Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 lipca 2015 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie Wydział VIII Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący - SSO Piotr Sałamaj

Protokolant - st. sekr. sąd. Agnieszka Grygiel

po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2015 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa Gminy R.

przeciwko Przedsiębiorstwu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

o zapłatę

I. oddala powództwo;

II. zasądza od powódki Gminy R. na rzecz pozwanego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 18.434 zł (osiemnaście tysięcy czterysta trzydzieści cztery złote) tytułem kosztów procesu.

SSO Piotr Sałamaj

Sygn. akt VIII GC 19/13

UZASADNIENIE

W pozwie wniesionym w dniu 9 lipca 2012 r., którego żądanie ostatecznie sprecyzowane zostało na rozprawie w dniu 2 października 2013 r., powódka Gmina R. wniosła o zasądzenie od pozwanego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwoty 2.343.802,11 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 9 sierpnia 2011 r. oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa prawnego w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W uzasadnieniu powódka podała, że kwota dochodzona pozwem stanowi karę umowną z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy nr (...) zawartej z pozwanym w dniu 13 maja 2010 r., której przedmiotem było wykonanie zadania pod nazwą (...) S. – S. – R., obszar gminy R.”. Powódka wskazała, że należy jej się kwota 2.343.802,11 zł za 47 dni zwłoki w wykonaniu zleconych pozwanemu robót, tj. za okres od 22.06.2011 r., stanowiącego umowny termin zakończenia robót, do dnia 8.08.2011 r., tj. faktycznego terminu odbioru, przy czym zgodnie z § 5 ust. 1 umowy kara za 1 dzień zwłoki wynosi 49.868,13 zł (1% wynagrodzenia brutto). Powódka wskazała, że pozwana zgłosiła gotowość do odbioru końcowego w dniu 31.05.2011 r. jednak nie przedłożyła dokumentów, o których mowa w § 6 ust. 5 umowy. Mimo zwrócenia pozwanej uwagi w piśmie powódki z dnia 6.06.2011 r. na fakt niedopełnienia obowiązku wynikającego z powyższych postanowień umowy pozwana dostarczyła tylko część dokumentów. Powódka poinformowała pozwaną, że do czasu dostarczenia wszystkich dokumentów nie zostaną podjęte czynności związane z odbiorem robót. W dniu 20.06.2011 r strony przystąpiły do odbioru robót jednak z uwagi na szereg uchybień komisja odbiorowa odmówiła odbioru robót. W dniach 18-27.07.2011 r. komisja odbiorowa ponownie stwierdziła istnienie usterek i odmówiła odbioru końcowego robót. Dopiero w dniu 8.08.2011 r. dokonano końcowego odbioru robót nie zgłaszając żadnych uwag.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki kosztów procesowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwany wskazał, że wbrew twierdzeniom pozwu, zobowiązanie umowne wykonał nalżycie. Zgodnie z wpisem w dzienniku budowy nr 36 zakończenie robót na zadaniu sieci kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej miało miejsce 31.05.2011 r., co zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru G. D.. Pozwany zgłosił roboty do odbioru w tym samym dniu. Natomiast odmowa dokonania odbioru przedmiotu umowy podstawowej przez powódkę naruszała obowiązek inwestora określony w dyspozycji art. 647 k.c. (obowiązek odbioru przedmiotu umowy podstawowej) oraz pozostawała sprzeczna z treścią łączącego strony stosunku zobowiązaniowego. Powyższe skutkowało zwłoką powódki w odbiorze robót i w tym zakresie wyklucza odpowiedzialność pozwanego z tytułu bezpodstawnie naliczonych kar umownych. Pozwany podniósł, że przystąpienie do czynności odbiorowych w zaplanowanym na dzień 8.06.2011 r. terminie (tj. na 14 dni przed umownym terminem zakończenia realizacji przedmiotu umowy podstawowej) umożliwiłoby stronom prawidłową identyfikację i usunięcie ewentualnych usterek. Jako nieuzasadnione pozwany uznał decyzje powódki o odmowie dokonania odbioru końcowego robót, natomiast stanowisko powódki z dnia 13.06.2011 r. potwierdza, że w tej dacie przedmiot umowy podstawowej został wykonany i zakończony, a prezentowane w protokole odmowy odbioru z dnia 20-27.06.2011 r. oraz protokole nr (...) odmowy dokonania odbioru końcowego robót rzekome wady i usterki robót nie determinowały w ocenie pozwanej odmowy odbioru obiektu i przejęcia robót. Pozwany zauważył, że tylko wady istotne mogły być podstawą odmowy odbioru, a takie w niniejszej sprawie nie zostały ujawnione. Nadto w ocenie pozwanego bezzasadne i niespójne jest stanowisko powódki, że za datę wykonania zobowiązania – termin zakończenia robót, przyjmuje się datę sporządzenia bezusterkowego protokołu odbioru. Niespójność stanowiska powódki potwierdza dodatkowo okoliczność, że odbiór końcowy dokonany w dniu 8.08.2011 r. także nie pozostawał odbiorem bezusterkowym, pomimo wad powódka zdecydowała się roboty odebrać. W dniu 20.06.2011 r. na polecenie inspektora nadzoru nastąpiło obciążenie przedmiotu umowy podstawowej ściekami docelowymi co wskazuje, że powódka rozpoczęła w tej dacie użytkowanie sieci kanalizacyjnej. Pozwany po dniu 31.05.2011 r. nie zgłaszał ponownie przedmiotu umowy podstawowej do odbioru.

Z ostrożności procesowej pozwana podniósł, że w zakończeniu realizacji przedmiotu umowy w dniu 8.08.2011 r. brak jest znamion zwłoki po stronie pozwanej. Zdaniem pozwanego w dniu 16.06.2011 r. pomiędzy stronami została zawarta umowa na roboty dodatkowe, której przedmiotem było wykonanie monitoringu (...) dla przepompowni ścieków oraz wykonanie ogrodzenia ośmiu sztuk przepompowni ścieków wraz z tablicami informacyjnymi. Termin zakończenia robot został ustalony na dzień 8.08.2011 r. Roboty dodatkowe stanowiły przedmiot odbioru końcowego prowadzonego w ramach umowy podstawowej i odbiór przedmiotu umowy podstawowej nie był możliwy bez wykonania robót podstawowych. Wobec tego oznaczenie terminu wykonania robót dodatkowych stanowi zmianę terminu realizacji zakresu podstawowego. Dalej pozwany wskazał, że powódka nie przekazała pełnej dokumentacji, a ten brak, w tym brak zgód właścicieli gruntów, uniemożliwił pozwanemu realizację robót w terminie do 22.06.2011 r.

Na rozprawie w dniu 2.10.2013 r. (k. 566) pełnomocnik powódki oświadczył, że zmienia żądanie pozwu w zakresie odsetek i żąda ich zasądzenia od dnia 9 sierpnia 2011 r.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Oferta pozwanego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. została wybrana przez powódkę Gminę R. jako najbardziej korzystna w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane na zadaniu (...) S.-S.-R., obszar gminy R.”.

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) wykonawca miał obowiązek określić w ofercie cenę brutto, która stanowić będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Wskazano, że kosztorys powinien być opracowany w oparciu o przedmiar i dokumentację techniczną przekazaną przez zamawiającego. W toku przetargu powódka złożyła kosztorys ofertowy wraz z uzupełniającym, które stanowiły integralną część umowy.

(dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia k. 187-235, specyfikacja techniczna wykonania robót sanitarnych k. 236-249, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru zasilania elektrycznego k. 250-261; opinia geotechniczna, SIWZ, przedmiar robót, kosztorys inwestorski, dokumentacja techniczna - projekt zagospodarowania terenu, specyfikacja techniczna wykonania robót sanitarnych, specyfikacja techniczna wykonania zasilania elektrycznego, projekt budowlany - branża elektryczna, oferta strony pozwanej, dokumentacja techniczna - profile kanalizacji sanitarnej, złożone przy piśmie powódki z dnia 8.10.2012 r. k. 386-387)

W dniu 13 maja 2010 r. powódka (jako zamawiający) i pozwany (jako wykonawca) zawarli umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie (...) kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R.” (§ ust. 1 umowy). Szczegółowy zakres robót opisany został w SIWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysie ofertowym i harmonogramie rzeczowo-finansowym (§ 1 ust. 2 umowy). Strony postanowiły, że termin zakończenia robót będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż do 15 grudnia 2010 r. i jest to termin złożenia końcowej faktury o płatność wraz z bezusterkowym protokołem końcowym odbioru robót i kosztorysem powykonawczym sprawdzonym przez inspektorów nadzoru (§ 2 ust. 2 i 3 umowy).

W § 5 umowy ustalono wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości 4.986.813,29 zł, które obejmowało podatek VAT - 22% w kwocie 899.261,41 zł. (ust. 1). Strony postanowiły, że wynagrodzenie to obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową, przedmiarem robót (kosztorys podstawowy), kosztorysem uzupełniającym, kosztami związanymi z zajęciem pasów drogowych, wszelkiego rodzaju odszkodowań oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty (ust. 2). Zgodnie z § 3 ust. 3 umowy wynagrodzenie nie ulegało zmianie, chyba że wystąpią wymienione przesłanki.

Jedną z dopuszczalnych sytuacji warunkujących udzielenie zamówienia na roboty dodatkowe były następujące sytuacje: a) sytuacja losowa – klęska żywiołowa, b) katastrofa budowlana, c) przeszkoda znajdująca się w ziemi, niemożliwa do przewidzenia na etapie projektowania (odkryte po wykonaniu robót ziemnych) np. duże głazy kamienne, stanowiska archeologiczne lub inne przeszkody nie ujęte w przedmiarze i w dokumentacji projektowej i dotyczą wykonywania sieci i przyłączy lokalizacji urządzeń, d) wymienione w punktach od a do c sytuacje musiały uwarunkowywać wykonanie zakresu zamówienia podstawowego.

W myśl § 5 ust. 5 umowy rozliczenie pomiędzy stronami za wykonane roboty następować miało sukcesywnie na zasadzie ratalnej wypłaty wynagrodzenia za wykonane roboty na podstawie faktur wystawionych przez wykonawcę, na podstawie zatwierdzonego protokołu częściowego odbioru robót i kosztorysu wykonawczego.

W § 6 ust. 1 strony przewidziały odbiory częściowe, odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu oraz odbiór końcowy. Wykonawca miał zgłosić zamawiającemu pisemnie gotowość do odbioru końcowego, a podstawa tego zgłoszenia miało być faktyczne wykonanie robót, potwierdzone w dzienniku budowy wpisem kierownika budowy (robót) potwierdzonym przez inspektora nadzoru inwestorskiego. § 6 ust. 5 określał dokumenty, które wraz ze zgłoszeniem do odbioru końcowego wykonawca przekazać miał zamawiającemu. Zamawiający zobowiązany był do dokonania lub odmowy dokonania odbioru końcowego w terminie 14 dni od dnia rozpoczęcia tego odbioru. Za datę wykonania przez wykonawcę zobowiązania wynikającego z niniejszej umowy, uznano datę odbioru, stwierdzoną w protokole odbioru końcowego powiązaną z datą złożenia sprawdzonego kosztorysu powykonawczego (§ 6 ust. 8). W przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wad lub usterek zamawiający mógł odmówić odbioru do czasu ich usunięcia a wykonawca miał je usunąć na własny koszt w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

W § 8 ust. 1 lit. a) umowy ustalono, że wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną: za zwłokę w zakończeniu wykonania przedmiotu umowy - w wysokości 1,00 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1, za każdy dzień zwłoki.

(dowód: umowa nr (...) z 13.05.2010 r. k. 11-21)

Strony zawarły cztery aneksy do umowy nr (...). W aneksach nr (...) z dnia 16.11.2010 r. i nr 3 z dnia 15.04.2011 r. dokonano zmiany terminu ukończenia prac z uwagi na występowanie i utrzymywanie się trudnych warunków gruntowo-wodnych oraz wysokiego stanu wody w rzece I., a także długim okresem zalegania śniegu i występowania mrozów (styczeń – marzec 2011 r.). Ostatecznie w aneksie nr (...) z dnia 26.05.2011 r. ustalony został termin ukończenia prac na dzień 22 czerwca 2011 r. z powodu konieczności wykonania zwiększonego nakładu prac: wykonania i montażu ogrodzeń przepompowni głównych 8 szt. oraz nieprzewidzianych na etapie projektowania budowy, kanalizacji rozdzielczej i przepięć szamb o łącznej długości ok. 100 mb. Aneksem nr (...), w związku ze zmianą wysokości stawki podatku VAT, strony dokonały korekty wynagrodzenia powódki na kwotę 4.994.252,09 zł w tym podatek VAT - 22% w kwocie 735.607,91 zł i podatek VAT - 23% w kwocie 171.092,30 zł.

(dowód: aneksy od nr 1 do nr 4 k. 22-25)

Podmiotem obsługującym realizację inwestycji ze strony powódki i pełniącym funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego było Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S..

(niesporne)

W dniu 6.05.2011 r. w UM w R. odbyło się spotkanie przedstawicieli inwestora, inwestora zastępczego i wykonawcy, z udziałem dyrektora i projektanta (...) S., dotyczące przebiegu realizacji inwestycji, w związku ze zbliżającym się terminem odbioru. Omówione zostały bieżące problemy wykonawcze i pozostałe do wykonania prace, a także dostrzeżone przez inwestora uchybienia.

Kolejne spotkanie odbyło się w dniu 24.05.2011 r., na którym poruszono m.in. kwestię robót dodatkowych nie przewidzianych wcześniej w projekcie, przy jednoczesnym stwierdzeniu wykonania wszystkich etapów budowy sieci. Wykonawca poruszył też kwestię aneksowania terminu wykonania umowy w związku z koniecznością wykonania przełączeń w S. oraz przełączeń gospodarstw, które na etapie projektowania nie istniały lub nie miały szamb, a teraz je posiadają i chcą się podłączyć. Burmistrz R. wyraził na to zgodę i uzgodnione zostało podpisanie aneksu wydłużającego zakończenie inwestycji do 22.06.2011 r.

(dowód: notatka służbowa ze spotkania z wykonawca z 6.05.2011 k. 327-331, notatka służbowa z 24.05.2011 k. 414-416)

Pismem z 31.05.2011 r. pozwany, w nawiązaniu do wpisów w dziennikach budowy, dokonanych w tym samym dniu przez kierownika budowy, zgłosił powódce zakończenie robót objętych umową nr (...). Oświadczenie o zrealizowaniu robót złożył na piśmie kierownik budowy M. K..

W związku z tym zawiadomieniem powódka w piśmie z 3.06.2011 r. poprosiła o pilne dostarczenie do 7.06.2011 r. protokołów badań z odwiertów wskazanych miejscach wykopów, a także przypomniała wykonawcy o dostarczeniu na dzień odbioru, tj. 8.06.2011 r. oświadczeń właścicieli nieruchomości objętych budową kanalizacji, że nie wnoszą uwag do przywrócenia terenu do stanu pierwotnego. W kolejnym piśmie z 6.06.2011 r. Burmistrz R. poinformował pozwanego, że odrzuca rozpisanie czynności odbiorowych z uwagi na nie przekazanie przez wykonawcę szeregi dokumentów, wymienionych w § 6 ust. 4 i 5 umowy. W piśmie z 8.06.2011 r. powódka poinformowała pozwanego, że w dalszym ciągu brakuje pewnych dokumentów i że do czasu ich dostarczenia nie zostaną podjęte czynności związane z odbiorem robót.

W dniu 7.06.2011 r. wykonawca złożył w UM w R. dokumentację odbiorową wg załączonego spisu.

Zarządzeniem z 13.06.2011 r. Burmistrz R. powołał komisję do odbioru prac, w której skład weszli przedstawiciele inwestora zastępczego – (...) spółki z o.o., przedstawiciele (...) spółki z o.o. – zarządcy sieci, pracownicy UM w R., dwóch radnych i dwóch sołtysów.

(dowód: oświadczenie kierownika budowy z 31.05.2011 k. 310, zgłoszenie zakończenia robót z 31.05.2011 k. 26, pisma powódki do pozwanego k. 27, 28 i 29, dzienniki budowy w oryginale k. 582, 583 i 584 oraz w kopiach k. 262-309, spis dokumentacji odbiorowej z dokumentacją k. 441-464, zarządzenie Burmistrza R. k. 311-312, zeznania świadka M. K. k. 600, od 01:00:04 do 01:41:46)

W dniu 16.06.2011 r. o godz. 8 ⁰⁰ odbyło się spotkanie Burmistrza R. z prezesem zarządu pozwanego W. M., którego przedmiotem było m.in. kwestia zaległych faktur wykonawcy. Z kolei Burmistrz wyraził zastrzeżenia do prac wykonywanych przez pozwaną spółkę. Przez kierownika zespołu zarządzającego A. H. poruszona została też kwestia niezwłocznego wykonania przełączenia szamb do sieci.

Następnie o godz. 10 ⁰⁰ rozpoczęło się spotkanie przedstawicieli inwestora, inwestora zastępczego, wykonawcy i innych zainteresowanych podmiotów, dotyczące ostatnich prac, w tym przełączeń szamb. Inspektorzy nadzoru sygnalizowali kwestie konieczności kompletowania przez wykonawcę dokumentów wymaganych umową i prawem budowlanym.

(dowód: notatki służbowe z 16.06.2011 k. 324-325 i k. 319-323)

W dniu 16 czerwca 2011 r. strony zawarły umowę na roboty dodatkowe określone w protokołach konieczności wykonania robót dodatkowych z 15.12.2010 r. i z 15.06.2011 r. w terminie nie później niż do dnia 8 sierpnia 2011 r. (§ 1 i 2 umowy). W § 3 umowy jej strony ustaliły, że obowiązującą formą wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie robót dodatkowych objętych tą umową będzie wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości określonej sprawdzonymi przez Inspektora Nadzoru kosztorysami na łączną kwotę 65.287,27 zł netto + VAT. W § 4 ust. 1 umowy strony postanowiły, że prawa i obowiązki stron niniejszej umowy oraz zasady współpracy uczestników procesu inwestycyjnego, objętego zadaniem inwestycyjnym pod nazwą (...) S.-S.-R., obszar Gminy R.” pozostają bez zmian w stosunku do umowy nr (...) z dnia 13.05.2010 r.

