Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XII Ga 108/15

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2015 r. wydanym w sprawach o sygn. akt: (...)/14, (...), (...), KIO (...), Krajowa Izba Odwoławcza (dalej (...)) w punkcie 1 uwzględniła odwołanie wykonawców:

a) (...) S.A. ul. (...) M., Hiszpania, reprezentowanego przez radcę prawnego P. L. Kancelaria (...). p. ul. (...), (...)-(...) G. (sygn. akt: KIO 2708/14);

b) konsorcjum w składzie: A. S..p.A. ul. G.V. B. 65, (...) R. (lider konsorcjum); TM.E. S.p.A. T. E.; (...) S.A., adres do korespondencji: A. S..p.A. Oddział w Polsce ul. (...), (...)-(...) W. (sygn. akt: KIO (...)

c) (...) Sp. z o.o. u. Chorzowska 50, (...)-(...) K. (sygn. akt: (...)

d) (...) Sp. z o.o., ul. (...) (...)-(...) W. (sygn. akt:(...)

w punkcie 1.2 nakazała zamawiającemu Zakładowi (...) Sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) G.:

1) unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i przyznanych ocen stopnia spełnienia tych warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

2) ponowne badanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonanie ponownej oceny tych wniosków w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, tak dotyczących spełnienia warunków minimalnych, jak i w zakresie przyznanych ocen stopnia spełnienia warunków podlegających ocenie punktowej przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu,

3) nakazała wezwanie wykonawcy (...) Sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) P. do uzupełnienia dokumentu „informacji o przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy”,

4) nakazała wezwanie wykonawcy (...) S.A. ul. (...), (...)-(...) S. do uzupełnienia dokumentów dotyczących zdolności ekonomiczno- finansowej,

5) nakazała wykluczenie wykonawcy (...) Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...) (...)-(...) W. z postępowania,

6) nakazała powiadomienie wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach ponownej oceny wniosków w tym podania uzasadnienia obejmującego:

a) które z ujętych w wykazach referencyjnych robót i usług w wyznaczonym w ogłoszeniu zakresie minimalnym (1 robota 1 usługa) zamawiający zaliczył uczestniczącym w postępowaniu wykonawcom na poczet wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla wykazania braku podstaw do wykluczenia,

b) jaką punktację przyznał zamawiający poszczególnym robotom i usługom ujętym w wykazach robót budowlanych i usług wraz z punktacją ogólną – w odniesieniu do tych wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania,

c) przyczyny, dla których zamawiający nie przyznał punktów poszczególnym robotom i usługom ujętym w wykazach robót budowlanych i usług,

w punkcie 2 kosztami postępowania obciążyła zamawiającego Zakład (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) G.,

w punkcie 2.1. zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80.000 zł uiszczoną przez odwołujących wykonawców w sprawach sygn. akt: (...)– tytułem wniesionych wpisów od odwołań,

w punkcie 2.2 zasądziła od zamawiającego Zakładu (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) G. na rzecz wykonawców:

1) (...) S.A. ul. (...) M., Hiszpania kwotę 24.476,78 zł tytułem wpisu od odwołania; kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę(sygn. akt: KIO 2708/14);

2) konsorcjum w składzie: A. S..p.A. ul. G.V. B. 65, (...) R. (lider konsorcjum); TM.E. S.p.A. T. E.; (...) S.A. adres do korespondencji: A. S..p.A. Oddział w Polsce ul. (...), (...)-(...) W. kwotę 23.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przez pełnomocnika (sygn. akt:(...)

3) (...) Sp. z o.o. u. Chorzowska 50, (...)-(...) K. kwotę 23.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przez pełnomocnika (sygn. akt: (...));

4) (...) Sp. z o.o., ul. (...) (...)-(...) W. kwotę 20.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt: (...)

W uzasadnianiu (...) wskazała, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego pn. (...) gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej - na zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie i eksploatację oraz ewentualne finansowanie Zakładu (...) w G. o nominalnej wydajności przetwarzania odpadów komunalnych do 250 000 Mg/rok w technologii rusztowej” (Dz. Urz. UE 2014/S 178- (...) z 17.09.2014 r.), w dniu 19 grudnia 2014 r. zostały wniesione następujące odwołania wykonawców:

A. (...) S.A. (sygn. akt: (...)

B. konsorcjum firm w składzie: A. S..p.A. (lider konsorcjum); TM.E. S.p.A. T. E.; (...) S.A. (...)

C. (...) Sp. z o.o. (sygn. akt: (...)

D. (...) Sp. z o.o., z siedzibą we W. (sygn. akt: (...)

Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie o ustaleniu wyniku oceny złożonych wniosków, o której to czynności wykonawcy zostali poinformowani za pośrednictwem faksu w dniu 09 grudnia 2014 r. Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą, zarzucili zamawiającemu Zakładowi (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G. naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp.”

W ocenie (...) wykonawcy w granicach sprecyzowanego interesu i legitymacji do wniesienia odwołań wykazali możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i podstaw do wzruszenia wadliwych czynności.

Izba wskazała, że na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2014 r. zgłoszenia do postępowań odwoławczych, w kopii przesłane stronom, w dniu 23 i 27 grudnia 2014 r. zgłosili następujący wykonawcy:

A. (...) Sp. z o. o., ul. (...), (...)-(...) W. po stronie zamawiającego; A. I. y (...) S.A., Campus P. Atlas C/ (...) S. (...), (...) S. po stronie odwołującego; (...) Sp. z o.o., ul. (...); (...)-(...) S. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) P. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) K. po stronie zamawiającego, (...) Sp. z o.o. Sp. k. ul. (...), (...)-(...) W. w sprawie sygn. akt: KIO 2708/14,

B. (...) Sp. z o.o. Sp. k. ul. (...), (...)-(...) W. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o. o., ul. (...), (...)-(...) W. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) K. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) W. po stronie zamawiającego; A. I. y (...) S.A., Campus P. Atlas C/ (...) S. (...), (...) S. po stronie odwołującego; (...) Sp. z o.o., ul. (...); (...)-(...) S. po stronie zamawiającego; w sprawie sygn. akt: (...)

C. (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) W. po stronie zamawiającego; A. I. y (...) S.A., Campus P. Atlas C/ (...) S. (...), (...) S. po stronie odwołującego; (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) S. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) P. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...), (...)-(...) W., po stronie zamawiającego; konsorcjum firm w składzie: A. S..p.A.; TM.E. S.p.A. T. E.; (...) S.A., adres do korespondencji: A. S..p.A. Oddział w Polsce ul. (...), (...)-(...) W. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o.o., ul. (...) (...)-(...) W. po stronie zamawiającego; w sprawie sygn. akt: (...)

D. (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) W. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...), (...)-(...) W.; (...) Sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) K. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) P. po stronie zamawiającego; (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) S. po stronie zamawiającego; A. I. y (...) S.A., Campus P. Atlas C/ (...) S. (...), (...) S. po stronie odwołującego; (...) S.A. ul. (...) M., po stronie odwołującego; konsorcjum firm w składzie: A. S..p.A. (lider); TM.E. S.p.A. T. E.; (...) S.A., adres do korespondencji: A. S..p.A. Oddział w Polsce ul. (...), (...)-(...) W. po stronie zamawiającego; w sprawie sygn. akt: (...)

(...) postanowiła dopuścić wyżej wymienionych wykonawców do udziału w postępowaniach odwoławczych, zgodnie z przystąpieniem, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane, w zakresie w jakim wymienieni wykonawcy posiadają interes w popieraniu stanowiska strony postępowania odwoławczego, po stronie której przystąpili.

Izba przeprowadziła stosowne postępowanie dowodowe. (...) dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu wraz z wyjaśnieniami zamawiającego, formularzy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i załączników, wniosków wykonawców, korespondencji zamawiającego z wykonawcami, protokołu postępowania z załącznikami, w tym formularze szczegółowej oceny wniosków.

(...) wskazała również jakich dowodów nie dopuściła, wskazując, że ocena spełnienia warunków udziału dla wykazania braku podstaw do wykluczenia jak i przyjmowanych do ustalenia punktacji zgodnie z warunkami wyznaczonymi w ogłoszeniu winna odbywać się wyłącznie na podstawie dokumentów wymaganych i z góry określonych w ogłoszeniu oraz załączonych do wniosków poszczególnych wykonawców z ich dopuszczalnymi uzupełnieniami na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

(...) ustaliła treść ogłoszenia o zamówieniu, a także treść odpowiedzi zamawiającego na pytania z dnia 16 października 2014 r. szczegółowo opisane w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku (karta 10-34 uzasadnienia wyroku (...))

(...) wskazała, że do wyznaczonego terminu 27.10.2014 r. składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wnioski złożyli wykonawcy, którym w powiadomieniu z dnia 09 grudnia 2014r.zamawiajacy przyznał poniższą punktację:

1. A. I. y (...) S.A. punktacja 26, pozycja 9, (wykazanych robót - 3, wykazanych usług – 7, liczba usług wliczonych do punktacji 5, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 1),

2. Konsorcjum firm: A. S..p.A. (lider),TM.E S.p.A. T. E., (...) S.A. punktacja 64, pozycja 5, (wykazanych robót - 5, wykazanych usług – 15, liczba usług wliczonych do punktacji 12, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 4),

3. (...) Sp. z o.o. punktacja 48, pozycja 7, (wykazanych robót – 3, wykazanych usług – 10, liczba usług wliczonych do punktacji 9, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 3),

4. (...) Sp. z o. o. punktacja 110, pozycja 1, (wykazanych robót – 18, wykazanych usług – 23, liczba usług wliczonych do punktacji 20, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 10),

5. (...) punktacja 42, pozycja 8, (wykazanych robót - 12, wykazanych usług – 17, liczba usług wliczonych do punktacji 8, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 2),

6. konsorcjum firm: (...) Sp. z o.o., F. O&M (UK) (...), (...) punktacja 25, pozycja 10, (wykazanych robót - 13, wykazanych usług – 4, liczba usług wliczonych do punktacji 3, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 10),

7. (...) Sp. z o.o. (W.) punktacja 50, pozycja 6, (wykazanych robót - 13, wykazanych usług – 9, liczba usług wliczonych do punktacji 9, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 5),

8. (...) Sp. z o.o. Sp. k. punktacja 100, pozycja 3, (wykazanych robót – 10, wykazanych usług – 18, liczba usług wliczonych do punktacji 18, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 10),

9. J. lnvestments Sp. z o.o. punktacja 6, pozycja 12, (wykazanych robót - 1, wykazanych usług 1, liczba usług wliczonych do punktacji 1, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 1),

10. (...) Sp. z o.o. punktacja 82, pozycja 4, (wykazanych robót - 3, wykazanych usług -20, liczba usług wliczonych do punktacji 16, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 2),

11. (...) Sp. z o.o. punktacja 110, pozycja 1, (wykazanych robót - 11, wykazanych usług – 22, liczba usług wliczonych do punktacji 20, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 10),

12. (...) S.A. punktacja 23, pozycja 11, (wykazanych robót - 3, wykazanych usług -4, liczba usług wliczonych do punktacji 4, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 3),

13. (...) S.A. punktacja 6, pozycja 12, [wykazanych robót - 9, wykazanych usług – 16, liczba usług wliczonych do punktacji 1, liczba robót budowlanych wliczonych do punktacji 1).

Nadto (...) ustaliła, iż zamawiający uznał, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnili warunki udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz spełnili minimalne warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia, a także sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.

W dalszej części Izba zauważyła, że zamawiający przedstawił, jako załącznik do protokołu postępowania – nieopatrzony podpisami komisji przetargowej arkusz oceny wniosków, zawierający dane liczbowe odnoszące się do przyznanej punktacji za poszczególne roboty i usługi.

Zamawiający potwierdził, że posiada zawartą umowę (...) z 27 lutego 2014 r. na usługę doradztwa prawnego, technicznego i finansowo-ekonomicznego dla projektu „system gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej” zawartą z (...) oraz (...) Sp. z o.o., i że Kancelaria (...). adwokacko-radcowska w G. działa z ramienia tych podmiotów. Korespondencja Elektroniczna (str.20 i 21 tom postępowania 2) potwierdza, ze 04 grudnia 2014 r. przesłane zostały przez w/w doradcę zamawiającemu sumaryczne wyniki oceny wniosków w takim kształcie jak przekazane wykonawcom w dniu 09 grudnia 2014 r. oraz, że tego dnia przekazano dodatkową analizę z przeprowadzonej oceny wraz z niepodpisanymi arkuszami gdzie doradca zamawiającego stawiał znak (...) w pozycji, które uważał za odpowiednie do wymagań.

Zamawiający w dokumentacji postępowania (str. 18 i 19 tom postępowanie 2) przedstawił listę obecności komisji przetargowej na posiedzeniu z dnia 09 grudnia 2014 r., do której to listy załączono niesygnowane wyniki oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym na „system gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej”, obejmujący kolumny: spełnienie warunków udziału, brak podstaw do wykluczenia; liczbę usług wliczanych do punktacji, liczbę robót wliczanych do punktacji; liczbę punktów za usługi; liczbę punktów za roboty; sumę punktów. Informację o wynikach oceny wniosków w dniu 09 grudnia 2014 r. przekazano za pośrednictwem faksu w dniu 09 grudnia 2014 r. godziny transmisji to około godziny: 15:00 – 16:00.

Izba zauważyła, że na stronach 206-212 tom postępowanie 2, znajduje się korespondencja elektroniczna z 04 grudnia 2014. r. przesłana przez pełnomocnika zamawiającego z podsumowaniem oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dalej znajdują się niepodpisane karty – ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym na „system gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej”, gdzie skrótowo omówiono ilość wykazanych robót i usług przez każdego z wykonawców oraz ilości przyjęte do oceny.

Izba podkreśliła, że zamawiający nie podał wykonawcom, które z usług i robót zaliczył na poczet spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu w liczbie 1 robota i 1 usługa i które usługi oraz roboty zaliczył na poczet punktacji.

(...) zauważyła, że w protokole postępowania podano, że wszyscy wykonawcy byli wzywani do złożenia wyjaśnień i dokumentów i je złożyli. Zamawiający przyznał, że wzywał niektórych wykonawców do udzielenia wyjaśnień i złożenia dokumentów uzupełniających w odniesieniu do przedstawionego wykazu robót i usług, bez względu na to, czy wykonawca wykazał spełnienie warunków minimalnych.

W protokole postępowania odnotowano fakt powołania komisji przetargowej oraz biegłych, nie dołączono dokumentów, że osoby te złożyły oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Na stronach od 1 do 103 tomu dokumentacji „postępowanie 3” znajdują się wnioski wykonawców o udostępnienie im protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz informacja przesłana drogą elektroniczną od radcy prawnego L. P. z dnia 12 grudnia 2014r., że „ Jakkolwiek indywidualne wyjaśnienia stanowiska zamawiającego w zakresie przyznanej punktacji naruszałyby równe traktowanie uczestników postępowania, co jest niezgodne z prawem zamówień publicznych. W konsekwencji proponuję nie odpowiadać na podobne zapytania.”

(...) oceniło materiał dowodowy dotyczący szczegółowych zarzutów przy rozstrzyganiu o zasadności tych zarzutów omawiając poszczególne odwołania.

W odniesieniu do odwołania (...) S.A. z siedzibą w M. sygn. akt KIO (...) (...) uznała zasadność zarzutów podnoszonych również we wszystkich wniesionych odwołaniach w zakresie nieprawidłowej procedury oceny wniosków i niepełnej informacji o wynikach oceny. Przy czym Izba uznała, że stwierdzone uchybienia mają charakter fundamentalny i ich wyeliminowanie może nastąpić jedynie poprzez unieważnienie oceny wniosków wszystkich wykonawców i jej ponowne przeprowadzenie. Podstawę powyższego stanowiska I. stanowiły trzy niżej przedstawione zasadnicze elementy:

1) Naruszenie przez zamawiającego przepisów proceduralnych ustawy prawo zamówień publicznych w toku przeprowadzonych czynności,

2) Odstąpienie przez zamawiającego od podanej w ogłoszeniu oceny punktowej wniosków w zakresie wiedzy i doświadczenia,

3) Naruszenie przez zamawiającego obowiązków informacyjnych wobec wykonawców.

Odnośnie punktu 1 KIO wskazała, że z materiału dowodowego sprawy wynika, że zamawiający w dniu 09 grudnia 2014 r. przesłał wykonawcom powiadomienie obejmujące potwierdzenie spełniania warunków sytuacji podmiotowej, zdolności ekonomiczno-finansowej oraz zdolności technicznej. Ponadto podał liczbę punktów ogółem i pozycje według punktacji. Zawarte w przekazanej Izbie przez zamawiającego dokumentacji postępowania przetargowego - arkusze szczegółowej oceny wniosków nie zostały podpisane przez członków komisji przetargowej, pochodzą od firmy doradczej i stanowią jej propozycje, co do dokonanego rozstrzygnięcia - zamawiający przyznał to wprost w piśmie z dnia 14 stycznia 2015 r. złożonym na rozprawie, stwierdzając, że materiały te zostały przesłane Izbie pomyłkowo, przy czym nawet na rozprawie arkusze szczegółowej oceny wniosków podpisane przez członków komisji przetargowej – nie zostały przedstawione. (...) nie dała wiary przedstawionym dokumentom, że uprawniony organ tj. komisja przetargowa zamawiającego w terminie na dzień 09 grudnia 2014 r., w którym się zebrała w szczególności podjęła samoistne rozstrzygnięcie w przedmiocie przydzielonej szczegółowej punktacji wnioskom, szczególnie biorąc pod uwagę obszerność dokumentacji stanowiącej podstawę oceny i chociażby możliwości w zaistniałych okolicznościach samodzielnej weryfikacji proponowanego przez doradcę rozstrzygnięcia. Zdaniem (...) niepodpisane karty zawierające jakiekolwiek dane – nie mogą stanowić żadnego dowodu z dokumentów. Materiał dowodowy potwierdza, że w istocie to nie komisja przetargowa dokonała: oceny wniosków i przyznania punktacji, jak nakazuje art. 20 ust. 1 ustawy Pzp, ale przybrany do pomocy zamawiającemu doradca, do czego nie był uprawniony.

(...) uznała, że oceny dokonał podmiot nieuprawniony – doradca zamawiającego, który ani nie złożył oświadczeń z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp o braku podstaw do wyłączenia, ani nie był uprawniony do przyznawania punktacji wnioskom. Jego rola mogła się co najwyżej ograniczać do przedstawiania na życzenie komisji przetargowej stanowiska odnośnie poszczególnych zagadnień. Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego powołuje komisję do przeprowadzenia postępowania i to wyłącznie komisja przetargowa, z mocy art. 20 ust. 1 ustawy Pzp, jako zespół pomocniczy kierownika zamawiającego jest upoważniona i powołana do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny wniosków i ofert. Na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy Pzp komisja przetargowa przedstawia kierownikowi zamawiającego, między innymi propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty, wyboru oferty.

W ocenie (...) sam fakt powiadomienia wykonawców przez zamawiającego o zbiorczych ocenach ofert, nie potwierdza że ta ocena była wynikiem suwerennych decyzji organu uprawnionego. Ocena szczegółowa wniosków dokonana przez komisję przetargową stanowi nieodzowny dokument akt postępowania przetargowego, bez którego przedstawienia, Izba miała pełne podstawy, aby przyjąć, iż procedura oceny wniosków została przeprowadzona niezgodnie z wyżej przytaczanymi przepisami ustawy Pzp, co samo przez się stanowi wystarczającą przesłankę do nakazania jej powtórzenia. Dokumenty z akt postępowania przetargowego stanowią dowody dopuszczane z urzędu na podstawie art. 190 ust. 2 Pzp, w granicach podnoszonych zarzutów nieprawidłowej oceny złożonych wniosków i przyznanej im punktacji.

Odnośnie punktu 2 zdaniem (...) przeprowadzone postępowanie dowodowe, w tym obraz wynikający z dokonanych ocen wniosków, pozwalał na postawienie zarzutów, że zamawiający w sposób nieuprawniony odstąpił od wyznaczonych w ogłoszeniu warunków, których w żaden inny sposób nie był władny zinterpretować w przytaczanych wyżej wyjaśnieniach z 16 października 2014r.

(...) wskazała, że kwalifikacja wykonawców odbywa się w dwóch fazach. Zgodnie z art. 60 d ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, podobnie jak w przetargu ograniczonym w pierwszej fazie postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego dokonuje kwalifikacji wykonawców na podstawie minimalnych warunków udziału w postępowaniu opublikowanym w ogłoszeniu. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu jest większa niż określona w ogłoszeniu zamawiający zaprasza do dialogu wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Wykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania.

Minimalne warunki mają potwierdzać między innymi stopień wiedzy i doświadczenia niezbędny do podjęcia się realizacji zamówienia, pod rygorem wykluczenia z postępowania, a inne wykazane realizacje robót i usług, obrazują stopień wiedzy i doświadczenia – ponad minimalny- przyjmowany do punktacji.

Najpierw zamawiający dokonuje oceny spełnienia określonych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu przedstawionych we wnioskach w sposób nie dający podstaw do wykluczenia (w zakresie kwalifikacji podmiotowej, warunków sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznych- warunku wiedzy i doświadczenia), przyjmując za jej podstawę minimalne wyznaczone warunki w danym postępowaniu, a więc w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wykonawcy, sekcja III. 2.3.:

a) co najmniej jedno zamówienie, w ramach którego zaprojektowali i wykonali roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę co najmniej jednej spalarni odpadów w technologii rusztowej, przekształcającej odpady komunalne albo frakcję energetyczna z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80.000 Mg odpadów rocznie, spełniającej wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 04 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów. Zamówienie musiało obejmować zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych obejmujących, co najmniej budowę lub przebudowę: rusztu, kotła, systemu oczyszczania spalin oraz turbiny parowej, wykonane w ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składnia wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonane w sposób należyty zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli,

b) przez okres co najmniej 12 miesięcy należycie wykonali lub wykonują zamówienie na co najmniej jedną usługę obejmującą zarządzanie spalarnią odpadów wykonaną w technologii rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80.000 Mg odpadów rocznie, przekształcającej odpady komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, spełniającą wymagania w/w Dyrektywy w okresie nie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy- w tym okresie.

Zamawiający w zakresie wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału podał sekcja III.2.3 pkt 5 i 6 ogłoszenia – (...) prywatny może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. (...) prywatny w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Jeżeli partner prywatny wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art.22 ust. 1 ustawy Pzp polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, zamawiający w celu oceny, czy partner prywatny będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący partnera prywatnego z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów dotyczących w szczególności:

1) zakresu dostępnych partnerowi prywatnemu zasobów innego podmiotu,

2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez partnera prywatnego przy wykonaniu zamówienia,

3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył partnera prywatnego z innymi podmiotem,

4) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zdaniem (...) przepis art.26 ust. 3 ustawy Pzp zezwalający na uzupełnienie brakujących lub wadliwych dokumentów, dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia wyznaczonych minimalnie warunków udziału w postepowaniu, czego skutkiem byłaby konieczność wykluczenia wykonawcy z przetargu. Jeżeli zaś dalsze przedstawione w wykazie roboty i usługi referencyjne wiążą się jedynie z przyznaniem punktacji wykonawcom w celu zakwalifikowania ich do etapu dialogu – nie zachodzą przesłanki wzywania do uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów brakujących, czy wadliwych dokumentów. Wykonawca, który nie zadba aby w swoim wniosku przedstawić kompletne dane i dokumenty odnoszące się do poszczególnych pozycji wykazu robót i usług- nie ma prawa oczekiwać, że zostanie wezwany do uzupełnienia tych braków, a skutkiem tego jest, że pozycja taka nie podlega ocenie punktowej. Od wykonawcy zależy bowiem ile pozycji robót i usług, tak pod względem merytorycznym jak i formalnym – odpowiednich do wymagań jest zdolny przedstawić we wniosku.

Stąd, zdaniem (...), wywodzi się obowiązek wyraźnego wskazania przez zamawiającego, jaką robotę zaliczył na poczet wykazania spełnienia warunków minimalnych niezbędnych do podjęcia się realizacji zamówienia, których niewykazanie wiąże się z wykluczeniem z postępowania.

Izba wskazała, że zamawiający wzywał wykonawców do uzupełnienia dokumentów, niezgodnie z warunkami ogłoszenia oraz ponad konieczne do wykazania spełnienia warunków minimalnych. Stąd potrzeba rozróżnienia wykazania spełnienia warunków minimalnych udziału w postępowaniu pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku ich niewykazania, od wykazania robót i usług przyjmowanych do punktacji stopnia spełnienia warunków. Jedynie bowiem w zakresie spełnienia wymogów minimalnych – w treści art.. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowiącego, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń i dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, albo, którzy złożyli takie oświadczenia i dokumenty ale zawierające błędy, zawarte jest upoważnienie dla zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tych brakujących lub wadliwych dokumentów. Przepis ten nie odnosi się do usług i robót w wykazie ponad minimalne, które są ewentualnie przyjmowane do punktowania wniosków według największego stopnia spełnienia wyznaczonych warunków, gdyż w tym zakresie brak podstaw do wzywania do uzupełnienia wniosków, pod sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Zdaniem I. zamawiający nie powinien wzywać wykonawców do uzupełniania dokumentów, poza wykazanie spełnienia wymogów decydujących o samym udziale w postępowaniu, a dokumenty, które tą drogą uzyskał nie mogą stanowić podstawy do przyznawania punktacji. Bez znaczenia pozostawał przy tym wzór formularzy wykazu usług i robót, których stosowanie było jedynie zalecane.

Tym samym (...) uznała, że wobec wykonawcy który legitymuje się spełnieniem wymagań podstawowych oraz nie podlega wykluczeniu ze względu na sytuację ekonomiczno-finansową oraz minimalną wiedzę i doświadczenie, zamawiający winien przydzielić punktację w sposób dokładnie oznaczony w ogłoszeniu.

(...) wskazała, że zamawiający tworzy listę rankingową uczestników postępowania, z zawężeniem kręgu wykonawców do wyznaczonej w ogłoszeniu liczby, którzy zostaną zaproszeni do fazy dialogu konkurencyjnego. Z tym, że jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu jest większa niż liczba wykonawców którzy zostaną zaproszeni do dialogu - zamawiający przeprowadza dalszą selekcję wykonawców, wybierając spośród grona spełniających warunki udziału w postępowaniu, tych którzy uzyskali najwyższą ocenę spełnienia tych warunków, przy uwzględnieniu sposobu przyznawania punktacji określonej w ogłoszeniu.

W tym przypadku zamawiający postanowił w sekcji IV.1.2) ogłoszenia, że:

1) za każde zamówienie wykonane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w ramach którego zaprojektowano i wykonano roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę co najmniej 1 spalarni odpadów w technologii rusztowej, przekształcającej odpady komunalne albo frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, spełniającej wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 04 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów. Zamówienie musiało obejmować zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych obejmujących co najmniej budowę lub przebudowę: rusztu, kotła, systemu oczyszczania spalin oraz turbiny parowej. (...) prywatny otrzyma 1 punkt, lecz łącznie nie więcej niż 10 punktów,

2) za każde należycie wykonane lub wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie na usługę obejmującą zarządzanie spalarnią odpadów wykonaną w technologii rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, przekształcającą odpady komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, spełniającą wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 04 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów (...) prywatny otrzyma 5 punktów, lecz łącznie nie więcej niż 100 punktów.

Za znamienne i istotne (...) uznała, że zamawiający określając odrębnie obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów, które chociażby ze względu na okres realizacji, nie są w pełni tożsame z warunkami minimalnymi uczestnictwa w przetargu, nie powtórzył w tej części ogłoszenia postanowień, ani do nich nie odesłał, jak w sekcji III.2.2) zdolność ekonomiczno- finansowa i w sekcji III.2.3) ogłoszenia kwalifikacje techniczne, że: pkt 5 - (...) prywatny może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. (...) prywatny w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

(...) wskazała, że sposób przyznawania punktacji nie został oznaczony w przepisach Pzp, zatem pozostawiony jest do decyzji zamawiającego, przy przestrzeganiu zasad ogólnych równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję i przejrzystość działań.

Punktacja w zakresie oceny stopnia spełnienia wyznaczonych warunków dotyczy jedynie wniosków tych wykonawców, którzy spełniają minimalne warunki udziału w postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu. Przy czym zamawiający nie wyłączył wprost z zakresu tej punktacji realizacji projektów i usług referencyjnych zaliczonych na poczet spełnienia wymagań minimalnych, pod warunkiem, że spełniają one jednocześnie kryteria wyznaczone w zakresie stopnia spełnienia tych warunków, podane w sekcji IV.1.2) ogłoszenia. Ustawodawca pozostawił w art. 60 d ustawy Pzp swobodę decyzyjną, co do oznaczenia w ogłoszeniu sposobu wyłonienia wykonawców zapraszanych do fazy dialogu, jedynie wymagając, aby nastąpiło to w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.

Powyższe postanowienie umowne powinno być zdaniem (...) stosowane zgodnie z jego dosłowną treścią, a więc należy przyjąć, że do punktacji nie mogły być liczone żadne wykazane roboty i usługi referencyjne udostępnione na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez podmioty trzecie.

(...) zauważyła, że firmy wykonawców (...) Sp. z o.o.; (...) Sp. z o.o.; (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W., jak wynika z ich akt rejestrowych zostały utworzone w drugiej połowie roku 2014, nie miały więc jakiegokolwiek dorobku własnego, który w myśl wiążących ustalonych zasad podanych w sekcji IV.1.2) ogłoszenia mógł być jedynie przyjmowany do punktacji ofert, gdzie nie przewidziano posłużenia się potencjałem technicznym udostępnionym na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Mimo tego zamawiający ww. firmom taką punktację przydzielił. Już sam ten fakt świadczy, że zamawiający przy ocenie wniosków odszedł w sposób nieuprawniony od reguł, które ustanowił w ogłoszeniu, uzasadnia zatem zarzuty nieprawidłowej oceny wniosków i wadliwego ustalenia ich kolejności. Stanowiło to następną okoliczność, którą Izba przyjęła za podstawę nakazania unieważnienia czynności zamawiającego i nakazania powtórzenia oceny wniosków. Postępowanie dowodowe wykazało, w sposób niekwestionowany przez strony i uczestników postępowania, że zamawiający w ogólności, przydzielał punktację wnioskom w zakresie wiedzy doświadczenia, w oparciu o potencjał udostępniony, co na gruncie przedmiotowego postępowania – było działaniem nieuprawnionym. Ustalenia powyższe zaprzeczają koronnym argumentom zamawiającego, że jakkolwiek można byłby poddawać w wątpliwość prawidłowość niektórych jego działań, to i tak pozostawałoby to bez wpływu na wynik postępowania.

Odnośnie punktu 3 (naruszenia obowiązków informacyjnych wobec wykonawców) kolejnej nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu Izba podzieliła stanowiska i zarzuty zawarte w odwołaniu wykonawcy (...) S.A. i podnoszone we wszystkich rozpoznawanych łącznie odwołaniach, podtrzymane na rozprawie, że bez należytego, tj. pełnego i dokładnego poinformowania o wynikach oceny wniosków w zakresie spełnienia warunków minimalnych oraz przyznanej punktacji poszczególnym robotom i usługom referencyjnym, wykonawcy nie byli w stanie sformułować zarzutów i podjąć rzeczowej polemiki ze stanowiskiem zamawiającego. Izba nie podziela poglądów zamawiającego, że wyjaśnienia stanowiska zamawiającego w zakresie przyznanej punktacji naruszałyby równe traktowanie uczestników postępowania, przez co byłyby niezgodne z prawem zamówień publicznych.

W ocenie (...) pozostawianie w dyskrecjonalnej wiedzy zamawiającego sposobu dokonanej punktacji i nie ujawnienie tej wiedzy zarówno tym z wykonawców, których ocena ta dotyczy, jak i pozostałym, którzy są nią żywotnie zainteresowani i mają prawo ją znać, przeczy regułom przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Ponadto w odniesieniu do wykonawców, których wnioski nie zostały sklasyfikowane na pozycji gwarantującej zaproszenie do dialogu, należało zważyć, iż są oni traktowani przez przepis 60 d ust. 3 ustawy Pzp jako wykluczeni z postępowania. Przepis art. 24 ust. 3 Pzp nakazuje, aby wykonawcy, którzy zostali wykluczeni z postępowania zostali równocześnie powiadomieni, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Powołany przepis znajduje się w części przepisów ustawy Pzp odnoszącej się do wszystkich trybów postępowania przewidzianych w tej ustawie, a więc i do dialogu konkurencyjnego. Zamawiający tych wymogów ustawowych nie dochował. Zdaniem I., w tej sytuacji, różnicowanie zakresu uzasadnienia w powiadomieniach w odniesieniu do wykonawców traktowanych, jako wykluczonych i pozostałych, nie wypełniałoby wymogu przejrzystości postępowania.

(...) nie uwzględniła argumentacji zamawiającego, że należycie wypełnił obowiązki informacyjne przez to, że:

1. przesłał w dniu 09 grudnia 2014 r., tj. w tym samym dniu, (w godzinach popołudniowych), w którym zebrała się komisja przetargowa powiadomienie do wykonawców, zawierające jedynie zestawienie punktacji ogółem, bez żadnego rozbicia, ani podania uzasadnienia faktycznego podjętych czynności,

2. na życzenie wykonawców udostępnił wyniki oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w prowadzonym postępowaniu zawierające również liczbę ogółem usług wliczanych do punktacji i liczbę ogółem robót wliczanych do punktacji,

3. bezspornie na żądanie wykonawców udostępniał protokół postępowania z wezwaniami i wyjaśnieniami wykonawców oraz wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 60d ust. 1 ustawy Pzp o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zdaniem I., rozumienie tego przepisu nie może ograniczać się wyłącznie do podania całkowitych wyników przyznanej punktacji, ale powinno zawierać uzasadnienie z czego taka punktacja wynika (z przedstawieniem procesu decyzyjnego co oceny poszczególnych projektów i usług referencyjnych), skoro po tym etapie postępowania wykonawcy mają prawo korzystać ze środków ochrony prawnej na podjęte czynności w terminie zawitym 10 dni, stosownie do postanowień art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tylko wykonawca prawidłowo poinformowany o motywach działań zamawiającego jest zdolny prawidłowo ocenić swoją sytuację i zagrożenie interesu w uzyskaniu zamówienia, wskazać w odwołaniu wadliwe czynności, naruszenie przepisów ustawy Pzp i podjąć rzeczową polemikę ze stanowiskiem zamawiającego w granicach realnie istniejących naruszeń prawa, a nie domyślając się intencji zamawiającego i działając „na oślep” zaskarżać wszystkie potencjalnie możliwe uchybienia, przy założonych hipotetycznych wariantach tej oceny.

Izba zaznaczyła, że jeżeli odwołujący wykonawca podnosi zarzuty nieprawidłowego zakresu powiadomienia o przesłankach rozstrzygnięć zamawiającego - nie powinien wywodzić zarzutów merytorycznych wobec oceny własnego wniosku oraz konkurentów w tym zakresie, albowiem takie tezy pozostają we wzajemnej sprzeczności. Izba za poprawne w tym względzie uznała stanowisko zawarte w odwołaniu wykonawcy (...) S.A., który podnosząc zarzut braku przekazania mu uzasadnienia w powiadomieniu o wynikach oceny wniosków z dnia 09 grudnia 2014 r. i brak odpowiedzi na wezwanie o udostępnienie informacji, ograniczył się do ogólnego zakwestionowania czynności zamawiającego – dokonanej oceny wniosków. Jeżeli bowiem zarzut braku wystarczającego uzasadnienia działań zamawiającego jest zasadny, termin na zaskarżenie czynności odwołaniem biegnie dopiero od daty przekazania wykonawcy prawidłowego powiadomienia. Tymczasem zamawiający nawet nie odpowiedział na pismo odwołującego (...) S.A. o udzielenie informacji. Zdaniem I., zamawiający przynajmniej powinien niezwłocznie odpowiedzieć jaka dokumentacja jest dostępna oraz gdzie i kiedy można uzyskać do niej wgląd.

Nie do przyjęcia była argumentacja zamawiającego, że to wykonawcy powinni przeprowadzić samodzielnie analizę wniosków - ocenić w świetle wymogów przedstawionych w ogłoszeniu - jaką liczbę punktów winien uzyskać dany wykonawca i za co. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie wnoszone jest od czynności zamawiającego, względnie od zaniechania czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Postępowanie dowodowe wykazało, że wykonawcy przedstawili w wykazach większą ilość realizacji, niż taką która z uwagi na górny pułap punktów mogła być wliczona, lub też niektóre realizacje referencyjne nie zostały uwzględnione w ocenie. Stąd wykonawcy nie mogli wiedzieć na jakich podstawach (pozycjach wykazu) zamawiający oparł swoją ocenę ogólną, aby przeprowadzić wobec danych pozycji własne ustalenia i porównać je z wynikami zamawiającego. Ponadto, ani obowiązkiem wykonawców, ani też obowiązkiem I. nie jest wyliczanie punktacji przynależnej złożonym wnioskom. Zamawiający zobowiązany jest niezwłocznie poinformować wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełnienia warunków i otrzymanej punktacji.

Przepis art. 24 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawców z postępowania i powinien być stosowany bez rozróżnienia – lege non distiguente. Skoro brak czynności zaproszenia wykonawcy do dialogu wywołuje ten sam skutek jak wykluczenie, oznacza to konieczność przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Idąc dalej, z uwagi na nakaz zawarty w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w art. 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 nr 19, poz. 100 ze zm.) - wyboru partnera prywatnego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, Izba uznała, że zamawiający winien przedstawić w powiadomieniu o wynikach oceny złożonych wniosków nie tyko oświadczenia ogólne o uznaniu poszczególnych warunków, tj. zdolności ekonomiczno finansowej oraz zdolności technicznej (wiedzy i doświadczenia) za spełnione, ale ze wskazaniem na konkretną pozycję wykazu wykonawców, która taką ocenę uzasadniała. Ponadto liczba podanych punktów winna być podana także w rozbiciu na poszczególne pozycje złożonych wykazów robót i usług, z podaniem uzasadnienia w przypadku nie przyznania punktacji. Zdaniem I. nie można było pominąć, że przedstawione przez wykonawców wykazy robót i usług zawierają od kilkunastu, do kilkudziesięciu pozycji. Z informacji o punktacji ogólnej i zajętego miejsca na liście rankingowej nie sposób powziąć wiadomości o procedurze i metodach czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, co z kolei warunkuje wykonawcom możliwość prawidłowego korzystania ze środków ochrony prawnej, w tym zaskarżania odwołaniem decyzji zamawiającego, które naruszają przepisy Pzp.

Po analizie dokumentacji postępowania, w oparciu o przeprowadzone dowody, w odniesieniu do czynności:

1. oceny spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ograniczonej do stwierdzenia „spełnia”, zamiast podania, która z usług i robót referencyjnych za takie została uznana,

2. przyznanej punktacji łącznej

-Izba podzieliła stanowisko odwołujących, że zmuszeni byli oprzeć odwołania na przyjęciu domniemanych czynności zamawiającego, co doprowadziło do sytuacji, że niektórzy z odwołujących się wykonawców, w tym zwłaszcza wykonawcy (...) Sp. z o.o. sygn. akt: KIO (...) i (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. KIO 2723/14 na wszelki wypadek zaskarżyli prawie w całości wyniki oceny ofert.

(...) podzieliła argumentację odwołującego (...) S.A. z siedzibą w M., że zamawiający poprzez niedotrzymanie wymogu prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i przewidywalny w oparciu o wyznaczone warunki umożliwiające weryfikację oceny złożonych wniosków dokonanej przez zamawiającego, na podstawie których możliwe stałoby się ustalenie sposobu oceny wniosków przez komisję przetargową, oraz z jakich przyczyn poszczególni wykonawcy otrzymali taką, a nie inną punktację - naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.

Zamawiający powinien był powiadomić wszystkich uczestników przetargu o wynikach weryfikacji spełnienia wyznaczonych minimalnych warunków udziału w postępowaniu i uzyskanych punktach przez wykonawców w zakresie stopnia spełniania postawionych warunków tj. powinien był przesłać informacje na podstawie, których odwołujący mógłby dokonać oceny, które z wykazanych przez niego realizacji i przez innych wykonawców zostały, bądź nie zostały zaakceptowane przez zamawiającego i poznać chociażby podstawowe podwody stanowiska zamawiającego. W przedmiotowym przypadku zamawiający nie dopełnił tych obowiązków, a w konsekwencji uniemożliwił odwołującemu dokonanie kompleksowej oceny działań zamawiającego. Z uwagi na powyższe odwołujący był zmuszony zakwestionować ocenę każdego z dokumentów złożonych przez odwołującego i każdego innego wykonawcę, które wykazywały spełnienie warunków udziału i były punktowane przez zamawiającego. W sytuacji gdyby zamawiający wskazał w rozstrzygnięciu podstawy oceny wniosków lub przekazał odwołującemu załączniki do protokołu postępowania zawierające wystarczający zasób informacji, odwołujący mógłby dokonać weryfikacji działań zamawiającego, co wobec stwierdzonych zaniechań zamawiającego nie dawało możliwości przeprowadzenia.

Skład orzekający I. rozstrzygający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. (sygn. akt:(...)w którym Izba stanęła na stanowisku: „że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma gwarantowane przepisami ustawy Pzp prawo do uzyskania wszystkich informacji o czynnościach zamawiającego, które są niezbędne do zweryfikowania prawidłowości tych czynności i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Powyższe uprawnienie wykonawcy jest realizowane m.in. poprzez istniejący po stronie zamawiającego obowiązek przekazywania informacji o ocenach i decyzjach wpływających na dalszy udział wykonawców w postępowaniu i możliwość uzyskania zamówienia oraz obowiązek rzetelnego dokumentowania postępowania i jawność tej dokumentacji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie tylko zaniechał przekazania Odwołującemu niezbędnych informacji, ale również nie udokumentował czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zaniechania zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której odwołujący nie miał żadnej możliwości odniesienia się zarówno do oceny jego wniosku, jak i wniosków złożonych przez innych wykonawców, nie posiadał bowiem niezbędnych do tego informacji i nie mógł ich wszystkich uzyskać z dokumentacji z postępowania. Obowiązek zamawiającego w przypadku niniejszego postępowania, prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, wynikał art. 57 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższy przepis nie określa stopnia szczegółowości tej informacji, niemniej jednak powinna ona być na tyle szczegółowa, aby dać wykonawcy możliwość zweryfikowania oceny dokonanej przez zamawiającego. Stanowisko przeciwne zdaniem I., zgodnie z którym wystarczającą informacją dla wykonawców byłoby jedynie podanie ogólnej liczby uzyskanych punktów (przy jednoczesnym niesporządzeniu dokumentu uzasadniającego ocenę - o czym poniżej), prowadziłoby do sytuacji, w której informacja o wynikach oceny wniosków nie mogłaby spełnić swojej funkcji. Wykonawcy bowiem nie mieliby możliwości dokonania weryfikacji prawidłowości tej oceny i ewentualnej obrony swojej pozycji w postępowaniu.”

(...) wskazała, że wyżej przytaczane zasady obowiązują także w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego. Fakt, że przepis art. 60d ust. 1 ustawy Pzp nie określa stopnia szczegółowości informacji o wynikach oceny wniosków - w żaden sposób nie umniejsza powinności zamawiającego - przedstawienia nie tylko ocen zbiorczych, ale informacji na tyle uszczegółowionych, aby dać wykonawcom możliwość zweryfikowania ocen dokonanych przez zamawiającego. Nakaz taki wynika, bowiem z zasad równego traktowania wykonawców, jawności i przejrzystości postępową prowadzonych w trybie ustawy Pzp. Odwołujący nie był zobowiązany w takich okolicznościach jak zostały ustalone w przedmiotowym postępowaniu - zaskarżać domniemanych czynności zamawiającego, jak uczynili to inni wykonawcy, gdyż w pierwszej kolejności należy doprowadzić do ujawnienia rzeczywistych i sprecyzowanych działań zamawiającego, zatem sam fakt naruszenia przepisów ustawy Pzp w tym zakresie zdecydował o uwzględnieniu odwołania.

Po zapoznaniu się z wynikami ponownej oceny wniosków i ich pełnym uzasadnieniem, wykonawcom będzie przysługiwał termin na zaskarżenie czynności oceny wniosków, jeżeli uznają, że zostały one dokonane z naruszeniem prawa, w granicach wykazania rzeczywistego i zindywidualizowanego interesu własnego do zaskarżenia konkretnych czynności zamawiającego. Za podstawę rozpatrzenia odwołań, Izba uznała dokumenty w postępowaniu przetargowym o takiej treści, z których wynikały przedstawione zarzuty, a nie w oparciu o nieznane wykonawcom - przed złożeniem odwołań - wyjaśnienia zamawiającego odnośnie sposobu przyznania punktacji przedstawione w toku rozprawy w odpowiedzi na odwołania, do których odwołania się nie odnosiły, ani nie mogły się odnosić.

Z powyższych względów zdaniem (...) zachodziły podstawy do uwzględnienia zarzutów odwołań w tym zakresie i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków oraz powtórzenia tej oceny 9art. 192 ust. 1,2,3 pkt 1 ustawy Pzp). Powyższe stanowisko I., w oparciu o przytaczany wyżej materiał dowodowy, który Izba odniosła do wszystkich łącznie rozpatrywanych odwołań, stanowi też integralną część uzasadnienia odwołań w sprawach sygn. akt KIO (...)

Zarzut odwołania o sygn. akt(...)naruszenia:

1. art. 60d ust. 1-3 Pzp, Izba uznała za zasadny w ramach ogólnego stwierdzenia nieprawidłowości proceduralnych i odstępstw od ogłoszenia - przyznanej punktacji złożonym wnioskom,

2. art. 60d ust. 1 i 3 Pzp poprzez niepodanie w treści rozstrzygnięcia informacji i uzasadnienia o otrzymanych ocenach spełniania warunków udziału określonych przez zamawiającego, podlegał uwzględnieniu,

3. art. 60d ust. 3 Pzp poprzez brak zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego jednocześnie z przekazaniem wykonawcom wyników oceny ich wniosków, zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Zamawiający mógł podjąć przywoływane czynności odrębnie, co nie odbierało wykonawcom niepodlegającym zaproszeniu do dialogu prawa do potraktowania ich, jako wykluczonych,

4. art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 2010 Nr 223, poz. 1458) poprzez nie udostępnienie załączników do protokołu postępowania obejmujących wyjaśnienie przyjętego przez komisję przetargową sposobu oceny ofert, zarzut znalazł potwierdzenie. Obowiązkiem zamawiającego było pełne poinformowanie wykonawców o wynikach oceny wniosków, a więc także udostępnienie w tym zakresie załączników do protokołu postępowania, w oparciu o które ocena ta została dokonana, nie zaprzecza takim obowiązkom wyłączenie w treści art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, które w postępowaniach dwustopniowych nie może odnosić się do załączników, obrazujących sposób przyznania punktacji rozpatrywanym wnioskom,

5. art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153, poz. 1503 j.t.), zarzut nie został wykazany i nie podlegał uwzględnieniu.

W konsekwencji (...) uznała, że zamawiający naruszył zasady postępowania określone w art. art. 7 ust. 1 oraz w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gwarantujące równe traktowanie wykonawców oraz jawność i przejrzystość postępowania. W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało uwzględnieniu na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.

W odniesieniu do odwołania konsorcjum firm w składzie: A. S..p.A.; TM.E. S.p.A. T. E. oraz (...) S.A. sklasyfikowane na pozycji 5 sygn. akt KIO 2717/14 (...) uwzględniła zarzut, że zamawiający w informacji o wynikach prekwalifikacji, podał jedynie ilość punktów przyznanych poszczególnym wnioskom nie uzasadniając w żaden sposób swej decyzji. Zdaniem I. taki sposób informacji jest wadliwy, bowiem uniemożliwia wykonawcom zweryfikowanie poprawności czynności przeprowadzonych przez zamawiającego, naruszając tym samym zasadę przejrzystości, będącą jedną z podstawowych zasad postępowania. Treść zawiadomienia o wynikach kwalifikacji nie zawiera szczegółowych informacji w zakresie tego, które z wykazanych przez wykonawców w treści wniosku robót a także usług zamawiający uznał za spełniające kryteria koniecznych warunków udziału w stopniu minimalnym - niezbędnym do podjęcia się realizacji zamówienia, i pozostałym punktowanym, a także tym, którym odmówił przyznania punktów z uwagi, iż w jego ocenie nie spełniły wymagań zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący dopiero z odpowiedzi na odwołanie dowiedział się za co zostały przyznane punkty, i to nie w pełnym zakresie.

W sytuacji braku dostatecznego uzasadnienia podjętych przez zamawiającego czynności, Izba nie miała podstaw do rozpatrywania poszczególnych zarzutów merytorycznych wobec przyznanej konkretnym wnioskom punktacji, w wyznaczonym kryterium wiedzy i doświadczenia, gdyż z odwołania wprost wynika, że z braku dokładnych informacji odnośnie procesu weryfikacji wniosków zastosowanego przez zamawiającego, zostały one oparte jedynie na domniemaniach odwołującego, niekoniecznie pokrywających się z faktycznymi czynnościami zamawiającego i dlatego na obecnym etapie postępowania nie mogły być objęte oceną I.. Zarzuty te zostały rozpatrzone w ramach ogólnego stwierdzenia nieprawidłowości proceduralnych, odstępstw od sposobu oceny punktowej wniosków podanych w ogłoszeniu oraz braku wypełnienia przez zamawiającego obowiązków informacyjnych, co skutkowało nakazaniem unieważnienia wadliwych czynności.

(...) opowiedziała się za stanowiskiem, że zamawiający jest obowiązany każdorazowo do przekazania motywów swej decyzji pod rygorem nierozpoczęcia biegu na wniesienie środka odwoławczego. Z powyższych względów po zapoznaniu się z wynikami ponownej oceny wniosków i jej pełnym uzasadnieniem Izba uznała, że odwołujący będzie uprawniony do wniesienia odwołania z zachowaniem terminu ustawowego, chociażby podnosił identyczne zarzuty, jeżeli uzna czynności zamawiającego w dalszym ciągu za wadliwe i naruszające przepisy ustawy Pzp. Jednolite motywy dla uwzględnienia tego zarzutu Izba podała przy uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO (...)

Z powyższych względów odwołanie zostało uwzględnione i nakazano zamawiającemu unieważnienie przeprowadzonej oceny i ponowienie czynności oceny wniosków zgodnie z sentencją wyroku.

Izba wskazała, że odwołujący, jako wykonawca sklasyfikowany na pozycji 5 mieści się na liście rankingowej uczestników postępowania podlegających zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego, co oznacza w zasadzie zakreślenie granic jego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes prawny wskazany w tym przepisie stanowi generalną materialną przesłankę ograniczającą zakres możliwych do wnoszenia i popierania odwołań do (...). Niemniej wynik tej oceny nie jest pewny, wobec jej zaskarżenia wniesionymi odwołaniami. Izba poddała, zatem rozpoznaniu zarzut odwołującego dotyczący nieprawidłowej oceny wniosku wykonawcy (...) Sp. z o.o. (poz. 1) przez zamawiającego w zakresie dotyczącym spełniania przez tego wykonawcę warunku w dotyczącego potencjału ekonomiczno-finansowego.

Spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomiczno-finansowej nie było punktowane, zatem można było przyjąć, że skoro wykonawca (...) Sp. z o.o. nie został wykluczony z postępowania, to zamawiający pozytywnie ocenił sposób wykazania spełnienia tego warunku, czemu dał wyraz w powiadomieniu z dnia 09 grudnia 2014 r. Chociaż z uwagi na stwierdzone uchybienia proceduralne zachodzą wątpliwości, czy ustalenia odnośnie spełnienie warunków podmiotowych i sytuacji ekonomiczno-finansowej były przedmiotem samodzielnej ich oceny i badania przez komisję przetargową, to wobec tego, że nie podlegały one ocenie punktowej, i wobec powiadomienia z dnia 09 grudnia 2014 r., podpisanego przez osoby reprezentujące zamawiającego, że wszyscy wykonawcy zostali ocenieni, jako spełniający te warunki udziału - w powyższym zakresie Izba poddała - merytorycznemu rozstrzygnięciu zarzuty wniesionych odwołań, w tym odwołującego konsorcjum (...) - w granicach wykazanego interesu.

(...) uznała, że ze złożonych wraz z wnioskiem dokumentów wynika, iż (...) Sp. z o.o. będzie dysponowała zasobami S. E. S. w zakresie zdolności finansowej, tj. zasobami w zakresie zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 500.000.000,00 PLN. Ze złożonego zobowiązania S. E. S. z dnia 17.10.2014 r. (karta 45-47 wniosku) wynika, że podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia Partnerowi Prywatnemu zasobów w zakresie opisanym w pkt III.2.2) ogłoszenia. Zakres dostępnych Partnerowi Prywatnemu „naszych zasobów”: posiadanie środków finansowych lub wykazanie zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 500.000.000,00 PLN, gdzie udostępniający zasób zobowiązał się udzielić pożyczki Partnerowi Prywatnemu w celu sfinansowania zamówienia. Załączono zaświadczenie banku (...) S.A. z 21.10.2014 r. (str. 49-50), że S. E. S. posiada zdolność kredytową przekraczającą 125 000 000 euro.

Zamawiający działając w trybie art. 26 ust 3 i 4 Pzp wezwał pismem z dnia 18 listopada 2014r. wykonawcę (...) Sp. z o.o. do uzupełnienia wniosku o pisemne zobowiązanie S. E. S. do oddania do dyspozycji Partnera Prywatnego niezbędnych zasobów finansowych w okresie realizacji zamówienia, tj. przez cały okres obowiązywania umowy partnerstwa publiczno-prywatnego, gdyż przedmiotem umowy partnerstwa publiczno-prywatnego będzie nie tylko zaprojektowanie i wybudowanie Zakładu (...) w G., z którym wiąże się ponoszenie wydatków inwestycyjnych przez Partnera Prywatnego, ale również zarządzanie, utrzymanie i eksploatacja Zakładu wraz z ewentualnym finansowaniem. W związku z tym, że na obecnym etapie postępowania struktura finansowania przedsięwzięcia nie jest ostatecznie określona, korzystanie z zasobów (...) może być potrzebne przez cały okres realizacji zamówienia, a nie tylko w okresie finansowania wydatków inwestycyjnych w ramach zamówienia. Z wyjaśnienia wykonawcy (...) Sp. z o.o. z dnia 26 listopada 2014r., a w szczególności z załączonego wyjaśnienia podjętego zobowiązania ze strony podmiotu udostępniającego ten zasób S. E. S. wynika, że zakres dostępnych Partnerowi Prywatnemu zasobów obejmuje 500.000.000,00 PLN, bez ograniczenia w jakikolwiek sposób rodzaju wydatków - czasowego, czy rzeczowego, które mają być pokryte, zgodnie z punktem 1 zobowiązania i z odwołaniem się do opisu zamówienia, zamieszczonym w ogłoszeniu. W ocenie I., dokumenty dotyczące udostępniania środków finansowych na rzecz wykonawcy (...) Sp. z o.o. zawarte w złożonym wniosku były prawidłowe i nie wymagały uzupełnienia. Zamawiający finalnie należycie ocenił te dokumenty i wbrew twierdzeniom odwołującego, mógł poprzestać na wyjaśnieniu wykonawcy wraz potwierdzeniem zobowiązania podmiotu udostępniającego. Zarzut Izba uznała za chybiony, i jako taki niepodlegający uwzględnieniu, gdyż brak podstaw do wykluczenie skarżonego wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp ze wskazywanej przez odwołującego przyczyny. Innych zarzutów wobec sposobu oceny wniosków przez zamawiającego w zakresie sytuacji podmiotowej oraz sytuacji ekonomiczno finansowej odwołujący nie sformułował.

W konsekwencji zdaniem (...) postępowanie dowodowe wykazało zasadność zarzutów odwołania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie:

1. art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,

2. art. 60d ust. 1 ustawy Pzp,

3. zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

- z przyczyn podanych w treści uzasadnienia wyroku w odniesieniu do niniejszego odwołania, jak i opisanych uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania w sprawie sygn. akt KIO (...)które stanowią integralną część rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

W pozostałym zakresie wobec oceny wniosku wykonawcy (...) Sp. z o.o. zarzuty tj. naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w zakresie oceny sytuacji ekonomiczno finansowej tego podmiotu nie znalazły potwierdzenia. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.

W odniesieniu do odwołania (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. sygn. akt KIO 2702/14 (...) wskazała, że odwołujący kilkakrotnie stwierdził w odwołaniu, że nie ma wiedzy na temat tego, czy zamawiający w istocie przyznał/ lub nie przyznał punktów za oznaczony projekt lub usługę, dlatego bazując na własnych wnioskach, założeniach, hipotetycznych czynnościach zamawiającego - z ostrożności podnosił sformułowane w odwołaniu zarzuty. Na rozprawie potwierdził, że otrzymał powiadomienie jak inni wykonawcy z 09 grudnia 2014r. o sumarycznych ocenach wniosków. Odwołujący podtrzymał, że informacja była na tyle ogólna, że nie wiedział, które projekty zostały policzone zarówno jemu jak i konkurencyjnym wykonawcom do ogólnej punktacji. W związku z tym, zarzuty odwołania sformułował w oparciu o domniemane założenia, albowiem dokumentacja poszczególnych wniosków była mu znana i znana były pytania do wykonawców i udzielone odpowiedzi. Odwołujący w oparciu o własne ustalenia na podstawie tych dokumentów sformułował zarzuty. Podnosił, że informacje o ocenach szczegółowych uzyskał z odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, w szczególności zawartych na str. 12 i 13. Jednak na dzień, w którym upływał termin na złożenie odwołania na wyniki oceny odwołujący nie dysponował pełną informacją. O ile mógł „spekulować” jaką metodologię punktacji przyjął zamawiający w odniesieniu do wniosku odwołującego, to nie było to możliwe w odniesieniu do wszystkich skarżonych wykonawców.

Zdaniem I. zindywidualizowane zarzuty wobec oceny punktowej wniosków konkurentów, aby mogły być skutecznie podnoszone muszą dotyczyć faktycznych czynności zamawiającego, a nie tylko domniemywanych przez wykonawcę - dlatego w kształcie, w jakim zostały przedstawione - nawet nie mogły podlegać indywidualnemu rozpoznaniu, tak od strony zawartości merytorycznej dokumentów wniosków, jak i strony formalnej tych dokumentów, które zamawiający przyjął za podstawę swoich ocen.

(...) podała, że ustawodawca przewidział łączne rozpoznawanie odwołań, aby w odniesieniu do tego samego postępowania przetargowego zapadały w tych sprawach odwoławczych spójne rozstrzygnięcia. Uwzględnieniu zatem musiały podlegać jednolicie zarzuty, że zamawiający w informacji o wynikach prekwalifikacji, podał jedynie ilość punktów przyznanych poszczególnym wnioskom nie uzasadniając w żaden sposób swej decyzji. Taki sposób informacji Izba uznała za wadliwy, bowiem uniemożliwia wykonawcom zweryfikowanie poprawności czynności przeprowadzonych przez zamawiającego, naruszając tym samym zasadę przejrzystości, będącą jedną z podstawowych zasad postępowania. Treść zawiadomienia o wynikach kwalifikacji nie zawiera szczegółowych informacji w zakresie tego, które z wykazanych przez wykonawców w treści wniosku robót, a także usług zamawiający uznał za spełniające warunki minimalne, a które odniósł do oceny stopnia spełniania warunków udziału, jak również tego, którym odmówił przyznania punktów z uwagi, iż w jego ocenie nie spełniły wymagań zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, lub zostały przedstawione w niewłaściwej formie.

Dopiero w odpowiedzi na odwołanie znalazło się stanowisko zamawiającego w tej kwestii. Uzasadnienie dla uwzględnienia tego zarzutu i zarzutów dotyczących wadliwej oceny wniosków, Izba mając na względzie także inne uchybienia proceduralne, których dopuścił się zamawiający podała w uzasadnieniu wyroku, sygn. akt KIO (...) a także pozostaje ono zbieżne z treścią rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt KIO (...)oraz w sprawie sygn. akt KIO/ (...)w tym zakresie stanowiąc jego integralną część.

Z powyższych względów odwołanie Spółki (...) zostało uwzględnione i nakazano zamawiającemu unieważnienie przeprowadzonej oceny i ponowienie czynności oceny wniosków zgodnie ze wskazaniami sentencji wyroku. W sytuacji braku dostatecznego uzasadnienia podjętych przez zamawiającego czynności, Izba nie miała podstaw do rozpatrywania zarzutów merytorycznych odnośnie przyznanej poszczególnym wnioskom punktacji, w wyznaczonym kryterium wiedzy i doświadczenia, gdyż wprost wynika ze stanowiska odwołującego, że z braku dokładnych informacji odnośnie procesu weryfikacji wniosków zastosowanego przez zamawiającego, zostały one oparte jedynie na domniemaniach odwołującego i dlatego na obecnym etapie postępowania nie mogły być objęte oceną I., gdyż izba może się jedynie odnosić do zaskarżonych faktycznych czynności zamawiającego.

Zgodnie z podanym wcześniej stanowiskiem w uzasadnieniu wyroku, w sprawie sygn. akt KIO 2717/14, Izba poddała rozpatrzeniu zarzuty dotyczące sytuacji podmiotowej oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, w tym: zarzuty wobec wniosku konsorcjum (...) (poz. 5), że zamawiający pominął brak wykonania przez A. wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie niekaralności członków organu zarządzającego spółki (...), pełniących taką funkcję. W odniesieniu do członka konsorcjum (...) - spółki (...) S.A. zostały przedłożone dokumenty o niekaralności dotyczące dwóch osób:

1. Laureat M.. – Za-ca D. Głównego

2. M. D. Główny

- są to odpowiednio „Poświadczenie nr 3" na s. 271-272, „Poświadczenie nr 3 na s. 273-274 oraz dwa oświadczenia ww. osób złożone przed notariuszem (s. 275 - 276). Ww. osoby są ujawnione w dokumencie rejestrowym (...) S.A. - (...) (s. 249 - 265 wniosku) w rubryce (...), dyrekcja, administracja, kontrola" (tłumaczenie na s. 253). W rubryce tej ujawnionych jest kilkanaście innych osób prawnych i fizycznych, w tym - jako pierwszy wpis w tej rubryce figuruje p. J. F. jako Prezes Rady (Zarządu w tłumaczeniu). Na stronach 259-260 i 263-264 wniosku konsorcjum (...) znajduje się tłumaczenie wyciągów z protokołu posiedzeń zarządu (...) S.A., że osoby te będą reprezentować spółkę w jej relacjach z osobami trzecimi. Panu J. F. jako Prezesowi Rady Administracyjnej w dokumentach tych przypisano tylko funkcję administratora, obok innych osób i firm, przedstawicieli załogi, wymienionych jako administratorzy. Pismem z dnia 18 listopada 2014 r. (pkt 3) zamawiający wezwał konsorcjum (...) do uzupełnienia wniosku o dokumenty dotyczące niekaralności osób wchodzących w skład Rady Administracyjnej spółki (...) S.A, z tym zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przypadku, gdy te inne osoby (poza Laureat M. i M. M. (1) )są uprawnione do reprezentacji spółki (...) S.A. przedstawionego przez konsorcjum (...) pisma z dnia 27 listopada 2014r. stanowiącego jego wyjaśnienia, wynika iż „p. M. M. (1) i Laureat M.. pełnią funkcję odpowiadającą polskiemu rozumieniu pojęcia zarządu spółki i jej reprezentowania bez ograniczeń wobec osób trzecich". Wynika to z udzielonych tym osobom odrębnych pełnomocnictw.

Zdaniem I. wyjaśnienie to było wystarczające, co potwierdza dokumentacja wniosku, gdyż pozostali członkowie Rady Administracyjnej, w tym oznaczone firmy, pełnią w niej funkcje rewizyjne, pomocnicze i nadzorcze, wspierając zarząd w jego działalności. Pan J. F., jako Prezes, pełni funkcję administratora, a nie D. Zarządzającego. W konsekwencji, nie przedłożenie przez konsorcjum (...) dokumentów dotyczących niekaralności „co najmniej p. J. F. zasadne, a zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia konsorcjum (...) z tej przyczyny. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp nie znalazły potwierdzenia i nie zostały przez odwołującego wykazane. Przystępujący konsorcjum (...) dostosowało się do wezwania zamawiającego, które miało charakter warunkowy złożenia dodatkowych dokumentów, jedynie wówczas, gdy oprócz wskazanych dyrektorów spółki (...) S.A. - inne osoby byłyby umocowane do jej reprezentowania.

Izba wskazała również, że odwołujący zarzucił, iż konsorcjum (...) złożyło uzupełnienie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w formie faksu, a nie pisemnie. Tymczasem wyjaśnienie lub uzupełnienie pisma powinno przyjąć taką formę, jaka jest przewidziana dla dokumentu źródłowego, tj. wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zamawiający nie powinien przyjąć uzupełnienia i wyjaśnienia wniosku wniesionego w tej formie. Zarzut podlegał rozpatrzeniu w takim zakresie, że jako załącznik do przedmiotowych wyjaśnień przedłożono m.in.: potwierdzenie pełnomocnictwa dla p. C. B. przez p. P. A. – które zdaniem odwołującego powinno przyjąć formę przewidzianą dla samego pełnomocnictwa, tj. formę pisemną w oryginale (pkt VI.3 ppkt 3 i 4 ogłoszenia o zamówieniu). Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu, gdyż rozporządzenie z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) w § 7 ust. 2 wprost dopuszcza składanie dokumentów w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w tym pełnomocnictw. Odwołujący nie zapoznał się w pełni z treścią ogłoszenia. Zamawiający jednoznacznie wskazał w sekcji VI.3) pkt 3 ogłoszenia, że w przypadku, gdy partnera prywatnego reprezentuje pełnomocnik do wniosku należy dołączyć pełnomocnictwo w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w tym przez partnera prywatnego, inaczej mówiąc wykonawcę. Odnosi się to także do innych pełnomocnictw. Forma pisemna jest wymagana przy podpisaniu wniosku. Inne załączniki, jak wynika z dyspozycji zamawiającego w ogłoszeniu przedmiotowego postępowania mogą przybrać postać kopii. Zgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku innych podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty. W przypadku uczestników konsorcjum, sposób poświadczania dokumentów może wynikać z pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp - wymagającego złożenia pełnomocnictwa konsorcjalnego i oznaczenia jego zakresu. Odwołujący nie zarzucał, że wymienione pełnomocnictwo nie obejmuje umocowania lidera w tym zakresie do poświadczania kopii dokumentów załączonych do wniosku, w tym kopi dokumentów TIRU oraz TM.E. za zgodność z oryginałem przez p . M. G., reprezentującego spółkę (...).p.A. (lidera konsorcjum). Zdaniem (...) postępowanie dowodowe wykazało ponadto, że oprócz przesłania faksem, przystępujący wysłał wymienione dokumenty w formie oryginalnej za pośrednictwem poczty kurierskiej, a zamawiający potwierdził, że przesyłkę tę otrzymał.

W ocenie (...) zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia konsorcjum (...) z wskazywanych wyżej przyczyn i naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy A. z uwagi na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z uwagi na charakter przedłożonego dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto jej likwidacji.

Zdaniem odwołującego zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wniosku konsorcjum (...) w następującym zakresie: spółka (...).p.A. nie przedłożyła dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto jej likwidacji (zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia w sprawie rodzajów Według odwołującego, jedyna wzmianka w tym zakresie znajduje się w uwadze tłumacza na str. 140 wniosku, nie posiadając żadnej doniosłości prawnej. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia powyższych zarzutów, gdyż rozporządzenie z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) mówi wyłącznie o dokumencie – bez jego ścisłego oznaczenia. Zarzut, że nie przedłożono „oficjalnego dokumentu” potwierdzającego, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości spółek konsorcjum (...) nie mógł się ostać, skoro do wniosku takie dokumenty zostały dołączone (strony 76-140) Zaświadczenie I. Handlowej w R. prowadzącej Rejestr Przedsiębiorców, z przypisem tłumacza, że w odnośnej rubryce formularza brak wzmianki o zakończonej lub trwającej likwidacji. Analogiczne dokumenty wystawione przez Izbę Handlową w M. dotyczące spółki (...).E S.p.A. załączone zostały od str. 209 wniosku. Dla uczestnika konsorcjum firmy (...) S.A. na stronie 249-256 przedstawiono wyciąg z wpisu do rejestru handlowego oraz spółek. Przedstawiono oświadczenie (str. 275-277) p. M. M. i p. M. L. pełniących funkcję zarządu spółki, złożone przed notariuszem, że nie została otwarta likwidacja, ani nie ogłoszono upadłości spółki (...). Dodatkowo przystępujący konsorcjum (...) wyjaśniło i udokumentowało na rozprawie, że w samej treści dokumentów rejestrowych wniosku - zarówno spółki (...), jak i TM.E zamieszczony jest zapis o braku wszczęcia procedur naprawczych upadłościowych, układowych i likwidacyjnych, zatem nawet uwaga tłumacza była bezprzedmiotowa. Tym samym w ocenie (...) czynności zamawiającego w odniesieniu do oceny w powyższym zakresie wniosku konsorcjum (...) należało uznać za prawidłowe. Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

(...) wskazała, że odwołujący zarzucał sprzeczność pomiędzy wyjaśnieniami w kwestii przynależności do grupy kapitałowej a dokumentami dołączonymi do wniosku. Zamawiający bowiem powziął wątpliwości co do listy podmiotów z grupy (...) S.A. w zakresie powiązań z (...) Sp. z o.o. i pismem z dnia 18 listopada 2014 r. (pkt 2) wezwał konsorcjum (...) do wyjaśnień charakteru powiązań. Wykonawca wyjaśnił, że (...) S.A. należy do grupy (...), natomiast D. do V., w związku z czym nie ma między tymi spółkami powiązań, które mogłyby zachwiać konkurencyjnością przedmiotowego postępowania. W ocenie I. na str. 8-16 wniosku konsorcjum (...) przedstawiło w całości skład grup kapitałowych uczestników konsorcjum zgodnie z art. 26 ust. 2d Pzp oraz udzieliło wyjaśnień o jakich stanowi art. 24b ust. 1 ustawy Pzp dotyczących charakteru powiązań istniejących między tymi przedsiębiorcami, tj. (...) S.A. z grupy (...), natomiast D. z grupy V., pokazując ich schemat oraz udziały kapitałowe. W świetle tych wyjaśnień zamawiający był uprawniony, aby przyjąć, iż charakter tych powiązań między firmami z grup kapitałowych wykonawców, którzy ubiegają się o przedmiotowe zamówienie nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu, o czym z kolei mowa jest w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 24b ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienie nie stoi w sprzeczności z dokumentem ze str. 14 wniosku, gdzie V. P. została wskazana jak podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej co (...) S.A., gdyż dotyczy charakteru powiązań, którym mówi art. 24b ust. 1 ustawy Pzp, do których wyjaśnienia właśnie konsorcjum (...) było wzywane - wobec tego, że ujawniło skład grupy.

W ocenie (...) zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 24b ust. 3 ustawy Pzp nie podlegał uwzględnieniu. Zarzuty niewykazania braku podstaw do wykluczenia przez konsorcjum (...), przedstawione jak wyżej, nie znalazły potwierdzenia.

W zakresie zarzutuodwołującego (...) Spółki z o.o. w K. dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy (...) Spółka z o.o. Spółka Komandytowa w W. odwołujący wskazał, że przyjęta struktura dotycząca udostępniania zasobów nie odpowiada wymogom stawianym przez art. 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi (tzw. „Dyrektywa klasyczna”) oraz art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Z powyższych przepisów odwołujący wywiódł wniosek, że instytucja udostępniania zasobów przez tzw. podmiot trzeci polega na tym, że dany podmiot zobowiąże się wobec wykonawcy do udostepnienia własnych zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Istotne jest zatem aby podmiot trzeci był zobowiązany do udostępnienia zasobów bezpośrednio wykonawcy i by rzeczywiście posiadał te zasoby, które zobowiązuje się udostępnić. W przeciwnym razie odpowiedzialność za udostępnienie zasobów rozmywa się, nie gwarantując zamawiającemu realnej możliwości wykorzystania ich przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia.

Odwołujący Spółka (...) wskazał, że ani europejskie , ani polskie prawo zamówień publicznych nie znają instytucji udostępniania zasobów przez „dalszy podmiot trzeci”, która zachodzi w sytuacji, gdy podmiot trzeci w rzeczywistości nie posiada własnych zasobów, a w celu ich zdobycia sam zawiera odpowiednie porozumienia z innymi podmiotami. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady korzystania z własnych zasobów, a zatem powinien być interpretowany ściśle. Zdaniem odwołującego Spółki (...) dalsze stopniowanie w powoływaniu się na zasoby kolejnych podmiotów, „kaskadowe” udostępnianie zasobów jest niedopuszczalne. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku (...) Spółka z o.o. Spółka Komandytowa w W.. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (...) Spółka z o.o. Spółka Komandytowa w W. przedłożyła porozumienia zawarte z (...), których przedmiotem jest udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia uzyskanych przez Spółki zależne od (...). Zamawiający nie powinien też wzywać tego wykonawcy do uzupełnienia wniosku w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z tym, zdaniem odwołującego Spółki (...), wykonawca (...) Spółka z o.o. Spółka Komandytowa w W. nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia i powinna być wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu odwołującego (...) Spółki z o.o. w K. dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy (...) Spółka z o.o. Spółka Komandytowa w W. (...) wskazała, że zarzut w odniesieniu do wniosku tego wykonawcy tj. braku podstaw uznania, że wykonawca wykazał spełnienie minimalnych warunków udziału w postępowaniu, odwołujący wywodził z faktu, że wykonawca ten otrzymał maksymalną punktację 100, co wskazuje, że punkty otrzymał każdy z przedstawionych we wniosku projektów, zarówno z zakresu usług zarządzania spalarnią, jak i projektów dotyczących robót budowlanych, a ponadto dowolną usługę lub robotę budowlaną zamawiający w tych okolicznościach zaliczył temu wykonawcy ( (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W.) na poczet wykazania braku podstaw do wykluczenia w odniesieniu do wykazania niezbędnego do dopuszczenia do udziału w postępowaniu minimalnego zakresu wiedzy i doświadczenia (1 robota i 1 usługa).

Izba uznała, że faktycznie zamawiający nie wskazał nawet na rozprawie, którą konkretnie usługę oraz robotę budowlaną zaliczył na poczet spełnienia wymogów minimalnych, gwarantujących sam udział w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Okolicznością bezsporną pozostawało, że wykonawca (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. był wzywany do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do wszystkich pozycji złożonych wykazów, a więc i do tych pozycji, które zaliczono na poczet spełnienia wymagań minimalnych, gdyż w całości zasób został udostępniony na rzecz (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. przez podmiot trzeci, a ponadto miał on charakter jednorodny (z udziałem tych samych podmiotów zewnętrznych).

(...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. wyjaśniał, że wszystkie ujęte w jego wykazach roboty i usługi referencyjne zostały udostępnione w sposób pośredni. Charakter udostępnienia można uznać, że jest taki sam we wszystkich przypadkach. Polega na tym, że spółka, która posiadała rzeczywiste doświadczanie w realizacji projektu lub usługi (była jego bezpośrednim wykonawcą) zobowiązała się do udostępnienia w tym zakresie na rzecz spółki (...) z siedzibą w H. swoich zasobów. W oparciu o okazaną dokumentację wniosku na str. 55-57 przystępujący (...) wyjaśniał, iż porozumienie, jakie załączył należy rozumieć w ten sposób, że (...) Niemcy z siedzibą w H. udostępniło swoje zasoby uznając za to realizacje przedstawione w wykazie usług i robót wykonane przez inne podmioty, które przystępujący określał, jako spółki zależne z tej grupy kapitałowej, gdzie wymienia się je pod nazwą (...), (...), (...), SIDOR, (...), (...), (...), (...), E.. Udostępnienie tych właśnie zasobów przez (...) Niemcy nastąpiło na rzecz (...) Polska w sposób podany w pkt 1.1 i 1.2. i w pkt 1.4 tego porozumienia. (...) na mocy niniejszego porozumienia wyraża zgodę, aby zasoby, o których mowa w pkt 1.1 (...) Polska udostępniło w rozumieniu art. 26 ustęp 2b Pzp partnerowi prywatnemu czyli (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. i w pkt 1.5 (...) Polska na mocy niniejszego porozumienia zobowiązuje się na każde pisemne żądanie partnera prywatnego niezwłocznie oddać mu do dyspozycji w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp cały potencjał techniczny, wiedzę i doświadczenie związane z realizacją zamówień publicznych.

Przystępujący wyjaśniał, że może zażądać udostępnienia zasobów zarówno od (...) Polska jak i od (...) Niemcy ponieważ jest jeszcze drugi rodzaj udostępnienia, który uzupełnił na wezwanie zamawiającego dnia 26 listopada 2014r. Z tego porozumienia wynika z kolei, że te same realizacje wykonane przez podmioty trzecie - (...) Niemcy z siedzibą w H. zobowiązały się na każde pisemne żądanie partnera prywatnego, inaczej mówiąc na rzecz (...) Sp. z o.o. sp. k. w W. - od dnia zawarcia umowy przez (...) w sprawie udostępnienia zasobów ze spółką zależną (...) Niemcy oddać do dyspozycji partnera prywatnego zasoby, które (...) uzyska od właściwych spółek zależnych (...). (...) załączył do obydwu porozumień odrębne porozumienia w sprawie udostępnienia zasobów technicznych pomiędzy oznaczonymi spółkami, a (...) Niemcy odnośnie udostępnienia przez te spółki (wykonawców bezpośrednich) na rzecz (...) Niemcy potencjału technicznego, wiedzy i doświadczenia i w oparciu, o które (...) sporządził swoje wykazy, które załączył do wniosku. W tym porozumieniu wykonawca bezpośredni wyraził zgodę, aby przynależne mu zasoby (...) Niemcy udostępniły na podstawie art. 26 ustęp 2b partnerowi prywatnemu – (...) Sp. z o.o. sp. komandytowa w W..

Wskazano, że (...) będzie uprawnione do wykorzystania zasobów, o których mowa w pkt 1.1 powyżej w pełnym zakresie, według uznania (...), w taki sposób, iż (...) będzie mogła wykorzystywać podczas realizacji przedsięwzięcia umiejętności, know-how, wiedzę techniczną, wiedzę branżową, wiedzę z zakresu project management oraz doświadczenia zawodowe osób uczestniczących w realizacji zamówień. Ponadto (...) będzie mogło korzystać z udostępnionych przez (...), a związanych z realizacją zamówień urządzeń, technologii, danych statystycznych, patentów, projektów budowlanych, projektów wykonawczych oraz szczegółowych rozwiązań organizacyjnych umożliwiających: (i) projektowanie spalarni zgodnie z zasadami branżowej sztuki projektowej, (ii) pozyskanie pozwoleń administracyjnych na potrzeby budowy spalarni, ( (...)) budowę spalarni zgodnie z najlepszą praktyką budowlaną, (iv) fachowe dokonywanie odbiorów robót oraz (v) efektywne zarządzanie działalnością operacyjną spalarni zgodnie z najlepszymi praktykami branżowymi.

Powyższy zarzut Izba uznała za zasadny. Nie wchodząc w ocenę możliwości pośredniego, czy też bezpośredniego udostępnienia zasobów, przy zarzucie odwołującego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - zaniechania wykluczenia wykonawcy (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia - zdaniem I., sam zakres tych zasobów i deklarowany udział podmiotu udostępniającego jest niewystarczający do przyjęcia spełnienia przez (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. minimalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Ponadto Izba uznała, że przepisy art. 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zostały prawidłowo implementowane w ustawie Prawo zamówień publicznych i jej przepisach wykonawczych, które zatem stanowią bezpośrednią podstawę prawną dla czynności zamawiającego i ich weryfikacji przez Izbę w toku rozpatrywania odwołań, z uwzględnieniem wiążących wymogów ogłoszenia.

Izba wskazała, że zamawiający w warunkach ogłoszenia podał, że w zakresie wykazania spełnienia warunków minimalnych w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wymaga: w zakresie wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału Sekcja III.2.3 pkt 5 ogłoszenia - (...) prywatny może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. (...) prywatny w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. 6. Jeżeli partner prywatny, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy partner prywatny będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący partnera prywatnego z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów dotyczących w szczególności:

1. zakresu dostępnych partnerowi prywatnemu zasobów innego podmiotu;

2. sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez partnera prywatnego, przy wykonywaniu zamówienia;

3. charakteru stosunku, jaki będzie łączył partnera prywatnego z innym podmiotem;

4. zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

W ocenie I. warunki dotyczące zakresu dostępnych partnerowi prywatnemu, tj. (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. zasobów innego podmiotu - (...) Niemcy z siedzibą w H. mają charakter blankietowy - pasujący do każdego rodzaju zamówienia, niedostosowany do konkretnego charakteru niniejszego zamówienia. Sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez partnera prywatnego (wykonawcę), przy wykonywaniu zamówienia nie został sprecyzowany. Zdaniem I., z uwagi na złożony charakter tegoż przedsięwzięcia, co podkreślały zarówno strony, jak i przystępujący wykonawcy - właściwym sposobem wykorzystania obcych zasobów może być jedynie podwykonawstwo -przynajmniej w odniesieniu do robót budowlanych, które nie zostało w omawianych wyżej porozumieniach wprost przewidziane. W porozumieniach tych jest mowa o możliwości korzystania z udostępnionych przez (...), a związanych z realizacją zamówień urządzeń, technologii, danych statystycznych, patentów, projektów budowlanych, projektów wykonawczych oraz szczegółowych rozwiązań organizacyjnych umożliwiających: ( (...)) budowę spalarni zgodnie z najlepszą praktyką budowlaną, (iv) fachowe dokonywanie odbiorów robót, a więc nie został udostępniony potencjał związany z udziałem bezpośrednim podmiotu, tj. - wykonawcy projektów referencyjnych - przy realizacji przedmiotowego zamówienia.

Nie został też skonkretyzowany charakter stosunku, jaki będzie łączył partnera prywatnego - (...) Sp. z o.o. Sp. k. z innym podmiotem oraz rzeczywisty zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W żadnym razie, zdaniem I., nie można stwierdzić z pewnością, iż będzie to stosunek prawny podwykonawstwa. Sam zamawiający podnosił, że przepis art. 48 dyrektywy klasycznej nie określa dopuszczalnej struktury udostępnienia - nakazując uwzględnienie „stosownych sytuacji” oraz „przypadku konkretnego zamówienia”. Przepisy przywoływanej dyrektywy, jak i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwalają na zróżnicowany charakter prawnych powiązań między podmiotami udostępniającymi swój potencjał a wykonawcami, tyle że na etapie złożenia wniosków lub ofert, ta więź prawna - winna zostać sprecyzowana, a nie pozostawać otwarta, więc nie wiadomo jaka. Zdaniem (...) Przedłożone dokumenty przez (...) Sp. z o.o. Sp. k.w W. nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie – jaki to będzie stosunek prawny, a zwłaszcza, czy treść tego stosunku gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu udostępniającego, skorelowany z konkretnymi warunkami tego zamówienia i dla jego prawidłowego wykonania niezbędny.

Powyższe przesądziło, zdaniem (...), o uwzględnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. w związku z tym, że nie wykazał on spełnienia niezbędnych warunków udziału w postępowaniu, w odniesieniu do kwalifikacji technicznych.

Odwołujący przedstawił zarzut, że (...) Sp. z o.o. Sp. k. (z siedzibą w W. - ocena 100 pkt) powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczył niespełnienia przez (...) Sp. z o.o. Sp. k. minimalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, i w takim zakresie został rozpoznany.

(...) wskazała, że wykonawca (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. wprawdzie dostosował się do wezwania i przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 26 listopada 2014r. te same realizacje z pominięciem pośrednictwa firmy (...), ale dokumenty uzupełnione również okazały się niewystarczające. Z tych względów ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne, a wykonawca (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

W ocenie (...) zarzut co do wadliwej kwalifikacji kolejności wniosków, nie mógł podlegać rozpatrzeniu chociażby z tej przyczyny, że odnosił się do postanowień ogłoszenia, które nie zostały zaskarżone w stosownym terminie i mają wiążący charakter zgodnie z ich literalną treścią.

Z kolei zarzut naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy odwołującego - bezprawne odtajnienie informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa; pozbawienie wykonawcy prawa do ochrony poufnych informacji nie został przez (...) uwzględniony. Izba wskazała, że skoro informacje zostały raz ujawnione - nie mogą zachowując walor poufności - zostać ponownie utajnione, zatem żądania w tym zakresie Izba uznała za bezprzedmiotowe.

O roszczeniach z tytułu czynów nieuczciwej konkurencji i konsekwencjach karnych naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa orzekają sądy powszechne, a nie Izba, jak stanowią o tym przepisy art. 18 i art. 23 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, po. (...) ze zm.).

W tym stanie rzeczy, z uwagi na ustalenia dotyczące wszystkich rozpatrywanych łącznie w niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołań, jak i powyższe odnoszące się do zarzutów przedmiotowego odwołania ( Spółki (...)), Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.

W odniesieniu do odwołania (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. sygn. akt KIO 2723/14 (...) uznała w całości zasadność podniesionych zarzutów zaniechania sporządzenia lub/i udostępnienia odwołującemu dokumentów i materiałów, na podstawie których odwołujący mógłby uzyskać wiadomość co do zastosowanej przez zamawiającego metodologii dokonania oceny, czy odwołujący lub inni wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w zakresie przyznanej punktacji oceny spełniania tych warunków, a także odnieść się w sposób rzeczowy do tej oceny i ewentualnie zaskarżyć realne czynności zamawiającego, a nie zgłaszać zarzuty oparte jedynie na domniemaniach wykonawcy. Izba wskazała, że odwołujący wyraźnie oświadczył, że jedynie z daleko idącej ostrożności, mającej na celu ochronę własnych praw, w szczególności prawa do uczestniczenia w dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brak miarodajnych informacji od zamawiającego na temat podejmowanych czynności w ramach postępowania, zdecydował się na podnoszenie zarzutów merytorycznych wobec wyników oceny i przyznanej punktacji. Powyższy zarzut Izba uznała za w pełni zasadny. Tym bardziej, że powtarzał się on we wszystkich wniesionych odwołaniach.

Zakres przekazanych informacji potwierdzających spełnienie przez wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski minimalnych warunków udziału w zakresie zdolności technicznej oraz przyznanej punktacji ogólnej - zawarty w powiadomieniu z dnia 09 grudnia 2014 r. w żaden sposób nie pozwalał na ustalenie motywów decyzji zamawiającego, jakie projekty referencyjne i usługi zostały zaliczone na poczet wymagań minimalnych (1 robota, 1 usługa), warunkujących sam udział w postępowaniu, jakie z poszczególnych robót i usług wymienionych w wykazach - zostały zakwalifikowane do punktacji i jaką ocenę otrzymały.

Ponadto, zdaniem I. konieczne było nie tylko liczbowe rozbicie przyznanych punktów w odniesieniu do wszystkich pozycji wykazów robót i usług, ale wręcz uzasadnienie w odniesieniu do realizacji pominiętych w ocenie punktowej. Gwarantowało to bowiem wykonawcom wiedzę na temat procesu oceny wniosków przeprowadzonego przez zamawiającego w stopniu umożliwiającym rzeczową potrzebę zaskarżenia czynności zamawiającego, w granicach realnego interesu w uzyskaniu zamówienia, nie zaś, jak uczynili niektórzy wykonawcy, którzy wnieśli odwołania, w tym zwłaszcza odwołujący - zaskarżenia totalnego wszystkich możliwych wariantów ocen, z przyjęciem hipotecznych założeń co do sposobu oceny wniosków przez zamawiającego. Nie było bowiem wiadome, w ramach podanej punktacji sumarycznej, które z robót i usług zostały uwzględnione, a które nie podlegały klasyfikacji i dlaczego. Jeżeli wykonawca podnosi zarzuty niedostatecznego uzasadnienia podjętych przez zamawiającego czynności, nie powinien się do nich odnosić w sposób dorozumiany i na dowolnych założeniach formułować tezy.

Nieprawdopodobną wprost ilość zarzutów tego odwołania, dla części których zawartych w petitum - żadnego uzasadnienia nie przedstawiono - Izba uznała za wyraz znanych praktyk „zasypywania” organów orzekających taką ilością wniosków, wątpliwej przydatności dowodów oraz pism, które mogą przynieść przedsiębiorcy zamierzony cel. Sam odwołujący, zobowiązany na rozprawie do sprecyzowania zarzutów swego odwołania, nie do końca potrafił to uczynić, zatem merytorycznemu rozpoznaniu podlegały podnoszone zarzuty w zakresie sytuacji podmiotowej, spełnienia warunków potencjału ekonomiczno-finansowego, skonkretyzowane przez odwołującego w trakcie rozprawy.

W ocenie (...) w następstwie uchybień proceduralnych, jakich dopuścił się zamawiający uwzględnieniu jednolicie w przypadku wszystkich rozpoznawanych łącznie odwołań podlegał zarzut wadliwej oceny wniosków i przydzielonej punktacji w zakresie wiedzy i doświadczenia, niezgodnie z warunkami ogłoszenia. Treść uzasadnienia Izba podała przy rozstrzygnięciu odwołania o sygn. akt KIO 2708/14, stanowiącego integralną część uzasadnienia w niniejszej sprawie.

Odnośnie zarzutu błędnej oceny posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej wymagalnej w sekcji III.2.2) ogłoszenia i zaniechania wykluczenia wykonawcy (...) Sp. z o.o. (poz. 4) Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Wskazała, że bank potwierdził zdolność kredytową V. E. w wyszczególnionej kwocie i nie potwierdził, że podmiot posiada zdolność spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami. Z zaświadczenia powinno bezsprzecznie wynikać, że wykonawca ma zdolność kredytową w wymienionej kwocie, a więc możliwość uzyskania kredytu, a nie że wymieniony bank jest gotowy rozpatrzyć wniosek złożony przez spółkę (...) o linię kredytową do kwoty 70 mln euro, gdyż pozostaje z tym podmiotem w stałych kontaktach biznesowych.

Zdaniem I. zarzut, iż oświadczenie o zobowiązaniu do oddania do dyspozycji (...) niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia przez V. E. nie zostało podpisane przez osobę umocowaną nie został dowiedziony. Tak samo, jak zarzut, że Bank (...) jest w powyższej omówionym zaświadczeniu wadliwie reprezentowany przez osoby – A. A. oraz M.-L. F.. Izba nie podzieliła poglądów, że do celów wykazania aktualnej kondycji finansowej partnera prywatnego lub podmiotu wspierającego, w kontekście postanowień sekcji III.2.2) ogłoszenia, zaświadczenie o zdolności kredytowej wystawione przez bank nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków - należy czytać w ten sposób, że informacja banku powinna potwierdzać bieżącą/aktualną sytuację finansową partnera prywatnego (lub osoby trzeciej), gdyż skutek taki zapewnia zaświadczenie nie starsze niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków. Powszechną praktyką banków przy ocenie zdolności kredytowej podmiotu, jest opieranie się na ostatnich zweryfikowanych sprawozdaniach finansowych. Zarzut, że wykonawca (...) Sp. z o.o. nie udokumentował zatem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganej zdolności ekonomicznej i finansowej, znalazł potwierdzenie. W takiej sytuacji zdaniem I. wykonawca powinien zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie, gdyż wykluczenie z postępowania nie jest dopuszczalne zanim zamawiający nie wyczerpie procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Postępowanie dowodowe nie potwierdziło, że wykonawca był wzywany do uzupełnienia tego braku.

W odniesieniu do zarzutu uznania przez zamawiającego za skuteczne złożenia oświadczenia w sytuacji działania bez umocowania, że do wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożonego przez (...) Sp. z o.o. zostało dołączone porozumienie między (...) S.A. z siedzibą w W. a (...) Sp. z o.o. w zakresie udostępnienia zasobów finansowych podpisane przez osoby nienależycie umocowane zdaniem I. nie znalazł uzasadnienia. (...) wskazała, że oświadczenie to zostało, ze strony (...) S.A. podpisane przez dwóch prokurentów: panią D. M. oraz S. R.., ujawnionych w charakterze prokurentów w złożonym odpisie z KRS spółki (...) S.A. Stosownie do art.109¹ K.c. prokura jest pełnomocnictwem, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie związane są z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Nie ma znaczenia, i odwołujący tego nie dowiódł, że czynność udostępnienia zasobów wykracza poza przedmiot działalności (...) S.A. ujawniony w rejestrze. Jest bowiem czynnością dysponowania swoim mieniem, do której jest uprawniony każdy podmiot, niezależnie od tego jaką działalność prowadzi. Izba zwróciła uwagę, że w zobowiązaniu z dnia 24.10.2014 r. jest mowa o 220 000 000 zł, kwocie na jaką wymieniony przedsiębiorca posiada zdolność kredytową. Osoby ujawnione w KRS podmiotu są uprawnione do jego reprezentacji na zasadach tam określonych, brak podstaw do twierdzeń, że czynność prawna podjęta przez prokurentów wykracza również poza zakres ich umocowania, ograniczony przedmiotem działalności (...) S.A. Odwołujący nie wykazał, że wymienieni prokurenci nie byli upoważnieni do zaciągnięcia przez reprezentowaną spółkę zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Odpis z KRS dla spółki (...) S.A. wystarczająco określa, w jaki sposób prokurenci uprawnieni są do reprezentacji spółki (prokura łączna), a więc ten dokument, jest potwierdzeniem skutecznego umocowania do zaciągnięcia zobowiązania. Liczy się wpis do KRS, który korzysta z ustawowych domniemań, że osoby ujawnione są należycie umocowane do zaciągania zobowiązań w imieniu reprezentowanego podmiotu. Zarzut, że omawiana prokura została ujawniona w rejestrze z uchybieniem art. 1091 K.c. nawet nie mógł podlegać rozpoznawaniu, gdyż Izba nie jest w tym zakresie właściwym organem.

Jeżeli natomiast chodzi zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum: A. S..p.A. TM.E S.p.A. oraz (...) S.A. z postępowania ze względu na nieprzedstawienie zaświadczenia o niekaralności urzędującego członka organu zarządzającego osoby prawnej, tj. członków konsorcjum, zarzut błędnego uznania skuteczności udzielonych pełnomocnictw, Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia. Wskazała, że Spółka (...) S.A. do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przedłożyła poświadczenia o niekaralności dla pani M. M. (1) (Dyrektor Generalny) oraz dla pana Laureat M. (Zastępca Dyrektora Generalnego) wystawione przez uprawniony urząd oraz złożyła uzupełniające oświadczenie o niekaralności złożone przed notariuszem przez te same osoby. Jednocześnie z dokumentacji postępowania, w tym z przedłożonego wyciągu z wypisu do rejestru handlowego oraz spółek (karty 249-256) wynika, iż w organie TIRU zwanym Rada Administracyjna zasiada wprawdzie więcej osób (11 administratorów, w tym podmioty o charakterze osób prawnych oraz 3 przedstawicieli pracowników), które jednak nie wykonują funkcji zarządu, co wymaga odrębnych pełnomocnictw, gdyż funkcje zarządcze pełnią osoby mające status D. Zarządzających, co zostało przez konsorcjum (...) zamawiającemu w udzielonej odpowiedzi wyjaśnione i udokumentowane. Nie zachodzi po stronie konsorcjum (...) brak złożenia zaświadczeń o niekaralności wszystkich członków organu zarządzającego (...) S.A. Zarzut ten objęty był również odwołaniem wykonawcy (...) Sp. z o.o. i rozstał rozstrzygnięty w jednakowy sposób w oparciu o przeprowadzone postępowanie dowodowe.

Zdaniem I. brak jest podstaw do wykluczenia konsorcjum, którego liderem jest A. S..p.A. z podawanej przez odwołującego przyczyny. Zamawiający nie naruszył przez jego niezastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Przywołany przepis wskazuje, iż zaświadczenia o niekaralności powinny zostać przedłożone przez „urzędujących członków organu zarządzającego", jednakże z uwzględnieniem różnic znaczeniowych wynikających z odrębnych porządków prawnych poszczególnych państw. Z wypisu z rejestru (...) S.A. jednoznacznie wynika, że pozostałym osobom wchodzącym w skład Rady Administracyjnej przypisano funkcję „administratorów”.

W ocenie (...) zarzut, że przedstawione zaświadczenia o niekaralności członków zarządu A. nie obejmują zakresu określonego w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie znalazł potwierdzenia. Z zaświadczeń tych wynika bowiem, iż osoby, dla których zostały one sporządzone nie figurują w Krajowym Rejestrze Karnym Republiki Włoskiej, co oznacza, że w ogólności nie były karane. Dane w rejestrach karnych poszczególnych państw członków Unii Europejskiej zostały ujednolicone na podstawie odrębnych przepisów i brak jest podstaw, aby w przypadku zaświadczeń o niekaralności kwestionować wypisy z tego rodzaju rejestru urzędowego. Odwołujący nie dowiódł, że wykonawca A. nie przedłożył kompletnej dokumentacji, w tym zakresie. Okoliczność, że Spółka (...) (pozostająca w konsorcjum z A.) wraz z zaświadczeniami o niekaralności Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej Biuletyn nr 3 - załączyła do wniosku również oświadczenia złożone przed notariuszem, w oznaczonym zakresie, dla p. M. M. (1) oraz p. Laureat M. pełniących funkcje Dyrektora Generalnego i zastępcy Dyrektora Generalnego oraz reprezentujących Spółkę, nie stanowi dowodu, że zaświadczenia przedstawione przez A. nie obejmują oznaczonych przestępstw z wymienionych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Pkt 4-8 i 10-11, które tego podmiotu mogłyby dotyczyć.

Bezzasadny w przekonaniu (...) okazał się zarzut, że również spółka (...).E S.p.A. nie wywiązała się z obowiązku przedstawienia zaświadczeń o niekaralności za przestępstwa w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp urzędujących członków organu zarządzającego. Załączone do wniosku zaświadczenia o niekaralności członków organu zarządzającego TM.E pochodzące z Krajowego Rejestru Karnego (karty 235 - 248) nie dowodzą, iż nie obejmują zakresu określonego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w ogólności poświadczają brak wpisów w wymienionym rejestrze. Odwołujący nie wykazał, że TM.E powinna dodatkowo przedstawić dokumenty zawierające oświadczenia złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Wypisy z urzędowego rejestru spółek, prowadzonego w Republice Włoskiej zawierają informacje dotyczące tego, że podmiot nie pozostaje w upadłości, czy w likwidacji, zatem nie wymagają dodatkowych oświadczeń w tym zakresie.

W odniesieniu do zarzutu, że konsorcjum (...) do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożyło pełnomocnictwo dla A. w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych noszące datę 22 października 2014 roku, z kolei pełnomocnictwo udzielone przez A. p. M. G. oraz p. A. K., do reprezentowania spółki wobec zamawiającego, zostało udzielone w dniu 21 października 2014 roku, a więc zanim spółka (...) mogła uzyskać uprawnienie do reprezentowania wszystkich członków konsorcjum – został uznany za bezprzedmiotowy. Izba wskazała, że brak w tym zakresie został skutecznie uzupełniony zgodnie z wezwaniem zamawiającego.

Zdaniem (...) odwołujący nie wykazał też nieprawidłowego charakteru pełnomocnictwa udzielonego p. M. G., który w imieniu A. podpisał wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i inne oświadczenia oraz poświadczał za zgodność z oryginałem załączniki do wniosku, z tego powodu, iż udzielone mu pełnomocnictwo zostało podpisane przez p. C. B., który zgodnie z zakresem swojego umocowania wskazanym w zaświadczeniu o wpisie do sekcji zwyczajnej I. Handlu w R. został upoważniony tylko do podpisywania ofert przetargowych lub koncesyjnych ale nie jest uprawniony do podpisywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwość odnośnie umocowania p. M. G. i wezwał konsorcjum (...) do przedstawienia odpowiedniego pełnomocnictwa dla p. C. B.. lub o potwierdzenie czynności dokonanych przez p. M. G. w imieniu A.. W świetle wezwania przez zamawiającego do przedłożenia dokumentu potwierdzenia czynności pełnomocnika oraz złożenia takiego dokumentu wystawionego przez osobą umocowaną, tj. Prezesa Zarządu spółki A. uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji z dnia 24.11.2014 r. tj. p. (...) zarzuty odwołującego w tym zakresie nie znajdują uzasadnienia. Zdaniem I., nie zachodzi postulowana przez odwołującego konieczność przedstawienia innego prawidłowo udzielonego pełnomocnictwa. Przekazane przez konsorcjum (A.) oświadczenie p. P. A. stanowi ponadto uprawnioną w świetle art. 65 K.c. w związku z art. 14 Pzp wykładnię oświadczenia woli osoby wystawiającej pełnomocnictwo z dnia 22.10.2014 r., co do objęcia jego zakresem, zarówno składania ofert przetargowych, jak i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Czynności zdziałane przez pełnomocnika p. C. B. z dnia 21.10.2014 r. w postaci udzielenia dalszych pełnomocnictw dla p. M. G. w imieniu A. zostały zgodnie z wezwaniem potwierdzone, i brak podstaw do ich kwestionowania.

(...) nie podzieliła zarzutu, iż konsorcjum (...) złożyło z opóźnieniem wyjaśnienia z dnia 27 listopada 2014 r., do których zostało wezwane w dniu 18 listopada 2014 r. Wskazała, że wykonawca przedłożył dowody czasu transmisji faksu, z którego wynika, że całość dokumentacji została przekazana w wyznaczonym czasie. Ponadto należało uwzględnić, iż zamawiający przyznał, że w tym dniu po stronie jego urządzeń technicznych wystąpiły zakłócenia w odbiorze pism ze względu na przeciążenie linii.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy (...) Sp. z o.o. w sytuacji złożenia nieprawidłowego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, błędnego uznania nieistnienia przesłanek do wykluczenia i błędnego uznania złożonych wyjaśnień za wystarczające zdaniem (...) znalazł potwierdzenie jedynie w zakresie zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy (...) Sp. z o.o. do złożenia pełnej listy podmiotów, z którymi wykonawca pozostaje w jednej grupie kapitałowej. Izba wskazała, że stosownie do art. 26 ust. 2d Pzp wykonawca, wraz z wnioskiem, składa listę podmiotów, należących do tej samej grupy kapitałowej, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Zapis ten służy ochronie konkurencji. Izba zgodziła się z poglądem, że aby dyspozycja przepisu została prawidłowo wykonana (...) Sp. z o.o. powinien złożyć pełną listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej co wnioskodawca. (...) Sp. z o.o., ograniczyło się do wskazania według własnego uznania „głównych podmiotów wchodzących w skład grupy". D. nie powołało się w załączniku nr 3 do wniosku, że złożona lista jest kompletna, gdyż obejmuje całą grupę kapitałową w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, doz. 331, ze zm.), gdyż taka argumentacja pojawiła się w trakcie rozprawy. Zbyt daleko idące są jednak wnioski odwołującego, że jednocześnie oświadczenie takie należy uznać za nieprawdziwe z zamiarem celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd. Wykonawca D. w oświadczeniu str. 17 wniosku, stwierdził bowiem, że nie zna całego składu przedmiotowej grupy kapitałowej, gdyż ta liczy sobie ponad 2620 podmiotów. Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jednak dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdzie w sposób bezpośrednio zamierzony i celowy wykonawca składa nieprawdziwe oświadczenie, czego w tym przypadku odwołujący nie udowodnił. Brak jest również podstaw, aby przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, czy art. 24b ust. 3 Pzp można byłoby rozumieć w ten sposób, iż lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 26d ustawy Pzp miałaby obejmować „najważniejsze podmioty z tej grupy”, do tego prowadzące zbliżony zakres działalności jak przedmiot zamówienia. Powoływany przepis takiego rozróżnienia nie zawiera, a Izba nie jest uprawniona do jego prawotwórczej interpretacji. Izba wskazała, że pismem z dnia 18 listopada 2014 r. zamawiający wezwał (...) Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, czy istniejące związki pomiędzy (...) S.A. a (...) Sp. z o.o. nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji. W odpowiedzi z dnia 27.11.2014 r. (...) Sp. z o.o. potwierdziło, że rzeczywiście istnieją powiązania między tymi spółkami, ale jednocześnie D. wykazywało, że istniejące między nim i (...) S.A. więzi nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w tym postępowaniu pomiędzy wykonawcami. D. P., mając na uwadze przedstawiony schemat powiązań oraz definicję pojęcia grupy kapitałowej, którą zawiera ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) negowało wpływ takich powiązań na zachowanie uczciwej konkurencji, w przedmiotowym postępowaniu. A. S..p.A. oraz (...) Sp. z o.o. zgodnie potwierdziły, że podmiotem kontrolującym (...) S.A. jest wyłącznie grupa (...), a V. E., za pośrednictwem swojej spółki zależnej V. P. pośrednio posiada mniejszościowy (24%) udział w kapitale zakładowym (...) S.A. Zdaniem I. zamawiający poddał analizie wyjaśnienia D. w tym zakresie, tak samo jak wyjaśnienia A. i prawidłowo ocenił, że związki pomiędzy (...) Sp. z o.o. a (...) S.A. przez brak kontroli bezpośredniej lub pośredniej i z uwagi na udziały procentowe wielkości zaangażowanego kapitału nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji. W ocenie (...) zamawiający miał podstawy, aby przyjąć wyjaśnienia wykonawcy za niedające podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24b ust. 3 Pzp, z uwagi na treść tych wyjaśnień. Jednakże niekompletna lista nie może być uwzględniona i wymaga uzupełnienia. Zamawiający nie wzywał dotychczas wykonawcy D. do złożenia całkowitej listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej na podstawie art. 26d ustawy Pzp. Wezwanie dotyczyło jedynie wyjaśnienia charakteru ujawnionych powiązań. W ocenie I. dokument ten winien podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż oświadczenie takie musi być pełne. Inaczej, nie spełnia swojej funkcji. W wyniku uzupełnienia listy, mogą ujawnić się dalsze związki tego podmiotu z innymi wykonawcami, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wymagające wyjaśnienia i w tym kontekście, mogące rzutować na wyniki postępowania. Z powyższych przyczyn potwierdzenie znalazł zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i zaniechania wezwania wykonawcy (...) Sp. z o.o. do uzupełnienia listy podmiotów tworzących grupę kapitałową, do której należy, bez względu na ich ilość.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy (...) Sp. z o.o. Sp. k. w W. z powodu przedstawienia wadliwego zaświadczenia o niekaralności członka zarządu, Izba uznała, że zamawiający zasadnie uznał za bezpodstawny zarzut, iż wykonawca (...) Sp. z o.o. sp. k. przedłożył niepełne poświadczenie o niekaralności. Zdaniem I. jeżeli z poświadczenia wystawionego przez właściwy organ wynika, że dana osoba w ogóle nie była karana oznacza to, że nie była ona również karana w zakresie oznaczonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 i 10-11 ustawy Pzp. Ponadto przepis ten nie odsyła do polskiej ustawy karnej, ale wyłącznie określa typy przestępstw. Twierdzenia odwołującego, że przedstawione zaświadczenie o niekaralności p. W. H. Melona nie obejmuje zakresu określonego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 11ustawy Pzp pozostały nieudowodnione. Skoro uprawniony organ, tj. Federalny Urząd Sprawiedliwości, który wydał zaświadczenie o niekaralności p. W. H. Melona, potwierdza że w ogólności osoba ta nie figuruje w kartotece karnej – poświadcza tym samym brak skazania również za kategorie przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 11 ustawy Pzp. Rodzaje przestępstw uwidacznianych w prowadzonych przez poszczególne państwa wchodzące w skład Unii Europejskiej rejestrach zostały ujednolicone na podstawie przepisów odrębnych i obejmują porównywalny z polskim Krajowym Rejestrem Karnym zasób informacji, co kategorii przestępstw, o czym stanowi między innymi rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 29 marca 2012 r. w sprawie wykazu kodów stosowanych przy przekazywaniu za pośrednictwem systemu (...) informacji dotyczących kwalifikacji prawnej czynu zabronionego przyjętej w orzeczeniu oraz orzeczonych kar (…) oraz sposobu zastosowania tych kodów (Dz. U. z 2012 r. poz. 367). Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

Zarzut niewłaściwej interpretacji i stosowania ogłoszenia w odniesieniu liczby zaproszonych do dialogu wykonawców, Izba uznała za przedwczesny. Zamawiający jeszcze nie zaprosił oznaczonych wykonawców do dialogu konkurencyjnego, zatem nie istnieje żadna czynność, która została przeprowadzona i mogłaby by być przedmiotem jej oceny przez Izbę i ewentualnego jej wzruszenia. Izba opowiada się za literalną wykładnią zapisu ogłoszenia mówiącego o ilości wykonawców zaproszonych do dialogu, które zostały ukształtowane w sposób ostateczny. Jeżeli wykonawcy znaleźli warunki ogłoszenia jako nieprawidłowe, mogli we właściwym terminie wnosić środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia. W wyniku nakazanej ponownej oceny wniosków, może dojść do znacznych przetasowań na przedstawionej przez zamawiającego liście rankingowej wykonawców. Zatem i z tych względów zarzuty odwołującego należało uznać za przedwczesne. Nie da się wykluczyć, że ponowna ocena wniosków wyłoni 5 wykonawców, którzy otrzymają zróżnicowaną punktację. Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

(...) wskazała, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) G., Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. z uwagi na niewykazanie spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sekcji III.2.3) ogłoszenia – kwalifikacje techniczne (wiedza i doświadczenie) znalazł potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy sygn. akt KIO (...)i został jednolicie rozstrzygnięty.

W tym stanie rzeczy, z uwagi na ustalenia poczynione w części dotyczącej wszystkich rozpatrywanych łącznie oraz w niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołań, Izba uwzględniła odwołanie (...) Spółki z o.o. we W. i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.

Skargę od powyższego wyroku (...) wywiedli:

1. (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W.,

2. (...) Sp. z o.o. w W.,

3. (...) Sp. z o.o. w P.,

4. Zakład (...) Sp. z o.o. w G..

(...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. zaskarżył powyższy wyrok w części tj. w zakresie punktu 1.2 ppkt 1, 2, i 5 (w tym zakresie również punkt 1) uwzględniający odwołania wykonaców (...) S.A., konsorcjum (...).p.A. T. E., (...) S.A, (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. zarzucając:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

a) naruszenie art. 26 ust. 2b Pzp. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym ("ustawa o ppp.") poprzez uznanie, że (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. nie wykazał spełnienia minimalnych warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,

b) na wypadek nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt (a) powyżej, naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp. poprzez uznanie, że (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. nie mógł być wezwany do uzupełnienia dokumentów dotyczących udostępnienia zasobów podmiotów trzecich, ponieważ był już wzywany do uzupełnienia dokumentów w żądanym zakresie, podczas gdy w rzeczywistości wezwanie Zamawiającego skierowane do (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. w dniu 18 listopada 2014 r. dotyczyło zupełnie innego zakresu, a w konsekwencji zaniechanie nakazania Zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oraz nakazanie Zamawiającemu wykluczenia (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. z Postępowania pomimo takiego wezwania,

c) na wypadek nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w pkt (a) i (b) powyżej, naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp. zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp. poprzez zaniechanie nakazania Zamawiającemu wezwania (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. do złożenia wyjaśnień co do dokumentów dotyczących udostępnienia zasobów podmiotów trzecich oraz nakazanie Zamawiającemu wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania pomimo takiego wezwania,

d) naruszenie art. 60d Pzp. w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp. oraz postanowień IV. 1.2) Ogłoszenia o Postępowaniu poprzez błędną wykładnię i uznanie, że zasoby podmiotów trzecich udostępnione wykonawcom mogą zostać zaliczone w Postępowaniu wyłącznie na poczet spełniania przez wykonawców warunków minimalnych udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i przyznanych ocen stopnia spełnienia tych warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oraz dokonanie ponownej oceny tych wniosków w odniesieniu do spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia w zakresie przyznanych ocen stopnia spełnienia warunków podlegających ocenie punktowej wykonawców niepodlegających wykluczeniu;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść orzeczenia tj.:

a) naruszenie art. 192 ust. 7 Pzp. w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp. poprzez orzeczenie co do zarzutu, który nie był zawarty w żadnym z odwołań, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wykluczenia (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. z postępowania na podstawie zarzutu, który nie był podniesiony w żadnym z odwołań, co również skutkowało pozbawieniem Skarżącego prawa do obrony (art. 1206 § l pkt 2 kodeksu postępowania cywilnego w zw. z art. l 85 ust. 7 Pzp.),

b) naruszenie art. 192 ust. 7 Pzp. w zw. z art. 60d Pzp. w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp. poprzez orzeczenie co do zarzutu, który nie był zawarty w żadnym z odwołań i uznanie, że zasoby podmiotów trzecich udostępnione wykonawcom mogą zostać zaliczone wyłącznie na poczet spełniania przez wykonawców warunków minimalnych udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i przyznanych ocen stopnia spełnienia tych warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oraz dokonania ponownej oceny tych wniosków w odniesieniu do spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia w zakresie przyznanych ocen stopnia spełnienia warunków podlegających ocenie punktowej wykonawców niepodlegających wykluczeniu, co również skutkowało pozbawieniem Skarżącego prawa do obrony (art. 1206 § l pkt 2 kodeksu postępowania cywilnego w zw. z art. 185 ust. 7 Pzp.),

c) naruszenie art. 190 ust. 7 Pzp. w zw. z art. 65 kodeksu cywilnego w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp. poprzez dokonanie błędu w ustaleniach faktycznych oraz dokonanie błędnej wykładni i w konsekwencji uznanie, że porozumienia o udostępnieniu zasobów zawarte przez (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. są blankietowe i nie zawierają elementów wymaganych przez Ogłoszenie o Postępowaniu, co skutkowało nakazaniem wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Mając na względzie powyższe zarzuty (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. wniósł o:

1. na podstawie art. 198c Pzp. w związku z art. 198fust. 2 Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp., uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w części poprzez uchylenie punktu 1.2 ppkt 1, 2 i 5 tego wyroku, tj.:

a) nienakazywanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i przyznanych ocen stopnia spełnienia tych warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.

b) nienakazywanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oraz dokonania ponownej oceny tych wniosków w odniesieniu do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, w zakresie przyznanych ocen stopnia spełnienia warunków podlegających ocenie punktowej wykonawców niepodlegąjących wykluczeniu, z pominięciem wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich udostępnionych wykonawcom, oraz

c) nienakazywanie Zamawiającemu wykluczenia (...) Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. z postępowania.

2. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1 lit. a skargi o nakazanie Zamawiającemu wezwania (...) W. do uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonych porozumień o udostępnienie zasobów zawartych z podmiotami trzecimi, względnie wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień;

3. na podstawie art. 198c Pzp. oraz art. 198a § 2 Pzp. w zw. z art. 368 § l pkt 4 kodeksu postępowania cywilnego w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp., dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia tej skargi, na okoliczności w niej przywołane;

4. na podstawie art. 198f ust. 5 Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp., zasądzenie na rzecz skarżącego od Przeciwników Skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

(...) Sp. z o.o. w W. zaskarżyła powyższy wyrok w części dotyczącej nakazania Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny spełnienia warunków udziałów w postępowaniu i przyznanych ocen spełnienia tych warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,

2. ponownego badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonania ponownej oceny tych wniosków w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, tak dotyczących spełnienia , warunków minimalnych, jak i w zakresie przyznanych ocen stopnia spełnienia warunków podlegających ocenie punktowej przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu (punkt 1.2 1) i 2) petitum Wyroku),

oraz w części dotyczącej

3. uwzględnienia odwołania V. (sygn. akt: KIO (...)), A. (sygn. akt: KIO (...)), (...) (sygn. akt KJO:(...) oraz (...) (sygn. akt: (...)) (punkt l A, B, C i D petitum Wyroku), a w konsekwencji nakazania Zamawiającemu:

a. unieważnienia czynności oceny spełnienia warunków udziałów w postępowaniu i przyznanych ocen spełnienia tych warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,

b. ponownego badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonania ponownej oceny tych wniosków w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, tak dotyczących spełnienia warunków minimalnych, jak i w zakresie przyznanych ocen stopnia spełnienia warunków podlegających ocenie punktowej przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu (punkt 1.2 1) i 2) petitum Wyroku).

Mając na względzie powyższy zakres zaskarżenia (...) Sp. z o.o. w W. zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania tj.:

a. art. 192 ust. 7 PZP poprzez orzeczenie co do zarzutu, który nie był zawarty w żadnym z rozpoznawanych łącznie odwołań tj. wykreowanego przez (...) zarzutu, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych wniosków, poprzez uwzględnienie zasobów udostępnianych wykonawcom przez podmioty trzecie nie tylko w zakresie spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, lecz również dla potrzeb dokonania „oceny stopnia spełnienia warunków podlegających ocenie punktowej", czego zdaniem (...) nie powinien był czynić, ponieważ ogłoszenie o Zamówieniu nie wskazywało wprost na możliwość korzystania z nich również dla uzyskania punktów za jak najlepsze spełnienie warunków;

b. art. 191 ust. 2 PZP poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności treści Ogłoszenia o Zamówieniu;

Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu skarżący wskazał:

2. naruszenie prawa materialnego tj.:

a. art. 60d ust. 1-3 w zw. z art. 26 ust. 2 b PZP poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, iż zasoby podmiotów trzecich udostępniane wykonawcom, w tym Skarżącemu nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie stopnia spełnienia warunków podlegających ocenie punktowej jeśli ogłoszenie o Zamówieniu wprost nie przewidywało w tym zakresie odpowiedniego postanowienia, co w konsekwencji doprowadziło do nakazania Zamawiającemu przez (...) unieważnienia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz przyznanej punktacji wnioskom o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wnioskowi złożonemu przez Skarżącego oraz przeprowadzenia ponownej oceny wniosków, w tym wniosku złożonego przez Skarżącego, z jednoczesnym wskazaniem, iż Zamawiający nie powinien przyznać wykonawcom punktów za zasoby udostępnione przez podmioty trzecie (zdaniem (...) Zamawiający powinien był uwzględnić zasoby podmiotów trzecich wyłącznie w celu wykazania spełnienia minimalnego warunku udziału w Postępowaniu),

b. art. 7 ust. l PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i uznanie, że wykonawcy, którzy polegają na zasobach i wiedzy należących do podmiotu trzeciego mogą wykazać tylko spełnienie warunku minimalnego udziału w postępowaniu, co uniemożliwia im realnie ubieganie się o przejście do dalszego etapu postępowania i uzyskanie zamówienia publicznego;

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1. Orzeczenie co do istoty sprawy poprzez: uchylenie zaskarżonego Wyroku w części dotyczącej nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie ponownej oceny złożonych wniosków z uwzględnieniem zasady, iż wykonawcy mogą skorzystać z zasobów podmiotów trzecich tylko w zakresie spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu ponieważ Ogłoszenie nie wskazywało wprost na możliwość korzystania z nich również dla uzyskania punktów za jak najlepsze spełnienie warunków,

2. Zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania oraz zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

3. ewentualnie o zmianę Wyroku w części poprzez oddalenie wszystkich odwołań tj. złożonych przez V. (sygn. akt: KIO (...) A. (sygn. akt: KIO (...)), (...) (sygn. akt KIO: (...)oraz (...) (sygn. akt: (...)) w części dotyczącej rzekomego żądania unieważnienia oceny złożonych wniosków oraz dokonania ich ponownej oceny, z uwzględnieniem zasady, ii wykonawcy mogą skorzystać z zasobów podmiotów trzecich tylko w zakresie spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu ponieważ Ogłoszenie nie wskazywało wprost na możliwość korzystania z nich również dla uzyskania punktów za jak najlepsze spełnienie warunków,

4. Zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania oraz zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

(...) Sp. z o.o. w P. zaskarżył wyrok (...) w zakresie następujących odwołań:

1. Odwołanie złożone przez (...) S.A., KIO (...)

2. Odwołanie złożone przez (...). z 0,0., KIO (...)

3. Odwołanie złożone przez (...) sp. z o.o., KIO (...)

- w części dotyczącej rozstrzygnięcia o braku możliwości korzystania przez Wykonawców (Partnerów (...)) z potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie w zakresie kwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na rozpoznanie sprawy:

a. art. 192 ust. 7 ustawy Pzp poprzez orzeczenie przez Izbę co do zarzutów niepodniesionych w żadnym odwołaniu, tj. co do stwierdzenia, iż nie ma możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w zakresie udostępniania wiedzy i doświadczenia w celu kwalifikacji Partnerów (...) do kolejnego etapu Postępowania, w tym na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp;

b. art. 190 ust. l ustawy Pzp w związku z art. 190 ust. 3 poprzez niedopuszczenie stron i uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia twierdzeń i złożenia odpowiednich dowodów na ich poparcie w celu wykazania, iż udostępnienie potencjału podmiotów trzecich powinno znaleźć zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy, również w zakresie kwalifikacji Partnerów (...);

c. art. 191 ust. l ustawy Pzp w związku z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zamknięcie rozprawy przed wyjaśnieniem wszystkich okoliczności niezbędnych do rozpoznania odwołania oraz poprzez wybiórcze udzielanie głosu i ograniczanie prawa wypowiedzi i dowodzenia uczestnikom postępowania jedynie do zakresu wskazanego przez Izbę, który ostatecznie nie odpowiada zakresowi rozstrzygnięcia;

d. art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, poprzez wybiórcze udzielanie głosu oraz ograniczanie prawa wypowiedzi i dowodzenia stron jedynie do zakresu wskazanego przez Izbę, który ostatecznie nie odpowiada zakresowi rozstrzygnięcia.

2. naruszenie prawa materialnego:

a. art. 65 §1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy (...) poprzez błędną wykładnię treści ogłoszenia o zamówieniu wynikającą z:

- nieprawidłowego i nieuzasadnionego uznania, iż literalna treść ogłoszenia w opisie sposobu punktowania zakazuje korzystania z zasobów podmiotów trzecich,

- oderwania dokonywanej wykładni od całokształtu okoliczności sprawy, przede wszystkim faktu realizacji projektu w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego;

b. art. 7 ust. l ustawy Pzp w zw. z art. 65 §1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię treści ogłoszenia o zamówieniu prowadzącą do uprzywilejowania Partnerów o znacznie mniejszym potencjale;

c. art. 60d ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji bezprawne i bezzasadne uznanie, iż wyłączenie możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu uzyskania punktacji w ramach prekwalifikacji umożliwi w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny wyłonienie Partnerów zaproszonych do dialogu;

d. art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp w zw. z art. 60c ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, iż opis obiektywnego i nie dyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru Partnerów, którzy zostaną zaproszeni do dialogu stanowi stopniowanie warunków udziału w postępowaniu określonych na podstawie art. 22 ustawy Pzp;

e. art. 26 ust 2b ustawy Pzp w zw. z art. 48 ust 2 pkt 8a ustawy Pzp w zw. z art. 60c ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, iż powoływanie się przez Partnerów na zasoby innych podmiotów w celu uzyskania dodatkowej punktacji oparte jest bezpośrednio na zasadach wynikających z tego przepisu.

Mając na względzie powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1. uwzględnienie skargi i zmianę wyroku w zaskarżanej części poprzez stwierdzenie, iż rozpatrzenie zarzutu dotyczącego możliwości udostępniania wiedzy i doświadczenia w celu kwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu Postępowania wykraczało poza granice podniesionych zarzutów, wobec czego nie jest wiążący dla Partnerów;

2. ewentualnie uwzględnienie skargi i zmianę wyroku w zaskarżanej części poprzez stwierdzenie, iż w przedmiotowym Postępowaniu w zakresie kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu Postępowania dopuszczalne było posługiwanie się udostępnionym potencjałem podmiotów trzecich.

Skargę na wyrok (...) wniósł również zamawiający Zakład (...) Sp. z o.o. w G. w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 2 skarżonego wyroku zarzucając:

1. naruszenie art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w zw. z § 3 oraz § l ust. l pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2010 r. Nr 41, póz. 238 - zwane dalej (...)) poprzez ich wadliwe zastosowanie polegające na zasądzeniu tytułem zwrotu kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz A., (...), V. oraz (...) (zwanych też (...)) kwot przewyższających wartość należnego wpisu od odwołań oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocników i wykazanych kosztów dojazdów,

2. naruszenie § 1 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe zastosowanie polegające na błędnym ustaleniu wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. " (...) gospodarki odpadami dla metropolii trój miejskiej", na kwotę 20.000,00 zł, podczas gdy wysokość wpisu wnoszonego od odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego wartość przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp wynosi 15.000,00 zł;

3. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż przedmiotem zamówienia pn. " (...) gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej" są roboty budowlane, podczas gdy z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, iż jest to zamówienie na usługi.

Mając na względzie powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1. zmianę punktu 2 zaskarżonego orzeczenia (...) poprzez orzeczenie o:

a. zaliczeniu na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 60.000,00 zł uiszczonej przez odwołujących wykonawców w sprawach sygn. akt. KIO (...), KIO (...), KIO(...), KIO (...)- tytułem wniesionych wpisów od odwołań;

b. zwrocie odwołującym A., (...), V. oraz (...) kwoty po 5.000,00 zt (pięć tysięcy złotych 00/100) - tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu od odwołań w sprawach sygn. akt. KIO (...), KIO (...), KIO(...) KIO (...)

c. zasądzenie od zamawiającego Zakładu (...) Sp. z o.o. w G. na rzecz wykonawców:

- (...) S.A. kwoty 19.476,78 zł tytułem wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę (sygn. akt (...)

- konsorcjum firm w składzie: (...).p.A., TM.E. S.p.A. T. E., (...) S.A. kwoty 18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika (sygn. akt KIO(...)

- (...) Sp. z o.o. kwoty 18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika (sygn. akt KIO (...)

- (...) Sp. z o.o. we W. kwoty 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO (...)

2. zasądzenie na rzecz Skarżącego od Przeciwników skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje.

Na wstępie niniejszych rozważań wskazania wymaga, że zadaniem Sądu Okręgowego jest rozważenie prawidłowości postępowania i rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego odwołań złożonych przez czterech wykonawców w zakresie wskazanym w skargach złożonych od opisanego wyżej wyroku (...).

Sąd Okręgowy podzielił, co do zasady ustalenia (...), z wyjątkiem ustaleń i w związku z tym zaleceń dotyczących nakazania wykluczenia (...) sp. z o.o. sp. k. w W. z postępowania oraz ustaleń i w związku z tym zaleceń dotyczących tego, że do punktacji nie mogą być wliczane żadne wykazane roboty i usługi referencyjne udostępniane przez podmioty trzecie na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko (...) dotyczące uznania zasadność zarzutów podnoszonych we wszystkich wniesionych odwołaniach w zakresie nieprawidłowej procedury oceny wniosków i niepełnej informacji o wynikach oceny. Zdaniem Sądu Izba prawidłowo uznała, że stwierdzone uchybienia mają charakter fundamentalny i ich wyeliminowanie może nastąpić jedynie poprzez unieważnienie oceny wniosków wszystkich wykonawców i jej ponowne przeprowadzenie. Podstawę powyższego stanowiska I. stanowiły trzy niżej przedstawione zasadnicze elementy:

1) Naruszenie przez zamawiającego przepisów proceduralnych ustawy prawo zamówień publicznych w toku przeprowadzonych czynności,

2) Odstąpienie przez zamawiającego od podanej w ogłoszeniu oceny punktowej wniosków w zakresie wiedzy i doświadczenia,

3) Naruszenie przez zamawiającego obowiązków informacyjnych wobec wykonawców.

Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko i argumentację (...) przedstawioną w uzasadnieniu punktu 1 dotyczącego naruszenie przez zamawiającego przepisów proceduralnych ustawy prawo zamówień publicznych w toku przeprowadzonych czynności.

Nie budzi sporu fakt, że zamawiający w dniu 09 grudnia 2014 r. przesłał wykonawcom powiadomienie obejmujące potwierdzenie spełniania warunków sytuacji podmiotowej, zdolności ekonomiczno-finansowej oraz zdolności technicznej. Ponadto podał liczbę punktów ogółem i pozycje według punktacji. Zawarte w przekazanej Izbie przez zamawiającego dokumentacji postępowania przetargowego - arkusze szczegółowej oceny wniosków nie zostały podpisane przez członków komisji przetargowej, pochodzą od firmy doradczej i stanowią jej propozycje, co do dokonanego rozstrzygnięcia. Zamawiający przyznał to wprost w piśmie z dnia 14 stycznia 2015 r. złożonym na rozprawie, stwierdzając, że materiały te zostały przesłane Izbie pomyłkowo, przy czym nawet na rozprawie przed (...) arkusze szczegółowej oceny wniosków podpisane przez członków komisji przetargowej – nie zostały przedstawione. W tej sytuacji (...) zasadnie nie dała wiary przedstawionym dokumentom, że uprawniony organ tj. komisja przetargowa zamawiającego w terminie na dzień 09 grudnia 2014 r., w którym się zebrała, podjęła samoistne rozstrzygnięcie w przedmiocie przydzielonej szczegółowej punktacji wnioskom. Niepodpisane karty zawierające jakiekolwiek dane – nie mogą stanowić żadnego dowodu z dokumentów. Materiał dowodowy potwierdza, że w istocie to nie komisja przetargowa dokonała: oceny wniosków i przyznania punktacji, jak nakazuje art. 20 ust. 1 ustawy Pzp, ale przybrany do pomocy zamawiającemu doradca, do czego nie był uprawniony.

Zważyć należy, że zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego powołuje komisję do przeprowadzenia postępowania i to wyłącznie komisja przetargowa, z mocy art. 20 ust. 1 ustawy Pzp, jako zespół pomocniczy kierownika zamawiającego jest upoważniona i powołana do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny wniosków i ofert. Na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy Pzp komisja przetargowa przedstawia kierownikowi zamawiającego, między innymi propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty, wyboru oferty.

Sam fakt powiadomienia wykonawców przez zamawiającego o zbiorczych ocenach ofert, nie potwierdza że ta ocena była wynikiem suwerennych decyzji organu uprawnionego. Ocena szczegółowa wniosków dokonana przez komisję przetargową stanowi nieodzowny dokument akt postępowania przetargowego, bez którego przedstawienia, Izba miała pełne podstawy, aby przyjąć, iż procedura oceny wniosków została przeprowadzona niezgodnie z wyżej przytaczanymi przepisami ustawy Pzp, co samo przez się stanowi wystarczającą przesłankę do nakazania jej powtórzenia. Dokumenty z akt postępowania przetargowego stanowią dowody dopuszczane z urzędu na podstawie art. 190 ust. 2 Pzp, w granicach podnoszonych zarzutów nieprawidłowej oceny złożonych wniosków i przyznanej im punktacji.

Sąd Okręgowy w pełni podziela także stanowisko i argumentację (...) odnośnie punktu 3 (naruszenia obowiązków informacyjnych wobec wykonawców) kolejnej nieprawidłowości w przeprowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. W ocenie Sądu Izba zasadnie podzieliła stanowiska i zarzuty zawarte w odwołaniu wykonawcy (...) S.A. i podnoszone we wszystkich rozpoznawanych łącznie odwołaniach, podtrzymane na rozprawie, że bez należytego, tj. pełnego i dokładnego poinformowania o wynikach oceny wniosków w zakresie spełnienia warunków minimalnych oraz przyznanej punktacji poszczególnym robotom i usługom referencyjnym, wykonawcy nie byli w stanie sformułować zarzutów i podjąć rzeczowej polemiki ze stanowiskiem zamawiającego.

Podkreślić należy, iż pozostawianie jedynie wiedzy zamawiającego sposobu dokonanej punktacji i nie ujawnienie tej wiedzy zarówno tym z wykonawców, których ocena ta dotyczy, jak i pozostałym, którzy są nią żywotnie zainteresowani i mają prawo ją znać, przeczy regułom przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Ponadto w odniesieniu do wykonawców, których wnioski nie zostały sklasyfikowane na pozycji gwarantującej zaproszenie do dialogu, należało zważyć, iż są oni traktowani przez przepis 60 d ust. 3 ustawy Pzp jako wykluczeni z postępowania. Przepis art. 24 ust. 3 Pzp nakazuje, aby wykonawcy, którzy zostali wykluczeni z postępowania zostali równocześnie powiadomieni, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Powołany przepis znajduje się w części przepisów ustawy Pzp odnoszącej się do wszystkich trybów postępowania przewidzianych w tej ustawie, a więc i do dialogu konkurencyjnego. Zamawiający tych wymogów ustawowych nie dochował.

Zdaniem Sądu Okręgowego (...) zasadnie nie uwzględniła argumentacji zamawiającego, że należycie wypełnił obowiązki informacyjne przez to, że:

3. bezspornie na żądanie wykonawców udostępniał protokół postępowania z wezwaniami i wyjaśnieniami wykonawców oraz wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 60d ust. 1 ustawy Pzp o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Słusznie Izba wskazała, iż rozumienie tego przepisu nie może ograniczać się wyłącznie do podania całkowitych wyników przyznanej punktacji, ale powinno zawierać uzasadnienie z czego taka punktacja wynika (z przedstawieniem procesu decyzyjnego co oceny poszczególnych projektów i usług referencyjnych), skoro po tym etapie postępowania wykonawcy mają prawo korzystać ze środków ochrony prawnej na podjęte czynności w terminie zawitym 10 dni, stosownie do postanowień art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tylko wykonawca prawidłowo poinformowany o motywach działań zamawiającego jest zdolny prawidłowo ocenić swoją sytuację i zagrożenie interesu w uzyskaniu zamówienia, wskazać w odwołaniu wadliwe czynności, naruszenie przepisów ustawy Pzp i podjąć rzeczową polemikę ze stanowiskiem zamawiającego w granicach realnie istniejących naruszeń prawa, a nie domyślając się intencji zamawiającego, zaskarżać wszystkie potencjalnie możliwe uchybienia, przy założonych hipotetycznych wariantach tej oceny.

Zdaniem Sądu Okręgowego zgodzić się należy ze stanowiskiem (...), że jeżeli odwołujący wykonawca podnosi zarzuty nieprawidłowego zakresu powiadomienia o przesłankach rozstrzygnięć zamawiającego - nie powinien wywodzić zarzutów merytorycznych wobec oceny własnego wniosku oraz konkurentów w tym zakresie, albowiem takie tezy pozostają we wzajemnej sprzeczności. W tej sytuacji Izba zasadnie uznała za poprawne w tym względzie stanowisko zawarte w odwołaniu wykonawcy (...) S.A., który podnosząc zarzut braku przekazania mu uzasadnienia w powiadomieniu o wynikach oceny wniosków z dnia 09 grudnia 2014 r. i brak odpowiedzi na wezwanie o udostępnienie informacji, ograniczył się do ogólnego zakwestionowania czynności zamawiającego – dokonanej oceny wniosków. Jeżeli bowiem zarzut braku wystarczającego uzasadnienia działań zamawiającego jest zasadny, termin na zaskarżenie czynności odwołaniem biegnie dopiero od daty przekazania wykonawcy prawidłowego powiadomienia. Tymczasem zamawiający nawet nie odpowiedział na pismo odwołującego (...) S.A. o udzielenie informacji.

Sąd podziela także stanowisko (...), że nie do przyjęcia była argumentacja zamawiającego, że to wykonawcy powinni przeprowadzić samodzielnie analizę wniosków - ocenić w świetle wymogów przedstawionych w ogłoszeniu - jaką liczbę punktów winien uzyskać dany wykonawca i za co. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie wnoszone jest od czynności zamawiającego, względnie od zaniechania czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Wykonawcy nie mogli wiedzieć na jakich podstawach (pozycjach wykazu) zamawiający oparł swoją ocenę ogólną, aby przeprowadzić wobec danych pozycji własne ustalenia i porównać je z wynikami zamawiającego. Ponadto, ani obowiązkiem wykonawców, ani też obowiązkiem (...) nie jest wyliczanie punktacji przynależnej złożonym wnioskom. Zamawiający zobowiązany jest niezwłocznie poinformować wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełnienia warunków i otrzymanej punktacji.

Przepis art. 24 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawców z postępowania i ma duże znaczenie w sytuacji, gdy w opcji dialogu konkurencyjnego, brak czynności zaproszenia wykonawcy do dialogu wywołuje ten sam skutek jak wykluczenie.

Oznacza to konieczność przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, mając na uwadze nakaz zawarty w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w art. 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 nr 19, poz. 100 ze zm.) - wyboru partnera prywatnego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności.

Wobec powyższego, zdaniem Sądu Okręgowego Izba zasadnie uznała, że zamawiający winien przedstawić w powiadomieniu o wynikach oceny złożonych wniosków nie tyko oświadczenia ogólne o uznaniu poszczególnych warunków, tj. zdolności ekonomiczno finansowej oraz zdolności technicznej (wiedzy i doświadczenia) za spełnione, ale ze wskazaniem na konkretną pozycję wykazu wykonawców, która taką ocenę uzasadniała. Ponadto liczba podanych punktów winna być podana także w rozbiciu na poszczególne pozycje złożonych wykazów robót i usług, z podaniem uzasadnienia w przypadku nie przyznania punktacji, zwłaszcza, że przedstawione przez wykonawców wykazy robót i usług zawierają od kilkunastu, do kilkudziesięciu pozycji. Z informacji o punktacji ogólnej i zajętego miejsca na liście rankingowej nie sposób powziąć wiadomości o procedurze i metodach czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, co z kolei warunkuje wykonawcom możliwość prawidłowego korzystania ze środków ochrony prawnej, w tym zaskarżania odwołaniem decyzji zamawiającego, które naruszają przepisy Pzp.

Po analizie dokumentacji postępowania, w oparciu o przeprowadzone dowody, w odniesieniu do czynności oceny spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ograniczonej do stwierdzenia „spełnia”, zamiast podania, która z usług i robót referencyjnych za takie została uznana oraz przyznanej punktacji łącznej Izba zasadnie podzieliła stanowisko odwołujących, że zmuszeni byli oprzeć odwołania na przyjęciu domniemanych czynności zamawiającego, co doprowadziło do sytuacji, że niektórzy z odwołujących się wykonawców, w tym zwłaszcza wykonawcy (...) Sp. z o.o. sygn. akt: KIO (...) i (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. KIO (...)na wszelki wypadek zaskarżyli prawie w całości wyniki oceny ofert.

Wobec powyższego (...) zasadnie podzieliła argumentację odwołującego (...) S.A. z siedzibą w M. i pozostałych odwołujących, że zamawiający poprzez niedotrzymanie wymogu prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i przewidywalny w oparciu o wyznaczone warunki umożliwiające weryfikację oceny złożonych wniosków dokonanej przez zamawiającego, na podstawie których możliwe stałoby się ustalenie sposobu oceny wniosków przez komisję przetargową, oraz z jakich przyczyn poszczególni wykonawcy otrzymali taką, a nie inną punktację - naruszył wskazane w odwołaniach przepisy ustawy Pzp.

(...) zasadnie wskazała, że zamawiający powinien był powiadomić wszystkich uczestników przetargu o wynikach weryfikacji spełnienia wyznaczonych minimalnych warunków udziału w postępowaniu i uzyskanych punktach przez wykonawców w zakresie stopnia spełniania postawionych warunków tj. powinien był przesłać informacje na podstawie, których odwołujący mógłby dokonać oceny, które z wykazanych przez niego realizacji i przez innych wykonawców zostały, bądź nie zostały zaakceptowane przez zamawiającego i poznać chociażby podstawowe podwody stanowiska zamawiającego. W przedmiotowym przypadku zamawiający nie dopełnił tych obowiązków, a w konsekwencji uniemożliwił odwołującym dokonanie kompleksowej oceny działań zamawiającego. Z uwagi na powyższe odwołujący byli zmuszeni zakwestionować ocenę każdego z dokumentów złożonych przez odwołującego i każdego innego wykonawcę, które wykazywały spełnienie warunków udziału i były punktowane przez zamawiającego. W sytuacji gdyby zamawiający wskazał w rozstrzygnięciu podstawy oceny wniosków lub przekazał odwołującym załączniki do protokołu postępowania zawierające wystarczający zasób informacji, odwołujący mogliby dokonać weryfikacji działań zamawiającego, co wobec stwierdzonych zaniechań zamawiającego nie dawało możliwości przeprowadzenia.

Zważyć należy, że mimo tego, iż przepis art. 60d ust. 1 ustawy Pzp nie określa stopnia szczegółowości informacji o wynikach oceny wniosków, to w żaden sposób nie umniejsza powinności zamawiającego przedstawienia nie tylko ocen zbiorczych, ale informacji na tyle uszczegółowionych, aby dać wykonawcom możliwość zweryfikowania ocen dokonanych przez zamawiającego. Nakaz taki wynika, bowiem z zasad równego traktowania wykonawców, jawności i przejrzystości postępową prowadzonych w trybie ustawy Pzp. Odwołujący nie byli zobowiązani w takich okolicznościach jak zostały ustalone w przedmiotowym postępowaniu, zaskarżać domniemanych czynności zamawiającego, jak uczyniła to część z nich, gdyż w pierwszej kolejności należy doprowadzić do ujawnienia rzeczywistych i sprecyzowanych działań zamawiającego, zatem sam fakt naruszenia przepisów ustawy Pzp w tym zakresie zdecydował o uwzględnieniu odwołań.

Wobec powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego, (...) zasadnie wskazała, że po zapoznaniu się z wynikami ponownej oceny wniosków i ich pełnym uzasadnieniem, wykonawcom będzie przysługiwał termin na zaskarżenie czynności oceny wniosków, jeżeli uznają, że zostały one dokonane z naruszeniem prawa, w granicach wykazania rzeczywistego i zindywidualizowanego interesu własnego do zaskarżenia konkretnych czynności zamawiającego.

Mając powyższe względy na uwadze, w ocenie Sądu Okręgowego, zachodziły podstawy do uwzględnienia przez (...) zarzutów odwołań w tym zakresie we wszystkich sprawach i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków oraz powtórzenia tej oceny (art. 192 ust. 1,2,3 pkt 1 ustawy Pzp).

Sąd Okręgowy natomiast nie podzielił wniosków i argumentacji (...) zawartych w uzasadnieniu punktu drugiego dotyczącego odstąpienia, zdaniem I., przez zamawiającego od podanej w ogłoszeniu oceny punktowej wniosków w zakresie wiedzy i doświadczenia. Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska (...) w którym stwierdziła, że przeprowadzone postępowanie dowodowe, w tym obraz wynikający z dokonanych ocen wniosków, pozwalał na przedstawienie zarzutów, że zamawiający w sposób nieuprawniony odstąpił od wyznaczonych w ogłoszeniu warunków, których w żaden inny sposób nie był władny zinterpretować w przytoczonych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku wyjaśnieniach stanowiących odpowiedziach na pytania z 16 października 2014 r.

Zamawiający w zakresie wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału podał w sekcji III.2.3 pkt 5 ogłoszenia - (...) prywatny może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. (...) prywatny w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Jeżeli partner prywatny, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający, w celu oceny, czy partner prywatny będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący partnera prywatnego z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów dotyczących w szczególności: 1) zakresu dostępnych partnerowi prywatnemu zasobów innego podmiotu; 2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez partnera prywatnego, przy wykonywaniu zamówienia; 3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył partnera prywatnego z innym podmiotem; 4) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

W ocenie Sądu Okręgowego, (...) błędnie przyjęła, że art. 26 ust. 3 pzp zezwalający na uzupełnianie brakujących lub wadliwych dokumentów, dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia wyznaczonych minimalnych warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem, byłaby konieczność wykluczenia wykonawcy z przetargu. Natomiast, jeżeli dalsze przedstawione w wykazie roboty i usługi referencyjne wiążą się jedynie z przyznaniem punktacji wykonawcom w celu zakwalifikowania ich do etapu dialogu, to wtedy nie zachodzą przesłanki wzywania do uzupełnienia jakichkolwiek brakujących czy wadliwych dokumentów. Sąd Okręgowy nie podzielił też stanowiska (...), że zamawiający wzywał wykonawców do uzupełnienia dokumentów niezgodnie z warunkami ogłoszenia oraz ponad konieczne do wykazania spełnienia warunków minimalnych.

W ocenie Sądu Okręgowego nie ma potrzeby rozróżnienia wykazania spełnienia warunków minimalnych udziału w postępowaniu pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania (w przypadku ich nie wykazania) od wykazanych robót i usług przyjmowanych do punktacji stopnia spełnienia warunków, bowiem prowadziłoby to do wyodrębnienia dwóch etapów oceniania zamiast jednego etapu z jedną oceną. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określony terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli oświadczenia i dokumenty zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 2 pzp zamawiający wzywa także w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zdaniem Sądu Okręgowego (...) z cytowanych wyżej przepisów wysnuła błędny wniosek, że przepis art. 25 ust. 1 pkt 1 nie odnosi się do usług i robót w wykazie ponad minimalne, które są ewentualnie przyjmowane do punktowania wniosków według największego stopnia spełnienia wyznaczonych warunków, skoro w ramach jednej czynności oceny wniosków, zamawiający dokonuje wyłonienia wykonawców spełniających wymogi minimalne, przyznając im określoną punktację według wskazanych w ogłoszeniu warunków. Wynika to z przepisu art. 60 d ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jest to faktycznie jedna czynność, której skutkiem jest przyznanie określonej oceny wszystkim, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (...) w sposób nieuprawniony rozbija czynność oceny wniosków wykonawców na dwa etapy: jeden polegający na ustaleniu, że wykonawca legitymuje się spełnieniem wymagań podstawowych oraz nie podlega wykluczeniu ze względu na sytuację ekonomiczno – finansową oraz minimalną wiedzę i doświadczenie oraz drugi polegający na dokonaniu przydzielenia punktacji w sposób dokładnie oznaczony w ogłoszeniu. W ocenie Sądu zamawiający faktycznie dokonuje jednej czynności oceny wniosków pod kątem spełnienia tych wszystkich wymagań łącznie, wystawiając określoną liczbę punktów.

Stąd nie było przeszkód do tego, aby zamawiający wezwał wykonawców do złożenia dokumentów, oświadczeń lub wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. W tej sytuacji, zdaniem Sądu Okręgowego błędne jest również twierdzenie (...), że do punktacji nie mogły być liczone żadne wykonane roboty i usługi referencyjne udostępnione na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez podmioty trzecie.

(...) wywiodło to stąd, że zamawiający określając odrębne, obiektywne kryteria wyboru – tj. sekcja IV.1.2. ogłoszenia: a) za każde zamówienie wykonane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w ramach którego zaprojektowano i wykonano roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę co najmniej 1 spalarni odpadów w technologii rusztowej, przekształcającej odpady komunalne albo frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, spełniającej wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 04 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów. Zamówienie musiało obejmować zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych obejmujących co najmniej budowę lub przebudowę: rusztu, kotła, systemu oczyszczania spalin oraz turbiny parowej. (...) prywatny otrzyma 1 punkt, lecz łącznie nie więcej niż 10 punktów; b) za każde należycie wykonane lub wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie na usługę obejmującą zarządzanie spalarnią odpadów wykonaną w technologii rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, przekształcającą odpady komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, spełniającą wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów (...) prywatny otrzyma 5 punktów, lecz łącznie nie więcej niż 100 punktów – nie powtórzył w tej części ogłoszenia postanowień ani do nich nie odesłał, jak w sekcji III. 2.2 ogłoszenia określającej zdolność finansową i w sekcji III.2.3 ogłoszenia dotyczącej kwalifikacji technicznych - tj. że: pkt 5 - (...) prywatny może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. (...) prywatny w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego zamawiający dokonując oceny wniosków był uprawniony do uwzględnienia wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego badając zdolność zarówno ekonomiczno – finansową, kwalifikacje techniczne, jak i określając punktację zgodnie z sekcją IV.1.2 ogłoszenia, a także do przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie w odpowiedziach na pytania z dnia 16 października 2014 r. wymienionych szczegółowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (...).

Reasumując stwierdzić trzeba, iż niewątpliwie na zamawiającym ciążył obowiązek przekazywania informacji o ocenach i decyzjach wpływających na udział wykonawców w postępowaniu i możliwość uzyskania zamówienia oraz obowiązek rzetelnego dokumentowania postępowania i jawność tej dokumentacji. Zamawiający nie mógł ograniczać się wyłącznie do podania całkowitych wyników przyznanej punktacji, powinien uzasadnić, z czego taka punktacja wynika, z przedstawieniem procesu decyzyjnego, co do oceny poszczególnych projektów i usług referencyjnych. Niemniej jednak zdaniem Sądu Okręgowego, (...) niezasadnie dokonała rozróżnienia czynności oceny wniosków wykonawców na dwa etapy: jeden polegający na ustaleniu, że wykonawca legitymuje się spełnieniem wymagań podstawowych oraz nie podlega wykluczeniu ze względu na sytuację ekonomiczno – finansową oraz minimalną wiedzę i doświadczenie oraz drugi polegający na dokonaniu przydzielenia punktacji w sposób dokładnie oznaczony w ogłoszeniu, dzieląc tym samym procedurę na dwa etapy, zamiast uznać, że mamy tu do czynienia faktycznie z jednym etapem i z jedną oceną. Zamawiający dokonuje bowiem de facto jednej czynności oceny wniosków pod kątem spełnienia w/w wymagań łącznie, wystawiając określoną liczbę punktów. Tym samym nie było też przeszkód do tego, aby zamawiający wezwał wykonawców do złożenia dokumentów, oświadczeń lub wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Sądu Okręgowego do punktacji mogły być liczone wykonane roboty i usługi referencyjne udostępnione na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez podmioty trzecie. Zamawiający dokonując oceny wniosków był uprawniony do uwzględnienia wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego podmiotów trzecich badając zdolność ekonomiczno – finansową, kwalifikacje techniczne oraz określając punktację zgodnie z sekcją IV.1.2 ogłoszenia.

Skutkiem powyższego, uznać też trzeba, że zarzuty podnoszone przez skarżących, tj. (...) sp. z o.o. sp. k. w W., (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. są uzasadnione w zakresie ustaleń i w związku z tym zaleceń dotyczących tego, że do punktacji nie mogą być liczone żadne wykazane roboty i usługi referencyjne udostępniane przez podmioty trzecie na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

(...) sp. z o.o. sp. k. w W. wskazywał na naruszenia art. 60d pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy Pzp oraz postanowień IV. 1.2) Ogłoszenia o Postępowaniu poprzez błędną wykładnię i uznanie, że zasoby podmiotów trzecich udostępnione wykonawcom mogą zostać zaliczone w Postępowaniu wyłącznie na poczet spełniania przez wykonawców warunków minimalnych udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i przyznanych ocen stopnia spełnienia tych warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oraz dokonanie ponownej oceny tych wniosków w odniesieniu do spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia w zakresie przyznanych ocen stopnia spełnienia warunków podlegających ocenie punktowej wykonawców niepodlegających wykluczeniu.

(...) sp. z o.o. zarzucił naruszenie art. 60 d ust. 1 -3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, iż zasoby podmiotów trzecich udostępniane wykonawcom, w tym skarżącemu nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie stopnia spełnienia warunków podlegających ocenie punktowej, jeśli ogłoszenie o zamówieniu wprost nie przewidywało w tym zakresie odpowiedniego postanowienia, co w konsekwencji doprowadziło do nakazania zamawiającemu przez (...) unieważnienia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz przyznanej punktacji wnioskom o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wnioskowi złożonemu przez Skarżącego oraz przeprowadzenia ponownej oceny wniosków, w tym wniosku złożonego przez Skarżącego, z jednoczesnym wskazaniem, iż Zamawiający nie powinien przyznać wykonawcom punktów za zasoby udostępnione przez podmioty trzecie. Skarżący uznał, że wykonawca może posłużyć się zasobami osoby trzeciej nie tylko dla wykazania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu wniosków opierając się o wykładnię językową, celowościową i systemową art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp oraz poglądy judykatury.

(...) sp. z o.o. wskazywał na naruszenia art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię treści ogłoszenia o zamówieniu wynikającą z: nieprawidłowego i nieuzasadnionego uznania, iż literalna treść ogłoszenia w opisie sposobu punktowania zakazuje korzystania z zasobów podmiotów trzecich oraz na naruszenie art. 26 ust 2b ustawy pzp w zw. z art. 48 ust 2 pkt 8a ustawy Pzp w zw. z art. 60c ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, iż powoływanie się przez Partnerów na zasoby innych podmiotów w celu uzyskania dodatkowej punktacji oparte jest bezpośrednio na zasadach wynikających z tego przepisu.

Jednakże zważyć należy, iż zarzuty te dotyczyły argumentacji i ustaleń (...) zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Podkreślenia natomiast wymaga, że rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego może nastąpić tylko w sentencji wyroku, a nie w uzasadnieniu (art. 192 ust. 1 pzp). Sentencja wyroku (...) nie nakazuje zaś zamawiającemu, aby przy ponownym badaniu i ocenie wniosków pominął w zakresie punktacji wiedzę i doświadczenie pozyskane w oparciu o zasoby podmiotów trzecich.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów podniesionych w poszczególnych skarg, które nie były im wspólne, to w ocenie Sądu Okręgowego skarga (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w W. jest uzasadniona w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 26 ust. 2 b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 60d w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko skarżącego, że błędne są ustalenia i stanowisko (...) dotyczącego tego, że (...) sp. z o.o. sp. k. w W. nie wykazała spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniało nakazanie zamawiającemu wykluczenie tej spółki z postępowania. Rację ma skarżący, że wbrew twierdzeniom (...): treść porozumień jednoznacznie świadczy o tym, że (...) sp. z o.o. sp. k. w W. będzie dysponował zasobami podmiotów z grupy (...); realność udostępnienia zasobów podmiotów z grupy (...) zagwarantowana jest nie tylko treścią porozumień ale również powiązaniami kapitałowymi pomiędzy tym wykonawcą, a podmiotami udostępniającymi swój potencjał. Zważyć też należy, iż zgodnie z treścią porozumień sposób udostępnienia zasobów przez podmioty z grupy (...) na rzecz (...) sp. z o.o. sp. k. w W. może przybrać formę wybraną przez (...) sp. z o.o. sp. k. w W., nie jest zatem nie dopasowany do realiów projektu obejmującego budowę i zarządzanie spalarnia odpadów, a jest rozwiązaniem elastycznym i zabezpieczającym interesy (...) sp. z o.o. sp. k. w W. i pośrednio zamawiającego na etapie, na którym nie ma jeszcze projektu spalarni oraz nie zostały określone parametry techniczne i finansowe przedsięwzięcia; treść porozumień nie wyklucza stosunku podwykonawstwa, jakkolwiek zgodnie z ustawą Pzp nie ma obowiązku, aby stosunek łączący (...) sp. z o.o. sp. k. w W. i podmioty udostępniające zasoby musiał być stosunkiem podwykonawstwa. Tak też ocenił przedstawione przez skarżącego porozumienia z podmiotami z grupy (...) zamawiający, skoro dokonał oceny wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wraz z oceną co do spełnienia warunków udziału.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko skarżącego, że gdyby zamawiający znalazł w tym zakresie, jakieś braki w dokumentacji, to mógł ponownie wezwać tego wykonawcę do złożenia dokumentów lub oświadczeń. Zważyć też należy, że zapytanie zamawiającego, do którego odnosiła się Izba dotyczyło zupełnie innego zakresu, tj. tzw. „kaskadowości” porozumień z osobami trzecimi, a nie wskazanej przez (...)blankietowości” tych porozumień. (...) nie wskazała jednak na „kaskadowść” porozumień złożonych przez skarżącego, a jedynie na ich „blankietowość”, a w tym zakresie zamawiający nie zobowiązał tego wykonawcy do złożenia żadnych dokumentów, czy wyjaśnień.

Podkreślić też należy, że żaden odwołujący nie powoływał się w odwołaniu na wskazywaną przez (...) tzw. „blankietowość” złożonych przez (...) sp. z o.o. sp. sk. w W. porozumień. Z tych powodów trafny jest także zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 192 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez orzeczenie co do zarzutu, który nie był objęty odwołaniem. W tej sytuacji (...) nakazując wykluczenie (...) sp. z o.o. sp. k. w W., przyjął za podstawę do wykluczenia okoliczności faktyczne, które nie były objęte odwołaniem, co oznacza, że rozstrzygnięcie w zakresie wykluczenia tego skarżącego jest niezasadne.

Jeśli chodzi o skarżącego (...) sp. z o.o., to zarzucał on naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na rozpoznanie sprawy, tj. art. 190 ust. l ustawy pzp w związku z art. 190 ust. 3 pzp poprzez niedopuszczenie stron i uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia twierdzeń i złożenia odpowiednich dowodów na ich poparcie w celu wykazania, iż udostępnienie potencjału podmiotów trzecich powinno znaleźć zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy, również w zakresie kwalifikacji Partnerów (...); art. 191 ust. l pzp w związku z art. 191 ust. 3 pzp poprzez zamknięcie rozprawy przed wyjaśnieniem wszystkich okoliczności niezbędnych do rozpoznania odwołania oraz poprzez wybiórcze udzielanie głosu i ograniczanie prawa wypowiedzi i dowodzenia uczestnikom postępowania jedynie do zakresu wskazanego przez Izbę, który ostatecznie nie odpowiada zakresowi rozstrzygnięcia oraz art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, poprzez wybiórcze udzielanie głosu oraz ograniczanie prawa wypowiedzi i dowodzenia stron jedynie do zakresu wskazanego przez Izbę, który ostatecznie nie odpowiada zakresowi rozstrzygnięcia.

Jak wynika z treści uzasadnienia skargi, skarżący wskazywał na uprawnienie stron do występowania z inicjatywą we wskazywaniu twierdzeń i przedstawianiu dowodów na ich poparcie, gdzie jedynym ograniczeniem powinno być spektrum sprawy. Zdaniem skarżącego podmiot rozstrzygający nie może zabronić stronie wypowiedzi, w zakresie twierdzeń, których uwzględnienie narusza jej interes, nawet jeżeli twierdzenia te nie odnoszą się wprost do danej strony. W ocenie skarżącego zarzuty odnoszące się do kwestii zasady przyznawania punktów przez zamawiającego, mogą być kwestionowane przez każdy podmiot, jeżeli w wyniku przyjęcia innej zasady, sytuacja tego podmiotu mogłaby ulec pogorszeniu. Prawo to rozciąga się nie tylko na strony, ale także na innych uczestników postępowania, tj. przystępujących. Skarżący uznał, że prawo to było wielokrotnie i wyraźnie ograniczane przez Izbę, tak stronom, jak i przystępującym do wygłaszania twierdzeń i składnia dowodów, w zakresie możliwości udostępniania potencjału podmiotów trzecich, w celu zakwalifikowania się przez wykonawców do kolejnego etapu postępowania. Skarżący wskazywał na czynności I., w których: odmówiono przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wykraczającym poza potrzebę rozpoznania zarzutów odwołania, gdzie w oceni skarżącego materiał dowodowy ograniczono do dowodów wybranych przez Izbę; poinformowano D., że rola występującego po danej stronie ogranicza się do popierania stanowiska strony, przez co zdaniem skarżącego ograniczono prawo jego głosu; udzielono głosu przystępującym, w zakresie, w jakim omawiane zarzuty odwołań dotyczyły danych przystępujących, w celu umożliwienia obrony swego stanowiska, gdzie de facto głos ten został udzielony jedynie w ograniczonym zakresie; wyjaśniono, że postępowanie dowodowe będzie prowadzone w zakresie sytuacji podmiotowej i ekonomiczno – finansowej, natomiast nie w odniesieniu do przyznania poszczególnym wnioskom punktacji, gdy ostatecznie tą kwestię wyrok obejmował.

Zgodnie z art. § 20 ust. 1 Rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t.) rozprawę prowadzi przewodniczący składu orzekającego, w szczególności otwiera rozprawę, zarządza przerwy w rozprawie, udziela głosu stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego, zadaje pytania, umożliwia zadawanie pytań członkom składu orzekającego, podaje brzmienie zapisów do protokołu oraz zamyka rozprawę i ogłasza orzeczenie. Do tego przewodniczący składu orzekającego udziela kolejno głosu odwołującemu, a następnie zamawiającemu (§ 22 ust. 2). Jeżeli do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego lub zamawiającego, skutecznie przystąpią inni wykonawcy, przewodniczący składu orzekającego udziela im głosu odpowiednio po odwołującym albo zamawiającym według ustalonej przez siebie kolejności (§ 22 ust. 3).

W ocenie Sądu Okręgowego (...) ściśle stosowała się do procedur przewidzianych w/w rozporządzeniem, zawężając co do zasady wypowiedzi uczestników postępowania stosownie do jego zakresu, wobec czego z restrykcyjnego przestrzegania przez (...) regulaminu postępowania nie można czynić zarzutu. Co prawda w toku rozprawy przewodniczący wyjaśnił tak, jak wskazuje skarżący, iż postępowanie dowodowe będzie przeprowadzone w zakresie sytuacji podmiotowej i ekonomiczno – finansowej, natomiast nie w odniesieniu do przyznania poszczególnym wnioskom punktacji, podczas gdy w rzeczywistości Izba zajęła stanowisko także w zakresie zasad przyznawania punktacji, w tym możliwości uwzględniania tu zasobów podmiotów trzecich, to zważyć trzeba, iż zarzuty w zakresie zasad przyznawania punktacji wykonawcom zostały rozpoznane już powyżej, w rezultacie czego stwierdzono, iż (...) naruszyła art. 192 ust. 7 ustawy Pzp ponieważ zajęła stanowisko w kwestii, która nie była objęta odwołaniami.

Natomiast zamawiający Zakład (...) sp. z o.o. w G. zaskarżył rozstrzygnięcie w części dotyczącej rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, tj. w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2 zaskarżonego wyroku.

Skarżący stanął na stanowisku, iż doszło do naruszenia art. 192 ust. 9 pzp w zw. z § 3 oraz § l ust. l pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2010 r. Nr 41, póz. 238 - zwane dalej (...)) poprzez ich wadliwe zastosowanie polegające na zasądzeniu tytułem zwrotu kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz A., (...), V. oraz (...) kwot przewyższających wartość należnego wpisu od odwołań oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocników i wykazanych kosztów dojazdów. Zdaniem skarżącego błędnie ustalono wysokość wpisu od odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kwotę 20.000zł ponieważ wysokość wpisu wnoszonego od odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego wartość przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp wynosi 15.000,00 zł. Skarżący uznał, iż dopuszczono się błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na przyjęciu, iż przedmiotem zamówienia pn. " (...) gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej" są roboty budowlane, podczas gdy z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, iż jest to zamówienie na usługi.

Zważyć należy, iż źródło zarzutów skarżącego stanowiło ustalenie, iż przedmiotem zamówienia pn. (...) gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej” są roboty budowlane, podczas gdy z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, iż jest to zamówienie na usługi, co z kolei przełożyło się na rozstrzygnięcie o kosztach postępowania.

Skarżący wyjaśnił, że w pkt II.1.2. ogłoszenia o zamówieniu wskazano jednoznacznie rodzaj zamówienia, jako zamówienia na usługi kategorii nr 16 tj. usługi w dziedzinie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości, usługi sanitarne i podobne. Skarżący wskazał, że zamawiający określił również w ogłoszeniu, iż zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania umowa partnerstwa publiczno – prywatnego, będzie obejmowała zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie i eksploatację, ewentualnie z finansowaniem, Zakładu (...) w G. o nominalnej wydajności przetwarzania odpadów komunalnych do 250 000 Mg/rok w technologii rusztowej. Główny przedmiot zamówienia miał zostać zakwalifikowany kodem (...) odnoszącym się do usług związanych z odpadami, wartość zamówienia została określona na kwotę 900.000. 000 zł, a przewidywany termin obowiązywania umowy miał nie przekroczyć 40 lat.

W tym miejscu zaznaczenia wymaga, iż w ogłoszeniu w celu dokonania opisu przedmiotu zamówienia wskazano na następujące kody (...) Wspólnego Słownika Zamówień: (...), (...), (...), (...), które oznaczają odpowiednio: usługi związane z odpadami, roboty budowlane w zakresie zakładów spalania odpadów, piece do spalania odpadów, usługi instalowania pieców do spalania odpadów. Zatem przedmiot zamówienia wykraczał zdecydowania poza ramy usług związanych z odpadami. W ocenie Sądu Okręgowego trafnym jest natomiast uznanie, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane skoro miało to odzwierciedlenie nie tylko w przypisanym przedmiotowi zamówienia kodzie (...) oznaczającym roboty budowlane w zakresie zakładów spalania odpadów, ale i w opisie zamówienia, zgodnie z którym przedmiotem umowy (...) miało być: zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie i eksploatację, ewentualnie z finansowaniem, Zakładu (...) w G. o nominalnej wydajności przetwarzania odpadów komunalnych do 250 000 Mg/rok w technologii rusztowej, zwane dalej (...).

Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238) wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego wartość jest: 1) mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, wynosi 10.000 zł; 2) równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, wynosi 20.000 zł (§ 1 ust. 2). W przedmiotowej sprawie całkowita wartość zamówienia bez VAT została określona na kwotę 900 000 000 zł, zatem słusznie wysokość wpisu od odwołania ustalono na kwotę 20.000 zł.

W świetle powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego rozstrzygnięcie (...) o kosztach postępowania uznać należy za prawidłowe. Z tych powodów Sąd oddalił skargę zamawiającego na podstawie art. 198 f ust. 2 ustawy Pzp i orzekł o kosztach postępowania skargowego na mocy art. 198f pkt 5 ustawy Pzp.

Mając powyższe względy na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2 ustawy Pzp w zakresie skargi wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej w W., zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchylił punkt dotyczący nakazania wykluczenia wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej w W., o czym orzekł w pkt I ppkt a wyroku i oddalił skargę (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej w W. w pozostałej części, o czym orzekł w pkt I ppkt b wyroku.

Zarzuty podniesione w skargach pozostałych wykonawców są uzasadnione lecz jedynie w zakresie ustaleń i w związku z tym zaleceń (...) dotyczących tego, że do punktacji nie mogą być liczone żadne wykazane roboty i usługi referencyjne udostępnione przez osoby trzecie na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co szczegółowo opisano wyżej. Faktycznie zarzuty te dotyczą argumentacji i wskazań (...) zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Dlatego Sąd Okręgowy w zakresie skargi wykonawcy (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., na podstawie art. 198 f ust. 2 ustawy Pzp oddalił skargę, z tym ustaleniem, że wskazania Krajowej Izby Odwoławczej w W. zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dotyczące tego, że do punktacji nie mogą być liczone żadne wykazane roboty i usługi referencyjne udostępnione przez podmioty trzecie na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, są niewiążące, o czym orzekł w pkt II ppkt a wyroku.

Podobnie w zakresie skargi wykonawcy (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P., Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2 ustawy Pzp oddalił skargę z tym ustaleniem, że wskazania Krajowej Izby Odwoławczej w W. zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dotyczące tego, że do punktacji nie mogą być liczone żadne wykazane roboty i usługi referencyjne udostępnione przez podmioty trzecie na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, są niewiążące, o czym orzekł w pkt III ppkt a wyroku.

O kosztach postępowania skargowego w odniesieniu do skarżącego (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej w W. Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 100 k.p.c.

O kosztach postępowania skargowego w odniesieniu do skarżącego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P., Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 102 k.p.c. odstępując od obciążenia tych skarżących kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez przeciwników skargi, to jest odwołujących- wymienionych w orzeczeniu ( Spółka (...), (...) Spółka z o.o. we W., (...) S.A. oraz Konsorcjum (...)), mając na uwadze fakt, że to przede wszystkim zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wniosków wszystkich wykonawców nie podając żadnego uzasadnienia dla przyjętej punktacji i jej sposobu wyliczenia.

XII Ga 108/15

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE