Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 czerwca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2013 r. w Łodzi

na rozprawie

sprawy z powództwa (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł.

przeciwko T. K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą (...)w Ł.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 29 października 2012 r. sygn. akt X GC 646/11

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...)w Ł. na rzecz (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 144/13

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 29 października maja 2012r. Sąd Okręgowy w Łodzi uchylił nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym w dniu 6 kwietnia 2011r. w sprawie sygn. akt X GNc 238/11 w całości oraz zasądził od pozwanego T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą(...)w Ł. na rzecz powoda (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. kwotę 184.814,75 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 25 marca 2011r. do dnia zpłaty oraz kwotę 5.928 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy podejmując powyższy wyrok oparł się na ustaleniach faktycznych, które Sąd Apelacyjny aprobuje i uznaje także za własne. Najistotniejsze z ustaleń były następujące.

W dniu 26 marca 2010 roku pozwany zawarł ze Z. P. (1) umowę o roboty budowlane. Zgodnie z jej postanowieniami Z. P. (1), nazywany dalej wykonawcą przyjął do wykonania: „Fundamenty żelbetowe pod budowę stalowej hali magazynowej” w obiekcie położonym w Ł. przy ul. (...), wraz z wszystkimi robotami towarzyszącymi. Zakres prac umownych, zgodnie z projektem budowlanym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy przekazanym przez pozwanego dla celów ustalenia wartości umowy, obejmował:

- stopy fundamentowe pod konstrukcję hali sztuk 60;

- podwalinę pod ścianę osłonową hali

- podwalinę po ścianę oddzielenia p.poż.;

- konstrukcję ściany p.poż;

- fundamenty pod silosy;

- fundamenty pod maszyny;

- posadzkę

- wygrodzenie placu budowy;

- oraz kompleksową obsługę geodezyjną dla w/w robót.

Przekazanie terenu budowy miało nastąpić w dniu 29 marca 2010 roku. Rozpoczęcie prac wynikających z umowy miało nastąpić w dniu 29 marca 2010 roku. Zakończenie prac wynikających z umowy w zakresie umożliwiającym rozpoczęcie montażu konstrukcji stalowej hali tj.: słupy fundamentowe wykonane z dokładnością +/- 5 mm łącznie z powykonawczym operatem geodezyjnym i świadectwami użytego betonu, przekazanie terenu pod montaż konstrukcji stalowej hali miało nastąpić do dnia 27 maja 2010 roku, zaś wykonanie pozostałych prac wynikających z miało nastąpić zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik do umowy. Zakończenie prac wynikających z umowy w zakresie pozostałych prac miało nastąpić w terminie dwóch tygodni od daty zakończenia prac montażowych hali. W § 7 umowy strony ustaliły wysokość wynagrodzenia zryczałtowanego za wykonane prace w wysokości 1.290.000,00 zł, która miała zostać powiększona o obowiązujący podatek w wysokości 283.800,00 zł. W § 9 umowy strony ustaliły, iż w przypadku niedotrzymania terminu rozpoczęcia lub zakończenia prac określonych w umowie, a także zwłoki w terminie zakończenia naprawy usterek pozwany zastrzegł sobie prawo naliczenia kar umownych w wysokości 2 % wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki. W przypadku zaś jakiejkolwiek zwłoki ze strony pozwanego z zapłatą należności na rzecz wykonawcy zobowiązał się do zapłacenia odsetek ustawowych.

W dniu 1 lipca 2010 roku wykonawca obciążył pozwanego fakturą VAT nr (...) na kwotę 366.000,00 zł, płatną do dnia 15 lipca 2010 roku, która to faktura została przyjęta przez pozwanego. W dniu 31 lipca 2010 roku pozwany dokonał zapłaty z w/w faktury VAT kwoty 66.000,00 zł, w dniu 5 sierpnia 2010 roku kwoty 34.000,00 zł, w dniu 20 sierpnia 2010 roku kwoty 50.000,00 zł, zaś w dniu 3 września 2010 roku kwoty 50.000,00 zł. W związku z dokonaniem powyższych wpłat faktura VAT nr (...) została spłacona do kwoty 166.000,00 zł.