(dowód: umowa na roboty dodatkowe z 16.06.2011 r. k. 347-348, protokoły konieczności z 15.12.2010 k. 349 i z 15.05.2011 k. 350)

W dniu 27.06.2011 r. podpisany został protokół odmowy odbioru końcowego inwestycji (...) S. - S. – R.”. Komisja odbiorowa po dokonaniu przeglądu wykonanych robót stwierdziła, że budowa kanalizacji sanitarnej nie została wykonana zgodnie z projektem, umową nr (...) i pozwoleniem na budowę. Komisja odmówiła odbioru z następujących powodów: a) nie zostały wykonane wszystkie roboty związane z przełączeniem szamb, b) nie zostały wykonane wszystkie roboty odtworzeniowe nawierzchni drogowych i przebiegu sieci, c) na pewnych odcinkach kanalizacja sanitarna została wykonana niezgodnie z zatwierdzonym projektem (zmiana trasy i lokalizacji na innych działkach). Szczegółowy zakres uwag zawarty został w załącznikach nr 1 i nr 2 do protokołu. Po wykonaniu całego zakresu robót wykonawca zobowiązany został do zgłoszenia zakończenia robót.

Pismem z 27.06.2011 r. Burmistrz R. poinformował wykonawcę, że komisja odbiorowa odmawia odbioru z powodów wymienionych w pkt. III protokołu.

(dowód: protokół odmowy odbioru z 27.06.2011 z załącznikami k. 30-34, pismo Burmistrza z 27.06.2011 z załącznikami k. 313-317, zeznania świadków K. L. k. 567, od 00:08:00 do 00:57:33, S. F. k. 567-568, 00:59:00-01:29:56, E. K. k. 568-569, 01:32:37-01:50:57, G. D. k. 569, 01:53:00-02:12:08, L. S. k. 569-570, 02:16:00-02:28:51, A. H. k. 570, 02:31:00-03:06:00, D. M. k. 570-571, 03:08:00-03:16:00, S. D. k. 571, 03:18:00-03:31:31, L. G. k. 571, 03:33:00-03:40:00, A. P. (1) k. 599, 00:06:56-00:23:00, A. P. (2) k. 599, 00:26:50-00:48:00, M. K. k. 600, 01:00:04-01:41:46, R. Ł. k. 600-601, 01:44:00-01:57:50, W. M. k. 601, 02:01:54-02:18:34, P. R. k. 601-602, 02:20:34-02:49:59, zeznania burmistrza powódki J. R. k. 603, 03:24:00-03:35:44, zeznania wiceprezesa zarządu pozwanego R. K. k. 603, 03:39:00-03:43:05)

Przy piśmie z dnia 5.07.2011 r. wykonawca przekazał inwestorowi 52 protokoły przełączenia kanalizacji z posesji w miejscowości S. – S.. Przełączenia polegały na podłączeniu odpływu ścieków z posesji do sieci kanalizacyjnej zamiast do przydomowych zbiorników (szamb); odbyły się w okresie 20 – 30 czerwca 2011 r.

W piśmie z dnia 5.07.2011 r. wykonawca (...) spółka z o.o., w nawiązaniu do spotkania odbiorowego z 16.06.2011 r. i podjęcia przez inwestora decyzji o wykonaniu przyłączy kanalizacyjnych, poinformowała powódkę, że pod groźbą nieodebrania robót wykonawca przystąpił natychmiast do wykonywania zakresu 200 mb przyłączy. Zakres przyłączy został wykonany i w związku z tym wykonawca ponownie zgłosił zadanie inwestycyjne do odbioru końcowego.

W dniu 7.07.2011 r. odbyło się spotkanie komisji odbiorowej z wykonawcą, na którym poruszona został m.in. kwestia opuszczenia przez projektantów jednej działki, która nie została ujęta w pozwoleniu na budowę, a przez którą przebiega sieć.

Ze spotkania komisji odbiorowej z wykonawcą zostały spisane „Uwagi, usterki i braki skierowane od komisji odbiorowej do wykonawcy inwestycji”, w których m.in. zalecono przywrócenie położenia studni rozprężnej w parku na działkę (...), obecnie studnia jest położna na działce nie ukazanej w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym.

W dniu 12.07.2011 r. wykonawca, w związku z wykonaniem uwag, usunięciem usterek i braków stwierdzonych przez komisję odbiorową, zgłosił zadanie inwestycyjne do odbioru końcowego, a Burmistrz R. dzień później wyznaczył spotkanie komisji odbiorowej na 18.07.2011 r.

(dowód: pismo przewodnie pozwanego z 5.07.2011 z protokołami przełączenia kanalizacji sanitarnej k. 482-510 i 404-407, pismo pozwanego z 5.07.2011 k. 326, notatka służbowa z 7.07.2011 k. 357-360, „Uwagi, usterki i braki” z 7.07.2011 k. 35-36, zgłoszenie do odbioru z 12.07.2011 k. 37, zawiadomienie do komisji odbiorowej z 13.07.2011 k. 38, protokół odbioru technicznego z 13.07.2011 k. 336)

W dniu 13.07.2011 r. spisany został protokół odbioru technicznego dotyczący włączenia studni rozprężnej (...) do sieci w ul. (...) w R..

Wykonawca przekazał zamawiającemu w dniu 18.07.2011 r. uzupełnienie do spisu dokumentacji odbiorowej. Pismem datowanym na ten sam dzień pozwany wykonawca odniósł się do jednego z powodów odmowy odbioru robót w dniu 27.06.2011 r., tj. niewykonania wszystkich robót związanych z przełączeniem szamb, wskazując na daty przełączeń poszczególnych posesji w miejscowościach S. i S.. Podsumowując, wykonawca Przedsiębiorstwo (...) spółka z o.o. wskazało, że ponieważ na polecenie inspektora nadzoru E. K. obciążyło sieć kanalizacyjną ściekami, to należy przyjąć, że faktyczny odbiór inwestycji miał miejsce w dniu 20.06.2011 r., tj. w dniu podłączenia pierwszego gospodarstwa domowego w miejscowości S., od którego rozpoczęło się faktyczne i rzeczywiste użytkowanie kanalizacji.

Z kolei w piśmie z 22.07.2011 r. wykonawca odniósł się do kwestii usytuowania studni rozprężnej (...), wskazując że lokalizacja tej studni była omawiana z A. P. (1), który wraz z A. P. (2) był na budowie podczas ustawiania studni i obaj nie mieli uwag. Według wykonawcy studnia (...) posadowiona jest prawidłowo, w jedynie możliwym miejscu ze względu na istniejące uzbrojenie i nie ma możliwości innego usytuowania.

(dowód: protokół odbioru technicznego z 13.07.2011 k. 336, pismo pozwanego z 18.07.2011 k. 343-345, pismo pozwanego z 22.07.2011 k. 334-335, pismo powódki z 28.07.2011 do POI k. 356)

W dniu 27.07.2011 r. podpisany został protokół nr (...) odmowy odbioru końcowego robót, spisany w okresie od 18 do 21 lipca 2011 r. Komisja odbiorowa po dokonaniu przeglądu wykonanych robót stwierdziła, że budowa kanalizacji sanitarnej nie została wykonana zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, umową nr (...) oraz pozwoleniami na budowę. Komisja odmówiła odbioru z następujących powodów: a) studnia w ul. (...) została wykonana niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym – przekazana mapa geodezyjna potwierdza dane nieprawdziwe; zgodnie z projektem bud. studnia miała być wykonana w odległości 1,5 m od istniejącej kanalizacji, a została wykonana w odległości 28 cm, b) na podstawie inwentaryzacji powykonawczej i geodezyjnych szkiców polowych stwierdzono, że nie została wykonana rura osłonowa kanalizacji sanitarnej pod drogą wojewódzką nr (...) (ul. (...)) zgodnie z projektem budowlanym.

W związku ze stwierdzeniem braku rury osłonowej komisja odbiorowa zobowiązała inspektora nadzoru, pracowników zamawiającego i użytkownika z udziałem wykonawcy do dokonania sprawdzenia wszystkich przewiertów w celu potwierdzenia, że zostały zastosowane rury osłonowe kanalizacji, a w przypadku braku tych rur nakazanie ponownego wykonania kanalizacji zgodnie z dokumentacją projektową.

(dowód: uzupełnienie do spisu dokumentacji odbiorowej k. 465-481, protokół nr (...) odmowy odbioru z 27.07.2011 k. 39-41, zeznania świadków K. L. k. 567, od 00:08:00 do 00:57:33, S. F. k. 567-568, 00:59:00-01:29:56, E. K. k. 568-569, 01:32:37-01:50:57, G. D. k. 569, 01:53:00-02:12:08, L. S. k. 569-570, 02:16:00-02:28:51, A. H. k. 570, 02:31:00-03:06:00, D. M. k. 570-571, 03:08:00-03:16:00, S. D. k. 571, 03:18:00-03:31:31, L. G. k. 571, 03:33:00-03:40:00, A. P. (1) k. 599, 00:06:56-00:23:00, A. P. (2) k. 599, 00:26:50-00:48:00, M. K. k. 600, 01:00:04-01:41:46, R. Ł. k. 600-601, 01:44:00-01:57:50, W. M. k. 601, 02:01:54-02:18:34, P. R. k. 601-602, 02:20:34-02:49:59, zeznania burmistrza powódki J. R. k. 603, 03:24:00-03:35:44)

W piśmie z dnia 28.07.2011 r. wykonawca odniósł się do kwestii rury osłonowej dla kolektora w przejściu przez drogę wojewódzką nr (...). Wskazując na zmienioną technologię wykonania kanalizacji z wykopu otwartego na kanalizację wykonywaną przewiertem, wykonawca zaznaczył, że zmiana technologii była omawiana i sugerowana do zastosowania na naradzie w dniu 14.10.2010 r. z udziałem projektanta. Ponadto zarządca drogi, tj. (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. (...) w P. w piśmie z 10.01.2011 r. zasugerował pozwanemu wykonanie robót kanalizacyjnych w obrębie dróg przy użyciu technologii przewiertu sterowanego. W następstwie tego wykonawca zwrócił się do zamawiającego pismem z 17.01.2011 r. o zgodę na zmianę technologii.

Pismem z dnia 29.07.2011 r. Burmistrz R. zawiadomił wykonawcę, że na podstawie decyzji komisji odbiorowej odmawia dokonania odbioru końcowego z powodu: 1) wykonania studni (...) w ul. (...) niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym (przesunięcie o 2,5-3 m, a tym samym zbliżenie do istniejącego kolektora Ø 400 na odległość 28 cm), 2) braku rury osłonowej pod drogą wojewódzką nr (...) w ul. (...), 3) zalecenia komisji sprawdzenia czy zostały wykonane wszystkie rury osłonowe.

(dowód: pismo pozwanego z 28.07.2011 k. 342, notatka służbowa z 14.10.2010 k. 337-339, pismo (...) z 10.01.2011 k. 340, pismo pozwanego z 17.01.2011 k. 341, pismo powódki z 29.07.2011 k. 318)

W dniu 2.08.2011 r. Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w S. przeprowadził kontrolę budowy kanalizacji sanitarnej realizowanej przez pozwanego dla powodowej Gminy R. na podstawie umowy nr (...) z 13.05.2010 r. Kontrolujący swoje uwagi i ustalenia zamieścili w protokole, stwierdzając m.in. że skontrolowany zakres robót zrealizowany został zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę.

(dowód: protokół nr (...) z kontroli budowy k. 408-413)

W dniu 2.08.2011 r. odbyło się Burmistrza R. z członkami zarządu Przedsiębiorstwa (...) spółki z o.o. mające na celu polubowne załatwienie sprawy inwestycji. Przedstawiciele wykonawcy oświadczyli, że uwagi komisji odbiorowej z czerwca i lipca zostały uwzględnione niezwłocznie na co złożono pisma. Burmistrz oświadczył, że najpóźniej na 8.08.2011 r. wyznaczy spotkanie komisji odbiorowej celem sprawdzeniu czy uwzględniono jej uwagi.

W dniu 8.08.2011 r. miało miejsce spotkanie komisji odbiorowej z przedstawicielami wykonawcy dotyczące spornych kwestii, które stanowiły odmowę odbioru inwestycji w dniu 27.07.2011 r.

Ostatecznie w tym dniu spisany został protokół odbioru końcowego, którym komisja odebrała od wykonawcy i przyjęła do eksploatacji kanalizację grawitacyjno-tłoczną w miejscowościach R., S. i S.. Komisja nie stwierdziła wad trwałych i usterek. W załączniku do protokołu zamieszczone zostały uwagi i ustalenia, w tym uzyskanie akceptacji sposobu wykonania przejścia pod drogą wojewódzką nr (...) i uzyskanie zgody projektanta na sposób wykonania studni rozprężnej.

(dowód: notatka ze spotkania z 2.08.2011 k. 42, notatka służbowa z 8.08.2011 k. 351-353, protokół odbioru końcowego z 8.08.2011 z załącznikiem k. 43-45, zeznania świadków K. L. k. 567, od 00:08:00 do 00:57:33, S. F. k. 567-568, 00:59:00-01:29:56, E. K. k. 568-569, 01:32:37-01:50:57, G. D. k. 569, 01:53:00-02:12:08, L. S. k. 569-570, 02:16:00-02:28:51, A. H. k. 570, 02:31:00-03:06:00, D. M. k. 570-571, 03:08:00-03:16:00, S. D. k. 571, 03:18:00-03:31:31, L. G. k. 571, 03:33:00-03:40:00, A. P. (1) k. 599, 00:06:56-00:23:00, A. P. (2) k. 599, 00:26:50-00:48:00, M. K. k. 600, 01:00:04-01:41:46, R. Ł. k. 600-601, 01:44:00-01:57:50, W. M. k. 601, 02:01:54-02:18:34, P. R. k. 601-602, 02:20:34-02:49:59, zeznania burmistrza powódki J. R. k. 603, 03:24:00-03:35:44, zeznania wiceprezesa zarządu pozwanego R. K. k. 603, 03:39:00-03:43:0)

W dniu 11.08.2011 r. powódka Gmina R. wystawiła notę obciążeniową nr (...), którą obciążyła pozwanego Przedsiębiorstwo (...) spółkę z o.o. w G. W.. kwotą 2.343.802,11 zł tytułem kar umownych za nie dotrzymanie terminu zakończenia robót, tj. za okres od 22 czerwca do 8 sierpnia 2011 r. (47 dni x 49.868,13 zł/dzień).

W dniu 18.08.2011 r. w UM w R. odbyło się spotkanie przedstawicieli inwestora z przedstawicielami wykonawcy, którego głównym tematem była wysokość noty obciążeniowej nr (...) K. (...). Wykonawca wskazał, że zaksięgowanie noty skutkowałoby koniecznością złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości firmy, zaś inwestor wskazał, że muszą być egzekwowane postanowienia umowne, gdyż w grę wchodzą środki publiczne. Spotkanie zakończyło się propozycją skorzystania z mediatora sądowego.

(dowód: nota obciążeniowa nr (...) K. (...) wraz z potwierdzeniem odbioru k. 46-47, notatka służbowa z 18.08.2011 k. 346)

Pismem z dnia 2.09.2011 r. powódka wystosowała do pozwanego ostateczne wezwanie do zapłaty kwoty 2.343.802,11 zł z noty obciążeniowej, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania pod rygorem skierowania roszczenia na drogę sądową.

(dowód: wezwanie do zapłaty k. 48)

Wady i usterki opisane w protokole odmowy odbioru z dnia 27.06.2011 r. dotyczące robót odtworzeniowych nawierzchni drogowych i przebiegu sieci nie miały istotnego charakteru. Nie wykluczały możliwości użytkowania przedmiotu umowy podstawowej z dnia 13.05.2010 r. Większość zgłoszonych uwag komisji odbiorowej podanych jako powód odmowy odbioru nie była zawiniona przez wykonawcę lub wykraczała poza zakres prac wynikających z umowy.

Wady i usterki opisane w protokole odmowy odbioru z dnia 27.07.2011 r. nie miały istotnego charakteru. Nie wykluczały możliwości użytkowania przedmiotu umowy podstawowej z dnia 13.05.2010 r.; nie przeszkadzały również w użytkowaniu sieci i nie uzasadniały odmowy dokonania odbioru końcowego.

Według treści załącznika do protokołu odbioru końcowego robót z 8.08.2011 r. usterki będące wcześniej powodem odmowy odbioru, choć nie zostały usunięte, to nie stanowiły podstawy odmowy odbioru.

Wobec polecenia dla wykonawcy z dnia 16.06.2011 r. wykonania przełączenia wszystkich szamb w ilości ok. 230 mb, nie było możliwe wykonanie tego zakresu prac w terminie umownym, tj. do dnia 22.06.2011 r.

Na dzień drugiego zgłoszenia robót do odbioru, w lipcu 2011 r., przełączenia wszystkich szamb były wykonane.

Technologicznie jest możliwe przesunięcie albo przebudowanie studni (...) bez konieczności wstrzymania pracy sieci kanalizacyjnej w związku z cyklicznym tłoczeniem ścieków przez przepompownie. Można skorzystać z tego cyklicznego włączania się pompowni i na czas tak małego zakresu prac gromadzić ścieki w zbiorniku pompowni.

Użytkowanie sieci kanalizacyjnej oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie sieci przez Gminę R. wskazuje na prawidłową lokalizację studni (...).

Do dokonania końcowego odbioru robót nie było konieczne przekazanie przez wykonawcę wszystkich dokumentów, o których mowa w § 6 ust. 5 umowy z dnia 13.05.2010 r. Nie wszystkie wymienione w powyższych postanowieniach umowy dokumenty były niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Do sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla zrealizowanej inwestycji niezbędne było dysponowanie aktualnymi podkładami geodezyjnymi w zakresie aktualnych uzgodnień Zakładu (...).

Niemożliwe było sporządzenie przez wykonawcę kompletnej dokumentacji powykonawczej, wobec braku posiadania zaktualizowanej dokumentacji projektowej (z naniesionymi zmianami uzgodnionymi z zamawiającym i projektantem) oraz aktualnych uzgodnień z (...). Do uzyskania tych uzgodnień zobligowany był projektant działający w imieniu inwestora.

W świetle w świetle wydanych w dniu 10.01.2011 r. przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. – (...) w P. warunków, konieczne pozostawało zastosowanie się wykonawcy do wymogów zarządcy drogi w zakresie sposobu wykonania prac polegających na umieszczeniu sieci kanalizacyjnej pod drogą.

Prace objęte umową na roboty dodatkowe z dnia 16.06.2011 r., dotyczące monitoringu (...) pompowni i ogrodzenia terenów pompowni, były niezbędne do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem funkcjonowania robót z umowy podstawowej. Ich niewykonanie w całości lub w części uniemożliwiało wystąpienie do właściwego organu o pozwolenie na użytkowanie sieci kanalizacyjnej wykonanej na podstawie umowy podstawowej z 13.05.2010 r.

(dowód: pisemna opinia biegłego sądowego Z. S. ze stycznia 2015 k. 751-807, uzupełniająca opinia pisemna ww. biegłego z maja 2015 r. k. 849-857, opinia ustna uzupełniająca k. 884, od 00:09:884 do 00:36:06)

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo okazało się w całości nieuzasadnione.

Powódka Gmina R. jako zamawiający (inwestor) dochodziła od pozwanego wykonawcy Przedsiębiorstwa (...) spółki z o.o. w G. W.. zapłaty kwoty 2.343.800,11 zł tytułem kary umownej za zwłokę w wykonaniu łączącej strony umowy nr (...) z dnia 13.05.2010 r. o roboty budowlane, której przedmiotem była (...) S. – S. – R.”. Podstawy prawnej swojego roszczenia powódka upatrywała w postanowieniach ww. umowy, a dokładnie § 8 ust. 1 lit. a) według którego: „Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za zwłokę w zakończeniu wykonania przedmiotu umowy – w wysokości 1,00 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 za każdy dzień zwłoki (termin zakończenia robót określono w § 2 ust. 2 niniejszej umowy).” Jako kodeksową podstawę prawną powództwo uznać więc należało przepis art. 483 § 1 i art. 484 § 1 k.c., z których pierwszy definiuje karę umowną, a drugi dotyczy aktualizacji roszczenia o jej zapłatę.

Nie było pomiędzy stronami sporu co do treści postanowień umownych i podstawy prawnej. W świetle twierdzeń pozwu i załączonych do niego dokumentów, w tym umowy wraz z aneksami, bezsporne było, że ostatecznie termin zakończenia robót określony został na „do 22.06.2011 r.” ( vide aneks nr (...) z dnia 26.05.2011 r., k. 25), a pozwany zgłosił ich wykonanie wpisem do dziennika budowy w dniu 31.05.2011 r. Niesporne jest, że protokół odbioru końcowego robót podpisany został w dniu 8.08.2011 r., a więc 47 dni po terminie zakończenia robót. Spór sprowadzał się do tego czy to opóźnienie było spowodowane przez wykonawcę, który w pierwszej kolejności podnosił, że roboty z umowy podstawowej (z 13.05.2010 r.) zostały wykonane w terminie, tj. w dniu 31 maja 2011 r., kiedy to nastąpiło zgłoszenie przez kierownika budowy wykonania tych robót i nie było podstaw do odmowy ich odbioru ani w czerwcu, ani w lipcu 2011 r. Po drugie, pozwany (...) podnosił, że nie może być mowy o zwłoce z jego strony gdyż zawarta w dniu 16.06.2011 r. umowa na roboty dodatkowe była immanentnie związana z przedmiotem umowy podstawowej, a więc niejako automatycznie nastąpiło wydłużenie terminu wykonania robót z umowy nr (...) do dnia 8.08.2011 r., tak jak umowy na roboty dodatkowe.

Analizując – w świetle twierdzeń i zarzutów stron – zgromadzony w sprawie materiał Sąd doszedł do przekonania, że powódka niezasadnie formalnie dwukrotnie odmówiła odbioru robót, a tym samym ich odbiór w dniu 8 sierpnia 2011 r. nie oznaczał zakończenia robót dopiero z tą datą, a co za tym idzie wykonawca nie był w zwłoce pozwalającej na naliczanie kar umownych z § 8 ust. lit. a) umowy podstawowej.

W myśl poglądów judykatury, jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, to inwestor zobowiązany jest dokonać ich odbioru, a w protokole z tej czynności należy zawrzeć ustalenia co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze, zaś odmowa odbioru robót przez inwestora jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia został wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie nadaje się do użytkowania (zob. np. wyrok SN z 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, wyrok SA w Białymstoku z 18 grudnia 2014 r., I ACa 629/14, LEX nr 1602873). W świetle art. 647 k.c. obowiązek inwestora odbioru obiektu (przedmiotu robót budowlanych) odpowiada obowiązkowi wykonawcy oddania obiektu. Natomiast kwestia czy wykonawca wykonał roboty budowlane w sposób zgodny z projektem i zasadami wiedzy technicznej może być przedmiotem sporu, ale już po spełnieniu obowiązków przez każdą ze stron.

W realiach tej sprawy pozwany w dniu 31.05.2011 r. zgłosił powódce wykonanie zobowiązań z umowy podstawowej (tj. sieci kanalizacji grawitacyjno-tłocznej), co znalazło potwierdzenie we wpisach do dziennika budowy kierownika budowy M. K. (dziennik nr 36 i dziennik nr 36 drugi egzemplarz) oraz inspektora nadzoru robót sanitarnych G. D.. Cztery dni wcześniej w ten sam sposób zostało potwierdzone wykonanie robót elektrycznych. W następstwie tych czynności powódka, poprzez komisję odbiorową, przystąpiła do czynności odbiorowych, które zakończyły się spisaniem w dniu 27 czerwca 2011 r. protokołu odmowy odbioru. W protokole tym jako główne powody tej decyzji wpisano: niewykonanie wszystkich robót związanych z przełączeniem szamb, niewykonanie wszystkich robót odtworzeniowych nawierzchni drogowych i przebiegu sieci, wykonanie na pewnych odcinkach kanalizacji sanitarnej niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. W załącznikach do protokołu powyższe uwagi zostały uszczegółowione (k. 32-34).

Dokonując analizy ww. przyczyn odmowy odbioru Sąd podzielił stanowisko pozwanego, że nie stanowiły one wystarczającej podstawy do odmowy odbioru robót, w szczególności wypunktowane w załącznikach uwagi, usterki i wady nie miały charakteru istotnego, a więc uniemożliwiającego korzystanie z przedmiotu umowy. Co do pierwszej przyczyny odmowy, to jak wynika z dziennika budowy nr 36 – drugi egzemplarz, zlecenie wykonania przełączenia szamb (czyli odprowadzenia ścieków z posesji do sieci kanalizacyjnej ogólnospławnej zamiast do zbiornika zwanego szambem) wydane zostało przez inspektora nadzoru w dniu 16.06.2011 r. Potwierdzeniem tak późnej decyzji w tym przedmiocie jest notatka służbowa z dnia 16.06.2011 r. (k. 324-325), a także pismo wykonawcy z 5.07.2011 r. (k. 326) do powódki, w którym wskazano, że pod groźbą nieodebrania zadania inwestycyjnego pozwany natychmiast przystąpił do wykonywania zakresu 200 mb przyłączy w związku z decyzją inwestora podjętą na spotkaniu w dniu 16.06.2011 r., pomimo braku na nie dokumentacji technicznej (projektowej) i pozwolenia (zgłoszenia) na ich budowę. Pozwany przypominał też powódce, że na spotkaniu 6.05.2011 r. burmistrz poinformował wykonawcę, że ponieważ nie może finansować przyłączy do prywatnych posesji, to nie należy ich wykonywać. Treść tych przywołanych dokumentów potwierdza tezę pozwanego, że wstrzymanie realizacji przełączeń szamb do połowy czerwca 2011 r., a więc na kilka dni przed umownym terminem zakończenia robót, wynikało z braku opisu sposobu ich wykonania w dokumentacji projektowej i SIWZ, braku stosownych uzgodnień i dokumentów, a także z powodu nie dysponowania przez Gminę R. środkami finansowymi na realizację tychże prac. Zbieżne stanowisko wyraził biegły sądowy Z. S., który w wyniku analizy złożonej przez powódkę dokumentacji projektowej stwierdził, że przyłącza nie były przedmiotem projektów budowlanych, a wymagań w zakresie wykonania przyłączy i przełączeń nie ma w SIWZ ( vide opinia pisemna główna k. 761). Jedynym dokumentem opisującym prace na przyłączach (przełączeniach szamb) jest kosztorys inwestorski podający jaki zakres prac trzeba skalkulować, ale według biegłego i tak wykonawca nie miał możliwości prawidłowego wykonania prac w zakresie przełączeń, gdyż inwestor nie przekazał odpowiednich dokumentów umożliwiających realizację prawidłowo robót. I chociaż w dniu 8.08.2011 r. przyłącza w ilości 239,70 mb były wykonane, to w opinii biegłego, którą podziela Sąd, brak właściwych dokumentów, które był zobowiązany dostarczyć inwestor, koniecznych do realizacji tych robót, nie mogło być podstawą do odmowy odbioru robót z powołaniem się na niewykonanie wszystkich robót w zakresie przełączeń szamb. Poza tym biegły stwierdził, szeroko opisując przebieg takich robót, że nie było możliwe wykonanie takiej ilości przełączeń szamb w terminie 10 dni (tj. do pierwszej odmowy odbioru, k. 770), akcentując również okoliczność, że przełączenie wiąże się z puszczeniem ścieków do sieci kanalizacyjnej, co sprawia, że od tego momentu następuje użytkowanie sieci przez inwestora z wszelkimi konsekwencjami faktycznymi i prawnymi (k. 769).

W świetle powyższych okoliczności brak przełączeń wszystkich szamb na dzień pierwszej odmowy odbioru robót nie mógł stanowić podstawy do odmowy tej czynności przez powódkę. Analogiczna konstatacja dotyczy kolejnej przyczyny odmowy odbioru, a mianowicie niewykonania wszystkich robót odtworzeniowych nawierzchni drogowych i przebiegu sieci, której to kwestii dotyczyła większość uwag zawartych w załącznikach nr 1 i 2 do protokołu z dnia 27.06.2011 r.

W ocenie Sądu wszystkie uwagi i zastrzeżenia zamawiającego w tym zakresie należało potraktować co najwyżej jako drobne usterki, w żadnym razie nie uniemożliwiające odbioru zadania inwestycyjnego, zwłaszcza w kontekście rozpoczęcie odbioru ścieków w dniu 20 czerwca 2011 r. (o czym poniżej), których usunięcie powinno nastąpić na bieżąco w wyznaczonym przez inwestora terminie ( nota bene to usunięcie faktycznie nastąpiło). Tak też ocenił te zastrzeżenia inwestora biegły sądowy, dostrzegając że znaczna ich część wykraczała poza zakres robót, a ponadto biegły zauważył, że powszechnie panującą praktyką jest, iż drobne elementy robót niezakończonych przy robotach liniowych w terenach ogólnodostępnych, mające porządkowy charakter, nie mają wpływu na odbiór robót o znacznej wartości (k. 761-762 i k. 792-798). Poza tym, jak trafnie zauważył pozwany, usterki o podobnym charakterze (pkt 3 załącznika do protokołu odbioru) nie stanowiły przeszkody w przyjęciu robót od wykonawcy w dniu 8 sierpnia 2011 r.

Jeżeli chodzi o trzecią przyczynę odmowy odbioru robót według protokołu z dnia 27.06.2011 r. i pisma powódki z tej samej daty (k. 313), a więc wykonanie kanalizacji niezgodnie z zatwierdzonym projektem (zmiana trasy i lokalizacja na innych działkach), to również w tym wypadku Sąd stanął na stanowisku, że nie mogło to stanowić realnej i poważnej wady, uniemożliwiającej odbiór robót z potraktowaniem ewentualnej rozbieżności jako wadę nieistotną, usuwalną w terminie zakreślonym przez inwestora. W tym zakresie Sąd uwzględnił zarówno wnioski opinii biegłego sądowego, jak i twierdzenia pozwanego. Otóż według biegłego konieczność wykonania zmiany trasy sieci w porównaniu do rozwiązania projektowego, stwierdzona na etapie odbioru robót, nie powinna obciążać wykonawcę, gdyż do czasu dokonania aktualizacji mapy geodezyjnej dla tego zakresu robót wykonawca nie miał możliwości stwierdzenia kolizji z sąsiednią działką i uniknięcia nieprawidłowego posadowienia sieci i stwierdzenia konieczności poprowadzenia jej wg innego podanego przez projektanta rozwiązania (k. 762-763 i k. 798-799). Tę konstatację biegły poprzedził analizą dokumentacji projektowej złożonej przez powódkę do akt sprawy, stwierdzając m.in. że na szkicu na str. 474 akt (to samo na k. 475a) widoczny jest pierwotny przebieg sieci wykonany zgodnie z projektem, a następnie dwa krótkie odcinki sieci wyraźnie przekreślone i poprowadzone po nowej trasie (z datą 11.07.2011 r. naniesienia poprawek na inwentaryzacji robót). Z tych szkiców geodezyjnych wynika, że pozwany wykonał pierwotnie roboty zgodnie z projektem budowlanym przekazanym przez inwestora, a w wyniku stwierdzenia kolizji z sąsiednią działką i uzbrojeniem sieci ten odcinek sieci ze studnia rozprężną został przebudowany. Przy czym ta przebudowa nie wynika z niepoprawnego wykonania przez wykonawcę, ale z konieczności wprowadzenia nieistotnej zmiany w porównaniu do rozwiązania projektowego.

Powyższe uwagi biegłego sądowego pozostają zbieżne z twierdzeniami pozwanego co do przyczyn i okoliczności lokalizacji sieci i studni rozprężnej (...), której dotyczyły zastrzeżenia powódki w protokole z dnia 27.06.2011 r. Przede wszystkim w świetle dzienników budowy uznać należy, że lokalizacja studni (...) i przebieg kanalizacji były uzgodnione z inspektorami nadzoru i wynikały z faktycznych uwarunkowań przy realizacji inwestycji. Potwierdzeniem tego był protokół odbioru technicznego z dnia 13.07.2011 r. (k. 336), zaś podstawę faktyczną do podejmowania takich decyzji przez wykonawcę w porozumieniu z inspektorami nadzoru była wypowiedź projektanta podczas spotkania w dniu 14.10.2010 r., że takie uzgodnione z inspektorem nadzoru zmiany będą sankcjonowane powykonawczo (k. 339). O uzgodnieniach i przyczynach zmiany lokalizacji studni (...) jest mowa w piśmie pozwanego do inwestora z 22.07.2011 r. (k. 334-335), ze wskazaniem nieaktualności rysunku projektowego z 2005 r., na którym nie było naniesionej kanalizacji deszczowej. O. położenia przedmiotowej studni rozprężnej w stosunku do infrastruktury podziemnej potwierdził na spotkaniu przedstawicieli stron inspektor nadzoru, wskazując że jej położenie nie będzie kolidować w przyszłym użytkowaniu kolektora Ø 400 ( vide notatka służbowa z 8.08.2011 r., k. 352). W efekcie uznać należało, że studnia (...) została posadowiona prawidłowo, a zastrzeżenia inwestora w tym zakresie nie uniemożliwiały odbioru sieci kanalizacyjnej i ewentualnego polecenia zmiany lokalizacji w wyznaczonym terminie. W szczególności, że jak wynika z opinii biegłego sądowego technologicznie było możliwe przesunięcie/przebudowanie studni (...) bez konieczności wstrzymania pracy sieci kanalizacyjnej, przy wykorzystaniu cyklicznego tłoczenia ścieków przez przepompownie (k. 770). O prawidłowości lokalizacji studni (...) przekonuje też użytkowanie rzeczonej sieci kanalizacyjnej już od dnia 20 czerwca 2011 r. (rozpoczęcie zrzutu ścieków) oraz następcze uzyskanie przez powódkę pozwolenia na użytkowanie sieci.

Reasumując tę część rozważań Sąd stwierdza, że oprócz powyższych uwag i argumentów, za przyjęciem zakończenia przedmiotu umowy z dnia 13.05.2010 r. w umownym terminie do 22.06.2011 r., a tym samym za bezzasadnością odmowy odbioru robót w dniu 27.06.2011 r. (data spisania pierwszego protokołu odmowy odbioru), przemawia rozpoczęcie przez Gminę R. w dniu 20 czerwca 2011 r. użytkowania kanalizacji wykonanej przez pozwanego Przedsiębiorstwo (...) przed jej formalnym odbiorem. W tym bowiem dniu nastąpiły pierwsze przełączenia szamb, które zakończyły się do końca czerwca. W konsekwencji zamawiający w tej dacie rozpoczął użytkowanie sieci kanalizacyjnej, co należało potraktować jako jej faktyczne przejęcie i odbiór. Już zatem z tych względów wszelkie uwagi komisji odbiorowej (a więc inwestora Gminy R.) zawarte w protokołach odmowy odbioru robót z 27 czerwca i z 27 lipca 2011 r. winny być traktowane jako usterki bądź wady o charakterze nieistotnym i oczywiście usuwalnym, które nie mogły stanowić uzasadnionych faktycznie i prawnie przyczyn odmowy odbioru inwestycji.

Poczynione wyżej uwagi dotyczące zmiany lokalizacji studni rozprężnej (...) jako jednego z powodów odmowy odbioru robót w czerwcu 2011 r., odnoszą się również do oceny zasadności ponownej odmowy odbioru robót w dniu 27 lipca 2011 r. (data protokołu odmownego), bowiem z pisma powódki z dnia 29.07.2011 r. wynika, że powodem odbioru było właśnie wykonanie studni (...) niezgodnie z zatwierdzonym projektem oraz brak rury osłonowej kanalizacji tłocznej Ø 110 pod drogą wojewódzką nr (...) na ul. (...), co grozić by miało uszkodzeniem rury kanalizacyjnej przez przejeżdżające pojazdy ( vide k. 318). Uzupełniając zatem argumentację dotyczącą bezzasadności (i to ponownego!) odbioru całości inwestycji z powodu zmienionej lokalizacji studni (pod ogólnym hasłem „niezgodności z projektem budowlanym”) Sąd ponownie wskazuje, za biegłym (k. 800-801), że za poprawność rozwiązania projektowego odpowiada inwestor i jeśli wykonanie robót budowlanych zgodnie z projektem było niemożliwe, to podanie rozwiązania poprawnego jest obowiązkiem inwestora. Jak wynika z analizy treści szkicu geodezyjnego na k. 474 i projektu budowlanego, sieć nie mogła zostać wykonana zgodnie z projektem, gdyż nie było takiej technicznej możliwości. To samo dotyczy szkicu geodezyjnego na k. 475a. Ten dokument pokazuje, że doprowadzenie do poprawnego technicznie i prawnie rozwiązania wymagało zmiany trasy sieci kanalizacyjnej w porównaniu do projektu budowlanego, a zmiana ta była spowodowana ujawnioną wadą w rozwiązaniu projektowym zamawiającego i w żadnym razie nie powinna obciążać pozwanego wykonawcy. Zresztą obie strony posiadały nieformalną zgodę projektanta ( vide notatka z 14.10.2010 r.) na dokonywanie zmian, które miały być następnie przez projektanta akceptowane, czego potwierdzeniem jest brak jakichkolwiek adnotacji inspektorów nadzoru powódki w dzienniku budowy na temat niezgodności przebiegu sieci (studni) podczas bieżącego nadzorowania realizacji inwestycji. Ponadto Sąd zauważa, że w świetle protokołu odbioru technicznego z dnia 13.07.2011 r., dotyczącego prawidłowości posadowienia studni rozprężnej (...), zupełnie bezpodstawne było ponowne powoływanie się na to jako odmowę odbioru i to po blisko dwóch tygodniach od weryfikacji tej kwestii przez przedstawicieli obu stron, w tym przez inwestora zastępczego.

Jeżeli natomiast chodzi o kwestię braku rury osłonowej pod drogą wojewódzką nr (...), to jakkolwiek taką technologię przewidywał projekt budowlany, to już na spotkaniu w dniu 14.10.2010 r. (k. 339) projektant, w związku z informacją o trudnych warunkach gruntowych prowadzonych robót, zasugerował zastosowanie przewiertów. Następnie (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K., (...) w P. pismem z 10.01.2011 r. (k. 340) poinformował pozwanego wykonawcę, że wybór technologii wykonania sieci jest w zasadzie sprawą inwestora, jednak – biorąc pod uwagę warunki miejscowe oraz koszty związane z zabezpieczeniem robót i umieszczeniem infrastruktury niezwiązanej z drogą – dużo bezpieczniejsze i bardziej ekonomiczne wydaje się zastosowanie przewiertów sterowanych, z ograniczoną ilością wykopów otwartych w pasie drogowym. Na podstawie tego pisma pozwany zwrócił się do powódki o wyrażenie zgody na zmianę technologii wykonywania sieci tłocznej z rur PE, która miała polegać na zamianie wykopów otwartych na przewierty sterowane, na odcinkach w S. oraz w R. (k. 341). I choć w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest wyraźnego oświadczenia inwestora o zgodzie na powyższą zmianę, to uznać należało, że miała ona charakter konkludentny poprzez odbiór tak wykonanych przejść pod drogami, w tym pod ul. (...) przez inspektora nadzoru inwestorskiego (inwestora zastępczego). Skoro powódka wyraziła zgodę na zmianę technologii, a więc zastosowanie przewiertu sterowanego, w którym rurociąg podstawowy wykonuje się z rur o odpowiednio wzmocnionej, przeliczonej grubości ścianki, ale bez rur osłonowych, to - jak wynika z opinii biegłego sądowego (k. 763, i k. 802-803) - żądanie zamontowania rur osłonowych nie ma uzasadnienia technicznego i mogłoby wręcz pogorszyć warunki eksploatowania, m.in. przez utrudnienie lokalizacji ewentualnych przecieków i ich usuwania. Biegły także zwrócił uwagę, że zgodnie z pismem z dnia 17.01.2011 r. zamawiający i jego służby nadzoru budowlanego wiedziały o zmianie technologii i dokonały odbioru robót w czasie realizacji inwestycji, a zakwestionowały tę technologię dopiero na etapie odbioru robót. Ponadto biegły zauważył, że zamawiający przy spisywaniu protokołu odbioru końcowego z dnia 8.08.2011 r. odebrał wykonane roboty bez żadnych zmian, a „robota budowlana nie może być raz poprawna, za miesiąc niepoprawna, a za kolejny miesiąc znów poprawna.” Poza tym w świetle pisma (...) w P. z 10.01.2011 r. uzyskanie akceptacji, o której mowa w pkt. 1 załącznika do protokołu odbioru z 8.08.201 r., rzeczonej zmiany sposobu wykonania przejścia pod drogą wojewódzką nr (...) w R. było czystą formalnością ( vide biegły sądowy k. 804). A z drugiej strony konieczne pozostawało zastosowanie się wykonawcy do wymogów zarządcy drogi w zakresie sposobu wykonania prac polegających na umieszczeniu sieci kanalizacyjnej pod drogą.

Powyższa analiza przyczyn odmowy przez inwestora odbioru robót od wykonawcy w lipcu 2011 r. prowadzi również do wniosku, że ta odmowa była bezzasadna, zwłaszcza że w świetle treści protokołu odbioru z dnia 8 sierpnia 2011 r., w tym punktów 1, 2 i 3 załącznika (k. 43-45), należy stwierdzić, że „usterki” (w rozumieniu inwestora) będące wcześniej powodem odmowy odbioru w tym protokole, chociaż nie usunięte (w zakresie pkt. 1 i 2), to nie stanowiły podstaw odmowy odbioru. Potwierdza to stanowisko Sądu, poparte wiadomościami specjalnymi (k. 768), że wyszczególnione w tych punktach uwagi nie stanowiły przeszkody do odbioru robót i to już w pierwotnym terminie. Poza tym kwestia „rury osłonowej” nie była przedmiotem debaty komisji odbiorowej w czerwcu 2011 r. W konsekwencji Sąd uznał, że wykonawca nie popadł w zwłokę w zakończeniu robót, a co najwyżej można mówić o zwłoce powódki (jako wierzyciela art. 486 § 2 k.c.), która bezpodstawnie odmówiła odbioru robót.

W świetle opinii biegłego sądowego, którą podziela Sąd, do dokonania końcowego odbioru robót nie było konieczne przekazanie przez wykonawcę wszystkich dokumentów, o których mowa w § 6 ust. 5 umowy podstawowej, gdyż nie wszystkie wymienione tam dokumenty były niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zresztą zdecydowana większość dokumentów wymienionych w § 6 ust. 5 umowy wpłynęła do powódki w dniu 7.06.2011 r. ( vide spis dokumentacji odbiorowej z dokumentacją k. 441-464), a reszta w dniu 18.07.2011 r. (k. 465-481). Ponadto w piśmie Gminy R. z 27.06.2011 r. jako powodu odmowy odbioru nie wymieniono dokumentacji; podobnie w piśmie z 29.07.2011 r. Poza tym biegły stwierdził, że do sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla zrealizowanej inwestycji niezbędne było dysponowanie aktualnymi podkładami geodezyjnymi w zakresie aktualnych uzgodnień Zakładu (...). Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej nie było możliwe przez pozwanego także wobec nie posiadania zaktualizowanej dokumentacji projektowej (z naniesionymi zmianami uzgodnionymi z zamawiającym i projektantem) oraz aktualnymi uzgodnieniami (...). A do uzyskania tych uzgodnień zobligowany był projektant działający w imieniu inwestora.

Wymienione kwestie również przekonują o bezzasadności odmowy odbioru robót przez powódkę w pierwotnym terminie, który mieścił się nadto w terminie zakończenia robót przewidzianym aneksem nr (...) do umowy z 13.05.2010 r.

Bezzasadne jest także powoływanie się przez powódkę na zastrzeżony w umowie wymóg bezusterkowego odbioru robót (§ 2 ust. 3), o czym przekonują przywołane na wstępie niniejszych rozważań orzeczenia SN i SA, a także orzeczenia i poglądy doktryny zacytowane w odpowiedzi na pozew, których powtarzanie w tym miejscu jest zbędne. Poza tym sama powódka zdezawuowała ten „wymóg” dokonując w dniu 8 sierpnia 2011 r. końcowego odbioru robót, który bezusterkowy nie był (patrz załącznik do protokołu odbioru końcowego).

Podkreślić w tym miejscu także należy, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniami powódki, że działania pozwanego wykonawcy po odmowie odbioru robót, a więc usuwanie usterek z pierwszego protokołu odmownego i dalsze czynności, stanowiły potwierdzenie zasadności odmowy odbioru. W ocenie Sądu wszelkie powyższe działania pozwanego, w tym pismo z dnia 12.07.2011 r., stanowiły kontynuację zgłoszenia zakończenia robót i zaoferowania ich do odbioru, zmierzając do przekazania inwestycji zamawiającemu i jej rozliczenia. Oczywistym jest, że bierność wykonawcy, niezależnie od jego przekonania o bezzasadności stanowiska inwestora, odwlekłaby otrzymanie wynagrodzenia, mogąc skutkować popadnięciem firmy (...) w finansowe problemy. Zresztą ostatecznie wykonawca zmuszony był wystąpić na drogę sądową przeciwko Gminie R. o zapłatę reszty wynagrodzenia, którego wysokość i sposób rozliczenia zakwestionowała powódka, a Sądowi z urzędu jest wiadomo, że sprawa ta zakończyła się uwzględnieniem powództwa w całości (VIII GC 2/13).

Jako uznania zasadności zastrzeżeń powódki do przedmiotu odbioru nie można też traktować rozmów przedstawicieli stron w dniu 18.08.2011 r. (patrz notatka służbowa k. 346), którego przedmiotem była wysokość noty obciążeniowej wystawionej przez powódkę pozwanemu z tytułu kar umownych w kwocie dochodzonej w sprawie niniejszej. Ich zaksięgowanie czyniłoby koniecznym złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości pozwanego, jak stwierdził dyrektor P. R.. Z kolei Burmistrz podkreślając, że nie jest jego intencją doprowadzenie do upadłości (...), jednocześnie powołał się na obligatoryjność żądania kar przy wydatkowaniu środków publicznych i obawę jak na zaniechanie naliczenia kar zareagują instytucje kontrolujące. Ostatecznie do żadnego porozumienia nie doszło, ale z powyższych rozmów nie sposób wywodzić, że pozwany cokolwiek przyznawał w kwestii przekroczenia terminu robót, tj. powyżej 22.06.2011 r., bądź istnienia wad i usterek o charakterze istotnym.

Niezależnie od przyjęcia, że pozwany wykonał przedmiot umowy podstawowej w terminie, a odmowa jego odbioru była nieuzasadniona, Sąd zgadza się z pozwanym, że z uwagi na zawarcie w dniu 16.06.2011 r. umowy na roboty dodatkowe, z terminem wykonania do 8.08.2011 r., nastąpiło w ten sposób wydłużenie terminu wykonania umowy podstawowej. Wynika to z tego, że strony w § 1 umowy z 16.06.2011 r. wskazały, że zawierają ją w związku z zaistnieniem konieczności wykonania robót dodatkowych nie objętych umową nr (...), a niezbędnych do jej prawidłowego wykonania (k. 347). Roboty z tej umowy stanowiły też przedmiot odbioru końcowego w dniu 8 sierpnia 2011 r. w ramach umowy podstawowej.

W opinii biegłego sądowego, którą Sąd podziela, prace objęte umową na roboty dodatkowe z dnia 16.06.2011 r., dotyczące monitoringu (...) pompowni i ogrodzenia terenów pompowni, były niezbędne do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem funkcjonowania robót z umowy podstawowej. Ich niewykonanie w całości lub w części uniemożliwiało wystąpienie do właściwego organu o pozwolenie na użytkowanie sieci kanalizacyjnej wykonanej na podstawie umowy podstawowej z 13.05.2010 r.

Poza tym nawet gdyby przyjąć, że po stronie pozwanej nastąpiło przekroczenie terminu robót, to i tak biorąc pod uwagę datę zawarcia umowy na roboty dodatkowe i termin jej wykonania (dotrzymany!), to oczywistym jest, że nie może być mowy o zwłoce pozwanego z oddaniem przedmiotu umowy podstawowej, do której prawidłowego wykonania konieczne były prace dodatkowe: monitoring (...) dla przepompowni ścieków i ogrodzenie 8 szt. przepompowni ścieków z tablicami informacyjnymi. O konieczności monitoringu powódka wiedziała już w grudniu 2010 r. (k. 349), a mimo to umowa zawarta została dopiero w dniu 16.06.2011 r., a więc już po zgłoszeniu wykonania przedmiotu umowy podstawowej przez pozwanego wykonawcę, co potwierdza tezę o braku środków finansowych po stronie Gminy.

Mając na uwadze całokształt poczynionych ustaleń i wywodów prawnych Sąd stwierdził, że nie zaistniały podstawy do naliczenia pozwanemu wykonawcy kar umownej na podstawie § 8 ust. 1 lit. a) łączącej strony umowy, gdyż po pierwsze, pozwany przedmiot umowy wykonał w terminie, a usterki o charakterze nieistotnym nie były przeszkodą do odbioru tych robót; po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca nie dotrzymał umownego terminu wykonania robót (22 czerwca 2011 r.), choć dwa dni wcześniej obciążono sieć kanalizacyjną docelowymi ściekami, to i tak nie nastąpiło to z przyczyn przez niego zawinionych (m.in. przełączenie szamb, roboty dodatkowe). W konsekwencji powództwo podlegało oddaleniu w całości.

Przedstawiony powyżej stan faktyczny Sąd ustalił w pierwszej kolejności w oparciu o dokumenty załączone przez strony postępowania do składanych przez nie pism procesowych, a przytoczone w ustaleniach faktycznych. Treść dokumentów prywatnych, w znaczeniu prawdziwości oświadczeń osób te dokumenty podpisujących, nie była kwestionowana przez żadną ze stron, co pozwala uznać nie tylko to, że osoby, które je podpisały, złożyły oświadczenia zawarte w tych dokumentach (art. 245 k.p.c.), ale też że treść tych dokumentów odzwierciedla rzeczywisty stan rzeczy. Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania ich prawdziwości dlatego też uznał, że powyższe dowody z dokumentów stanowią podstawę do czynienia w oparciu o nie ustaleń faktycznych w istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestiach. Czym innym jest natomiast rozbieżność stron w ocenie przedłożonych dokumentów i ich wymowy w kontekście dochodzonego roszczenia. Również dokumenty urzędowe w postaci dzienników budowy stanowiły dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone (art. 244 k.p.c.).

Protokoły ze spotkań przedstawicieli stron oraz inspektorów nadzoru inwestorskiego, notatki ze spotkań posłużyły do ustalenia ich faktu i przebiegu. Nie stanowiły one natomiast dowodu, że zarzucane pozwanemu usterki i wadliwości dokonanych prac rzeczywiście miały miejsce. Prawdziwość tych dowodów nie była podważana przez żadną ze stron postępowania, a ich treść korelowała ze sobą wzajemnie i pozostałym materiałem dowodowym. Dokumenty w postaci dzienników budowy posłużyły do ustalenia, czy pozwany prawidłowo i terminowo wykonał roboty budowlane w ramach inwestycji oraz do zbadania zasadności zarzutów podnoszonych przez powódkę.

Odnosząc się do zeznań przesłuchanych w niniejszej sprawie świadków w liczbie szesnastu, to miały one jedynie charakter uzupełniający w stosunku do dowodów z dokumentów. Przy czym wiedza niektórych ze świadków (D. M., L. G., P. G.), pomimo uczestniczenia tych osób w pracach komisji odbiorowej, miała charakter bardzo lakoniczny i fragmentaryczny. Zeznania świadków – inspektorów nadzoru inwestorskiego miały charakter dość subiektywny i nacechowany lojalnością wobec powódki, choć nie stanowiło to wystarczającej podstawy do zdyskwalifikowania ich wiarygodności. Podobnie ocenić należało zeznania świadków -pracowników pozwanego, którzy postrzegali wydarzenia na budowie przez pryzmat ich roli. Z tych względów priorytetowe znaczenia Sąd dał dowodom z dokumentów.

Dowody w postaci przesłuchania stron okazały się przydatne w niedużym stopniu albowiem choć burmistrz powódki J. R. brał udział w spotkaniach z wykonawcą, to jednak jego wiedza miała charakter ogólny, dotyczący raczej zasad współpracy, a nie szczegółów poszczególnych etapów robót. Natomiast wiceprezes zarządu pozwanego R. K. nie pełnił funkcji w okresie realizacji niniejszej inwestycji i czerpał wiedzę z dokumentów.

Jeżeli natomiast chodzi o dowód z opinii biegłego sądowego Z. S. w postaci opinii pisemnej głównej ze stycznia (...), pisemnej uzupełniającej z maja 2015 r. i ustnej uzupełniającej na rozprawie w dniu 30.06.2015 r., to stanowił on kluczowy dowód w niniejszej sprawie, pomocny przy ocenie prawidłowości wykonania robót oraz zasadności żądań i oczekiwań zamawiającego na etapie odbioru robót. Pozwany zaakceptował opinię bez uwag. Natomiast powódka podniosła szereg zastrzeżeń, do których biegły odniósł się wyczerpująco w pisemnej opinii uzupełniającej oraz w opinii ustnej na rozprawie w dniu 30 czerwca 2015 r., zbijając argumenty powódki oraz podtrzymując sporządzoną opinię. Biegły sporządzając opinię dysponował dokumentacją projektową złożoną do akt przez powódkę i w świetle jej treści również ocenił postępowanie odbiorowe inwestora, które Sąd uznał za nieuzasadnione.

Oddalając pozostałe wnioski dowodowe stron, w szczególności wnioski powódki o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu geodezji i z zakresu geologii Sąd uznał, że są one zbędne, a okoliczności sporne wymagające wiadomości specjalnych zostały już wyjaśnione (art. 217 § 3 k.p.c.). Poza tym inicjatywa dowodowa powódki w powyższym zakresie sprowadzała się praktycznie do żądania dokonania przez biegłych weryfikacji tego, co zostało w toku procesu budowalnego zaakceptowane przez osoby reprezentujące inwestora.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w punkcie I. sentencji wyroku.

Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów procesu oparte zostało na przepisach art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c. w zw. z art. 108 k.p.c., przy zastosowaniu zasady odpowiedzialności za wynik sporu. Na przyznane od powódki na rzecz pozwanego koszty złożyły się: kwota 4.000 zł tytułem wydatków na poczet wynagrodzenia biegłego, 34 zł tytułem uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictw i kwota 14.400 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, ustalone na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. 2013 r., poz. 490). Przyznając dwukrotność stawki minimalnej Sąd kierował się nakładem pracy pełnomocnika, dość skomplikowanym charakter sprawy oraz wkładem pełnomocnika w jej wyjaśnienie (m.in. przez aktywność na rozprawach podczas postępowania dowodowego), a ponadto tym, że pełnomocnik powódki wniósł o przyznanie mu wynagrodzenia w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej.