Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 listopada 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny

w składzie:

Przewodnicząca: SSA Grażyna Świderska - Wandor

Sędziowie: SSA Andrzej Czarnota

SSA Krzysztof Noskowicz (spr.)

Protokolant: referent-stażysta Aleksandra Urbanowicz

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Andrzeja Błażejaka

po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2014 r.

sprawy

M. S.

oskarżonego z art. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii; art. 272 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 17 czerwca 2014 r., sygn. akt IV K 212/13

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

M. S. został oskarżony o to, że:

I. w dniu 22 listopada 2001 r. w G., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami, co do których toczyło się odrębne postępowanie, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy, wywiózł z Polski do Szwecji znaczną ilość środków psychotropowych w postaci 194,57 gramów amfetaminy, a także znaczną ilość środków odurzających w postaci 8,17 gramów kokainy i 49,04 grama heroiny,

to jest o przestępstwo z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

II. w dniu 20.03.2000 r. w W. wyłudził poświadczenie nieprawdy w dokumencie w postaci paszportu serii (...), wystawionym w dniu 29.03.2000 r. przez (...) Urząd Wojewódzki (...) na nazwisko H. G. w ten sposób, że złożył opatrzony datą 20.03.2000 r. podrobiony dokument w postaci wniosku o wydanie paszportu na nazwisko H. G., na którym wpisał jako własne, dane osobowe H. G. oraz nakreślił podpis ww. i załączył swoje zdjęcie, wprowadzając tym samym w błąd pracowników Referatu Paszportów (...) Urzędu Wojewódzkiego w dzielnicy (...), co do swojej tożsamości,

to jest o przestępstwo z art. 272 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. III. dniu 16.02.2001 r. w O. wyłudził poświadczenie nieprawdy w dokumencie w postaci paszportu serii (...), wystawionym w dniu 01.03.2001 r. przez (...) Urząd Wojewódzki W. Delegatura Placówka Zamiejscowa w O., na nazwisko J. D. w ten sposób, że złożył opatrzony datą 16.02.2001 r. podrobiony dokument w postaci wniosku o wydanie paszportu na nazwisko J. D., na którym wpisał jako własne, dane osobowe J. D. oraz podrobił podpis ww. i załączył swoje zdjęcie, wprowadzając w ten sposób w błąd pracowników Referatu Paszportów (...) Urzędu Wojewódzkiego w W. Delegatura Placówka Zamiejscowa w O., co do swojej tożsamości,

to jest o przestępstwo z art. 272 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Gdańsku, wyrokiem z dnia 17 czerwca 2014 r. w sprawie IV K 212/13 orzekł następująco:

- oskarżonego M. S. uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w pkt. I aktu oskarżenia, czyn ten kwalifikując z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 55 ust. 3 cyt. ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 33 § 1 i § 3 k.k. skazał go na karę 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 200 stawek dziennych po 10 złotych każda stawka (pkt I);

- oskarżonego M. S. uznał za winnego popełnienia czynów zarzucanych mu w pkt. II i III aktu oskarżenia, a czyny te stanowiące ciąg przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 k.k. zakwalifikował z art. 272 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. i art. 11 § 3 k.k., na podstawie art. 270 § 1 k.k. skazał go na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności (pkt II);

- na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone w punktach I i II jednostkowe kary pozbawienia wolności i wymierzył oskarżonemu M. S. karę łączną 3 lat i 5 miesięcy pozbawienia wolności (pkt III);

- na podstawie art. 70 ust. 4 cyt. ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł od oskarżonego M. S. na rzecz Ośrodka (...) dla (...) w G. nawiązkę w kwocie 2 000 złotych (pkt IV);

- wyrok zawiera nadto orzeczenie o zasądzeniu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu (pkt V) oraz w przedmiocie kosztów sądowych (pkt VI).

Omawiany wyrok został zaskarżony przez obrońcę oskarżonego w całości, który wyrokowi temu zarzucił:

I. na podstawie przepisu art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k., w zakresie pkt. I sentencji wyroku, tj. przypisania oskarżonemu popełnienia przestępstwa z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii - naruszenie przepisów prawa procesowego, mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, w szczególności art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k., wyrażające się w wybiórczej, a w konsekwencji dowolnej, nie zaś swobodnej, ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, naruszającej zasady doświadczenia życiowego oraz nierespektującej zasady in dubio pro reo i zasady obiektywizmu, które to uchybienia doprowadziły do poczynienia błędnych ustaleń faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, mających wpływ na jego treść, a to poprzez:

1) bezpodstawne ustalenie, iż za przypisaniem oskarżonemu M. S. sprawstwa przemawia treść listu sporządzonego przez G. B., zawierającego polecenie dostarczenia znacznej ilości środków odurzających, pomimo braku dowodów pozwalających na ustalenie, że oskarżony obejmował swoją świadomością, jak i swoim zamiarem treść tego dokumentu;

2) bezpodstawne ustalenie, iż „Podczas ostatniej rozmowy M. S. ustalił z G. B., że osobą, która pomoże im w załatwieniu narkotyków będzie K. K." (s. 2 uzasadnienia), pomimo iż żaden dowód (w tym wyjaśnienia M. S., zeznania G. B., K. K. oraz K. R.) nie wskazuje na to, aby oskarżony M. S. dokonywał takich ustaleń w wyżej wymienionym zakresie;

3) bezpodstawne ustalenie czasokresu wysłania przez G. B. ww. listu do K. R. na okres pomiędzy końcem października a początkiem listopada 2001 r., pomimo iż okoliczności tej nie można jednoznacznie ustalić, a z treści stempla pocztowego podbitego na kopercie w Szwecji wynika data wysłania korespondencji w dniu 11 listopada 2001 r., zaś adresat K. R. odebrała ją w G. w dniu 14 listopada 2001 r., a niemożliwe jest jednoznaczne ustalenie, jak czyni to Sąd pierwszej instancji, iż korespondencja ta stanowiła jedynie kartki pocztowe, a nie zaś wspomniany list;

4) bezpodstawne poczynienie ustaleń faktycznych w zakresie sprawstwa tego czynu w oparciu o zeznania świadka M. R. (1) (tak na s. 14 uzasadnienia), podczas gdy świadek ten jednoznacznie wskazał, że nie zna bliżej oskarżonego M. S. oraz nie kojarzy jego osoby, jako mającej związek z dokonaniem inkryminowanego wywozu środków odurzających na teren Szwecji;

II. co do przypisania oskarżonemu sprawstwa w zakresie przestępstw z art. 272 k.k. w zw. z art. 270 § l k.k. (pkt II sentencji wyroku):

1. na podstawie przepisu art. 438 pkt 1 k.p.k., naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 270 § 1 k.k., poprzez błędną jego wykładnię, wyrażające się w błędnym zakwalifikowaniu i przypisaniu oskarżonemu sprawstwa przestępstwa z art. 270 § 1 k.k., pomimo iż zachowanie oskarżonego nie wypełnia znamion typu czynu zabronionego określonego w tym przepisie, a to z uwagi na fakt, iż wniosek o wydanie paszportu nie jest dokumentem w rozumieniu treści przepisu art. 115 § 14 k.k.;

2. z ostrożności procesowej, w wypadku nieuwzględnienia zarzutu zawartego w pkt. II.1., na podstawie przepisu art. 438 pkt 3 k.p.k. - błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, a mający wpływ na jego treść, poprzez przyjęcie, iż oskarżonego nie skazano prawomocnie za popełnienie tych przestępstw, przy jednoczesnym zaniechaniu ustalenia, czy postępowania przygotowawcze oraz postępowanie sądowe, prowadzone przez organy szwedzkie, obejmowały swym zakresem także wyłudzenie poświadczenia nieprawdy przy uzyskiwaniu takich dokumentów, a także czy umorzone postępowanie w sprawie o składanie fałszywych zeznań , o którym mowa na k. 1092 akt sprawy, obejmowało także swym zakresem popełnienie tego czynu zabronionego;

III. na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k., naruszenie przepisów prawa procesowego, mające wpływ na treść orzeczenia, w szczególności przepisu art. 410 k.p.k., poprzez oparcie się przy analizie stanu faktycznego sprawy na kserokopii korespondencji nadesłanej przez G. B. do K. R. (k. 325-328, s. 8 uzasadnienia), które to dowody dokumentarne nie zostały ujawnione w toku rozprawy głównej (na k. 1567-1568 akt sprawy).

W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów obrońca wniósł o:

1. zmianę co do istoty sprawy zaskarżonego wyroku w pkt. I jego sentencji, poprzez uniewinnienie oskarżonego M. S. od popełnienia czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii;

2. w zakresie sprawstwa co do czynów z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k.:

A. wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej przypisanej oskarżonemu w pkt. II sentencji wyroku -przepisu art. 270 § 1 k.k., i umorzenie postępowania w tym zakresie, na zasadzie przepisu art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. w zw. z art. 101 § 1 pkt 4 k.p.k. w zw. z art. 102 k.p.k., z uwagi na przedawnienie karalności;

B. alternatywnie, z ostrożności procesowej, w wypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego powyżej, o uchylenie zaskarżonego wyroku w tej części i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu, jako Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania;

3. alternatywnie, z ostrożności procesowej, w wypadku nieuwzględnienia wniosków zawartych powyżej, o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gdańsku, jako Sądowi pierwszej instancji, do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Wniesiona apelacja zasługiwała na uwzględnienie w takim zakresie, w jakim w związku ze skonstruowanymi zarzutami skarżący sformułował alternatywny wniosek o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania.

W sprawie niewątpliwie przedstawia się bowiem to, że kwestia odpowiedzialności karnej oskarżonego M. S. nie została rozstrzygnięta prawidłowo. Podstawową przyczyną wystąpienia takiego stanu rzeczy stało się niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności związanych z przypisanymi oskarżonemu przestępstwami, co sprawia, że zarzut popełnienia przez sąd a quo błędnych ustaleń faktycznych przedstawia się nader zasadnie. W tym kontekście nie sposób nie wskazać na konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego, co świadczy o wystąpieniu tzw. błędu „braku”. Niepełność materiału dowodowego stała jednocześnie na przeszkodzie uwzględnieniu wniosku obrońcy oskarżonego w przedmiocie dokonania zmiany zaskarżonego wyroku, czy też częściowego umorzenia postępowania, w kierunku przez niego postulowanym.

Wyjaśniając przyczyny uchylenia wyroku w zakresie przestępstwa przypisanego oskarżonemu w punkcie I zaskarżonego wyroku, zasadniczy wywód należy rozpocząć od tego, czego skarżący również nie dostrzegł, a mianowicie od braku refleksji co do trafności opisu tego czynu. Niewątpliwie bowiem, skoro oskarżonemu przypisuje się, że był współsprawcą przestępstwa popełnionego w dniu 22 listopada 2001 r. w G., w sytuacji gdy przebywał wówczas w więzieniu w miejscowości H. na terenie Szwecji, to taka refleksja winna stać się udziałem sądu orzekającego w sprawie. Brak takiej refleksji spowodował, że sąd a quo w istocie powielił stanowisko oskarżyciela publicznego w tej materii, a to godzi jak najbardziej w trafność dokonanych ustaleń faktycznych. Poza sferą rozważań sądu meriti, zważywszy okoliczności sprawy, nie powinna pozostawać kwestia ewentualnego pomocnictwa czy też podżegania do popełnienia ww. przestępstwa.

W zaistniałej sytuacji słuszność zarzutów skarżącego wyraża się w stwierdzeniu nietrafności dokonanej przez sąd a quo oceny zebranego materiału dowodowego. Ma rację apelujący, gdy zarzuca sądowi a quo arbitralność i dowolność dokonanej oceny, sprowadzającej się do wniosku, że za przypisaniem oskarżonemu M. S. sprawstwa przemawiają zeznania świadka K. R. oraz treść listu przesłanego jej przez G. B., który przebywał w tym czasie również w tym samym więzieniu w H..

Stanowisko wyrażone w omawianej kwestii przez sąd a quo zasługuje na aprobatę, ale tylko w tym zakresie, w jakim sąd ten wskazuje na znaczenie zeznań świadka K. R. dla ustalenia stanu faktycznego. Celnie jednak podnosi skarżący to, że przypisywanie jej z tego tytułu także wiarygodności co do udziału oskarżonego M. S. w popełnieniu przestępstwa jest już „nadużyciem dyrektywy swobodnej oceny materiału dowodowego oraz zasady obiektywizmu procesowego”.

Rzecz sprowadza się bowiem nie do tego, że zeznania K. R. brzmią niewiarygodnie, lecz do tego, że sąd a quo wysnuł z jej relacji zupełnie dowolne wnioski co do sprawstwa oskarżonego M. S.. Uczynił tak zaś dlatego, bo nie dokonał obiektywnej weryfikacji przytaczanych przez K. R. okoliczności związanych z relacjonowanymi zdarzeniami.

Sąd Okręgowy, przeprowadzając rozważania co do istoty sprawy, nie uczynił najważniejszego, a mianowicie nie ustalił okoliczności wskazujących na to, że na terenie zakładu karnego w H. doszło do zawiązania się przestępczego porozumienia między oskarżonym a G. B., a w konsekwencji nie wykazał wiedzy oraz świadomości M. S. co do treści listu skierowanego przez G. B. do K. R., na co także słusznie wskazuje skarżący.

Nie uchybiałoby w żadnym wymiarze zasadzie jurysdykcyjnej samodzielności dostrzeżenie przez Sąd Okręgowy i tej wskazówki, która wypłynęła od szwedzkich organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości. Ujawnienie bowiem tych samych okoliczności spowodowało wszczęcie postępowania przeciwko G. B., które zostało poprzedzone jego zatrzymaniem w trakcie odbywania kary w zakładzie karnym w H.. G. B. postawiono zarzuty popełnienia „poważnego przestępstwa przeciwko ustawie karnej o narkotykach i podżegania do poważnego przemytu narkotyków”, a został on ostatecznie skazany za przestępstwo polegające na próbie, niezgodnej z przepisami, przejęcia w celu dalszego przekazania 299,4 gram amfetaminy, 49,04 gram heroiny i 8,17 gram kokainy - na karę 4 lat pozbawienia wolności. Z materiałów, którymi w tym zakresie dysponował sąd a quo nie wynika, aby w ten proces został w jakikolwiek sposób uwikłany M. S., który przecież przebywał w tym samym czasie w ww. zakładzie karnym na terenie Szwecji, a chodziło o te same instrukcje przekazane K. R. przez G. B. (k. 730, 762-766, 816-819). Skarżący słusznie też wskazuje na to, że o M. S. jako współdziałającym w omawianym procederze nie ma mowy we wnioskach o udzielenie pomocy prawnej, które zostały skierowane do organów wymiaru sprawiedliwości Królestwa Szwecji (k. 534 i n. oraz k. 988 i n.).

Przytoczone wyżej okoliczności nie służą bynajmniej wykazywaniu wyższości szwedzkiego wymiaru sprawiedliwości, lecz mają na celu położenie nacisku na to, aby rozsądnie podchodzić do zgromadzonych w sprawie dowodów i właściwie je oceniać.

Wreszcie należy wskazać na to, że sąd a quo nie dokonał powiązania ustalonych faktów z treścią prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 31 października 2008 r. w sprawie IV K 407/02, którym uniewinniono A. S., żonę oskarżonego (k. 1303-1310). Przyczyny tego uniewinnienia, jak wynika z treści uzasadnienia ww. wyroku, wiążą się z faktami przytaczanymi przez K. R.. Wszak to A. S. miała być według niej osobą, z którą kazał jej się skontaktować G. B..

Odmowa składania zeznań w niniejszej sprawie przez A. S. nie zwalniała sądu meriti od dokonania wszechstronnej oceny relacji K. R. co do okoliczności, w których zetknęła się ona z tym świadkiem.

Z treści wzmiankowanego listu nie wynika nic więcej ponad to, że G. B. jako jego autor powołał się w nim na osobę oskarżonego M. S.. Przypisywanie sprawstwa temu oskarżonemu w oparciu o to, że w liście tym został zamieszczony numer telefonu A. S., wbrew temu co utrzymuje sąd a quo, a przeciwko czemu słusznie oponuje skarżący, nie jest wystarczające dla dokonania wnioskowania, iż oskarżony M. S. znał treść tego listu, a w szczególności zawarte w nim polecenie. Słusznie wskazuje autor apelacji na to, że nawet gdyby nie kwestionować faktu przekazania numeru tego telefonu G. B., to nadal pozostaje niewyjaśniona kwestia czy nastąpiło to w takim właśnie przestępczym porozumieniu. Oskarżony M. S. mówił o pożyczce pieniędzy i fakt ten mógł być wykorzystany przez G. B.. Z kolei A. S., jak wynika z relacji K. R., nie zachowywała się wobec niej tak, jakby była zorientowana o co chodzi w sprawie.

Sąd Okręgowy nie dokonał rozliczenia G. B. z takiego swoistego „pomówienia” M. S.. W sprawie nie chodzi bowiem tylko o dokonanie rozliczenia z „pomówienia” dokonanego przez K. R.. To, że podkreślała ona, iż nie znała i nie zna M. S. dla sądu a quo stanowiło wiarygodny element, co jednak w okolicznościach sprawy wcale nie przemawia za jej bezstronnością. Zupełnie bezpodstawnie przypisuje się świadkowi K. R. identyfikację „tego M.” jako M. S. w sytuacji, gdy oboje się nie znali. Trafnie też wskazuje skarżący na to, że wspieranie jej relacji zeznaniami M. R. (1) czy M. R. (2) jest chybione, bo ci świadkowie nie mieli przecież żadnej wiedzy na temat próby przemytu (vide: zakres uznania zeznań tych świadków za wiarygodne - s. 26 i 27 uzasadnienia). Analizując wypowiedzi ww. świadków trudno jest odeprzeć zarzut, że poczynienie ustaleń faktycznych w zakresie sprawstwa oskarżonego M. S. nie znajduje w nich wsparcia. Nie bez racji są też twierdzenia skarżącego, że sąd a quo nie ustalił w jaki sposób K. K. miał się dowiedzieć, że narkotyki wysyłane są na prośbę M. S., bo oni nie mieli ze sobą kontaktu, a poinformowała go o tym K. R.. W tej sytuacji rzeczywiście dość dziwnie przedstawia się argumentacja sądu a quo, że K. R. konsekwentnie obciążała w swoich zeznaniach (i wyjaśnieniach) M. S., jednocześnie nie zaprzeczając swojemu udziałowi w zarzucanym oskarżonemu przestępstwie. Z faktu, że jej depozycje procesowe mają charakter tzw. pomówienia złożonego, które zachodzi wtedy, gdy pomawiający, przyznając się do winy utrzymuje jednocześnie, że także inna osoba (osoby) brały udział w przestępstwie nie wynika w realiach sprawy nic więcej poza tym, że w takiej sytuacji na sądzie orzekającym ciąży obowiązek dokonania prawidłowej oceny tego pomówienia, to jest winna być ona dokonana ze szczególną wnikliwością i dokładnością, i w powiązaniu (konfrontacji) z innymi dowodami (por.: wyrok SN z dnia 7.10.1999 r., II KKN 506/97, Prok. i Pr. 2000/3/5).

Równocześnie nie sposób jest podzielić stwierdzenia sądu a quo, że wyjaśnienia oskarżonego M. S. nie zasługują na wiarę, bo stanowią jedynie „emanację przyjętej przez niego linii obrony”. Jeśli traktować „emanację” jako „uzewnętrznienie się czegoś”, czy też w znaczeniu potocznym jako „oddziaływanie na otoczenie” (Słownik Języka Polskiego pod red. M. Szymczaka, W-wa 1988, t. I, s. 540), to użyte sformułowanie jest do tego nieprzydatne. To, że oskarżony korzysta z przysługującego mu prawa „emanowania” swoją linią obrony nie może być postrzegane jako okoliczność niekorzystnie wpływająca na wiarygodność jego relacji.

Kolejna kwestia, która wymaga precyzyjnego dopracowania wiąże się z tym, że sąd a quo poprzestał na stwierdzeniu, iż M. S. i G. B. przebywali w jednym zakładzie karnym. Z dokumentacji zawartej w aktach sprawy wynika, że w inkryminowanym okresie przebywali jednak na różnych oddziałach, a zatem należałoby ustalić ponad wszelką wątpliwość, jakie mieli w tych okolicznościach warunki do skutecznego porozumiewania się. Na jednym oddziale (C) przebywali oni dopiero w 2005 r. (k. 1092). Dokonane ustalenie, że podczas pobytu w zakładzie karnym w H. M. S. i G. B. „mieli możliwość kontaktowania się między sobą” oraz że przed planowanym przyjazdem K. R. „trzy razy się spotkali i rozmawiali ze sobą” (s. 2 uzasadnienia) zawiera nieuprawnioną sugestię, że nie mieli oni żadnych problemów w nawiązaniu przestępczego porozumienia.

Oczywiście przedstawia się też kwestia konieczności precyzyjnego ustalenia daty wysłania przez G. B. ww. listu. Konstatacja sądu a quo, że K. R. musiała ten list otrzymać wcześniej, to jest przed przesłaniem do niej kartek pocztowych, wcale nie jest taka logiczna jak utrzymuje to ten sąd, gdy zważy się nadto również na deklarowany przez G. B. swobodny kontakt telefoniczny z K. R. (k. 1517). Jest to istotne z punktu widzenia zarzutu, iż tej okoliczności nie można jednoznacznie ustalić. W tym zakresie bezsprzecznie jako bazowe przedstawiają się: data wysłania korespondencji ze Szwecji w dniu 11.11 2001 r. i data odbioru jej przez K. R. w G. w dniu 14.11 2001 r. W konsekwencji na chwilę obecną uznać trzeba za zbyt dowolne przyjęcie że list ten dotarł do K. R. w październiku lub na początku listopada 2001 r.

Wyraźnie przedstawia się też to, że Sąd Okręgowy bezpodstawnie ustalił, iż „Podczas ostatniej rozmowy M. S. ustalił z G. B., że osobą, która pomoże im w załatwieniu narkotyków będzie K. K.” (s. 2 uzasadnienia). Nie wynika to z przeprowadzonych w sprawie dowodów, na co również trafnie wskazuje skarżący. Nie sposób też z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku wywnioskować, na podstawie jakiego dowodu zostało dokonane to ustalenie, bo dowody, które ewentualnie miałyby o tym świadczyć zostały przytoczone zbiorczo dopiero na s. 8 tegoż uzasadnienia.

Trafność zarzutu skarżącego sięga zatem głębiej niż on sam to podnosi. Chodzi mianowicie o to, że sąd a quo dokonał ustalenia, które w sposób oczywisty uchybia treści art. 410 k.p.k. Jednocześnie doniosłość tego ustalenia jest tego rodzaju, że przesądziło ono o sprawstwie oskarżonego. Kolejne ustalenia są już bowiem tylko jego pochodną.

Reasumując, przypisanie sprawstwa oskarżonemu tylko na podstawie treści listu autorstwa G. B., przekazanego K. R. jest niewystarczające. Słusznie jednocześnie wskazuje skarżący na to, że nie ustalono jednoznacznie, jaki był wkład M. S. w popełnione przestępstwo, w ramach przypisanego mu współsprawstwa.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 410 k.p.k. poprzez oparcie się na dowodach nieujawnionych w toku rozprawy stwierdzić trzeba, że skarżący ma w tym zakresie rację tylko o tyle, że kserokopie korespondencji nadesłanej przez G. B. do K. R. na k. 325-328 nie zostały rzeczywiście ujawnione w toku rozprawy głównej (k. 1567-1569), stąd też opieranie się na tym materiale nie było prawidłowe. Jednakże w uzasadnieniu wyroku poza rzeczonymi kserokopiami sąd a quo wskazał także na oryginał korespondencji nadesłanej do K. R. przez G. B. - k. 906. Opierał się zatem w tej materii na dowodach oryginalnych, co z pewnością było bardziej pożądane, natomiast oczywiście nie mógł tego uczynić w odniesieniu do ww. kserokopii, skoro te dokumenty nie zostały ujawnione w wymaganym trybie. W tym miejscu trzeba jeszcze wskazać na to, że Sąd Okręgowy, przesłuchując świadka K. R. (k. 1563-1567) z niewiadomych powodów nie widział potrzeby okazania jej tej dokumentacji. Było to zaś niezbędne, skoro powstało tyle niejasności choćby co do daty otrzymania listu, jak i też dla wyjaśnienia sformułowań zawartych w jego treści, które świadek postrzegała finalnie jako odnoszące się do oskarżonego M. S.. Okazania tego dokumentu nie zastępuje odczytanie świadkowi treści jej wyjaśnień złożonych w sprawie Sądu Okręgowego w Gdańsku o sygn. akt IV K 407/02 (k. 1171-173), gdzie ujawniono wówczas m. in. treść listu G. B..

Odnośnie zarzutów dotyczących przypisania oskarżonemu popełnienia przestępstw z art. 272 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k., to racje obrońcy oskarżonego, których uwzględnienie spowodowało również wydanie orzeczenia kasatoryjnego, nie sprowadzają się do trafności utrzymywania, iż wniosek o wydanie paszportu nie jest dokumentem w rozumieniu art. 115 § 14 k.k., lecz przede wszystkim do kwestii niewyjaśnienia okoliczności związanych z orzeczeniem przez organy szwedzkiego wymiaru sprawiedliwości przepadku paszportu, wydanego na nazwisko H. G.. Słusznie utrzymuje skarżący, że Sąd Okręgowy zaniechał dokładnego zweryfikowania przedmiotu prowadzonych przez stronę szwedzką postępowań w tym zakresie. Zgodzić trzeba się z obrońcą, że dla wyjaśnienia tej materii konieczne jest uzyskanie w drodze uzupełniającej opinii biegłego tłumacza języka szwedzkiego informacji odnośnie użytego w pierwotnym tłumaczeniu stwierdzenia „fałszywe zeznania” (k. 1092). Nie sposób bowiem w chwili obecnej stwierdzić, czy użycie tego sformułowania w decyzji o umorzeniu postępowania w zakresie posługiwania się paszportem na nazwisko H. G. wynika z niedokładności w dokonanym tłumaczeniu czy też ze specyfiki systemu prawa szwedzkiego, gdzie fałszywe zeznanie może pokrywać się znaczeniowo z wyłudzeniem w podstępny sposób nieprawdy. Wszystko to zaś ma znaczenie w kontekście ewentualnego zaistnienia powagi rzeczy osądzonej.

Sąd Apelacyjny, nie przesądzając oczywiście omawianej kwestii, wskazuje jeszcze na to, że umorzenie dochodzenia i poprzestanie tylko na orzeczeniu przepadku paszportu wykazuje pewną zbieżność z instytucją przewidzianą w art. 11 § 1 k.p.k. i to także winno być wyjaśnione. Wymaga to jednak z pewnością uściślenia dokonanego tłumaczenia, z którego wynika, że: „Można założyć, że oskarżenie za przestępczość nie miałoby miejsca, ponieważ podejrzany popełnił inne przestępstwo i poza następstwem prawnym tego przestępstwa nie jest wymagane inne następstwo prawne za obecną przestępczość” (k. 1111).

Sąd Okręgowy uwzględni w postępowaniu ponownym powyższe wskazania i uwagi. W sprawie nie budzi wątpliwości to, że dokonanie prawidłowych ustaleń faktycznych zależy od poprawnej oceny zeznań świadka K. R., która winna być ponownie szczegółowo przesłuchana. Wnikliwej analizie trzeba też będzie poddać zwłaszcza okoliczności związane z dwutorowością dokonanego „pomówienia” oskarżonego M. S., a zatem także w omawianym liście autorstwa G. B.. Bezsprzecznie też, precyzyjne ustalenie czasokresu obiegu tego listu ma istotne znaczenie dla dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych. W polu widzenia sądu orzekającego ponownie powinna znaleźć się też kwestia przyjęcia działania „wspólnie i w porozumieniu”, czy też tylko działania polegającego na podżeganiu bądź udzieleniu pomocy. W konsekwencji wiązać się to może ze zmianą miejsca popełnienia przestępstwa. Zagadnienia te nie zostały objęte zakresem pomocy prawnej udzielonej przez Królestwo Szwecji, a może to być niezbędne już choćby z tych względów, o których jest mowa w art. 111 § 1 k.k. oraz w art. 111 § 2 k.k. Winno to być dokonane już na przedpolu rozpatrywania sprawy, bowiem niespełnienie określonego w art. 111 § 1 k.k. warunku uznania za przestępstwo czynu popełnionego za granicą również przez ustawę obowiązującą w miejscu jego popełnienia, stanowi przeszkodę prowadzenia przed sądem polskim postępowania w kwestii odpowiedzialności karnej, choćby dany czyn wypełniał znamiona przestępstwa przewidzianego przez polski k.k. (zob. wyrok SN z dnia 17.03.2011 r., III KK 352/10, LEX nr 794160).

Należy zatem mieć na uwadze to, że zastosowanie rozwiązania przewidzianego w art. 111 k.k. jest uzależnione od ustalenia, iż przestępstwo zostało przez obywatela polskiego popełnione za granicą (por.: wyrok S. Apel. w Łodzi z dnia 24.01.2002 r., II AKa 240/01, Prok. i Pr.-wkł. 2004/4/20, KZS 2004/5/38).

Z kolei stosowanie zasady ne bis in idem znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 54 Konwencji wykonawczej do Układu z Schengen. Trzeba zatem pamiętać o tym, że od dnia 1 maja 2004 r. orzeczenie kończące postępowanie karne w innym państwie Unii Europejskiej (art. 54 Konwencji wykonawczej do Układu z Schengen) stoi na przeszkodzie ściganiu karnemu w Polsce za ten sam czyn. Nie ma przy tym znaczenia, czy takie orzeczenie wydane w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej zapadło przed datą polskiej akcesji do tejże Unii, czy też po tej dacie. Istotne jest jedynie to, czy sąd polski orzekał po dniu 1 maja 2004 r., albowiem od tego dnia na przeszkodzie ściganiu
w rozumieniu art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. stoi orzeczenie wydane w innym państwie członkowskim (zob.: wyrok SN z dnia 29.03.2011 r., III KK 365/10, Biul.PK 2011/7/27; postanowienie SN z dnia 11.12.2012 r., III KK 163/12, LEX nr 1243045, Biul. PK 2013/1/24-28).

Oczywiście, sąd orzekający w pierwszej instancji, przeprowadzając postępowanie dowodowe w postępowaniu ponownym winien mieć na względzie treść art. 442 § 2 k.p.k., aby przebieg tego postępowania zoptymalizować.