W dniu 17 lutego 2011 roku Z. P. (1) zawarł z powodową spółkę umowę przenoszącą na nią wierzytelność w wysokości 166.000,00 zł, wraz ze związanymi z nią prawami w tym prawem do odsetek za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania. Pismem z dnia 18 lutego 2011 roku strona powodowa poinformowała pozwanego o dokonaniu cesji wierzytelności i jednocześnie wezwała go do dobrowolnej zapłaty kwoty dochodzonej pozwem.

Ponieważ inwestor przedmiotowej inwestycji Spółka (...)nie był zadowolony z jakości i terminowości wykonywanych prac na podstawie umowy z pozwanym spisano aneks rzeczowo — finansowy, w którym rozliczono szereg robót dodatkowych jakie pojawiły się w trakcie realizacji inwestycji z uwagi na błędy projektowe i ujawnienie się rzeczy nieprzewidzianych wcześniej, w którym to aneksie rozliczono z pozwanym zakres prac już wykonanych, rozliczając roboty dodatkowe, a pozostałą część robót, jaka pozostała do wykonania została zlecona innej firmie. Termin wykonania całego zadania był opóźniony o około trzy miesiące. Na terenie budowy nie były w sposób dostateczny wykonane prace geologiczne i w osi północnej budowli występowały problemy z wodami gruntowymi, które w szczególności ujawniły się w okresie dużych w tym czasie opadów. Wiązało się to z koniecznością dodatkowego wzmocnienia konstrukcji i dodatkowymi kosztami przy jednoczesnej konieczności podjęcia działań zmierzających do osuszenia terenu.

W trakcie budowy pojawiła się konieczność wykonania prac dodatkowych jak i prac zanikających, tzn. nie została wykonana przez firmę Z. P. jedna stopa fundamentowa co wynikało ze zmiany projektu. Słupy żelbetowe były ustawiane w jednej osi — równolegle i aby wykonać kolejny należało wykonać prace odwadniające i zabezpieczające przed osiadaniem gruntu, aby wyrównać stopy. Po zalaniu gruntu betonem wodoszczelnym teren się ustabilizował i prace były wykonywane dalej. Prace nie były wykonywane terminowo ze względu na opóźnienia wynikłe z występującym zalewaniem gruntu. Opóźnienia były również spowodowane ciągłymi zmianami projektu, które dotyczyły np. ilości stóp fundamentowych. W trakcie dokonywania wykopów okazało się, że w ziemi znajdują się ściany fundamentowe poprzednich budynków, instalacja kanalizacyjna, która wymagała zmian projektu odnośnie przeniesienia stóp w inne miejsca niż pierwotnie projekt przewidywał. Prace polegały m.in. na wylaniu dwóch stóp fundamentowych okalających instalację kanalizacyjną i położeniu na nich belki, aby zachować pierwotne usytuowanie słupów. Prace te dotyczyły czterech słupów na jednej ze ścian hali. Po dokonaniu wykopów okazało się również, że przy kanalizacjach były jakieś studnie — dawne szamba, które należało zasypać i wzmocnić. Opóźnienia z tym związane obejmowały okres około trzech tygodni. Przed wylaniem fundamentu pod ścianę przeciwpożarową według projektu głębokość miała wynieść 1,20 m ale okazało się, że należy ominąć fundamenty starej hali — istniejącej do dziś i głębokość fundamentu musi wynieść 2,80 m. Wszystkie prace i zmiany były uzgadniane z inspektorem nadzoru z ramienia inwestora, który musiał zdawać sobie sprawę ze zmiany kosztów i terminu wykonania prac.

Z uwagi na wystąpienie opóźnień w terminach wykonania prac pozwany udzielił inwestorowi wynegocjowany upust, aby ten nie obciążył go karami umownymi. Pozwany na bieżąco był informowany o pojawiających się problemach na poszczególnych odcinkach budowy. Pozwany nie był w stanie podać kiedy i w jakich kwotach zostały przekazane Z. P. należności za prace dodatkowe. Prace te były za każdym razem kosztorysowane przez Z. P. i akceptowane przez inwestora.

Na protokołach z odbiorów częściowych prac wykonywanych przez firmę Z.P. znajdowały się podpisy pozwanego, który na żadnym z nich nie uczynił wzmianki o nieterminowości czy wadliwości wykonanych prac. W dniu 22 września 2010 roku został spisany protokół odbioru robót, w którym stwierdzono występowanie następujących usterek:

- niedotynkowanie przestrzeni międzypłatwiowych ściany oddzielenia p. poż.;

- zabrudzenia paneli i konstrukcji stalowej hali zaprawą tynkarską;

- nie uprzątnięcie terenu budowy.

Protokół odbioru robót został podpisany m. in. przez inspektora nadzoru, kierowników budowy oraz pozwanego.

Pismem z dnia 4 czerwca 2010 roku pozwany poinformował Z. P., iż w związku z niedotrzymaniem terminu zakończenia prac budowlanych i nie informowaniem pozwanego o takiej ewentualności zgodnie z postanowieniami umowy, zmuszony jest naliczyć kary umowne, zaś brak odpowiedzi w terminie 3 dni spowoduje natychmiastowe rozwiązanie łączącej strony umowy. Pismem z dnia 4 lutego 2011 roku pozwany wezwał Z. P. do uiszczenia w terminie 14-u dni kary umownej w wysokości 1.083.600,00 zł podkreślając, iż w wyżej wymieniona należność zostanie potrącona z kwotą żądaną przez Z. P. w wysokości 239.620,56 zł w przypadku wystąpienia z żądaniem zapłaty powyższej kwoty na drodze postępowania sądowego.

Powyższych ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy dokonał w oparciu o powołane dokumenty – umowę, protokoły, faktury. W zakresie okoliczności opóźnienia w wykonaniu prac przez wykonawcę – firmę Z. P., kwestia ta między stronami była niesporna, podobnie również jak przyczyny jakie do tego doprowadziły, w szczególności okoliczność pojawienia się wód gruntowych i zalewania stóp fundamentowych w osi północnej hali jak również wykonanie prac dodatkowych. Ostatnią z okoliczności potwierdził sam pozwany, który wskazał, iż prace dodatkowe zostały w całości z pozwanym rozliczone. Sąd pierwszej instancji nie dał wiary zeznaniom świadka P. W. i pozwanego, z których wynikało, iż w sytuacji wystąpienia zalewania wykopów pod stopy fundamentowe wykonawca mógł podejmować prace na innych odcinkach budowy, bądź usuwać usterki i wady ujawnione w trakcie prac. Sąd nie dał wiary powyższym zeznaniom również w zakresie jakości prac wykonanych przez firmę Z.P. oraz faktu występowania w tych pracach usterek. Te twierdzenia świadka i pozwanego nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami pozwalającymi na uznanie, iż wykonawca mógł podejmować inne prace w sytuacji zalania stóp fundamentowych wodami gruntowymi, zaś jego działania doprowadziłyby do zachowania terminu zakończenia prac wynikającego z umowy. W szczególności również stwierdzenia świadka i pozwanego w powyższym zakresie nie pozwalały na przyjęcie, że takie działanie wykonawcy prac byłoby możliwe z punktu widzenia realizacji projektu, zgodności podjętych działań z tym projektem i wreszcie by tego rodzaju czynności były możliwe z punktu widzenia zasad sztuki budowlanej. Sąd nie dał również wiary zeznaniom pozwanego, z których wynika, że: rozliczył się z wykonawcą z prac dodatkowych bowiem nie potrafił sam stwierdzić w jakiej formie i w jakim czasie to nastąpiło oraz że należności z umowy łączącej pozwanego z wykonawcą zostały w całości rozliczone, bowiem w takiej sytuacji trudno byłoby uznać za zgodne z zasadami logiki działanie pozwanego zgłaszającego zarzut potrącenia z nieistniejącym roszczeniem wykonawcy bądź jego następcy prawnego.

W ramach ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że powództwo zasługiwało na uwzględnienie w całości. Przeciw sformułowanemu w pozwie żądaniu, którego pozwany nie zakwestionował co do wysokości, podniósł on wyłącznie zarzut potrącenia należności w kwocie 1.083.600,00 zł z tytułu naliczonych kar umownych za nieterminowe wykonie umowy przez wykonawcę. Sąd Okręgowy rozważając skuteczność tego zarzutu podkreślił, że w niniejszej sprawie zgodnie z treścią art. 493 § 3 k.p.c. do potrącenia mogły być przedstawione tylko wierzytelności udowodnione dokumentami, o których mowa w art. 485 k.p.c. Gdyby jednak nie podzielić poglądu o nieskuteczności zarzutu potrącenia z przyczyn formalnych, w ocenie Sądu nie zachodziły również przesłanki natury materialnoprawnej uzasadniające tenże zarzut pozwanego. Kara umowna zastępuje jedynie odszkodowanie z art. 471 k.c. przy niezmienności przesłanek warunkujących jej powstanie. Pozwanego z cedentem (Z. P. (1)) łączyła umowa o roboty budowlane z dnia 26 marca 2010 roku. Zgodnie z § 2 umowy w dniu 29 marca 2010 roku nastąpiło przekazanie terenu budowy oraz rozpoczęcie prac budowlanych. Zakończenie prac w zakresie umożliwiającym rozpoczęcie montażu konstrukcji stalowej hali magazynowej w obiekcie położonym przy ul. (...) w Ł., a mianowicie przekazanie terenu pod montaż konstrukcji stalowej hali strony ustaliły na dzień 27 maja 2010 roku. Jednakże z przyczyn niezależnych od cedenta niektóre z prac nie mogły zostać wykonane w przepisanym terminie. W związku z powyższym nastąpiła zmiana terminów wykonania prac, które docelowo zostały ustalone odrębnie w harmonogramie (stanowiącym załącznik do umowy) oraz dzienniku budowy. Tym samym cedent wykonał swoje zobowiązanie zgodnie z ustaleniami stron. Jednocześnie okolicznością potwierdzającą fakt terminowego i należytego wykonania zobowiązania przez Z. P. (1) oraz fakt niekwestionowania jakości ani terminowości usług świadczonych przez cedenta potwierdzają protokoły zdawczo odbiorcze, załączone przez pozwanego do zarzutów od nakazu zapłaty. Z protokołów zdawczo — odbiorczych z dnia 20.04.2010 r, 27.04.2010 r., 30.04.2010 r., 20.05.2010 r., 01.06.2010 r., 02.06.2010 r., 08.06.2010 r., 15.06.2010 r., 22.06.2010 r., 08.07.2010r. wynika, że cedent przekazał wykonane prace pozwanemu, a pozwany przyjął je bez zastrzeżeń, pozwany nadto stwierdził, iż prace remontowe zostały wykonane przez cedenta zgodnie z zawarta umową. Pozwany nie kwestionował wcześniej faktu rzekomego przekroczenia terminu prac. Po zakończeniu wykonania prac cedent w dniu 1 lipca 2010 roku wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) na kwotę 366.000 zł. Pozwany dokonywał częściowych wpłat na poczet powyższej faktury VAT, do zapłaty pozostała kwota 166.000 zł. Tym samym pozwany, dokonując wpłat na rachunek bankowy Z. P. (1) uznał swoje roszczenie.

Sąd podkreślił, iż zgodnie z umową kary umowne w niej przewidziane obciążały wykonawcę robót jedynie w przypadku zwłoki dotyczącej terminu prac. Zwłoka w tym przypadku winna być rozumiana jako zawinione zachowanie zobowiązanego polegające na działaniu bądź zaniechaniu. W okolicznościach sprawy nie sposób jest przypisać wykonawcy robót Z. P. winę w uchybieniu umownego terminu wykonania umówionych prac, bowiem wpływ na przesunięcie ich realizacji miały przede wszystkim warunki obiektywne, niezależne od wykonawcy oraz fakt wykonywania przez niego, za zgodą pozwanego szeregu prac dodatkowych. Za zamienne należy przy tym uznać zachowanie pozwanego, który w żadnym z podpisywanych dokumentów nie zgłosił jakichkolwiek zastrzeżeń co do terminowości i jakości prac wykonanych przez firmę Z. P.. Tym samym Sąd uznał za nieuzasadnione naliczanie przez pozwanego kary umownej od dnia 27 maja 2010 roku do dnia 8 lipca 2010 roku w łącznej wysokości 1.083.600 zł. Dodatkowo pozwany podnosząc określone okoliczności dotyczące faktu udzielenie inwestorowi określonego upustu w celu uniknięcia nałożenia na niego kary umownej, nie wskazał na wysokość tego upustu, co przy fakcie bezspornym nieobciążenia pozwanego karami umownymi przez inwestora prowadzi do uznania, iż po jego stronie miała miejsce szkoda, a jeśli tak w jakiej została ona określona wysokości. A zatem również w kontekście powyższej przesłanki zarzut potrącenia zgłoszony przez pozwanego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy na podstawie art. 496 k.p.c. wydał wyrok, w którym nakaz zapłaty w całości uchylił i orzekł o żądaniu pozwu, uwzględniając powództwo w całości. Przyczyną uchylenia orzeczenia nakazowego w całości był podniesiony przez stronę pozwaną zarzut wyrokowania ponad żądanie pozwu, przy czym orzeczenie obowiązku zapłaty należności głównej zawarte w nakazie zapłaty, omyłkowo przekroczyło kwotę roszczenia i stanowiło faktycznie przejaw oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na przestawieniu cyfr w oznaczeniu kwoty, do zapłaty której został zobowiązany pozwany. Mając na uwadze tę okoliczność, iż ewentualne sprostowanie orzeczenia w tym zakresie prowadziłoby do jego zmiany merytorycznej, sąd uznał za celowe uchylenie nakazu zapłaty w całości i ponowne rozstrzygnięcie o żądaniu pozwu. O kosztach procesu Sąd rozstrzygnął na podstawie art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku w części pkt 2, zasądzającej od pozwanego kwotę 184.814,75 zł oraz orzekającej o kosztach postępowania wniósł pozwany, zarzucając mu naruszenie:

1)  art. 471 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 476 k.c. poprzez przyjęcie, że powód nie dopuścił się zwłoki w wykonaniu przyjętego zobowiązania, które to skutkowało naliczeniem stosownej kary umownej, podczas gdy niewykonanie zobowiązania w wyznaczonym terminie było następstwem okoliczności, za które powód ponosi odpowiedzialność,

2)  art. 498 k.c. w zw. z art. 485 k.p.c. w zw. z art. 493 § 3 k.p.c. poprzez oddalenie zarzutu potrącenia i przyjęcie, iż w/w zarzut nie wynika z dokumentów wskazanych w art. 485 k.p.c., podczas gdy pozwany w załączeniu do złożonych zarzutów przedłożył umowę z dnia 26 marca 2010 roku wraz z protokołami zdawczo-odbiorczymi z dnia 01.06.10, 02.06.10, 08.06.10, 15.06.10, 22.06.10, 08.07.10, z których jednoznacznie wynika wartość należnej pozwanemu kary umownej z tytułu niewykonania zobowiązania w terminie przewidzianym umową,

3)  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. polegającego na nierozważeniu w sposób bezstronny i wszechstronny zeznań świadków i wyjaśnień strony pozwanej oraz pominięcie w części zebranego materiału dowodowego w zakresie niewykonania całości umowy łączącej strony, tj. posadzki i dylatacji posadzki, jak również konstrukcji ściany p. poż. o wartości 400.000 zł,

4)  art. 232 k.p.c. w zw. z art. 233 k.p.c. w zw. z art. 328 k.p.c., polegającego na oparciu rozstrzygnięcia sprawy i przyjęciu, iż niewykonanie umowy w terminie było spowodowane pojawieniem się wód gruntowych i zmian ilości stóp fundamentowych w osi północnej budowli, podczas gdy dla rozstrzygnięcia powyższej kwestii niezbędne było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego inżyniera budownictwa w zakresie pozyskania informacji specjalnych niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy, którego to dowodu nie przeprowadziła strona powodowa, jak również nie przeprowadził Sąd z urzędu,

5)  art. 245 k.p.c. w zw. z art. 233 k.p.c. w zw. z art. 328 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c., polegającego na wydaniu orzeczenia w oparciu o kwotę wskazaną w fakturze VAT nr (...)/ (...) z dnia 1 lipca 2010 roku, podczas gdy w/w faktura obejmowała prace w zakresie posadzki i dylatacji posadzki, jak również konstrukcję ściany p. poż., które nie zostały wykonane przez firmę Z. P., jak również oparciu rozstrzygnięcia pomimo nieudowodnienia przez powoda zasadności i wysokości dochodzonego roszczenia.

Wskazując na powyższe, pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji w zakresie pkt 2 i nieuwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje wraz z kosztami zastępstwa procesowego, ewentualnie o uchylenie wyroku Sądu pierwszej instancji w zakresie pkt 2 i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

Powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest niezasadna.

Bezsporne w niniejszej sprawie były ustalenia Sądu pierwszej instancji co do tego jakie były przyczyny w opóźnieniu prac na budowie w stosunku do ogólnego harmonogramu robót. Przyczynami były: pojawienie się wód gruntowych w osi północnej hali (wynikające z zaniedbań przy pracach przygotowawczych geologicznych. które przeprowadzał inwestor), zalewanie stóp fundamentowych oraz wynikająca również z tego konieczność wykonania prac dodatkowych i zmian w projekcie. Sąd Okręgowy ustaleń tych dokonał na podstawie zgodnych w tym zakresie zeznań świadków P. W., G. W.. Z. P., K. C., jak i zeznań samego pozwanego. Podkreślić przy tym należy, że K. C. był tam kierownikiem robót generalnego wykonawcy a G. W. kierownikiem budowy z ramienia inwestora. Ocena Sądu zeznań tych osób została dokonana prawidłowo, brak było dowodów przeciwnych, wskazujących na inną przyczynę w opóźnieniu prac. Nietrafny był więc zarzut apelacji naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 232 k.p.c. w zw. z art. 233 k.p.c. w zw. z art. 328 k.p.c., polegający na oparciu rozstrzygnięcia sprawy i przyjęciu, iż niewykonanie umowy w terminie było spowodowane pojawieniem się wód gruntowych i zmian ilości stóp fundamentowych w osi północnej budowli.

Zatem powód jako cesjonariusz wykonawcy nie musiał udowadniać, że opóźnienia prac nastąpiły nie z jego winy, ponieważ to zostało bezspornie ustalone (bez potrzeby powołania biegłego, stwierdzenie tej okoliczności nie wymagało wiadomości specjalnych). Pozwany w niniejszym procesie wywodził natomiast, że w czasie tych opóźnień wykonawca mógł wykonywać inne prace niż przewidziane harmonogramem, co w konsekwencji pozwoliłoby uniknąć opóźnienia w zakończeniu całości prac w wyznaczonym umową terminie. Skoro jednak pozwany tak twierdził, to on powinien tą okoliczność udowodnić (art. 6 k.c.). Do poczynienia takich ustaleń konieczna byłaby opinia biegłego, ponieważ wymagałoby to wiadomości specjalnych z zakresu budownictwa. Tylko biegły mógłby wyjaśnić czy było możliwe z punktu widzenia sztuki budowlanej i możliwości organizacyjnych wykonawcy takie zreorganizowanie prac w związku z niespodziewanymi zakłóceniami przewidzianego harmonogramu robót, które pozwoliłoby na uniknięcie opóźnienia w wykonaniu całości prac przez Z. P.. Strona pozwana nie złożyła takiego wniosku dowodowego, zatem jej twierdzenie w tym zakresie musi zostać uznane za nieudowodnione.

W konsekwencji brak było podstaw do merytorycznej zasadności naliczenia przez pozwanego wykonawcy kar umownych. W tym celu bowiem, jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, konieczne byłoby wykazanie przez pozwanego winy wykonawcy w opóźnieniu, ponieważ kary umowne były przewidziane nie za opóźnienie, ale za „każdy dzień zwłoki”.

W konkluzji należy więc stwierdzić, iż niezasadne były zarzuty apelacji naruszenia art. 471 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 476 k.c. poprzez przyjęcie przez sąd, że powód nie dopuścił się zwłoki w wykonaniu przyjętego zobowiązania.

Niezależnie od tego, zarzut potrącenia nie mógł być w niniejszym procesie wzięty pod uwagę także ze względów formalnych. Bezsporne jest, że pozwany nie złożył oświadczenia o potrąceniu przed wszczęciem niniejszego procesu, w którym został wydany nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym. Zgodnie zaś z art. 493 § 3 k.p.c. do potrącenia mogą być przedstawione tylko wierzytelności udowodnione dokumentami, o których mowa w art. 485 k.p.c., czyli: dokumentem urzędowym, zaakceptowanym przez dłużnika rachunkiem, wezwaniem do zapłaty i pisemnym oświadczeniem dłużnika o uznaniu długu, zaakceptowanym przez dłużnika żądaniem zapłaty, zwróconym przez bank i nie zapłaconym z powodu braku środków na rachunku bankowym, wekslem, czekiem, warrantem lub rewersem należycie wypełnionym, umową wraz dowodem spełnienia wzajemnego świadczenia niepieniężnego oraz dowodem doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, jeżeli pozwany przedstawiałby do potrącenia należności zapłaty świadczenia pieniężnego lub odsetek w transakcjach handlowych określonych w ustawie z dnia 12 czerwca 2003r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Tymczasem pozwany oparł swoje oświadczenie o potrąceniu na dokumentach takich jak: umowa z dnia 26 marca 2010 roku wraz z protokołami zdawczo-odbiorczymi z dnia 01.06.10, 02.06.10, 08.06.10, 15.06.10, 22.06.10, 08.07.10, z których, zdaniem pozwanego, jednoznacznie wynika wartość należnej pozwanemu kary umownej z tytułu niewykonania zobowiązania w terminie przewidzianym umową. Nie są to jednak dokumenty objęte katalogiem wynikającym z art. 485 k.p.c., zatem zarzut potrącenia, oparty na takich dokumentach, w niniejszym procesie nie mógł być uwzględniony także ze względów proceduralnych. W konkluzji za chybiony należało uznać podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 498 k.c. w zw. z art. 485 k.p.c. w zw. z art. 493 § 3 k.p.c.

Nietrafny był również zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. polegający na nierozważeniu w sposób bezstronny i wszechstronny zeznań świadków i wyjaśnień strony pozwanej oraz pominięcie w części zebranego materiału dowodowego w zakresie niewykonania całości umowy łączącej strony, tj. posadzki i dylatacji posadzki, jak również konstrukcji ściany p. poż. o wartości 400.000 zł.

Zgodnie z umową z dnia 26 marca 2010 roku zawartą pomiędzy pozwanym a Z. P. jako wykonawcą, wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe za całość prac objętych umową w wysokości 1.290.000 zł plus należny podatek VAT. Bezspornie wykonawca nie mógł wykonać całego zakresu robót, ponieważ pozwany (jako główny wykonawca) został odsunięty przez inwestora od realizacji dalszej części prac. W zaistniałej sytuacji wykonawca Z. P. wystawił pozwanemu fakturę VAT na kwotę 300.000 zł plus 66.000 zł z tytułu podatku VAT. Fakturę tą pozwany podpisał, a więc zaakceptował tą kwotę. W fakturze w rubryce „nazwa” wskazano: „wykonanie fundamentów żelbetowych pod budowę stalowej hali magazynowej przy ul. (...) w Ł. – etap IV”. Zatem z faktury nie wynika, jak wywodzi pozwany, że została ona wystawiona tytułem należności za wykonanie posadzki itd. Wykonawca nie twierdził, że posadzkę wykonał i nie domagał się za to zapłaty, sam określił wartość wykonania posadzki na kwotę około 400.000 zł. Z kolei pozwany nie udowodnił wadliwości wykonania konstrukcji ściany p.poż., zaś protokół odbioru potwierdza odbiór tego elementu, jedynie z zastrzeżeniem – niedotynkowanie przestrzeni międzypłatwiowych ściany oddzielenia p.poż. (brak jednak dowodów na wezwanie wykonawcy do usunięcia tej wady i brak dowodu na wpływ tej wady na wartość prac w tym zakresie). Podkreślić należy, że umowa przewidywała wynagrodzenia ryczałtowe za całość prac, bez wskazania wartości poszczególnych robót. Z faktu podpisania przez pozwanego w/w faktury VAT na kwotę 366.000 zł oraz z zeznań Z. P. wynika, że strony kontraktu ustnie uzgodniły wartość wykonanych przez Z. P. prac na taką kwotę. Podpisanie faktury VAT potwierdzało zaakceptowanie tych uzgodnień. Jeżeli zatem obecnie w procesie pozwany twierdził, że wartość robót wykonanych przez wykonawcę była niższa, to jego obciążał ciężar udowodnienia tego. Taki ciężar nie obciążał powoda (cesjonariusza wykonawcy), ale stronę zaprzeczającą uzgodnieniom umownym, czyli pozwanego (art. 6 k.c.). Udowodnienie takiej okoliczności również wymagałoby opinii biegłego, zaś pozwany takiego wniosku dowodowego nie zgłosił.

W efekcie jako niezasadny należało uznać zarzut apelacji naruszenia art. 245 k.p.c. w zw. z art. 233 k.p.c. w zw. z art. 328 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c., polegającym na wydaniu orzeczenia w oparciu o kwotę wskazaną w fakturze VAT nr (...)/ (...) z dnia 1 lipca 2010 roku, podczas gdy w/w faktura obejmowała prace w zakresie posadzki i dylatacji posadzki, jak również konstrukcję ściany p. poż., które nie zostały wykonane przez firmę Z. P., jak również oparciem rozstrzygnięcia pomimo nieudowodnienia przez powoda zasadności i wysokości dochodzonego roszczenia.

Należy również zauważyć, że w zarzutach od nakazu zapłaty pozwany nie sformułował zarzutu nieudowodnienia zasadności i wysokości dochodzonej przez powoda jako cesjonariusza Z. P. kwoty. Stosownie do art. 493 § 1 k.p.c. wszelkie zarzuty należało zamieścić w zarzutach od nakazu zapłaty pod rygorem ich sprekludowania. Pozwany w zarzutach przedstawił zarzut potrącenia, a skoro tak, to pośrednio przyznawał istnienie wierzytelności wykonawcy. Gdyby kwestionował istnienie (nawet częściowe) wierzytelności wykonawcy, nie składałby w określonym zakresie zarzutu potrącenia, ponieważ potrącenie jest możliwe tylko wówczas, gdy obie strony są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami (art. 498 § 1 k.c.).

Mając na uwadze powyższą argumentację i podzielając stanowisko Sądu Okręgowego, Sąd Apelacyjny oddalił apelację jako bezzasadną na podstawie art. 385 k.p.c.

Na podstawie art. 98 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. należało zasądzić od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2.700 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym, zgodnie z § 6 pkt 6 w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349).