Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 kwietnia 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący – SSO Wiktor Piber (sprawozdawca)

Sędziowie: SO Andrzej Sobieszczański

SO Bernard Litwiniec

Protokolant: Adrian Barczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 kwietnia 2015 r., w Warszawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek Administracji Państwowej

z udziałem zamawiającego (...) w W. (działającego w imieniu i na rzecz Jednostek Administracji Państwowej)

przy udziale interwenienta ubocznego (...) Spółki Akcyjnej w K. (występującego po stronie zamawiającego)

na skutek skarg: (...) Spółki Akcyjnej w W. oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 16 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2748/14

I.  zmienia pkt 1. zaskarżonego postanowienia i oddala odwołanie (...) Spółki Akcyjnej w W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek Administracji Państwowej,

II.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz (...) w W. kwotę 1 817 zł (tysiąc osiemset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania;

III.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz (...) Spółki Akcyjnej w K. kwotę 1 817 zł (tysiąc osiemset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania;

IV.  nie obciąża (...) Spółki Akcyjnej w W. kosztami postępowania wywołanymi wniesieniem skargi przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

UZASADNIENIE

W dniu 18 listopada 2014 roku zamawiający (...) w W. (działający w imieniu i na rzecz Jednostek Administracji Państwowej), prowadzący w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pod nazwą „ (...)", poinformował biorących udział w postępowaniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą uznana została oferta złożona przez (...) sp. z o.o. w K. (obecnie (...) S.A. w K.).

Odwołaniem z dnia 27 listopada 2014 r. (...) S.A. w W. zaskarżyła ww. czynność zamawiającego.

Na skutek rozpatrzenia ww. odwołania, wyrokiem z dnia 11 grudnia 2014 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2498/14, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie.

Nakazała jednocześnie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach której nakazano zamawiającemu ponowne zweryfikowanie prawidłowości czynności badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie (...), w części dotyczącej Formularza cenowego — zał. Nr 1 do SIWZ, uznając brak podstaw do dokonania przez wykonawcę takiego zastrzeżenia w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

W pozostałych zarzutach Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp.

W dniu 11 grudnia 2014 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za ofertę najkorzystniejszą uznana została ponownie oferta złożona przez (...) sp. z o.o. w K..

W dniu 22 grudnia 2014 r. (...) S.A. w W. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) Sp. z o. o. w K., zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wykluczenia go z postępowania.

Odwołująca zarzuciła naruszenie:

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia

oferty (...), w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2.  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty (...), której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

3.  art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), w sytuacji, gdy realizacja zamówienia w oparciu o ofertę (...) jest niemożliwa;

4.  art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie wykluczenia

wykonawcy (...) z postępowania, w sytuacji, gdy nie wykazał on spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci placówek pocztowych;

5.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego

traktowania wykonawców;

6.  art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania (...) do uzupełnienia wykazu

placówek pomimo, że (...) nie wykazał spełnienia warunku postawionego przez zamawiającego.

(...) S. A. w W. wniosła o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w konsekwencji:

a)  wykluczenia wykonawcy (...) z Postępowania,

b)  odrzucenia oferty wykonawcy (...),

c)  dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

(...) Spółka Akcyjna z (...) w W. wskazała, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający przesłał w dniu 11 grudnia 2014., zatem termin na wniesienia odwołania został zachowany.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 16 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2748/14), w pkt 1 odrzuciła odwołanie wniesione przez (...) S.A. w W., w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) S.A. w W..

Podstawę prawną rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej stanowiły:

>

art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

>

art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

>

art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że rozpoznanie sprawy, co do meritum nie jest możliwe ze względu na wystąpienie negatywnych przesłanek procesowych.

W uzasadnieniu postanowienia wskazano, że większość z zarzutów odwołania tj. z pkt 1,2 i 3 było spóźnionych i jako takie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący miał co najmniej uzasadnione przypuszczenia, aby zakładać, że zaoferowana przez przystępującego cena za zwrot przesyłek, będzie kształtować się na poziomie 0,01 zł. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut odnoszący się do odtajnionego formularza cenowego w taki sposób, w jaki został sformułowany i uzasadniony w odwołaniu będącym przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie winien zostać wniesiony w terminie liczonym od daty dokonania pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w terminie liczonym od dnia 18 listopada 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zarzuty dotyczące odtajnionego formularza cenowego w terminie liczonym od daty ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej byłyby możliwe tylko wtedy, gdyby zarzuty te byłyby trudne lub wręcz niemożliwe do przewidzenia i skonkretyzowania.

Ponadto, zdaniem KIO, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odrzuceniu podlegały zarzuty z pkt 4 i 6 albowiem Krajowa Izba Odwoławcza dopatrzyła się tożsamości

2

zarzutów z zarzutami podnoszonymi w odwołaniu z dnia 27 listopada 2014 r. od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 listopada 2014 r., rozpoznanym w wyroku KIO (sygn. akt KIO 2498/14).

Natomiast odnosząc się do zarzutu z pkt 5 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący nie wskazał jakichkolwiek okoliczności faktycznych, które stanowiły uzasadnienie tego zarzutu.

Z rozstrzygnięciem nie zgodziła się członek składu orzekającego KIO, zgłaszając zdanie odrębne. W jej ocenie zarzuty odwołania zostały wniesione w ustawowym terminie.

Wskazywała na okoliczność, że w wyniku orzeczenia KIO odtajniono formularz cenowy i nakazano ponowny wybór najkorzystniejszej oferty, co skutkuje prawem zaskarżenia czynności zamawiającego od daty ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Przy czym z prawem powoływania się na okoliczności faktyczne i prawne wynikające z Formularza cenowego (...) S.A., który wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt. KIO 2498/14 z dnia 11 grudnia 2014 r. został odtajniony.

Zdaniem składającej zdanie odrębne nie można oczekiwać od odwołującego, aby wysuwał zarzuty odwołania w oparciu o nieznaną treść Formularza cenowego to jest o nieznany jemu stan faktyczny, ani też formułowania bez znajomości stanu faktycznego zarzutów w zakresie naruszenia obowiązującego stanu prawa.

Skargę od powyższego postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli zarówno odwołujący (...) S.A. w W. jak i Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

(...) S.A. w W. zaskarżyła orzeczenie w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła: a) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1.  art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na nieuprawnionym i nieuzasadnionym odrzuceniu odwołania wniesionego przez skarżącego w dniu 22 grudnia 2014 r. jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, pomimo, że Skarżący zachował ustawowy 10-dniowy termin do wniesienia odwołania, liczony od daty przesłania mu przez zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia, tj. informacji o wyborze oferty najkorzystniej szej;

2.  art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że:

>

nie można uznać za wniesione w terminie odwołania dotyczącego ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w którym kwestionowana jest treść odtajnionego dokumentu i uzależnienie uznania, czy odwołanie wniesione jest w terminie od rodzaju podnoszonego zarzutu, w sytuacji, gdy w ramach odwołania dotyczącego pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej kwestionowano jedynie nieuprawnione zaniechanie zamawiającego odtajnienia tego dokumentu;

>

termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego utajnionej treści oferty najkorzystniejszej rozpoczyna bieg po jej wyborze z tego powodu, że

wykonawca, którego oferta została wybrana popełnił podobny błąd, jak stanowiący podstawę do postawienia zarzutu, w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a nie rozpoczyna bieg dopiero po nakazaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą unieważnienia wyboru tejże oferty i odtajnienia tego dokumentu;

3.  art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na nieuprawnionym i nieuzasadnionym odrzuceniu odwołania wniesionego przez skarżącego w dniu 22 grudnia 2014 r., ponieważ skarżący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez skarżącego;

4.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie uznania, że oferta (...) podlega odrzuceniu, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

5.  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie uznania, że oferta (...) podlega odrzuceniu, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

6.  art. 387 § 1 k.c. w zw. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że oferta (...) podlega odrzuceniu, ponieważ realizacja zamówienia w oparciu o ofertę (...) jest niemożliwa;

7.  art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie uznania, że wykonawca (...) podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci placówek pocztowych;

8.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie uznania, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców; z ostrożności:

9.  art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie uznania, że (...) powinien być wezwany do uzupełnienia wykazu placówek, pomimo że (...) nie wykazał spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego.

b) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj.:

1.  art. 190 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, art. 233 § 1 k.p.c, w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z 13 § 2 k.p.c. poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego polegającą na uznaniu, że skarżący miał co najmniej uzasadnione przypuszczenia, aby zakładać, że zaoferowana przez przystępującego cena za zwrot przesyłek będzie się kształtować na poziomie 0,01 zł w sytuacji, gdy taka okoliczność nijak nie wynika z materiału dowodowego, a w konsekwencji powtórzenie w uzasadnieniu orzeczenia argumentacji (...) i zamawiającego i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędnego uznania, iż odwołanie podlega odrzuceniu;

2.  art. 196 ust. 4 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie niepełnego uzasadnienia wydanego wyroku, stanowiącego niewystarczające uzasadnienie powodów, dla których odwołanie zostało uznane za podlegające odrzuceniu, w tym nieprzedstawienie uzasadnienia mającego na celu wyjaśnienie prymatu zasady koncentracji środków ochrony prawnej nad konstytucyjną zasadą prawa do sądu, dlaczego za zgodną z prawem uznaje sytuację, w której wykonawca miałby się domyślać jakie uchybienia znajdują się w utajnionej części oferty, którą w sposób nieuprawniony zastrzeżono, dlaczego pomimo sprzecznego z

prawem zachowania wykonawcy konkurencyjnego, to wykonawcę wnoszącego odwołanie obarcza się absurdalnym obowiązkiem „przewidywania", „przypuszczania" możliwych uchybień.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylnie zaskarżonego postanowienia oraz rozstrzygnięcie co do istoty sprawy

poprzez:

1)  uwzględnienie odwołania,

2)  nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w
konsekwencji: wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania, odrzucenia oferty
wykonawcy (...), dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,

Skarżący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego od przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez Skarżącego

Także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył orzeczenie w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1.  art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, podczas, gdy brak było ku temu podstaw, bowiem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem 10-dniowego terminu, liczonym od dnia przesłania odwołującemu przez zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej;

2.  art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez Izbę, że zarzuty merytoryczne dotyczące treści i związane z treścią odtajnionego formularza cenowego mogły być podniesione już na wcześniejszym etapie postępowania, tj. w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 18 listopada 2014 r., zakwestionowanym następnie przez odwołującego odwołaniem wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2498/14, podczas, gdy w dacie wnoszenia ww. odwołania odwołujący nie miał żadnej wiedzy odnośnie treści ww. utajnionego dokumentu;

3.  art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, iż odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się, co dotyczyło odwołania rozstrzygniętego przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 11 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2498/14.

Wobec powyższego skarżący Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez merytoryczne rozpoznanie odwołania z dnia 22 grudnia 2014 r., wniesionego przez (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w W..

Wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach spraw o sygn. akt KIO 2748/14 oraz o sygn. akt KIO 2498/14 oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10 w zw. z

art. 198f ust. 5 in fine ustawy Pzp, o nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego, zgodnie z art. 102 k.p.c.

Odpowiedzi na skargę (...) S.A. w W. wnieśli (...) S.A. w K. oraz (...) w W..

Uczestnik (...) S.A. w K. wniósł o oddalenie skargi w całości, oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi. Wniósł o zasądzenie od skarżącego na rzecz przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Przeciwnik skargi (...) działające w imieniu Jednostek Administracji Publicznej wniósł o oddalenie skargi w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Z kolei odpowiedź na skargę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniósł uczestnik (...) S.A. w K. wnosząc o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Część zarzutów znalazło swoje uzasadnienie i tym samym należało zmienić zaskarżone orzeczenie i orzec co do istoty sprawy, zgodnie z dyspozycją art. 198f ust.2 Pzp.

Sąd Okręgowy na wstępie swoich rozważań wskazuje, iż punktem wyjścia i odniesienia jest orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2014 r., w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2498/14.

Orzeczenie to nie zostało zaskarżone i tym samym skutki jego sentencji są wiążące dla wszystkich uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pod nazwą „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek Administracji Państwowej".

Orzeczenia tego nie może także kwestionować Sąd Okręgowy, co więcej musi mieć je na uwadze rozstrzygając skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w wyniku ponownego odwołania (...) Spółki Akcyjnej w W..

W orzeczeniu z dnia 11 grudnia 2014 r., Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie przesądziła które ze sformułowanych zarzutów są trafne - był nim tylko jeden polegający na naruszeniu art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na bezpodstawnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie (...), w tej jego części dotyczącej formularza cenowego (załącznik nr la do SIWZ).

Jeszcze raz należy podkreślić, że pozostałe zarzuty nie zostały uwzględnione, a skarżąca (...) Spółka w W. ten wyrok zaakceptowała.

Sąd Okręgowy badał więc czy odrzucenie kolejnego odwołania było prawidłowe, analizując zarzuty zgłoszone przez (...) Spółkę Akcyjną w W., w drugim odwołaniu od decyzji Zamawiającego.

Sąd Okręgowy przyjął jako trafną systematykę zarzutów poczynioną przez KIO. Także podzielił je na trzy części.

Pierwsza część, tj. zarzut nr 1, 2 i 3:

>

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia

oferty (...), w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

>

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty (...), której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

>

art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), w sytuacji, gdy realizacja zamówienia w oparciu o ofertę (...) jest niemożliwa.

Druga część, tj. zarzut 4 i 6;

>

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie wykluczenia

wykonawcy (...) z postępowania, w sytuacji, gdy nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci placówek pocztowych;

>

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania (...) do uzupełnienia wykazu

placówek pomimo, że (...) nie wykazał spełnienia warunku postawionego przez zamawiającego.

Trzecia część, tj. zarzut nr 5.

>

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego

traktowania wykonawców.

Sąd Okręgowy jednoznacznie stwierdza, że zaskarżone postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej było błędne gdyż uznawało wszystkie zarzuty za nienadające się do merytorycznego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zgadza się z argumentacją Krajowej Izby Odwoławczej wyłącznie w zakresie zarzutów wskazanych w drugiej i trzeciej części. Argumentacja przedstawiona przez KIO w uzasadnieniu postanowienia z dnia 16 stycznia 2015 r., w tych aspektach jest przekonywująca i należy ją w pełni zaakceptować. Sąd poczynione tam wywody uznaje za własne. W związku z powyższym zbędne jest ich powielanie. Zostały one już szczegółowo wyjaśnione i znajdują się na k. 41 - 44 akt sprawy.

Sąd Okręgowy jednocześnie uznaje, że pierwsza część zarzutów nie była spóźniona, tym samym zasługiwała na merytoryczne ich rozpoznanie. Bardzo celne sformułowania pojawiły się we fragmencie zdania odrębnego R. T., członka składu orzekającego rozpoznającego, w dniu 16 stycznia 2015 r., odwołanie (...) Spółki Akcyjnej w W..

Należy ten fragment poniżej zacytować:

„Zdaniem składającej zdanie odrębne okoliczność, że w wyniku orzeczenia KIO odtajniono Formularz cenowy i nakazano ponowny wybór najkorzystniejszej oferty skutkuje prawem zaskarżenia czynności zamawiającego od daty ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Przy czym z prawem powoływania się na okoliczności faktyczne i prawne wynikające z Formularza cenowego (...) S.A., który wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt. KIO 2498/14 z dnia 11 grudnia 2014 r. został odtajniony. ".

To jest istota sprawa.

Sąd Okręgowy nie akceptuje stanowiska prezentowanego konsekwentnie przez Zamawiającego, (...) oraz przyjętego przez Krajową Izbę Odwoławczą, jakoby wcześniej istniała możliwość podniesienia tych zarzutów.

Należy wytknąć niekonsekwencję i brak logiki w rozumowaniu Krajowej Izby Odwoławczej, w tym względzie.

KIO stwierdza bowiem słusznie, że dopiero z odtajnieniem formularza cenowego (...) powzięła informację co do kwot ujętych w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego. Przypomnieć należy, iż tych pozycji było 257 (dwieście pięćdziesiąt siedem)!

Wskazuje także trafnie, iż co do zasady trzeba mieć wiedzę, aby móc postawić zarzuty.

Jednocześnie uważa za spóźniony zarzut nr 1 z uwagi na treść sformułowania i uzasadnienia tego zarzutu. Z uzasadnienia KIO wynika w sposób jednoznaczny, iż (...) wprawdzie nie znała cennika, z uwagi na jego zatajenie przez (...), mogła jednak przewidzieć co się w nim znaj duje gdyż w innym postępowaniu (sygn. akt KIO 2160/14) był już podnoszony przez skarżącą analogiczny zarzut w postaci bezpodstawnego przyjęcia kosztu zwrotu przesyłki w wysokości 0,01 zł (jeden grosz).

Krajowa Izba Odwoławcza oczekiwała podniesienia przez (...) nie tylko zarzutu bezpodstawnego utajnienia dokumentu ale także zarzutów merytorycznych dotyczących utajnionego dokumentu.

Zdaniem Izby, skarżąca mogła przypuszczać/zakładać co zawiera ta utajniona oferta. Według Krajowej Izby Odwoławczej to jest właściwe postępowanie w zakresie koncentracji środków ochrony prawnej. Zarzut w sprawie utajnienia formularza cenowego mógł być skutecznie - zdaniem Izby - postawiony ale powinien dotyczyć: błędów rachunkowych, niekompletności formularza itp.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza rozwodziła się nad tym, że w postępowaniu przed nią w innej sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2498/14, (...) mimo utajnienia dokumentu dotyczącego placówek postawiła zarzuty merytoryczne gdyż z własnej inicjatywy badała sieć placówek. Jest więc analogia z zarzutem dotyczącym utajnienia cennika. Według Izby, skarżąca (...) kwestionowała także sposób realizacji zamówienia, tj. faktyczne pośrednictwo a nie samodzielne wykonywanie. Także ten zarzut był spóźniony w ocenie Izby spóźniony.

Zarzut drugi w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej był zbyt ogólny i mógł być postawiony w pierwotnym odwołaniu. Był więc spóźniony.

Zarzut trzeci natomiast - w ocenie KIO - był spóźniony gdyż nie zaistniały nowe okoliczności a jeśli nawet uznać, że dotyczy twierdzeń o niemożności świadczenia to za odrzuceniem przemawiała argumentacja jak wskazana do zarzutu 1, czyli dotycząca ceny za zwrot 1 grosza.

W ocenie Sądu Okręgowego, w składzie rozpoznającym sprawę - bez względu na ilość zacytowanych orzeczeń KIO - nie do zaakceptowania jest stanowisko sprowadzające się de facto do stwierdzenia:

Odwołujący nie zna oferty ponieważ jest tajna lecz ma obowiązek odnoszenia się do merytorycznych aspektów tej oferty gdyż powinien przewidywać/zgadywać co w tej tajnej ofercie się znajduje.

Nie tylko od uczestnika przetargu lecz od każdej strony jakiegokolwiek postępowania publicznego, czy to administracyjnego, sądowego czy też jakiegokolwiek innego, nie można wymagać, aby formułowali zarzuty nie wiedząc z czym się nie zgadzają.

Utajnienie należy utożsamić z brakiem - tajne a więc nie istniejące dla osób innych niż strona, która pozbawiła dokument jawności. Powinno być to dla wszystkich oczywistością.

Przyjmując rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej (celowo je w tym miejscu przejaskrawiając), to należałoby skarżyć orzeczenie Izby już przed jego wydaniem. (...) mogłaby bowiem domyślać się jakie będzie rozstrzygnięcie KIO w oparciu o te orzeczenia jakie zostały już wydane w innych postępowaniach odwoławczych, toczących się z udziałem (...) i (...).

Nie trzeba chyba przekonywać nikogo, iż jest to w państwie prawa nie do zaakceptowania.

W związku z powyższym, zarzuty nr 1, 2 i 3 zostały wyartykułowane przez skarżącą (...) Spółkę Akcyjną w W. w ustawowym terminie. Powinny były być rozpoznane merytorycznie przez Krajową Izbę Odwoławczą która jednak bezpodstawnie się od tego uchyliła.

Zgodzić się więc należało z argumentami nie tylko skarżącej (...), lecz także skarżącego Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który nie domagał się konkretnego rozstrzygnięcia merytorycznego. Domagał się jedynie, aby do takiego merytorycznego rozstrzygnięcia w ogóle doszło.

Sąd Okręgowy w Warszawie taką możliwość dopuścił. Przechodząc zaś do rozpoznania istoty ww. zarzutów, należało uznać je za całkowicie bezzasadne.

Nie było podstaw do odrzucenia oferty (...) gdyż treść tej oferty :

>

odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

>

nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji;

>

realizacja zamówienia w oparciu o ofertę (...) jest możliwa.

Skarżąca (...) nie twierdziła, że odtajniona oferta jest niepełna lecz jedynie twierdziła, iż zaproponowane rozwiązanie w jednym zasadniczym aspekcie jest błędnie wycenione. Jak skonstatowała to skarżąca (...), zarzut oparty był na bardzo prostym

9

uchybieniu - cena za zwrot tzw. „przesyłki terminowej" (pisma składane w ramach toczących się postępowań cywilnych i administracyjnych) w ofercie (...) nie zawiera w sobie opłaty, którą musi ponieść Zamawiający. Skutkuje to bezpodstawnym zaniżeniem oferty, bez podania wszystkich kosztów, opłat do wykonania przez Wykonawcę, a koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji, ponadto jest niemożliwa do wykonania.

Zdaniem Sądu Okręgowego, przedstawiony stan faktyczny nie był sporny. Rzeczywiście (...) wycenił koszt jednostkowy wszystkich rodzajów zwrotów przesyłek (a więc także przesyłek terminowych) na kwotę jednego grosza.

Sporne było natomiast czy zrobił to słusznie czy też nie, doprowadzając do naruszeń zarzucanych w pkt 1 - 3 odwołania.

W związku z tym należy sięgnąć do treści SIWZ, aby rozstrzygnąć to zagadnienie. Odpowiedź znajduje się w rozdziale VI. „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY".

W pkt 2 tego rozdziału, wykonawca zobowiązany był do wyceny wszystkich elementów zamówienia wymienionych w Załączniku nr la do SIWZ. Brak pozycji, nie wypełnienie jakiejkolwiek pozycji Formularza cenowego powodowało odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Nie podlega jakiejkolwiek kontrowersji fakt wypełnienia przez (...) tego warunku. To samo dotyczy kolejnych punktów, tj. 3 - 5.

Najistotniejszy jest natomiast pkt 6, który stanowi:

„ Weenie ofertowej brutto uwzględnia się wszystkie koszty, opłaty do wykonania i poniesienia przez Wykonawcę, a konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, oraz ewentualne upusty i rabaty."

Obowiązkiem więc (...) było uwzględnienie wszystkich swoich kosztów, a nie kosztów konkurencji. Analogiczna zasada dotyczyła (...). Trudno bowiem oczekiwać, aby formułując ofertę brano pod uwagę koszty ponoszone przez inny podmiot.

Słusznie więc postąpił (...) nie wliczając dodatkowej kwoty 2,30 zł (dwa złote trzydzieści groszy) gdyż nie stanowiło to kosztu (...). Skarżąca wskazuje i podkreśla wielokrotnie zarówno w odwołaniu jak i złożonej skardze, że jest to koszt obciążający bezpośrednio Nadawcę czyli Jednostkę Administracji Państwowej. Przy czym jest to koszt (...) wynikający z faktu, iż tylko ona może dokonać zwrotu „przesyłki terminowej" jako tzw. „operator wyznaczony".

Nie doszło zatem do naruszenia przez (...) warunków wskazanych w treści SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Można co najwyżej stwierdzić, iż Zamawiający nie przewidział takiej sytuacji i nie uregulował tego w treści SIWZ.

(...) nie zaskarżyła jednak postanowień SIWZ, choć prawo dopuszcza taką możliwość - vide art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Nie budzi także wątpliwości Sądu Okręgowego, iż umowa mogła zostać wykonana przez (...) w każdym jej aspekcie, także w zakresie przesyłek terminowych. Dopuszczalna prawnie jest możliwość wykonania tej usługi za pośrednictwem operatora wyznaczonego.

Sąd Okręgowy zgadza się z ugruntowanym już stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, w którym kontestuje się rozumowanie (...), jakoby była jedynym podmiotem uprawnionym od początku do końca do wykonania tej właśnie usługi. Prowadziłoby to do nieakceptowalnego wniosku, iż przetarg ograniczony byłby fikcyjny gdyż wykonawca byłby wyłącznie jeden - (...). Stałoby to w sprzeczności z zasadą konkurencji na rynku pocztowym, a jest to obecnie niedopuszczalne.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I. orzeczenia.

O zasądzonych od (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz (...) w (...) Spółki Akcyjnej w K., kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 Pzp w zw. z art. 198a ust. 2 Pzp w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 k.p.c. oraz w zw. z art. § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia MS z dnia 28 września 2002 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

Zauważyć jednocześnie należy, iż ww. Rozporządzenie nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w postępowaniu sądowym wywołanym skargą na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże art. 198f ust. 5 Pzp obliguje sąd do uwzględnienia także kosztów poniesionych przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania.

Sąd Okręgowy rozpoznał odwołanie - oddalając je. W konsekwencji powinny mieć zastosowanie przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).

Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 3 pkt 2) b) tegoż Rozporządzenia zalicza się wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.

Biorąc zaś pod uwagę zasadę, iż w postępowaniu apelacyjnym stawka wynosi 50% , w przypadku pełnomocników którzy już występowali przed pierwszą instancją (czyli KIO gdyż postępowanie przed SO jest postępowaniem apelacyjnym), to należało zasądzić 1 800 zł oraz dodatkowo 17 zł tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

O kosztach poniesionych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 Pzp w zw. z art. 198a ust. 2 Pzp w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z 102 k.p.c. Zgodne to było z wnioskiem zawartym w skardze (k. 96).