art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy.

( odwołanie, k. 44-59).

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 września 2010 r. (data stempla pocztowego) Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W ocenie Prezesa Urzędu zarzuty odwołującego się nie zasługują na uwzględnienie, co uzasadnia wniosek o oddalenie odwołania jako niezasadnego.

( odpowiedź na odwołanie, k. 89-92).

(...) Sp. z o.o. została przejęta przez (...) SA w trybie art. 492 §1 pkt 1 k.s.h. (dalej powoływanie jako (...) bądź Spółka odpowiada zarówno (...) Sp. z o.o. i (...) SA).

( odpis z rejestru przedsiębiorców nr KRS (...), k. 152).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

(...) Sp z o.o. z siedzibą w K. była przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców pod nr KRS: (...).

(dowód: odpis aktualny z KRS, k. 152 akt sądowych).

Spółka ta została przejęta przez (...) S.A. z siedzibą w K. poprzez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ksh. Następca prawny odwołującej się Spółki - (...) S.A. jest wpisana do rejestru przedsiębiorców pod nr KRS: (...).

(dowód: informacja z KRS, k. 155-166 akt sądowych).

Spółka (...) została powołana dla obsługi sprzedaży i wdrożeń, koordynacji serwisu i usług posprzedażowych oraz prowadzenia marketingu produktów Przedsiębiorstwa Informatycznego (...) w K. (dalej: (...)). Przedsiębiorstwo to jest własnością L. S. — K., przedsiębiorcy działającego na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta K. pod nr (...). L. S. — K. jest prokurentem Spółki (...), zaś jej mąż posiada większość udziałów w Spółce.

(dowód: zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, k. 244-246 akt administracyjnych).

(...) od ponad 20 lat zajmował się produkcją oprogramowania komputerowego, między innymi, dla sektora ubezpieczeń, handlu, zarządzania, komunikacji, służby zdrowia, przemysłu, administracji i ekologii.

Umową o współpracy z 29 listopada 2004 r. dokonano podziału zadań pomiędzy (...) a Spółką (...) wytwarzał oprogramowanie komputerowe, zaś Spółka zajmowała się sprzedażą tego oprogramowania oraz kompleksową obsługą klientów krajowych i zagranicznych, którzy to oprogramowanie nabyli.

W umowie podano adresy stron internetowych dla (...): (...) i adres pocztowy (...) zaś dla (...): (...) i (...) oraz adres pocztowy (...) i (...)

Przedmiotem umowy w myśl §3 była sprzedaż produktów oferowanych przez (...), w tym szczególnie oprogramowania, zaś (...) zobowiązywał się do opracowania i wdrożenia technologii sprzedaży produktów. Umowa nie ograniczała prawa sprzedaży produktów przez (...) (...) we własnym imieniu. Ponadto (...) zobowiązywał się do przekazywania dla (...) niezbędnej wiedzy, dokumentacji oraz wszelkich materiałów informacyjnych i promocyjnych niezbędnych do prawidłowego wykonania umowy. (...) zobowiązał się również do informowania (...) o planowanych zmianach w cenach swoich produktów na co najmniej 7 dni przed opublikowaniem nowej oferty i cenników. Sprzedaż produktów pomiędzy (...) a (...) dokonywana była w okresach miesięcznych na podstawie faktur VAT.

Według §5 umowy (...) z kolei prowadził działania handlowe związane ze sprzedażą produktów nabywanych od (...) na własny rachunek i ryzyko. Wynagrodzenie (...) w postaci marży handlowej uzyskiwane było według zasad określonych przez (...) a stosowanych w odniesieniu do innych odbiorców. Marża handlowa (...) mogła być wyższa od marży stosowanej wobec innych odbiorców, jeżeli sprzedaż (...) związana z przedmiotem umowy była istotnie wyższa w odniesieniu do sprzedaży realizowanej przez innych odbiorców nabywających produkty o. (...) (...). Marża handlowa podlegała odrębnym ustaleniom w odniesieniu do tych produktów wytwarzanych przez (...), dla których (...) zobowiązywał się do rezygnacji ze sprzedaży podobnych produktów pochodzących od innych dostawców. W takim przypadku (...) zobowiązywał się że bez zgody (...) nie będzie prowadził sprzedaży towarów i usług pochodzących od innych dostawców, konkurencyjnych do produktów oferowanych przez (...).

Strony postanowiły, że świadczą usługi dla stron trzecich na własny rachunek i ryzyko, przy czym jeżeli (...) świadczyć będzie usługi dla osób trzecich, w tym szczególnie usługi dotyczące wdrożeń i serwisu technicznego w odniesieniu do towarów nabytych od (...), wówczas (...) zobowiązywał się do świadczenia tych usług zgodnie z wymogami określonymi przez (...).

(dowód: umowa o stałej współpracy, k 260-278 akt administracyjnych).

W praktyce (...) stworzyła Krajową Sieć Serwisu (...) (dalej: (...)) opartą na Partnerach Handlowych. Umowy między (...) a Partnerami Handlowymi miały za przedmiot współpracę stron i wspólne realizowanie zadań związanych z szeroko rozumianą informatyką w przemyśle, energetyce, handlu, służbie zdrowia, ekologii itp. Partner w ramach umowy dokonywał regularnych zakupów produktów zgodnie z przyjętymi planami i strategią (...).

(dowód: załącznik nr 1.01.00, k. 294 akt administracyjnych).

Strukturę (...) tworzyli Partnerzy, Partnerzy Strategiczni i Oddziały, przy czym status „Partnera" („Partnera Handlowego") posiadały podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zatrudniają co najmniej jednego Serwisanta, z którymi (...) zawarł Umowę partnerską na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) . „Partnerem Strategicznym" był natomiast dowolny podmiot prawa handlowego, który zatrudnia co najmniej jednego Samodzielnego Serwisanta, w którym (...) posiada większościowe udziały lub akcje i z którym zawarł Umowę partnerską na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) . Z kolei przez „Oddział" należało z kolei rozumieć jednostkę organizacyjną (...).

(dowód: załącznik nr 1.01.00, k. 294 akt administracyjnych).

Zasięg geograficzny Sieci obejmował cały kraj. W każdym województwie działał oddział (...) lub Partner Strategiczny, oraz grupa Partnerów Handlowych, w takiej ilości, aby zaspokoić potrzeby lokalnego rynku. Oddziałów regionalnych było 6 i mieściły się one we W., L., Ł., K., P. i S.. Do partnerów strategicznych (...) należało 7 spółek (wówczas działającej jako Sp. z o.o.):

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.;

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G.;

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Z.;

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T.;

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w O.;

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K.;

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R..

(dowód: pismo z 13.12.2007, k. 251 akt administracyjnych, pismo z 28.01.2008, k. 330 akt administracyjnych).

W Krajowej Sieci Serwisu najliczniejszą grupę stanowili Partnerzy Handlowi działający na terenie całego kraju, natomiast liczba partnerów uzależniona była potrzebami lokalnego rynku. Na dzień 28 stycznia 2008 r. (...) miał podpisane 173 umowy z Partnerami handlowymi oraz 7 umów z Partnerami Strategicznymi.

(dowód: zestawienie umów partnerskich do 28.01.2008r., k. 332 akt administracyjnych).

Umowa partnerska na dostawy wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) regulująca warunki współpracy pomiędzy (...) a Partnerami była wzorcem umowy. W latach 2004 – 2007 obowiązywał wzorzec umowy, z wykorzystaniem którego Spółka zawarła 180 umów, m.in. z Partnerami handlowymi objętymi niniejszym postępowaniem.

(dowód: wzorzec umowy partnerskiej, k. 284-311 akt administracyjnych, k. 425-452 akt administracyjnych).).

Z treści ww. wzorca wynikało, że celem (...) jest utworzenie i rozwój Krajowej Sieci Serwisu (...) opartej na Partnerach Handlowych. W § 7 ust 11 i 12 umów partnerskich zawarto postanowienia dotyczące cen detalicznych sprzedaży towarów nabywanych od (...), jakie powinni stosować Partnerzy. Zgodnie z treścią tych zapisów:

- Partner nie może bez zgody (...), pod rygorem rozwiązania Umowy, dokonywać sprzedaży Produktów po cenach wyższych od cen detalicznych, wskazanych w oficjalnych cennikach udostępnianych przez (...) .

- Partner może dokonać odsprzedaży Produktów pod cenach niższych od cen publikowanych przez (...), z upustem dla klienta nie większym niż marże handlowe uzyskane na poszczególnych produktach.

Według postanowień umownych określających Prawa i obowiązki (...) (§ 6), przedsiębiorca ten zobowiązał się do przeprowadzania okresowych szkoleń w zakresie obsługi i serwisowania każdego z produktów oraz w zakresie innych zagadnień związanych z techniką informatyczną (§ 6 ust. 1 umowy). W § 6 ust. 3 umowy stanowił, iż po zakończeniu ww. szkoleń (...) udostępnia Partnerowi „niezbędne materiały", w tym między innymi jednolite cenniki usług stosowane w Krajowej Sieci Serwisu (...), a poza nimi materiały promocyjne i reklamowe dotyczące produktów, kopie demonstracyjne systemów; stosowne instrukcje obsługi i instrukcje serwisowe, zmiany i modyfikacje w oprogramowaniu wprowadzane przez producenta, wzory formularzy zamówień, wzory potwierdzenia wykonania usługi; schematy instalacji i konfiguracji sieci komputerowych u klientów; cenniki sprzętu komputerowego dostarczanego przez (...). W § 6 ust. 5 umowa stanowiła również, że po zasięgnięciu opinii od Partnerów, (...) zobowiązuje się do ustalania, dwa razy w roku, do 1- go stycznia i do 1-go lipca, cenników na usługi świadczone w Krajowej Sieci Serwisu.

(dowód: wzorzec umowy partnerskiej, k. 284 akt administracyjnych).

Partnerzy handlowi Spółki (...), którzy dokonali w 2007 r. i w pierwszej połowie 2008 r. w (...) zakupów produktów informatycznych na najwyższe kwoty (poza partnerami strategicznymi, którzy są powiązani kapitałowo ze Spółką) mieli podpisane umowy partnerskie na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...):

a. Umowa partnerska na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) Nr (...) zawarta w dniu 03.11.2004r. pomiędzy (...) Sp. z o.o. a E. P.- P. i R. P. prowadzącymi wspólnie działalność gospodarcza, jako (...) s.c. w K. ;

b. Umowa partnerska na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) Nr (...) zawarta w dniu 02.11.2004r. pomiędzy (...) Sp. z o.o. a P. M. i A. M. prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą jako (...) s.c. w L.;

c. Umowa partnerska na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) Nr (...) zawarta w dniu 08.11.2004r. pomiędzy (...) Sp. z o.o. a J. K. prowadzącym działalność gospodarczą jako (...) w P.;

d. Umowa partnerska na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) Nr (...) zawarta w dniu 02.11.2004r. pomiędzy (...) Sp. z o.o. a P. W., R. K.. D. O. i L. W. prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą jako (...) s.c. w L.;

e. Umowa partnerska na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) Nr (...) zawarta w dniu 02.11.2004r. pomiędzy (...) Sp. z o.o. a M. P. i B. P. prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą jako (...) s.c. Handel i Usługi Komputerowe w K.;

f. Umowa partnerska na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) Nr (...) zawarta w dniu 02.11.2004r. pomiędzy (...) Sp. z o.o. a (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W.;

g. Umowa partnerska na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) Nr (...) zawarta w dniu 13.03.2006r. pomiędzy (...) Sp. z o.o. a (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł..

(dowód: k 586-587 akt administracyjnych).

Na stronie internetowej (...) ((...)) w zakładce „O firmie” dostępnej pod adresem (...) (...) zamieszczone były szczegółowe informacje na temat Krajowej Sieci Serwisu (...). Wskazano tam, iż (...) jest organizacją powołaną do kompleksowej obsługi informatycznej dowolnego użytkownika w dowolnym miejscu kraju. Organizacja (...) zrzesza kilkuset Partnerów regionalnych i ponad 1000 fachowców z zakresu informatyki. Cechą charakterystyczną w organizacji (...) są jednolite zasady świadczenia serwisu na obszarze całego kraju i jednorodny cennik usług modyfikowany 2 razy w roku.

(dowód: wydruk strony internetowej (...) (...), k. 232v akt administracyjnych).

W zakładce poświęconej (...) dostępnej pod adresem (...) znajdował się odnośnik do „Cennika”, (według informacji zawartej pod cennikiem, obowiązującego od 15 listopada 2007 r.).

(dowód: wydruk strony internetowej (...), k. 233, 235 akt administracyjnych).

W oparciu o §6 ust. 5 umowy o współpracy z (...) , Spółka (...) tworzyła jednolite cenniki, które były zamieszczane na stronie internetowej (...) ((...)), prezentującej informacje na temat (...). Cenniki usług były także wysyłane partnerom za pośrednictwem poczty elektronicznej.

W odpowiedzi na pytania organu antymonopolowego, zadane w toku postępowania wyjaśniającego:

1) (...) Sp. z o.o. podała, iż cennik, jaki dostępny był pod adresem (...) zamieszczony był na stronie (...) i był cennikiem tego przedsiębiorcy. Opracowywało go i udostępniało do publicznej wiadomości potencjalnych klientów (...), które świadczyło usługi serwisowe dla aptek. Spółka wskazała, iż cennik nie był i nie jest obowiązujący dla partnerów regionalnych działających w Krajowej Sieci Serwisu. Partnerzy nie byli i nie są obowiązani do stosowania cen zamieszczonych w tym cenniku, nie istnieje bowiem związek między (...) i firmami działającymi w Krajowej Sieci Serwisu. Cennik miał wyłącznie znaczenie informacyjne. W (...) usługi świadczone są według cen ustalanych między partnerem i użytkownikiem końcowym. Przedsiębiorca wyjaśnił także, iż cennik zamieszczony na stronie (...) (...) był aktualny do 15 listopada 2007 r., zaś nowy cennik nie został opracowany i prawdopodobnie zostanie opracowany na potrzeby (...) po ukazaniu się w Monitorze Rządowym wskaźnika wzrostu płacy minimalnej na rok 2008. Spółka wyjaśniła ponadto, iż zapis § 6 ust. 5 umowy partnerskiej o tworzeniu okresowych cenników był zapisem martwym i nie został zrealizowany. Ideą tego zapisu było udostępnianie klientom orientacyjnych cen usług serwisowych, opracowywanych na podstawie informacji od Partnerów o stosowanych rodzajach i cenach usług serwisowych w ostatnich 6 miesiącach. Na podstawie zebranych informacji (...) zamierzał tworzyć katalog usług i średnich cen stosowanych w Krajowej Sieci Serwisu w okresach 6-miesięcznych. Przedsiębiorca wyjaśnił też Prezesowi UOKiK, iż od chwili utworzenia przez (...), Krajowej Sieci Serwisu nie powstał żaden katalog średnich cen usług serwisowych. Wskazał, iż użyty w umowie termin „zasięganie opinii od Partnerów" oznacza okresowe pozyskiwanie informacji pisemnej o warunkach i utrudnieniach w świadczeniu serwisu, rodzajach świadczonych usług oraz o średnich cenach usług w 2 stronnych umowach pomiędzy odbiorcami końcowymi (aptekami) i Partnerami. (...) wyjaśniła też, iż pojęcie „jednolitych cenników usług stosowanych w Krajowej Sieci Serwisu (...)", o których mowa w umowach partnerskich, należy rozumieć następująco:

- „jednolitych" - oznacza średnich w pojęciu statystyki, nie rozróżniających warunków regionalnych i lokalnych, jakie występując w różnych regionach kraju. Jednolity cennik miał z założenia być tworzony metodami statystycznymi, zawierać rodzaje świadczonych usług oraz średnie ceny usług w kraju;

- „stosowanych" - oznacza stosowanych w ostatnim 6-miesięcznym okresie, przed utworzeniem cennika.

2) (...) wyjaśnił, że cennik, jaki zamieszczony był pod adresem (...) nigdy nie był cennikiem obowiązującym, a jego celem było informowanie potencjalnych klientów o średnim poziomie cen usług świadczonych przez (...). Partnerzy handlowi nie byli i nadal nie są obowiązani świadczyć usług po cenach widniejących w cenniku. Partnerzy zawierają z klientami odrębne umowy na świadczenie usług według cen wynegocjowanych, a publikowane cenniki mogą być przydatne stronom negocjującym do zorientowania się w średnim poziomie cen usług serwisowych. Umowy zawierane między partnerami i klientami są umowami handlowymi, w których zarówno zakres usług serwisowych, jak i wynagrodzenie objęte są tajemnicą handlową i nie są (...) znane. Cennik zamieszczony na stronie internetowej (...) opracowany został kilka lat temu przez (...). Przy jego tworzeniu uwzględniano takie parametry jak średnie wynagrodzenia serwisantów w (...), koszty ZUS, koszty ogólne, wskaźniki wzrostu płacy minimalnej, urlopy, święta i dni ustawowo wolne od pracy, ustawowe przerwy w pracy, średnie prędkości dojazdu do klientów, koszty paliwa, zysk i podatek VAT, a także średnie ceny podobnych usług w regionie. Nie istnieje dokument, na mocy którego cennik został wprowadzony w życie. Cennik ten został opracowany i opublikowany na stronie internetowej. Przedsiębiorca wyjaśnił ponadto, że cennik nie miał charakteru obowiązującego, a jedynie informacyjny. Był on ważny do 15 listopada 2007 r. Przedsiębiorca podniósł, iż nowy cennik zostanie udostępniony po oficjalnym opublikowaniu w Monitorze Rządowym wskaźnika wzrostu płacy minimalnej, który będzie miał wpływ na płace serwisantów. Kalkulacja cen usług do nowego cennika zostanie dokonana na zasadach analizy aktualnych kosztów wytworzenia usług serwisowych. (...) wskazało również, iż nie ustala cenników obowiązujących w (...), a określa jedynie kalkulację cen usług serwisowych na potrzeby własnej działalności tak, aby ceny usług serwisowych były rzetelnie kalkulowane i nie odbiegały od cen rynkowych.

Przeprowadzone wśród Partnerów handlowych należących do (...) badanie przez Prezesa UOKiK wykazało, że:

(i)  ponad 50% Partnerów potwierdziła, iż zgodnie z § 6 ust. 3 i 5 umów partnerskich na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...), (...) opracowywał jednolite cenniki na usługi świadczone w Krajowej Sieci Serwisu (...),

(ii)  około 6% Partnerów wskazało, iż jednolite cenniki usług, o których mowa powyżej nie były według ich wiedzy opracowywane,

( (...))  reszta Partnerów nie udzieliła jednoznacznej odpowiedzi na pytanie dotyczące opracowywania cennika. Większość z nich wskazała, iż: nie posiada wiedzy na ten temat, nie interesowała się przedmiotową kwestią, nie pamięta faktu opracowywania cennika, nie śledziła na bieżąco działań podejmowanych w tym zakresie bądź nie przywiązywała wagi do zapisów umowy mówiących o jednolitym cenniku usług. Pozostali ani nie zaprzeczyli, ani nie potwierdzili faktu opracowywania cennika usług przez (...). Wskazali jedynie - odnosząc się literalnie do treści § 6 ust. 3 umowy partnerskiej - iż cennik taki nie został im przez (...) przekazany.

(iv)  Ponadto, spośród Partnerów, którzy potwierdzili fakt opracowywania jednolitych cenników usług około połowa przedstawiła wyjaśnienia na temat sposobu ich przygotowania oraz sposobu zasięgania przez (...) opinii Partnerów w celu ustalenia stawek zawartych w cennikach. Podnieśli oni, iż informacje na temat cen wymieniano (na zasadzie dyskusji) podczas organizowanych przez (...) zjazdów Partnerów i szkoleniach. Na spotkaniach tych (...) miał zasięgać opinii Partnerów w przedmiocie stosowanych cen. Omawiano zakres i formę cenników. Partnerzy wskazywali również, iż prowadzone były dyskusje dotyczące cen za pośrednictwem poczty elektronicznej. W odniesieniu do cennika obowiązującego od marca 2008 r. Partnerzy wskazali, iż poproszeni zostali za pośrednictwem poczty e-mail o wypełnienie ankiety dotyczącej cen za usługi dostępnej w serwisie internetowym. Na podstawie dokumentów przedstawionych przez jednego z Partnerów, ankieta dotycząca cen usług serwisowych obejmowała pozycje kosztowe, co do których należało podać wartości szacunkowe oddzielnie dla pracy Serwisanta. Samodzielnego Serwisanta i Inżyniera Produktu. Pozostali Partnerzy, którzy potwierdzili fakt opracowywania cennika nie przedstawili żadnych informacji w przedmiocie sposobu jego ustalania bądź wskazali, iż nie posiadają wiedzy w tym zakresie. Podnosili, iż nie uczestniczyli w przygotowaniu cenników oraz, że nie zasięgano ich opinii w tej sprawie.

(v)  nieliczni Partnerzy, którzy nie potwierdzili faktu opracowywania jednolitych cenników usług podnosili, iż informacje potrzebne w tym celu mogły być pobierane z ankiet wysyłanych do Partnerów oraz, że ceny mogły być omawiane na spotkaniach. Wskazano, iż na niektórych zjazdach szkoleniowych prowadzono rozmowy i dyskusje na temat polityki cenowej. Jak podniósł jeden z Partnerów, była to jednak forma wzajemnych konsultacji, a nie ustalanie jednolitego cennika,

(vi)  około połowa przedsiębiorców przebadanych przez organ antymonopolowy przedstawiła informacje na temat miejsc publikacji „jednolitych cenników usług". Większość z nich jako miejsce publikacji cenników wskazała internet. Niektórzy określali w sposób ogólny, iż cenniki były dostępne „na stronie internetowej firmy (...)”. Wskazywano też, iż cenniki publikowane były na stronie internetowej (...) oraz (...) pl. (...) sprecyzowała, iż cenniki zamieszczane były w sekcji Krajowa (...) ( (...)) ww. serwisu internetowego. Niektórzy Partnerzy podali dokładny adres publikacji cennika: (...). Wskazywano także adres: (...) (...)

(vii)  część Partnerów podała ponadto, iż cenniki, o jakich mowa w § 6 ust. 3 i 5 umowy partnerskiej były im przekazywane za pośrednictwem poczty elektronicznej, przy czym podkreślano, że dotyczy to „ostatniego" cennika opracowanego w 2008r. Cennik w takiej formie został przekazany Partnerom w dniu 03.03.2008r. Jak wskazał jeden z partnerów cennik ten miał być wysłany z adresu (...) do: (...) Niektórzy z przebadanych przedsiębiorców przedstawili wydruki e-maila, o jakim mowa powyżej.

(viii)  Partnerzy handlowi z (...) wskazywali także, iż „jednolite cenniki usług" zamieszczane były w czasopiśmie (...) (...), wydawanym przez (...), przeznaczonym dla właścicieli aptek. Wskazywano też, iż cenniki prezentowane były na spotkaniach Partnerów.

Spośród przebadanych Partnerów

(i)  około 30% potwierdziło, iż cennik opublikowany na stronie internetowej (...) (...) był cennikiem, o jakim mowa w § 6 ust. 3 i 5 umowy partnerskiej tj. jednolitym cennikiem usług stosowanym w Krajowej Sieci Serwis (...),

(ii)  kolejne 25% Partnerów nie przedstawiło żadnych informacji w przedmiotowym zakresie, w ogóle nie ustosunkowując się do zadanego pytania.

( (...))  z kolei około 20% przebadanych przedsiębiorców nie udzieliło jednoznacznej odpowiedzi na pytanie dotyczące cennika ze strony internetowej. Nie potwierdzili oni, ale również nie zaprzeczyli, iż cennik ten należy utożsamiać z cennikiem, o którym mowa w § 6 ust. 3 i 5 umów partnerskich.

(iv)  około 15% wskazało, iż nie posiada wiedzy na ten temat. Według Prezesa podnosili, iż nie interesowali się badaną kwestią oraz, że nie znają cennika, jaki zamieszczony był na ww. stronie internetowej.

(v)  około 8 % Partnerów zaprzeczyło, iż omawiany cennik stanowił „jednolity cennik usług stosowany w Krajowej Sieci Serwisu (...)”. Wskazywali oni, iż:

- jest to cennik usług serwisowych, jakie oferowało Przedsiębiorstwo Informatyczne (...) w serwisie aptecznym. Cennik był prawdopodobnie przeznaczony dla właścicieli aptek;

- nie potwierdzają, iż był to cennik, o jakim mowa w treści umowy partnerskiej. Być może zawierał on średnie ceny usług lub ceny usług stosowane bezpośrednio przez (...);

- cennik ze strony internetowej nie był „jednolitym cennikiem usług stosowanych w Krajowej Sieci Serwisu (...)". Był to natomiast cennik (...) Sp. z o.o.;

- cennik ze strony internetowej nie był „jednolitym cennikiem usług stosowanych w Krajowej Sieci Serwisu (...)". Cennik ten został bowiem opracowany jeszcze w 2001 roku, czyli przed podpisaniem umów partnerskich;

- cennik ze strony internetowej traktowali jako cennik (...) Sp. z o.o.;

- cennik ze strony internetowej był cennikiem Przedsiębiorstwa Informatycznego (...);

- nie wiązali cennika zamieszczonego na stronie internetowej z umową partnerską podpisaną z (...) Sp. z o.o.;

- cennik ze strony internetowej odnosił się do pracowników (...);

- cennik ze strony internetowej był cennikiem (...) Sp. z o.o. (centrali i oddziałów) podawanym do wiadomości partnerom.

Zdecydowana większość przebadanych w postępowaniu przed Prezesem UOKiK przedsiębiorców stwierdziła, iż nie było obowiązku stosowania ani cennika zamieszczonego pod adresem (...) (...) ani też innych cenników usług publikowanych przez (...) Sp. z o.o., opracowywanych zgodnie z treścią umów partnerskich. Wskazywano w tym zakresie, iż:

- stawki zawarte w cennikach opracowywanych przez (...) miały informacyjny charakter;

- cenniki były zapisem średnich cen stosowanych na rynku;

- cenniki stanowiły informacja na temat cen stosowanych przez partnerów i argument w negocjacjach z klientem,

- nie było obowiązku stosowania jakichkolwiek cenników;

- cenniki miały charakter orientacyjny;

- cenniki były sugestią - informacją o uśrednionych cenach za usługi;

- cenniki miały charakter poglądowy;

- cenniki opracowywane były w celach informacyjnych;

- cenniki miały statystyczny, informacyjny charakter;

- cenniki przedstawiały statystyczne dane w postaci średnich cen usług w kraju;

- były to cenniki sugerowane dające rozeznanie na rynku usług;

- cenniki przedstawiały średnie ceny z terenu Polski;

- cenniki były propozycją maksymalnych stawek za usługi świadczone w ramach (...);

- nie było nacisków na stosowanie cenników. Cenniki miały charakter podpowiedzi;

- stosowanie cennika było zalecane. Podane stawki należało traktować jako maksymalne;

- cenniki stanowiły wzór do porównań;

- cenniki traktowano jako wskazówkę - punkt odniesienia do opracowania własnego cennika z uwzględnieniem lokalnych realiów rynkowych;

- cenniki miały charakter orientacyjny, stanowiły pomoc w wycenianiu realizowanych usług;

- cenniki były podstawą do negocjacji z klientami. Podane ceny interpretowano jako maksymalne;

- ceny zawarte w cennikach traktowano jako maksymalne;

- ceny usług podawane przez (...) traktowano jako ceny informacyjne, które nie wpływają na stosowane ceny usług;

- podczas spotkań podkreślano, iż cennik reguluje ceny maksymalne i w żaden sposób nie ogranicza indywidualnych negocjacji;

- cenników opracowywanych przez (...) nie traktowano jako obowiązkowych;

- cenniki stanowiły informację dla klientów, jakich cen mogą spodziewać się przy współpracy z (...);

- brak było nacisków, aby stosować cenniki;

- cenniki traktowano jako informację statystyczną. Partnerzy nie zostali zobowiązani dostosowania jakichkolwiek cenników.

Jedynie niektóry Partnerzy wskazali, iż „jednolite cenniki usług", w tym cennik zamieszczony na stronie (...) (...) miały obligatoryjny charakter tzn. istniał obowiązek ich stosowania w codziennej działalności. W tym zakresie Partnerzy podnieśli, iż:

- stawki zawarte w cennikach były stawkami minimalnymi;

- cenniki były obowiązujące dla Partnerów, aczkolwiek nie było to nigdzie zapisane. „Było powiedziane", iż Partnerzy mają stosować ceny wyższe lub równe cenom zawartym w cenniku;

- cenniki były obligatoryjne dla Partnerów;

- jednolite cenniki miały zapewnić ten sam poziom cen w całej Polsce, aczkolwiek wymóg ten nie był przestrzegany;

- cenniki traktowano jako obowiązujące i stosowano je w praktyce handlowej, interpretując jednocześnie stawki przedstawione w cenniku jako maksymalne;

- ideą (...) było, aby wszyscy Partnerzy stosowali te same ceny. Wynikało to z ustnych twierdzeń na spotkaniach.

Pozostali Partnerzy, w odpowiedzi na zapytania Prezesa UOKiK wskazali, iż nie posiadają wiedzy w omawianym zakresie bądź nie przedstawili żadnych informacji odnośnie statusu opracowywanych cenników. Wszyscy spośród przedsiębiorców, którzy przedstawili wyjaśnienia byli natomiast zgodni co do tego, iż nie były prowadzone żadne działania mające na celu skontrolowanie stosowanych przez Partnerów cen usług serwisowych.

W trakcie trwania postępowania antymonopolowego, wzorzec umowy obowiązujący w okresie od 2004 r. do końca 2007 r. dwukrotnie ulegał zmianom w 2008 r., tj. w styczniu oraz w maju.

(dowód: pismo z dnia 23.11.2009r., k. 603 akt administracyjnych).

(...) przedstawiła organowi przykładową umowę partnerską zawartą z wykorzystaniem wzorca, jaki obowiązywał w okresie od stycznia 2008 r. do maja 2008 r. i w ww. umowie uległa zmianie treść § 7 ust. 12, który otrzymał następujące brzmienie: Partner może dokonać odsprzedaży Produktu po cenach niższych od cen detalicznych publikowanych przez (...), jednak obniżenie ceny Produktu dla klienta nie może naruszyć wymogów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 15 grudnia 2000 r. Ponadto z treści umowy usunięte zostały zapisy zawarte w § 6 ust. 3 i 5 wzorca poprzednio obowiązującego w brzmieniu: Po zakończeniu okresowych szkoleń, (...) udostępnia Partnerowi niezbędne materiały w tym: (...) jednolite cenniki usług stosowane w Krajowej Sieci Serwisu (...). Po zasięgnięciu opinii od Partnerów, (...) zobowiązuje się do ustalania dwa razy w roku, do 1-go stycznia i do 1-go lipca, cenników na usługi świadczone w Krajowej Sieci Serwisu.

(dowód: umowa partnerska, k. 632-645 akt administracyjnych).

(...) przedstawił obowiązujący wzór umowy partnerskiej, wprowadzony do stosowania w maju 2008 r. oraz przykładową umowę zawartą z jego wykorzystaniem, w którym wprowadzona została zmiana polegająca na zastąpieniu zapisu § 7 ust. 12 postanowieniem zawartym w § 7 ust. 11 o następującej treści: Partner może dokonać odsprzedaży Produktu po cenach niższych od cen detalicznych publikowanych przez (...), jednak obniżenie ceny Produktu dla Klienta nie może naruszyć wymogów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993r. W treści umów zawieranych z wykorzystaniem wzorca wprowadzonego do stosowania w maju 2008 r. brak było postanowień dotyczących opracowywania i udostępniania Partnerom jednolitych cenników na usługi świadczone w Krajowej Sieci Serwisu.

(dowód: umowa partnerska, k. 605-631, 646-659 akt administracyjnych).

Według wyjaśnień (...) Sp. z o.o., po wprowadzeniu do wzorca umowy partnerskiej ww. modyfikacji, nie aneksowano treści wcześniej zawartych umów, w tym umów zawartych z Partnerami będącymi uczestnikami postępowania antymonopolowego. Spółka wskazała, iż wynikało to z faktu, iż w rzeczywistości nie zmieniano merytorycznej treści zapisu § 7 ust. 12 umowy, którego znaczenie od początku było takie samo. Poza tym ewentualna zmiana treści umów łączyłaby się z dużą operacją logistyczną. Nadto do aneksowania umowy konieczne jest złożenie zgodnego z oświadczenia woli stron, a według wyjaśnień przedsiębiorcy, praktyka komunikacji z Partnerami wskazywała na to, iż i tak nie zostałby osiągnięty skutek w postaci aneksowania umów z wszystkimi Partnerami. Stosowanie do wyjaśnień Spółki, brak celowości formalnego aneksowania umów wynikał również z tego, iż od połowy 2008 r. przygotowywany jest proces przekształceń w grupie (...) związany z powołaniem (...) SA. Po zakończeniu procesu przekształceń planowana jest czynność wypowiedzenia dotychczasowych umów partnerskich i złożenia oferty podpisania nowych umów adekwatnych do dokonanego przekształcenia.

(dowód: pismo z 23.11.2009 r., k. 603 akt administracyjnych).

Sąd dał wiarę zeznaniom świadka A. F., która wyjaśniła działanie (...), natomiast rozumienie kwestionowanego zapisu jest jej indywidualną oceną. Świadek nie miała wiedzy na temat tworzenia cenników, a wyjaśniła zasady działania grup partnerskich różniących się przyznawanymi rabatami (protokół rozprawy z 5.11.2013r., 00:16:17; 00:26:42).

Zeznania świadka A. K. nie wniosły nic do sprawy, nigdy nie pracował w (...) Sp. z o.o. a wyjaśnił politykę działania (...) i przyczynę utworzenia cennika na stronie internetowej (...). Nic nie wiedział o cennikach (...) Sp. z o.o. Zeznał, że publikacja cennika wpływała na zachowanie klientów i zawieranie z nimi umów (protokół rozprawy z dnia 5.11.2013r., 00:31:15, 00:40:47, 00:47:55, 00:54:00, 00:54:49).

Przesłuchanie strony w osobie G. M. wyjaśniło cele działania i politykę firmy (...). Przesłuchiwany przedstawił zasady działania (...), wykluczył monitorowanie cen, opisał genezę kwestionowanego zapisu umowy, swoje postrzeganie zagadnień dotyczących cen i cenników.

(protokół rozprawy z dnia 5.11.2013r., 01:01:13).

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Strona odwołująca zaprzeczyła faktowi zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego opisanego w pkt I zaskarżonej decyzji. Stwierdziła, że spór sądowy wszczęty na mocy niniejszego odwołania nie dotyczy stanu faktycznego sprawy, lecz przede wszystkim oceny zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego materiału dowodowego oraz wykładni treści art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Odnośnie bezspornego stanu faktycznego sprawy, strona odwołująca podniosła w szczególności, że Prezes UOKiK nie uwzględnił przy ocenie zgromadzonego materiału swoich własnych ustaleń, iż kwestionowany cennik stanowił część orientacyjnej oferty kierowanej przez producenta do klientów końcowych.

Wbrew stanowisku odwołującego Prezes UOKiK nie ustalał, że cennik ze strony internetowej (...) (...) jest częścią oferty kierowanej przez producenta do klientów końcowych. Na stronie 23-24 uzasadnienia nie ma takiego stwierdzenia, a są jedynie przywołane treści strony internetowej.

Stwierdzenie (...) o błędnym (dowolnym) przyjęciu przez Prezesa, iż cennik był adresowany wyłącznie do członków (...) i miał na celu ograniczenie konkurencji wewnątrz (...) jest oparte na nieuwzględnieniu złożonych wyjaśnień obu podmiotów (...) i (...) w toku postępowania. Wyjaśnienia powołane na stronie 25-26 uzasadnienia decyzji zostały przytoczone jako stanowisko stron podlegające ocenie Prezesa UOKiK, a nie jako fakt. Stanowisku temu organ nie dał wiary.

Zdaniem odwołującej się Spółki, wbrew ustaleniom organu antymonopolowego, porozumienie pomiędzy (...) Sp. z o.o. a przedsiębiorcami tworzącymi (...) należy oceniać nie jako porozumienie o cechach wertykalno – horyzontalnych, lecz jako porozumienie pionowe (wertykalne). Cennik, którym posługiwała się grupa (...) w swojej działalności był cennikiem producenta oprogramowania choć dystrybuowanym do partnerów tworzących (...) również przez (...) i tworzonym we współpracy z nią i jako cennik producenta był głównie adresowany do klientów końcowych. Spółka zarzuciła Prezesowi, iż ten pominął fakt, że stopień powiązań pomiędzy (...) oraz (...) Sp. z o.o. jest na tyle mocna, iż sensie ekonomicznym te dwa podmioty powinny być traktowane jak jeden organizm.

Przypisanie porozumieniu polegającemu na ustaleniu minimalnych cen odsprzedaży towarów cech wertykalno-horyzontalnych jest trafne w kontekście zawartych umów partnerskich. Stronami umów był (...) i Partnerzy. Zdefiniowanie partnera wynikało z załącznika nr 1.01.00 do umowy. Jednakże celem działania (...) wskazanym w preambule umowy było utworzenie i rozwój sieci Krajowej Sieci Serwisu (...). Struktura sieci również wynikała z załącznika nr 1.01.00 do umowy (k. 293-294 akt administracyjnych). Słusznie Prezes UOKiK przyjął, że z jednej strony mamy do czynienia z porozumieniem dystrybucyjnym tj. porozumieniem zawartym między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu, którego celem był zakup towarów dokonywany z zamiarem ich dalszej odsprzedaży. (...) pełnił w stosunku do Partnerów rolę dostawcy hurtowego produktów informatycznych (...), które były odsprzedawane przez Partnerów użytkownikom końcowym. Z drugiej zaś strony, horyzontalny aspekt porozumienia przejawiał się w fakcie obecności (...) - za pośrednictwem swoich oddziałów i spółek zależnych - na rynku dystrybucji detalicznej programów komputerowych. Oddziały i spółki zależne (...) konkurowały w tym zakresie z Partnerami. Fakt powiązań pomiędzy (...) i (...) nie ma znaczenia dla oceny rodzaju porozumienia, bowiem o jego charakterze decydowała struktura (...).

W ocenie odwołującego się przedsiębiorcy, Prezes UOKiK, poza dowolnym i autorytatywnym stwierdzeniem istnienia antykonkurencyjnego celu porozumienia, nie przytoczył rzeczowej argumentacji potwierdzającej to stanowisko.

Stwierdzenie zawarte w odwołaniu jest chybione, bowiem Prezes UOKiK przyjął, że celem działań w zakresie ustalenia minimalnych cen odsprzedaży programów informatycznych oraz ustalenia „jednolitych cenników na usługi świadczone w ramach (...)" jest co najmniej ograniczenie konkurencji na rynku sprzedaży i serwisowania programów informatycznych. Działania te są bowiem równoznaczne z ograniczeniem swobody decyzyjnej Partnerów w zakresie ustalania własnych cen detalicznych oraz własnych cen świadczenia niektórych usług serwisowych, zwiększenie przejrzystości cen stosowanych na rynku, a w konsekwencji ograniczenie konkurencji cenowej wewnątrzmarkowej. Zdaniem Prezesa, zawarte porozumienie uniemożliwiło Partnerom nieograniczone reagowanie na zaistniałą na rynku sytuację i dostosowywanie stosowanych przez siebie cen w zależności od posunięć cenowych konkurentów oraz własnej sytuacji kosztowej. W jego ocenie, poprzez zawarcie przedmiotowego porozumienia naruszona została zasada niezależności uczestników porozumienia w zakresie podejmowania samodzielnych decyzji odnośnie ustalania własnej strategii rynkowej w odniesieniu do ustalania cen detalicznych i cen usług serwisowych. Dzięki przystąpieniu do porozumienia Partnerzy z dużą dozą prawdopodobieństwa mogli przewidzieć wysokość cen stosowanych przez konkurentów. W konsekwencji istotnie zmniejszona została zatem niepewność co do zachowania na rynku innych Partnerów, która to niepewność jest istotą mechanizmów konkurowania. Reasumując Prezes Urzędu stwierdził, że zawarcie analizowanego porozumienia uznać należy za niedopuszczalną ingerencję w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. Celem porozumienia było - bez względu na rzeczywiste intencje stron - ograniczenie konkurencji wewnątrzmarkowej, ograniczenie swobody decyzyjnej w zakresie określania cen detalicznych i cen usług serwisowych oraz zwiększenie przejrzystości cen, które są parametrem szczególnie wpływającym na wybór ofert. W następstwie kwestionowanego działania mogły wystąpić, a nie wykluczone, że nastąpiły wzajemne przystosowania Partnerów w zakresie stosowanych na rynku cen.

W dalszej części uzasadnienia odwołania wskazano, że Prezes pośrednio przyznał, iż treść klauzuli antydumpingowej doprecyzowana przez Spółkę (...) już w styczniu 2008 r. jest zgodna z prawem antymonopolowym. Jednocześnie Prezes Urzędu nie odniósł się do twierdzeń strony odwołującej, iż klauzula ta ma ten sam cel i tą samą merytoryczną treść, co klauzula kwestionowana przez Urząd, a zawarta w umowach podpisywanych na przestrzeni lat 2004 - 2007. Spółka stwierdziła, że Prezes Urzędu nie wyjaśnił dlaczego klauzule o tym samym prawnym znaczeniu traktuje odmiennie. Jednocześnie zaznaczono, że antydumpingowa klauzula faktycznie miała antydumpingowy charakter. (...) nie wyciągał żadnych prawnych i ekonomicznych konsekwencji wobec partnerów z tytułu nieprzestrzegania warunków porozumienia, ani nie podejmował kroków w celu kontrolowania cen stosowanych przez partnerów.

Należy zaznaczyć, że Prezes Urzędu wskazał, iż (...) posługuje się wzorem umowy partnerskiej niezawierającym spornego postanowienia i opracował wzór aneksu eliminującego ww. postanowienie z umów zawartych w oparciu o wzorzec obowiązujący do końca 2007 roku. Jednakże stwierdzenie niniejsze zapadło w kontekście art. 11 ust. 3 uokik, gdzie Prezes UOKiK podkreślił, że nie przedstawiono dowodów wskazujących na to, aby z uczestnikami niniejszego postępowania zawarte zostały nowe umowy lub aneksy. Partnerzy będący stronami niniejszego postępowania nadal związani są umowami partnerskimi zakazującymi odsprzedaży produktów informatycznych (...) po cenach niższych niż ceny zakupu, stąd Prezes uznał, iż porozumienie ograniczające konkurencję nie zostało zaniechane.

Odwołujący zarzucił dokonanie dowolnej, subiektywnej i niczym nie uzasadnionej wykładni zapisu § 7 ust. 12 umowy partnerskiej, która to ocena narusza – w ocenie Spółki – treść art. 6 ust. 1 pkt 1 uokik, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 65 k.c. Według (...) o braku antykonkurencyjnego celu porozumienia zarzuconego stronom przez Prezesa UOKiK świadczy to, iż:

a) porozumienie to nie wywołało antykonkurencyjnych skutków,

b) strony postępowania administracyjnego konsekwentnie twierdziły, iż (...) nigdy nie zabiegał o pozbawienie ich samodzielności rynkowej,

c) nie można obiektywnie stwierdzić, iż tekst klauzuli antydumpingowej mógł mieć inne znaczenie, aniżeli wynikające z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

d) tzw. jednolite cenniki były publicznie dostępne (na stronach internetowych (...) oraz w treści czasopism adresowanych do nabywców końcowych), grupa (...) zabiegała o ich jak największe rozprzestrzenienie wśród klientów - gdyby cenniki miały na celu antykonkurencyjny cel, to z zasad doświadczenia życiowego wynika, iż objęte by byty poufnością,

e) treść umowy partnerskiej była dostępna dla każdego przedsiębiorcy wyrażającego wolę przystąpienia do (...) -gdyby klauzula antydumpingowa zawarta w umowie miała antykonkurencyjny cel, to z zasad doświadczenia życiowego wynika, iż treść klauzuli nie zostałaby w umowie w ogóle zamieszczona, a (...) sp. z o.o. dążyłaby do wprowadzenia ceny minimalnej w poufny sposób.

Odwołujący wyjaśnił cel wprowadzenia klauzuli zawartej w §7 ust. 12 umowy partnerskiej. Sąd nie podziela poglądu odwołującego o zwróceniu przedsiębiorcom tworzącym sieć (...) uwagi na zakaz stosowania praktyk stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji jako motyw wprowadzenia spornego zapisu.

Bezsporne jest, że przedmiotem czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2003 Nr 153, poz. 1503, dalej jako uznk) jest utrudnianie dostępu do rynku. Poprzez „dostęp do rynku” należy rozumieć w szczególności swobodę decydowania podmiotu o uczestniczeniu w obrocie, swobodę wejścia na rynek, prowadzenia na nim działalności oraz wolność podjęcia decyzji o jej zakończeniu w stosunku do danego rynku. Utrudnianie dostępu do rynku stanowi zaś istotę czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 uznk. Ustawodawca nie zdefiniował jednak, czym jest w rozumieniu ustawy „utrudnianie”. „Utrudnianie” zgodnie z językowym znaczeniem to stwarzanie przeszkód, ograniczanie, powstrzymywanie, przeszkadzanie lub zakłócanie. W tym samym, szerokim znaczeniu występuje ono także w komentowanym przepisie, przy czym jest ono modyfikowane przez okoliczności, w jakich utrudnianie to może zachodzić.

Z wystąpieniem deliktu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk będziemy mieć do czynienia w razie kumulatywnego wystąpienia następujących przesłanek:

1) utrudnienia dostępu do rynku, które jest realizowane przez

2) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu

3) eliminacji innych przedsiębiorców.

Ustawodawca w komentowanym przepisie wyraźnie zakreślił cel działania polegającego na sprzedaży poniżej kosztów. Należy z tego wnioskować, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów dokonana w innym celu niż eliminacja innych przedsiębiorców z rynku, np. w celu wejścia na rynek, wyprzedaży posiadanych zapasów, promocji nowego asortymentu).

Tymczasem oceniając umowę partnerską na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...) do zadań Partnera należało: (i) regularny zakup produktów wg strategii i planu (...), (ii) dostawa produktu do klienta, (ii) instalacja produktu u klienta, (iv) kompleksowe wdrożenie produktu, (v) serwis wdrożonych produktów. Załącznik nr (...) do umowy „Zasady rozliczeń finansowych” wskazywały skalę upustów w zależności od zakwalifikowania partnera do konkretnej grupy partnerskiej. Natomiast kwalifikacja do grup partnerskich odbywała się według uzyskanych punktów po rocznym okresie (k. 305-307 akt administracyjnych, zeznania świadka A. F. protokół rozprawy z dnia 5.11.2013r., 00:26:42). W zależności od zakwalifikowania do konkretnej grupy (w skali od 1 do 6) partnerzy otrzymywali inne upusty przy zakupie, przy czym grupa 6 była zarezerwowana dla partnerów strategicznych (k. 306 akt administracyjnych). Sprzedaż zgodnie z §7 ust. 12 umowy mogła nastąpić po cenach niższych, ale przy uwzględnieniu dwóch wytycznych (i) punkt odniesienia stanowiła cena publikowana przez (...), (ii) cena ta mogła być pomniejszona o upust równy bądź niższy marży handlowej. Pomiędzy ust. 11 a ust. 12 umowy zmieniono punkt odniesienia z cen detalicznych wskazanych w oficjalnych cennikach udostępnianych przez (...) na ceny publikowane przez (...). Stosowanie do §15 ust. 5 ceny detaliczne produktów K. określał cennik podawany do publicznej wiadomości na stronie internetowej (...) Z kolei od dnia zawarcia umowy partner miał prawo do nabywania produktów zgodnie z oficjalnymi cenami publikowanymi przez (...), przy uwzględnieniu upustów liczonych od cen detalicznych netto nabywanych produktów .. (...) upuście (marży handlowej) decydowały zasady określone w załączniku Nr (...)(§15 umowy). W ocenie Sądu już na etapie zakupu produktu K. poprzez stworzenie grup partnerskich wpłynął na konkurencję pomiędzy partnerami. Cena nabywanych produktów różnicowała partnerów między sobą a cena odsprzedaży była jedynie jej pochodną, o której wysokości decydował (...). W ten sposób spółka stworzyła system kontroli cen na rynku. Należy dodatkowo zaznaczyć, że spółka zagwarantowała sobie interpretację §7 ust. 12 umowy w związku z §15 ust. 3 i 5 umowy partnerskiej, bowiem z wykładni językowej wynika, że ceny publikowane to nie są ceny detaliczne, mimo że te ostatnie są określone cennikiem publikowanym na stronie internetowej. Określenie parametrów ceny odsprzedaży jest ustaleniem cen minimalnych na odsprzedawane przez partnerów oprogramowanie i trafne jest stanowisko Prezesa UOKiK, że partnerzy przyjęli na siebie obowiązek realizowania sprzedaży detalicznej produktów informatycznych (...) po cenach nie niższych niż określone przez (...) ceny minimalne, co w przedmiotowym przypadku sprowadza się do zakazu sprzedaży ww. produktów bez marży (poniżej cen zakupu).

Odnośnie zarzutu dotyczącego jednolitych cenników Spółka wskazała, że ich celem było zdefiniowanie katalogu usług rzeczowo związanych z korzystaniem z oprogramowania autorstwa (...) oraz podanie nabywcom końcowym uśrednionej w skali kraju, rynkowej wartości tych usług. Podała ponadto, że cennik był publicznie dostępny na stronie internetowej będącej własnością (...) w zakładce dotyczącej (...), ponieważ obrazował wypadkową cen stosowanych przez przedsiębiorców tworzących (...). Niemniej, jak wskazała Spółka, adresatem strony internetowej byli nabywcy produktów informatycznych autorstwa (...), którzy za pośrednictwem tej strony czerpali informacje o produktach, cenach oraz uśrednionych kosztach eksploatacji tych produktów. Nadto odwołująca się Spółka wskazała, że cenniki były publikowane w czasopismach adresowanych do nabywców końcowych produktów K., np. w czasopiśmie (...), które (...) (...) wydawało do 2006 r. (...) stwierdziła, że cennik był również przekazywany partnerom tworzącym (...) albowiem był on wypadkową cen wcześniej przez nich stosowanych - w szczególności cennik ten był przekazywany partnerom, jako załącznik do umowy partnerskiej. Cennik ten był cennikiem, o którym stanowiła umowa partnerska i nie miał obligatoryjnego charakteru – przedsiębiorcy tworzący (...) nie mieli obowiązku jego stosowania. Jego celem nie było ujednolicenie cen w sensie wprowadzenia cen sztywnych. Dokument nie był aktualizowany tak często, jak stanowiła o tym umowa partnerska albowiem ceny usług nie ulegały zmianie z uwagi na niski poziom inflacji. Strona odwołująca się wskazała ponadto, że grupa (...) posługiwała się jednym cennikiem. Cennik opisany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a funkcjonujący do 2008 r. był orientacyjnym cennikiem producenta (...). Od 2008 r. grupa (...) (tj. zarówno (...), jak i (...)) nie posługiwały się żadnym cennikiem – choć podejmowano pod koniec 2007 r. działania mające na celu uzyskanie statystycznej informacji o średnich cenach stosowanych przez przedsiębiorców tworzących (...). Odwołująca się spółka stwierdziła, że grupa (...) nie opracowała cennika z miesiąca marca 2008 r., o którym mowa w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Według strony, powodem zaprzestania posługiwania się cennikami była treść pytań zadawanych przez Prezesa UOKiK w toku prowadzonego postępowania - wskazująca na możliwość zakwestionowania ich legalności. Zdaniem Spółki, Prezes Urzędu dowolnie (błędnie) ocenił charakter cennika przez przyjęcie, że posługiwanie się w umowie partnerskiej sformułowaniem „jednolity cennik usług” wskazuje na to, że intencją stron umowy było ujednolicenie cen stosowanych na rynku przez poszczególnych partnerów. Przyznając, że nazwa dokumentu była być może niefortunna i prowokująca, Spółka wskazała jednak, że dokument powinien być oceniany nie poprzez samą jego nazwę, lecz kontekst jego sporządzenia, charakter otoczenia ekonomicznego i skutki jakie wywoływał.

Obojętny dla sprawy jest cel cenników polegający na zdefiniowaniu katalogu usług rzeczowo związanych z oprogramowaniem (...). Natomiast niewiarygodne jest stanowisko, że zarówno zdefiniowanie katalogu usług, jak i podanie uśrednionej w skali kraju rynkowej wartości tych usług służyło nabywcom końcowym. Nie podlega ocenie zachowanie nabywców końcowych przez Sąd, jednak trudno przyjąć jako rozsądne wytłumaczenie dla opracowania cennika fakt, że nabywca końcowy nie zdawał sprawy ze skorzystania z usług wdrożeniowych oraz serwisowych. Zakładając, że nabywca końcowy nie dołożył należytej staranności przy zawarciu umowy z partnerem sprzedającym oprogramowanie (...), zagadnienie rozliczeń za te usługi następowało na linii partner-nabywca końcowy. (...) nie był stroną umów, chyba że przez swoje oddziały. Zastrzeżenia nabywców końcowych do wysokości cen stosowanych przez niektórych partnerów za dodatkowe usługi w warunkach swobodnej gry rynkowej rozwiązuje sam rynek. Opracowanie cennika, w myśl twierdzeń (...) będącego wypadkową średnich cen z terenu kraju, ingeruje w mechanizmy rynkowe. Tak opracowany cennik stanowi wyznacznik i pośrednio jako punkt odniesienia wpływa na ceny na rynku. Jak podał odwołujący „cennik jednolity” oznaczał podanie cen średnich w pojęciu statystyki nie rozróżniających warunków lokalnych oraz regionalnych w różnych regionach kraju. Informacja o uśrednionych cenach sama w sobie obiektywna w przypadku publikacji z zamiarem utworzenia źródła wiedzy zaburza naturalne reguły konkurencji, nie sposób zrównać kosztów usług pomiędzy ośrodkami/regionami silnie rozwiniętymi ze słabo rozwiniętymi.

Porozumienie co do ustalenia cen na niektóre usługi świadczone przez Partnerów w ramach (...), wynika przede wszystkim z brzmienia łączących strony umów partnerskich, zgodnie z którymi po ukończeniu szkoleń okresowych, których odbycie jest konieczne do prowadzenia przez Partnera działalności w zakresie objętym umową, (...) udostępnia Partnerowi szereg materiałów i dokumentów, które należy ocenić jako niezbędne do prowadzenia działalności w przedmiotowej dziedzinie (materiały promocyjne i reklamowe, kopie demonstracyjne produktów, instrukcje obsługi i serwisowe, wzory formularzy zamówień, wzory potwierdzenia wykonania usługi, schematy instalacji sieci komputerowych), w tym także jednolite cenniki usług stosowane w Krajowej Sieci Serwisu (...). Dodatkowo umowy stanowią, iż (...) zobowiązuje się do ustalania dwa razy w roku, do 1 stycznia i do 1 lipca, po zasięgnięciu opinii Partnerów, cenników na usługi świadczone w Krajowej Sieci Serwisu. Z brzmienia powyższych postanowień wynika, iż (...) zobowiązuje się do opracowywania jednolitego cennika usług świadczonych w (...), a Partnerzy przyjmują do wiadomości, iż w ramach Sieci obowiązuje jednolity cennik usług. Przyjmują też do wiadomości i godzą się na to, że będą uczestniczyć w jego opracowywaniu.

W ocenie Sądu fakt opracowywania cennika został przyznany w odwołaniu. Odwołujący wskazywał, że był to cennik (...) oraz że grupa (...) posługiwała się jednym cennikiem. Na podstawie przeprowadzonych badań w postępowaniu antymonopolowym należy przyjąć za udowodniony fakt opracowywania cennika przez (...). Z przeprowadzonego badania przez Prezesa UOKiK wynika, że ponad 50% przebadanych Partnerów potwierdziła, iż zgodnie z § 6 ust. 3 i 5 umów partnerskich na dostawy, wdrażanie i serwisowanie produktów informatycznych (...), (...) opracowywał jednolite cenniki na usługi świadczone w Krajowej Sieci Serwisu (...). Partnerzy, którzy potwierdzili fakt opracowywania jednolitych cenników, około połowa przedstawiła wyjaśnienia na temat sposobu ich przygotowania oraz sposobu zasięgania przez (...) opinii Partnerów w celu ustalenia stawek zawartych w cennikach. Podnieśli oni, iż informacje na temat cen wymieniano (na zasadzie dyskusji) podczas organizowanych przez (...) zjazdów Partnerów i szkoleniach. Na spotkaniach tych (...) miał zasięgać opinii Partnerów w przedmiocie stosowanych cen. Omawiano zakres i formę cenników. Partnerzy wskazywali również, iż prowadzone były dyskusje dotyczące cen za pośrednictwem poczty elektronicznej. Nawet ci Partnerzy, którzy nie potwierdzili faktu opracowywania jednolitych cenników usług podnosili, iż informacje potrzebne w tym celu mogły być pobierane z ankiet wysyłanych do Partnerów oraz, że ceny mogły być omawiane na spotkaniach. Wskazano, iż na niektórych zjazdach szkoleniowych prowadzono rozmowy i dyskusje na temat polityki cenowej. Jak podniósł jeden z Partnerów, była to jednak forma wzajemnych konsultacji, a nie ustalanie jednolitego cennika. Niewiarygodne pozostawało w kontekście przeprowadzonych badań stanowisko (...), jak i Partnerów będących uczestnikami niniejszego postępowania, że zapisy umów partnerskich nie znalazły zastosowania w praktyce.

Odmienną kwestią jest publikacja cennika. Należy przyjąć, że cennik, który był zamieszczony na stronie (...). był cennikiem obowiązującym w (...) (...) do dnia 15 listopada 2007 r. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jest to strona (...). a zatem innego w sensie prawnym przedsiębiorcy niż (...), który tworzy (...). Fakt umiejscowienia ww. cennika na stronie internetowej (...) nie jest wystarczającym argumentem dla uznania, że był to cennik tego podmiotu. Układ strony internetowej (...) (...) pozwala zasadnie przyjąć, że nieprzypadkowe jest umieszczenie informacji o Krajowej Sieci Serwisu (...) na stronie (...). Oba podmioty były powiązane umową o stałej współpracy i korzystały z tego samego adresu internetowego (...). Układ strony (...) (...) świadczył natomiast, że cennik dotyczy usług (...) a nie tylko (...) (k. 233-235 akt administracyjnych). Zakładka poświęcona (...) wymieniała usługi bez podziału na usługi realizowane przez (...) i (...). Informacje umieszczenie na ww. stronie internetowej, że cechą charakterystyczną (...) są „jednorodne cenniki usług” modyfikowane dwa razy w roku oraz postanowienia umów partnerskich są wzajemnie spójne. Istnienie tego związku nie pozwala na uwzględnienie twierdzenia (...), iż cennik został opracowany przez (...), a jego celem było wyłącznie informowanie potencjalnych klientów o średniej wartości usług świadczonych przez Partnerów w (...). Z informacji i dokumentów przedstawionych przez niektórych partnerów w toku postępowania wyjaśniającego wynika, iż (...) opracował, zgodnie z treścią umów partnerskich, „jednolity cennik usług” obowiązujący w (...) w 2008 r. Cennik ten został przesłany partnerom drogą elektroniczną w dniu 3.03.2008 r., a jego konstrukcja odpowiada konstrukcji cennika, który obowiązywał do 15 listopada 2007 r. i był zamieszczony na stronie (...) Wraz z cennikiem partnerzy otrzymali również szczegółową kalkulację zamieszczonych w nim stawek opłat. Nieprawdziwe jest twierdzenie, że (...) nie opracowywała innych cenników niż cenniki statystyczne (...). Przeczy temu wyraźnie §15 umowy partnerskiej. W ust. 5 określono, że ceny detaliczne produktów (zgodnie z załącznikiem Nr (...) produktem jest dowolny towar lub usługa, które (...) sprzedaje, wydzierżawia lub daruje Partnerowi albo stronie trzeciej) oferowanych przez (...) określa aktualny cennik podawany do publicznej wiadomości na stronie internetowej (...).

Powyższe okoliczności pozwalają stwierdzić, że doszło do ustalania przez (...) oraz jej Partnerów handlowych jednolitych cenników na niektóre usługi świadczone w ramach Krajowej Sieci Serwisu (...), a przedsiębiorcy podpisując umowy partnerskie godzili się na obowiązywanie takiego cennika. Celem umów partnerskich było ograniczenie prawa partnerów do ustalania własnych cen usług świadczonych w ramach (...) (usług serwisowych, wdrożeniowych, instalacyjnych) poprzez ustalenie jednolitych cenników na przedmiotowe usługi. Zarówno z treści umów, których warunki zostały zaakceptowane przez strony, jak i z wyjaśnień składanych przez niektórych Partnerów, zgodnie z którymi cenniki miały charakter wiążący, wynika, iż doszło w przedmiotowym zakresie do zawarcia porozumienia mającego na celu ustalenie cen na niektóre usługi świadczone w ramach Sieci. Posługiwanie się w treści umowy partnerskiej sformułowaniem „jednolity cennik usług” wskazuje na to, że intencją stron było ujednolicenie cen stosowanych na rynku przez poszczególnych Partnerów. Sformułowanie to, świadczy o tym, że poszczególni partnerzy mieli stosować jednakowe („jednolite”, „jednorodne”) ceny na oferowane usługi, co pozwala przyjąć, że określone stawki miały charakter stały i niepodlegający negocjacjom.

Strona odwołująca wskazała ponadto, że w świetle art. 1 ust. 1 uokik, niniejsze sprawa nie ma charakteru sprawy antymonopolowej, ponieważ w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zdaniem strony, ustalenie i przekazanie do publicznej wiadomości tzw. jednolitych cenników obiektywnie nie naruszało ww. interesu. Z ostrożności procesowej Spółka (...) wskazała również, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż przez cały okres trwania zarzucanego stronom porozumienia spełnione były wszystkie przesłanki wyłączenia indywidualnego, o którym mowa w art. 8 ust. 1 uokik.

Analizowane w niniejszej sprawie porozumienie, jako porozumienie cenowe, nie korzysta z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w oparciu o okre��lający zasadę de minimis art. 7 ust. 1 uokik, co jednocześnie oznacza, że zaliczone zostało ono przez ustawodawcę do najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Porozumienie to nie korzysta również z żadnych wyłączeń ustanowionych w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 8 ust. 3 uokik, jak również z wyłączenia indywidualnego w oparciu o art. 8 ust. 1 uokik.

Odnośnie rozstrzygnięcia w zakresie kary pieniężnej nałożonej na (...) za naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 uokik (pkt II. 1. sentencji decyzji), przez zawarcie porozumienia wymienionego w pkt I a sentencji decyzji, organ antymonopolowy stwierdził, że nakładając karę pieniężną tę Spółkę wziął pod uwagę charakter stwierdzonego porozumienia, które zaliczono do pozostałych naruszeń konkurencji. Uwzględnił również specyfikę rynku, na jakim doszło do zawarcia porozumienia oraz specyfikę działalności przedsiębiorcy, w tym okoliczność, iż zawarte porozumienie dotyczyło towarów istotnych dla odbiorców usług (np. oprogramowanie do obsługi jednostek służby zdrowia cechuje wysoki stopień niezbędności). Prezes uwzględnił też okoliczność braku barier dostępu do rynku oraz okoliczność, iż brak jest dowodów na wprowadzenie porozumienia w życie. Wziął także pod uwagę 5-letni okres uczestnictwa przedsiębiorcy w niedozwolonym porozumieniu, który nie skutkował jednak podwyższeniem kary z uwagi na potencjalny charakter skutków stwierdzonego naruszenia. Przy wymierzaniu kary pieniężnej organ antymonopolowy uwzględnił przesłanki obciążające, do których zaliczył umyślność działania przedsiębiorcy oraz jego wiodącą rolę w porozumieniu. Uwzględnił również, jako okoliczność łagodzącą, iż przedsiębiorca nie stosował działań odwetowych za nieprzestrzeganie warunków zawartego porozumienia i nie podejmował kroków w celu kontrolowania cen stosowanych przez swoich Partnerów. Prezes wziął także pod uwagę, iż brak jest w stosunku do ww. przedsiębiorcy podstaw do podwyższenia kary z tytułu „recydywy antymonopolowej”.

Z kolei w zakresie kary pieniężnej, wymierzonej Spółce (...) w pkt III. 1 sentencji zaskarżonej decyzji za zawarcie porozumienia wskazanego w pkt I b sentencji decyzji, Prezes Urzędu wziął pod uwagę charakter stwierdzonego porozumienia, które zaliczono do poważnych naruszeń konkurencji. Uwzględnił również specyfikę rynku, na jakim doszło do zawarcia porozumienia oraz specyfikę działalności przedsiębiorcy, w tym okoliczność, iż zawarte porozumienie dotyczyło towarów istotnych dla odbiorców usług, które - zwłaszcza, jeśli chodzi o usługi świadczone względem oprogramowania do obsługi jednostek służby zdrowia - cechuje wysoki stopień niezbędności. Prezes Urzędu uwzględnił też okoliczność braku barier dostępu do rynku, okoliczność, iż brak jest dowodów na wprowadzenie porozumienia w życie, a także okoliczność, iż potencjalne ograniczenie konkurencji wynikające z ustalania „jednolitych cenników usług” ma szerszy wymiar i nie dotyczy tylko usług związanych z serwisowaniem produktów informatycznych (...). Prezes wziął także pod uwagę 5-letni okres uczestnictwa przedsiębiorcy w niedozwolonym porozumieniu, który nie skutkował jednak podwyższeniem kary z uwagi na potencjalny charakter skutków stwierdzonego naruszenia. Przy wymierzaniu kary pieniężnej organ antymonopolowy miał także na względzie przesłanki obciążające, do których zaliczono umyślność działania przedsiębiorcy oraz jego wiodącą rolę w porozumieniu. Uwzględniono również, jako łagodzącą, okoliczność, iż przedsiębiorca nie stosował działań odwetowych za nieprzestrzeganie warunków zawartego porozumienia i nie podejmował kroków w celu kontrolowania cen usług stosowanych przez swoich Partnerów. Wzięto także pod uwagę, iż brak jest w stosunku do ww. przedsiębiorcy podstaw do podwyższenia kary z tytułu „recydywy antymonopolowej”.

Wymierzone w niniejsze sprawie kary pieniężne są adekwatne do stopnia naruszenia przepisów uokik oraz współmierne do możliwości finansowych przedsiębiorców. Kierując się potrzebą zdecydowanego przeciwdziałania stosowaniu praktyk ograniczających konkurencję organ słusznie uznał, że przedmiotowe kary powinny podkreślać naganność zakwestionowanych w niniejszym postępowaniu zachowań. Kwoty nałożonych kar są wystarczająco odczuwalne, aby spełniać zarówno funkcję represyjną, jak i powstrzymać przedsiębiorców od ewentualnych naruszeń uokik w przyszłości. Niniejsze kary powinny zatem stanowić reperkusję za naruszenie przepisów uokik oraz przestrogę dla uczestników porozumienia na przyszłość. Realizacja ogólnej polityki mającej na celu stosowanie przewidzianych w ustawie antymonopolowej reguł konkurencji wymaga, aby podejmowane w tym celu działania miały efekt odstraszający, stąd nałożone kary spełniają również funkcje w zakresie prewencji ogólnej.

Prezes słusznie wskazał, że zawarte porozumienie spełnia kryteria określone w § 2 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Porozumienie to zawiązane zostało pomiędzy generalnym dystrybutorem produktów informatycznych produkcji (...) ((...)) a dystrybutorami detalicznymi i serwisantami tych produktów (Partnerami), a zatem między przedsiębiorcami działającymi – w ramach zawartego porozumienia - na różnych szczeblach obrotu towarowego. Towarem, którego sprzedaż jest przedmiotem tego porozumienia są produkty informatyczne (...), co do których ustalono minimalne ceny odsprzedaży, a także usługi wdrażania i serwisowania tych produktów realizowane na rzecz klientów końcowych, co do których ustalono jednolite ceny świadczenia tych usług w ramach (...). Zawarte porozumienie nosi również cechy porozumienia poziomego, gdyż (...) poprzez oddziały i spółki zależne obecne jest również na rynku wdrażania i serwisowania produktów informatycznych konkurując na nim z Partnerami handlowymi.

Trafnie Prezes UOKiK uznał, że w okolicznościach niniejszej sprawy zagrożony został interes publicznoprawny, co uzasadniało ocenę zachowania stron postępowania antymonopolowego na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustalenia odnośnie minimalnych cen odsprzedaży produktów informatycznych (...) oraz jednolitych cenników usług świadczonych przez Partnerów w ramach Krajowej Sieci Serwisu (...) godzą w konkurencję, gdyż w sztuczny sposób prowadzą do zmiany stosunków rynkowych między przedsiębiorcami, których te ustalenia dotyczą. Działania takie stanowią niedopuszczalną ingerencję w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej przez niezależne podmioty, która skutkować mogła w sposób negatywny nie tylko w sferze konkurencji, ale również w stosunku do wszystkich rzeczywistych i potencjalnych finalnych nabywców towarów dystrybuowanych przez uczestników porozumienia oraz świadczonych przez nich usług, godząc w ich interesy ekonomiczne.

Rynek właściwy w aspekcie produktowym, na którym doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia, jest rynek hurtowej sprzedaży oprogramowania komputerowego dla odbiorców instytucjonalnych, co nie było kwestionowane przez stronę. Z punktu widzenia użytkownika końcowego i jego potrzeb programy te - zgodnie z podziałem przyjętym przez (...) - można zaklasyfikować jako mające zastosowanie w przemyśle, służbie zdrowia oraz handlu i zarządzaniu. Słusznie Prezes zauważył, że biorąc pod uwagę funkcje oprogramowania informatycznego przeznaczone dla odbiorców przemysłowych wyróżnić zaś można programy finansowo - księgowe, kadrowo - płacowe, analizy danych, hurtowni danych, zarządzania produkcją, zarządzania gospodarką materiałową, zarządzania dystrybucją, zarządzania kontaktami z klientami. W odniesieniu do programów dotyczących służby zdrowia wyróżnić można programy wspomagające pracę szpitali, przychodni, gabinetów lekarskich, aptek, laboratoriów, hurtowni farmaceutycznych. Jeżeli chodzi o oprogramowanie w sektorze handlu i zarządzania wyróżnić natomiast można systemy wspomagające obsługę sprzedaży i dystrybucji zarówno dla pojedynczych sklepów, jak i zintegrowanych systemów obsługi sieci sklepów, supermarketów, hurtowni i przedsiębiorstw dystrybucyjnych, systemy wspomagania obsługi sprzedaży hurtowej i detalicznej, informacji i sprzedaży przez Internet, zarządzania kontaktami z klientem, obsługi programów lojalnościowych, gospodarki magazynowej, zarządzania flotą transportową, a także programy finansowo - księgowe, kadrowo - płacowe, analityczne oraz integracji i przesyłania danych. Rynek programów informatycznych przeznaczonych dla klientów „biznesowych" może podlegać dalszej segmentacji ze względu na takie parametry, jak cena produktu, jego przeznaczenie i właściwości. W szczególności podział ten może wynikać z faktu dostosowania danego produktu do konkretnej grupy odbiorców (np. jednostek służby zdrowia, czy też w węższym ujęciu, szpitali, gabinetów lekarskich, laboratoriów itp.). Organ antymonopolowy podniósł, że przeznaczone dla tego rodzaju użytkowników oprogramowanie nie będzie użyteczne dla przedsiębiorców prowadzących działalność w innym zakresie. Niemniej jednak w rozpatrywanej sprawie organ przyjął, iż dokonywanie szczegółowej segmentacji rynku produktowego nie jest uzasadnione z uwagi na fazę obrotu, na jakiej doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. W związku z tym, że w niniejszej sprawie zarzucone ustalanie ceny odsprzedaży programów informatycznych (...) oraz ustalanie jednolitych cen usług serwisowych odbyło się pomiędzy generalnym dystrybutorem tych towarów, jakim jest (...) a Partnerami nabywającymi hurtowo te wyroby celem ich wdrożenia i serwisowania u odbiorców finalnych - a zatem na poziomie obrotu hurtowego - Prezes Urzędu stwierdził, że pozwala to na uznanie, iż rynkiem właściwym produktowo jest rynek sprzedaży hurtowej programów informatycznych dla „biznesu" zaś ewentualne skutki porozumienia występują na rynku sprzedaży detalicznej i serwisowania tych programów. Organ antymonopolowy wziął pod uwagę, iż z punktu widzenia przedsiębiorców nabywających te towary celem dalszej odsprzedaży i świadczenia względem nich usług serwisowych nie ma potrzeby dokonywać segmentacji przedmiotowych towarów z uwzględnieniem kryteriów, jakie mogłyby być brane pod uwagę przy zakupie przez odbiorców finalnych. Prezes UOKiK wskazał ponadto, że nawet gdyby uznać, że zasadne jest wyodrębnienie określonych podrynków programów informatycznych przeznaczonych dla klientów instytucjonalnych, to dla niniejszej sprawy nie jest to konieczne z uwagi na fakt, iż zawarte porozumienie, jako porozumienie cenowe, nie podlega wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na niski udział w rynku (art. 7 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej). W związku z tym nie było potrzeby zarówno precyzyjnego definiowania rynku właściwego w sprawie, jak i określania wielkości udziałów rynkowych uczestników postępowania.

Rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest w niniejszej sprawie rynek krajowy. W tym zakresie organ wziął pod uwagę, iż odbiorcy programów informatycznych dystrybuowanych przez (...) pochodzą z całej Polski. Krajowa sieć serwisowa stworzona przez (...) obejmuje, jak wynika z samej jej nazwy, przedsiębiorców działających na terenie całego kraju, przy czym na różnych obszarach kraju występują względnie jednolite dla wszystkich przedsiębiorców warunki konkurowania. O krajowym wymiarze rynku świadczy również prowadzenie przez (...) jednolitej w skali kraju polityki cenowej. Właściwości zaś towarów dystrybuowanych przez (...) nie ograniczają możliwości ich transportu, koszty transportu nie stanowią zaś czynnika, który miał znaczenie przy podejmowaniu przez Parterów decyzji o współpracy ze Spółką. Za krajowym wymiarem rynku przemawiają również względy natury językowej oraz uwarunkowania wynikające z konieczności dostosowania oprogramowania do istniejących na polskim rynku przepisów prawnych (co ma znaczenie np. w przypadku programów przeznaczonych dla służby zdrowia, czy programów finansowo - księgowych i kadrowo - płacowych). Określając rynek właściwy pod względem geograficznym organ antymonopolowy przyjął również, iż dystrybucja programów informatycznych (...) odbywa się poprzez sieć Partnerów oferujących kompleksowe wdrożenia tych towarów oraz świadczących usługi serwisowe względem użytkowników końcowych. Dlatego też rynkiem, na którym ujawniałyby się ewentualne skutki porozumienia są rynki sprzedaży i serwisowania programów informatycznych mające charakter lokalny.

Odwołanie należało oddalić jako bezzasadne na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c. Rozstrzygnięcie o kosztach procesu zapadło na podstawie art. 98 k.p.c. i na rzecz Prezesa UOKiK zostało zasądzone wynagrodzenie radcy prawnego należne stosownie do § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. 2002r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska