Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 sierpnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 26 sierpnia 2015 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

przeciwko Gminie U.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w T.

z dnia 28 stycznia 2015 r. sygn. akt VI GC 106/14

I. zmienia zaskarżony wyrok:

1) w punkcie I (pierwszym) w ten sposób, że powództwo oddala;

2) w punkcie III (trzecim) w ten sposób, że zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 7.200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

II. zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 7.692 (siedem tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt dwa) złote, tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy

Sygn. akt V ACa 237/15

UZASADNIENIE

Powód Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w C. domagała się zasądzenia od pozwanej Gminy U. kwoty

224.532,56  zł tytułem reszty wynagrodzenia za wykonanie kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz sieci wodociągowej w U. wraz z utwardzeniem nawierzchni drogi z ustawowymi odsetkami od dnia 07 grudnia 2013 r.

Pozwana wniosła o oddalenie powództwa i o zasądzenie od powoda kosztów procesu kwestionując argumenty powoda.

Powód w piśmie przygotowawczym z dnia 26 sierpnia 2014 r. podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz wskazał, że w czasie wykonywania robót, (...) powód w ul. (...) natrafił na niezinwentaryzowany rurociąg ogólnospławny, który prowadził ścieki oraz wody opadowe, co spowolniało i utrudniało roboty.

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2015r. Sąd Okręgowy w T. zasądził od pozwanej Gminy U. na rzecz powoda kwotę 45.822,86 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 grudnia 2013r., oddalił powództwo w pozostałej części i zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 1.804,95 zł tytułem kosztów procesu.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy ustalił, że pozwana zamierzała wybudować kanalizację sanitarną i deszczową oraz sieć wodociągową w U.. Inwestycja miała być dofinansowana w 75% w ramach środków unijnych przez samorząd województwa (...) w ramach programu rozwoju obszarów wiejskich na lata 2007-2013. Po przeprowadzeniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego została wybrana oferta powoda, o czym został zawiadomiony już w dniu 19 kwietnia 2013 r. Strony w dniu 29 kwietnia 2013 r. zawarły umowę nr (...) na wykonanie zadania inwestycyjnego(...) z terminem rozpoczęcia robót od dnia protokolarnego przekazania terenu budowy do dnia 30 sierpnia 2013 r.(...)Strony uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 916.459,43 zł brutto (...)oraz kary umowne za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki. Umowa przewidywała możliwość zmiany terminu wykonania umowy z powodu

okoliczności wyszczególnionych (...). Termin był realny. W dniu 29 kwietnia 2013 r. inwestor przekazał wykonawcy dokumentację dotyczącą budowy kanalizacji i sieci. Dokumentacja projektowa przewidywała wykonanie projektu organizacji ruchu na czas budowy. Kierownikiem budowy był T. D., kierownikiem robót E. S., a inspektorem nadzory robót sanitarnych R. K.. Na prośbę prezesa zarządu powoda teren budowy został przejęty w dniu 08 maja 2013 r., a nie w dniu zawarcia umowy. Prezes zarządu powoda chciał, aby w tej czynności uczestniczył kierownik budowy. W tym samym dniu inwestor przekazał wykonawcy dokumentację dotyczącą utwardzenia nawierzchni dróg ul. (...). Powód zdawał sobie sprawę z tego, że jest zobowiązany do opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu w ul. (...), lecz zakładał, że przystąpi od razu do robót mimo braku tego projektu z uwagi na to, że drugim zarządcą dróg jest pozwana. Projekt miał być wykonany potem. Powód był przekonany, że taka kolejność będzie zaakceptowana przez pozwaną, gdyż taka jest praktyka, jeśli chodzi o drogi, którymi zarządza gmina. Wójt pozwanej domagał się jednak wykonanie projektu i nie zezwolił na podjęcie robót przed zatwierdzeniem projektu. Mimo braku projektu organizacji ruch powód wykonywał prace rozbiórkowe w ul. (...). Inwestor nie zezwolił jednak na wykonanie bez projektu przekopu poprzecznego, gdyż ulica jest ruchliwa i znajduje się przy niej szkoła. W dniu 18 maja 2013 r. na zlecenie powoda został opracowany projekt tymczasowej organizacji ruchu na czas budowy kanalizacji i sieci wodociągowej w ul. (...), który w dniu 23 maja 2013 r. został przedłożony w Starostwie Powiatowym w C. celem zatwierdzenia, w dniu 20 maja 2013 r. w (...) w C., a w dniu 27 maja 2013 r. u pozwanej, celem uzgodnienia. (...) wydała opinię pozytywną w ciągu tygodnia, natomiast (...) w C. decyzją z dnia 03 czerwca 2013 r. (...)zatwierdził tymczasową organizację ruchu i oznakowania w ul. (...). Organizacja ruchu i oznakowania została, zgodnie z deklaracją powoda, wprowadzona z dniem 10 czerwca 2013 r. i obowiązywała do dnia 30 lipca 2013 r. Powód rozpoczął roboty w dniu 10 czerwca 2013r. Projekt organizacji ruchu na czas budowy sieci na ul. (...) opracowany na zlecenie powoda w dniu 24 maja 2013 r. został przedłożony w Starostwie Powiatowym w dniu 03 czerwca 2013 r. i u pozwanej, a w dniu 05 czerwca 2013 r. w(...)celem uzgodnienia. (...)zatwierdziła tymczasową organizację ruchu następnego dnia, a (...) decyzją z dnia 17 czerwca 2013 r. (...). Powód zawiadomił (...), że decyzja zostanie wprowadzona z dniem 17 czerwca 2013 r. i będzie obowiązywała do 31 sierpnia 2013 r. Powód rozpoczął wykonywanie

robót podstawowych dopiero 10 czerwca 2013 r., najpierw w ul. (...), a potem (...). Podczas wykonywania robót w ul. (...) i w ul. (...) w dniu 17 czerwca 2013 r. wykonawca stwierdził istnienie niezinwentaryzowanych czynnych kolektorów na trasie kanalizacji sanitarnej i deszczowej, jeden był melioracyjny, drugi ogólnospławny ze ściekami. O kolektorach pozwaną zawiadomił kierownik robót, a inspektor nadzoru zezwolił mu na usunięcie kolektorów. Usuwanie kolektorów następowało koparką. Powód wykonał na podstawie decyzji inspektora nadzoru dodatkową studnię, co umożliwiło włączenie kolektora deszczowego do nowo wybudowanego. Na pewnych odcinkach występowały jednak wypłycenia. Po zakończeniu robót w ul. (...) powód zlikwidował kolektor ogólnospławny. Powód wykonał dodatkowy zjazd do jednej z posesji i dwa progi zwalniające z kostki. Za wykonanie studni i wymienionych dalszych nie przewidzianych umową robót powód nie żąda wynagrodzenia. Powód w dniu 12 lipca 2013 r. zwrócił się do pozwanej, wskazując jako podstawę(...) umowy, z wnioskiem o przesunięcie terminu zakończenia robót do końca września 2013 r. powołując się na brak możliwości ich rozpoczęcia przed dniem 10 czerwca 2013 r. z uwagi na czas konieczny do przygotowania i zatwierdzenia projektu organizacji ruchu zezwalającego na prowadzenie robót w drogach gminnych. Pozwana nie wyraziła zgody podkreślając, że opracowanie i uzgodnienie projektu organizacji budowy wchodziło w zakres budowy, a podczas narad przedstawiciele wykonawcy deklarują zakończenie robót w terminie. W trakcie cyklicznych narad roboczych odbywających się w siedzibie pozwanej powód nie wskazywał na przeszkody w wykonaniu robót, choć była na nich mowa o demontażu przewodu kanalizacji ogólnospławnej przebiegającym miejscowo w trasie kanalizacji sanitarnej. Pozwana od sierpnia 2013 r. oczekiwała większego tempa prac. Pozwana powołała komisję, która w październiku oceniała stan zaawansowania robót, spisując notatki i obrazując go zdjęciami. W notatce z dnia 04 października 2013 r. komisja stwierdziła, że wszystkie sieci kanalizacyjne i wodociągowe zostały wykonane, natomiast do wykonania pozostały niektóre roboty drogowe, których stan zaawansowania określono na 90% w przypadku ul. (...) i 98% w przypadku ul. (...). Kolejne notatki zostały sporządzone w dniach 07, 09, 11 i 14 października 2013 r. Notatki pozwana przesyłała powodowi. Roboty kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz sieci wodociągowej były wykonane w zasadzie w terminie umownym przewidzianym do wykonania całości robót. Problemy zaczęły się podczas wykonywania robót odtworzeniowych, z którymi powód nie mógł sobie poradzić. Było za mało ludzi i sprzętu, zdarzały się przypadki, że nie przyjeżdżał materiał lub przyjeżdżał nie taki, jaki miał być zastosowany. Z uwagi na opóźnienie konieczne było przenoszenie ludzi z innych budów. Powód nie wykonywał robót w soboty i w niedziele, natomiast w dzień powszedni pracownicy pracowali od 7 ^{( 00)}do 16°°" 17 , a w piątki nawet krócej. Pozwana sygnalizowała powodowi opóźnienia w realizacji umowy domagając się zwiększenia ludzi i sprzętu. Powód w piśmie z dnia 06 sierpnia 2013 r. podkreślił, że przyczyną opóźnienia był przedłużająca się procedura uzgadniania projektu organizacji ruchu. Jednocześnie stwierdził, że zwiększy liczbę sprzętu i ludzi. Wskazał na zagrożenie terminu zakończenia robót drogowych. Pozwana w korespondencji z powodem akcentowała brak przesłanek pozwalających na zmianę terminu zakończenia robót i jego zagrożenie. Powód w pismach z dnia 14 i 21 sierpnia 2013 r. poinformował pozwaną, że roboty sieciowe zostaną zakończone z dniem 23 sierpnia 2013 r. oraz, że dokona starań celem dotrzymania terminu. Zdarzało się, że na budowie pracowały tylko 3 lub dwie brygady. Po sierpniu 2013 r. powód podawał już tylko kolejne terminy w sytuacji, gdy było jasne, że nie zostaną one dotrzymane. W dniu 18 października 2013 r. powód zgłosił pozwanej zakończenie robót i zażądał wyznaczenia terminu odbioru końcowego. Odbiór nastąpił w dniu 06 listopada 2013 r. Roboty kanalizacyjne i sieci wodociągowej zostały wykonane poprawnie. W protokole odbioru, podpisanym przez przedstawicieli obu stron, stwierdzono, że roboty zostały zakończone 49 dni po terminie umownym, co zgodnie z umową powoduje, że wykonawca zapłaci inwestorowi kary określone w umowie. Powód w dniu 07 listopada 2013 r. wystawił fakturę nr (...) na kwotę 916.459,00 zł z terminem płatności określonym na 30 dni. Pozwana pismem z dnia 25 listopada 2013 r. zawiadomiła powoda o naliczeniu kar umownych za zwłokę w kwocie 4.582,30 zł za każdy jej dzień, dołączając do niego notę księgową na kwotę

224.532,56  zł i zaznaczając, że zostanie ona potrącona z faktury za wykonanie robót. W dniu 27 listopada 2013 r. pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu kar umownych z wierzytelnością powoda o zapłatę wynagrodzenia za wykonanie robót. W dniu 29 listopada 2013 r. pozwana i Samorząd Województwa (...) podpisali aneks nr (...) do umowy o udzielenie pomocy, w której wielkość pomocy została obniżona do kwoty 742.926,00 zł. Refundacji w ramach pomocy podlegają tylko te koszty, które zostały udokumentowane dowodami zapłaty. W wyniku naliczenia przez pozwaną powodowi kar umownych pozwana otrzymała ze środków Unii Europejskiej mniejsze o 91.937,14 zł środki.

Stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o dokumenty, zdjęcia, dokumentację projektową i dzienniki budowy złożone do akt sprawy, zeznania świadków i stron, w tym za powoda prezesa zarządu M. L., a za pozwaną wójta J. D.. Dokumenty i projekty nie były kwestionowane, a zatem, w ocenie Sądu I instancji, stanowią miarodajne dowody w sprawie. Zdjęcia obrazujące przebieg robót nie świadczą o niewłaściwym wykonywaniu przez powoda robót, a zatem nie stanowią dowodu w sprawie. Zeznania świadków: M. C., S. K., R. K. nie budzą większych zastrzeżeń; są jasne i logiczne oraz skorelowane z innymi dowodami. Zeznania świadka M. M., w ocenie Sądu I instancji, są wiarygodne w części, w której przedstawił on przebieg robót, problem kolektora, wykonanie dodatkowej studni oraz wykonywanie robót odtworzeniowych. Nie budzą zastrzeżeń zeznania świadka, że na niedotrzymaniu terminu zakończenia robót zaważyły przede wszystkim roboty drogowe. Dalsze zeznania świadka stanowią jego ocenę. Zeznania świadka T. D. zasadniczo nie budzą wątpliwości, co dotyczy przekonania powoda, że będzie mógł podjąć roboty zaraz po przejęciu terenu budowy, bez projektu organizacji ruchu, przebiegu robót, przeszkód. O wiarygodności zeznań świadka, które w znacznej części pokrywają się z innymi, miarodajnymi dowodami, jest przyznanie, że roboty odtworzeniowe szły wolno, że wykonawca mógł się bardziej zmobilizować. Świadek wskazał też na występujące przeszkody w postaci starych kolektorów. Pozostałe zeznania świadka, a zwłaszcza to, że wykonawca nie odpowiada za zwłokę w granicach 20-30 dni roboczych, a więc za 1,5 miesiąca stanowią jedynie ocenę świadka. Zeznania świadka E. S., w ocenie Sądu I instancji, są w zasadzie wiarygodne, co dotyczy przebiegu robót, przekonania, że nie będzie konieczności wykonania projektu organizacji ruchu, stwierdzenia dwóch starych kolektorów, melioracyjnego i ogólnospławnego ze ściekami. Świadek przyznał, że roboty drogowe nie szły sprawnie, było zbyt mało ludzi. Nie są natomiast wiarygodne zeznania świadka, że stare kolektory utrudniły prace wykonawcy do tego stopnia, że gdyby nie one, to wykonawca zakończyłby roboty 3-4 tygodnie wcześniej oraz, że wykonawca jest usprawiedliwiony za zwłokę trwającą miesiąc. Jest to ocena świadka, a nie stwierdzenie faktów. Zeznania świadka I. K. pełnomocnika powoda do spraw produkcji i prokurenta, są w zasadzie wiarygodne, co dotyczy przekonania powoda o tym, że będzie mógł przystąpić do robót bez projektu tymczasowej organizacji ruchu. Świadek wskazał też na przebieg robót, wystąpienie niezinwentaryzowanego rurociągu w ul. (...), wykonanie dodatkowej studni i dwóch progów zwalniających. Przyznał, że wykonawca miał problemy z robotami odtworzeniowymi. Te zeznania, pomijając inne względy, takie jak jasność i logiczność, znajdują potwierdzenie w innych dowodach uznanych za miarodajne dowody. Nie zasługują na to, aby dać im wiarę zeznania świadka, że problemy z projektem organizacji ruchu usprawiedliwiają opóźnienie w wykonaniu robót wynoszące 30 dni, a przeszkody spowodowane napotkaniem niezinwentaryzowanego rurociągu opóźnienie wynoszące 19 dni. Pomijając fakt, że jest to subiektywna ocena świadka, nie znajduje ona dostatecznego uzasadnienie w materiale dowodowym. Zeznania świadka W. S. kierownika działu technicznego powoda, są wiarygodne w części obejmującej przebieg robót, kwestie związane z projektem organizacji ruchu, natrafieniem na dwa kolektory i wykonania dodatkowej studni i dwóch spowalniaczy. O wiarygodności zeznań świadka, poza ich korelacją z innymi dowodami, świadczy także to, że przyznał fakt niedowiezienia paliwa, przywiezienia kruszywa o niewłaściwej frakcji. Nie zasługują natomiast na wiarygodność zeznania świadka, że nic by nie dało zwiększenie liczby pracowników czy sprzętu, bo jest ono nie tylko sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, ale także z zasadami logiki. Zeznania świadka na temat okoliczności usprawiedliwiających wykonawcę za część zwłoki stanowią ocenę świadka. Zeznania powoda, prezesa zarządu M. L., w ocenie Sądu Okręgowego, są wiarygodne, gdy chodzi o przebieg robót, kwestie zatwierdzenia projektu tymczasowej organizacji ruchu i kolektora. Nie są natomiast wiarygodne zeznania powoda, że fakt stwierdzenia nieprzewidzianych w dokumentacji kolektorów uzasadniał przerwanie robót, a niedotrzymanie terminu było spowodowane jedynie przeszkodami dotyczącymi projektu organizacji ruchu i wystąpieniem kolektorów. To ostanie stwierdzenie stanowi jedynie ocenę powoda. Zeznania pozwanej, wójta J. D. nie budzą w zasadzie zastrzeżeń, co dotyczy przekazania terenu budowy, konieczności wykonania projektu tymczasowej organizacji ruchu, przebiegu prac, sprawnego wykonania robót podstawowych i fatalnego wykonywania robót odtworzeniowych, wystąpienie kolektora i rozliczenia inwestycji środkami unijnymi. Stwierdzenie wójta, że przyczyny wystąpienia zwłoki były okoliczności leżące wyłącznie po jego stronie stanowi jego ocenę.

Przechodząc do rozważań Sąd Okręgowy wskazał, iż istota procesu sprowadza się do oceny zarzutu pozwanej i obrony powoda przed roszczeniem pozwanej z tytułu kar umownych idącej w dwóch kierunkach. Pierwszy, że powód nie odpowiada za zwłokę w wykonaniu umowy. Drugie, że istnieją podstawy do miarkowania kar umownych w oparciu o art. 484 § 2 k.c. Powód nie neguje zarzutu pozwanej, że wykonał roboty 49 dni po upływie terminu umownego i wysokości kar umownych za 49 dni zwłoki wynoszącej 224.532,56 zł. Powód twierdzi natomiast, że nie odpowiada za niedotrzymanie terminu, gdyż było ono następstwem okoliczności, za które nie odpowiada. W ocenie Sądu I instancji, w świetle art. 471 w zw. z art. 484 § 1 k.c. dłużnik może uwolnić się od obowiązku zapłaty kar umownych, jeżeli udowodni, że naruszenie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Ciężar dowodu ich wystąpienia obciąża dłużnika. Powód twierdzi, że nie dotrzymał terminu z uwagi na konieczność opracowania projektu tymczasowej organizacji ruch oraz wystąpienie niezinwentaryzowanych kolektorów w ul. (...) i na skrzyżowaniu tej

ulicy z ul. (...). Przed przystąpieniem do rozważań na ten temat, w ocenie Sądu Okręgowego, należy przypomnieć unormowania art. 472 i art. 355 § 2 k.c., zgodnie z którymi dłużnik co do zasady odpowiada za niezachowanie należytej staranności, a tę w odniesieniu do przedsiębiorcy określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. W pierwszej kolejności konieczne jest podkreślenie, że nawet świadkowie powoda, w tym co istotne kierownik budowy T. D. i kierownik robót E. S., przyznali, akcentując przeszkody w wykonaniu robót, że roboty odtworzeniowe szły wolno, a wykonawca nie jest usprawiedliwiony za cały okres zwłoki. Także świadek W. S., kierownik działu technicznego u powoda, zeznał, że zwłoka był wynikiem przeszkód niezależnych od wykonawcy, ale nie w pełnym wymiarze. Rozważania wymagają kwestie dotyczące momentu rozpoczęcia robót, uzyskania zatwierdzenia projektu tymczasowej organizacji ruchu, ujawnienia niezinwentaryzowanych kolektorów oraz robót odtworzeniowych. W ocenie Sądu Okręgowego, nie ma podstaw stanowisko pozwanej, że powód powinien zlecić opracowanie projektu organizacji ruchu już w momencie wyboru jego oferty w przetargu. Z drugiej jednak strony praktyka polegająca na zezwalaniu przez inwestorów będących gminami wykonywania robót na drogach gminnych przed zatwierdzeniem takiego projektu nie usprawiedliwia całej zwłoki wykonawcy w wykonaniu robót. Po pierwsze, powód mógł przejąć teren budowy już w dniu zawarcia umowy, a więc już 29 kwietnia 2013 r., a nie dopiero 08 maja 2013 r. Po drugie, nie było żadnych przeszkód, aby wykonawca uzyskał od inwestora informację dotyczącą tego, czy będzie mógł przystąpić do robót przez uzyskaniem zatwierdzenia projektu organizacji ruchu przed zawarciem umowy. Po trzecie, wprawdzie powód ma rację, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 23 września 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem (Dz. U. Nrl77, poz. 1729) nie była wymagana opinia policji(...)ale to nie opinia policji, lecz (...)w C. dotycząca zatwierdzenie projektu organizacji ruchu w ul. (...) miała znaczenie z punktu widzenia terminu wykonania robót. Po czwarte, materiał dowodowy uprawnia wniosek, że roboty podstawowe szły sprawnie i mimo przeszkód zostały w zasadzie zakończone w terminie. W konsekwencji konieczność uzyskania zatwierdzonego projektu organizacji ruchu w ul. (...) w żadnym razie nie stanowi okoliczności wyłączającej odpowiedzialność wykonawcy za cały okres zwłoki trwający 49 dni. Powód przedstawił projekt w Starostwie Powiatowym w C. celem zatwierdzenia w dniu 23 maja 2013 r. Decyzja zatwierdzająca tymczasową organizację ruchu zapadła w dniu 03 czerwca 2013 r. i choć nie ma podstaw do uznania, że był to termin nadmierny, to jednak, biorąc pod uwagę pozostałe okoliczności związane z tym projektem, w tym przekonanie, nie bez podstaw, o możliwości przystąpienia do robót przed zatwierdzeniem projektu organizacji, można uznać, że wykonawca nie odpowiada za zwłokę wynoszącą 10 dni, czyli za okres od przedstawienia w Starostwie projektu celem zatwierdzenia (23 maja) do wydania decyzji (03 czerwca). Nie było natomiast przeszkód, aby podjął roboty po uzyskaniu decyzji bez oczekiwania na jej uprawomocnienie. Powód nie przedstawił natomiast miarodajnych dowodów, aby na termin wykonania robót miało wpływ ujawnienie niezinwentaryzowanych kolektorów w ul. (...). Pomijając inne argumenty, w ocenie Sądu I instancji, należy podkreślić, że powód w piśmie skierowanym do pozwanej w dniu 12 lipca 2013 r., mimo wiedzy o ujawnieniu tych kolektorów już w dniu 17 czerwca 2013 r., nie wskazał ich jako przeszkody uniemożliwiającej dotrzymanie terminu. Także w późniejszym okresie powód nie sygnalizował pozwanej tej kwestii. Także z wpisów do dziennika budowy nie wynika, aby usuwanie kolektorów, które następowało za pomocą koparki, stwarzało dodatkowe problemy. Wprawdzie powód wykonał dodatkową studnię, co umożliwiło włączenie kolektora deszczowego do nowo wybudowanego, ale nie wykazał, że wymagało to dodatkowego terminu, tym bardziej że na pewnych odcinkach występowały jednak wypłycenia, co oszczędzało czas wykonania robót. Wprawdzie powód twierdził, że ujawnione kolektory powodowały zalewanie nowych sieci, ale w dzienniku budowy jest tylko jeden wpis, z dnia 27 czerwca 2013 r. na ten temat (dziennik budowy dotyczący ul. (...)). Nie sposób zatem uznać ujawnienie kolektorów, konieczność ich usuwania czy wykonanie dodatkowej studni za okoliczności wyłączające zwłokę wykonawcy. To samo dotyczy wykonanie dodatkowego zjazdu do jednej z posesji i dwóch progów zwalniających z kostki. Powód przed wytoczeniem powództwa nie sygnalizował pozwanej tych problemów i nawet w uzasadnieniu pozwu nie wskazywał na ich istnienie, ograniczając się do kwestii związanych z koniecznością opracowania projektu organizacji ruchu. Analiza materiału dowodowego, zwłaszcza zeznań świadków i stron, w ocenie Sądu Okręgowego, nie pozostawia wątpliwości, że zwłoka była spowodowana przed wszystkim zbyt małym zaangażowaniem wykonawcy w wykonaniu prac oraz robotami odtworzeniowymi. Nawet świadkowie powoda wskazali, że na niedotrzymaniu terminu zakończenia robót zaważył brak wystarczającego zaangażowania i roboty drogowe. Zeznania te znajdują potwierdzenie ustaleniach odbywających się narad, na których pozwana oczekiwała zwiększenia tempa prac, a następnie w dokonywanej przez powołaną komisję stanu zaawansowania robót. Przedstawione argumenty uprawniają tezę, że zwłoka była przede wszystkim wynikiem okoliczności, za które powód ponosi odpowiedzialność, a więc zbyt małym zaangażowaniem

ludzi i nieradzeniem sobie z robotami odtworzeniowymi. Uznanie, że wykonawca nie odpowiada za 10 dni zwłoki jest wynikiem przede wszystkim usprawiedliwionego przekonania wykonawcy, że będzie mógł rozpocząć roboty bez zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu i trwania procedury związanie z zatwierdzeniem tego projektu przez 10 dni. Pozostałe, powoływane przez powoda przeszkody, w świetle art. 471 w zw. z art. 472 k.c., wraz z okolicznościami dotyczącymi projektu organizacji ruchu nie wyłączają odpowiedzialności wykonawcy za zwłokę trwającą dłużej niż 10 dni. W konsekwencji pozwanej należą się od powoda zgodnie z umową kary umowne za zwłokę trwającą 39 w wysokości 178.709,70 zł (4.582,30 zł x 39) - art. 483 i art. 484 § 1 zd. 1 k.c. Miarkowanie kar, stosownie do art. 484 § 2 k.c., wchodzi w grę, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane albo gdy kara jest rażąco wygórowana. W przypadku kar za zwłokę w wykonaniu zobowiązania zastosowanie pierwszej z wymienionych przesłanek jest trudne w sytuacji, w której doszło do spełnienia świadczenia, lecz z uchybieniem terminu. Pozostaje zatem druga w postaci rażącego wygórowania kar. Naliczona przez pozwaną kara umowna wynosząca 25 % wynagrodzenia bruttu nie może być uznana za rażącą wygórowaną zważywszy na długość zwłoki i jej przyczyny, a także fakt utraty przez inwestora mniejszych o 91.937,14 zł środków unijnych. Do pomyślenia, w ocenie Sądu Okręgowego, jest jednak obrona stanowiska, zgodnie z którym uznanie, że pozwanej należą się kary umowne za cały okres zwłoki usprawiedliwiałoby ich miarkowanie w granicach 20%, a zatem o kwotę odpowiadającą mniej więcej 10 dniom zwłoki. Z przedstawionych względów w ocenie Sądu Okręgowego, należało na podstawie art. 647 k.c. zasądzić od pozwanej na rzecz powoda kwotę 45.822,86 zł stanowiącą różnicę między karami naliczonymi przez pozwaną i potrąconymi z wynagrodzenia (224,523,56 zł), a należnymi karami za 39 dni zwłoki (178.709,70 zł). Odsetki należą się powodowi od zasądzonej kwoty od dnia 07 grudnia 2013 r., a więc od następnego dnia po upływie terminu płatności (art. 481 § 1 k.c.). W pozostałej części powództwo należało oddalić jako bezzasadne. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku procesu (art. 100 zd. 1 w zw. z art. 98 § 113 w zw. z art. 99 k.p.c). Powód wygrał proces w 20,40%, a pozwana w 79, 60 %. Na koszty poniesione przez powoda składa się opłata od pozwu (11.227,00 zł), wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości określonej w taryfie radcowskiej (7.200,0 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17,00 zł) i koszty dojazdu na rozprawę (802,36 zł) - spis kosztów (k. 503). ogółem 19.246,36 zł. Powodowi należą się zatem koszty w wysokości 3.926,25 zł (19.246,36 zł x 20,4%). Pozwana poniosła koszty w wysokości 7.200,00 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika określone w taryfie radcowskiej. W związku z tym pozwanej należy się zwrot kosztów w kwocie 5.731,20 zł (7.200,00 zł x 79,60%). Różnicę wynoszącą 1.804,95 zł należało zasądzić od powoda na rzecz pozwanej na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c.

Powyższe orzeczenie w części zasądzającej od pozwanego na rzecz powoda kwoty 45.822,86 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 grudnia 2013 r. zaskarżyła apelacją pozwana, zarzucając wyrokowi błędną ocenę materiału dowodowego poprzez przyjęcie, iż uzyskanie wymaganego przepisami zatwierdzenia projektu organizacji ruchu wobec przeświadczenia powoda o braku konieczności uzyskania takiej dokumentacji może usprawiedliwiać zwłokę powoda i stanowić podstawę do miarkowania kar umownych.

Mając na uwadze powyższe, pozwana wniosła o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez oddalenie powództwa w całości,

2)  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania procesowego z uwzględnieniem kosztów postępowania odwoławczego.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o oddalenie apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Ustalenia te Sąd Apelacyjny podziela czyniąc je właściwą podstawą dla własnego rozstrzygnięcia. Chociaż nie były one kwestionowane, bo ostatecznie rozstrzygnięcie dla powoda było korzystne i dlatego nie miał powód interesu prawnego w zaprzeczaniu poprawności ustaleń potwierdzających istnienie podstaw jego odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu umowy łączącej strony, to stwierdzić należy, że mają te ustalenia oparcie w zebranych dowodach, których analiza i przyjęte w jej wyniku wnioski decydujące o ustaleniu okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia nie naruszają zasad określonych w art. 233§ 1 k.p.c. Z ustaleń tych jednoznacznie wynika, że przyczyna powstałych opóźnień polegająca na rzekomych utrudnieniach w wykonaniu umowy, a związanych jak twierdził powód z pojawieniem się niezinwentaryzowanego rurociągu nie miała wpływu na opóźnienie powoda. Sąd Okręgowy pomimo, że ustalił okoliczności istotne i decydujące o zwłoce powoda w realizacji łączącej strony umowy- zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 45.822,86 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 grudnia 2013r. argumentując swą decyzję okolicznością, iż pozwanej należą się od powoda zgodnie z umową kary umowne za zwłokę trwającą 39 dni a nie 49 dni. Zdaniem Sądu I instancji, usprawiedliwione opóźnienie wynosiło 10 dni „czyli za okres od przedstawienia w Starostwie

projektu organizacji ruchu celem zatwierdzenia (23 maja) do wydania decyzji (03 czerwca)". Usprawiedliwienie tak rozumianego opóźnienia wynika z „pozostałych okoliczności związanych z projektem, w tym przekonanie, nie bez podstaw, o możliwości przystąpienia do robót przed zatwierdzeniem projektu organizacji". W ocenie Sądu Apelacyjnego, jak słusznie wskazała skarżąca, te ostatnie okoliczności budzą jednoznaczne wątpliwości, gdyż przeświadczenie powoda o tym, że nie będzie potrzeby uzyskania zatwierdzenia projektu organizacji ruchu nie mogą być podstawą do usprawiedliwienia opóźnienia wykonania robót w stosunkach między inwestorem a profesjonalnym wykonawcą. Zwłaszcza, że jak sam Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku bezsprzecznie stwierdził, sam okres zatwierdzania projektu organizacji przez właściwy organ publiczny nie może być uznany za „nadmierny", mieszczący się w terminach załatwiania spraw przez organy administracji (art. 35 kpa), a jednak został uznany przez Sąd za okres usprawiedliwionego opóźnienia powoda. Wskazać w tym miejscu należy, iż powód przystąpił do przetargu na przedmiotowe zadanie na zasadach konkurencyjnych i dla każdego przedsiębiorcy. Powód znał zasady określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowiącym integralną część łączącej strony umowy, w tym również zapisy wskazujące na jednoznaczną konieczność uzyskania zatwierdzenia projektu organizacji ruchu. W ocenie Sądu Apelacyjnego, przy przyjęciu za wiarygodne twierdzeń powoda, iż w dotychczasowej współpracy z inwestorami takimi jak pozwana- zezwalano powodowi na rozpoczęcie prac bez wymaganego zatwierdzenia projektu organizacji ruchu, to należało mimo wszystko przed przystąpieniem do wykonania robót utwierdzić się w przekonaniu o ewentualnym braku konieczności wykonania umowy w tym zakresie. Jak słusznie wskazał skarżący, przeświadczenie powoda, wzmocnione - niezgodną z przepisami prawa praktyką innych inwestorów, nie może stanowić podstawy do usprawiedliwienia opóźnienia powoda.

Odnosząc się do zarzutu apelacyjnego dotyczącego nieuprawnionego zastosowania przez Sąd I instancji miarkowania kary umownej, wskazać należy, iż w ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy zasądzając na rzecz powoda kwotę 45.822,86 zł nie zastosował miarkowania kary umownej a jedynie uznał, iż pozwanej przysługuje prawo potrącenia kary umownej z przysługującego powodowi wynagrodzenia za wykonany przedmiot umowy za 39 dni a nie za 49 dni opóźnienia. Sąd I instancji jedynie wskazał, że w przypadku, gdyby uznać, że pozwanej należą się kary umowne za 49 dni, można by je miarkować w granicach 20%. Na marginesie wskazać należy, iż dłużnik- w tym wypadku powód, który zamierza zgłosić swoje żądanie oparte na art. 484 § 2 k.c. obowiązany jest wyraźnie takie żądanie sformułować oraz wykazać jego zasadność za pomocą zaoferowanych na jego poparcie dowodów, a także wskazać przesłanki obniżenia kary (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2008r., II CSK 421/07, LEX nr 361437). W przedmiotowej sprawie powód poprzestał jedynie na sformułowaniu żądania pozwu, w którym oparł się na wyjaśnieniu opóźnienia w zakończeniu robót w terminie z uwagi na procedurę uzyskania decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu organizacji ruchu w ul. (...). Marginalnie jedynie podał w uzasadnieniu pozwu, iż zobowiązanie zostało wykonane przez powoda w całości, pozwana nie poniosła szkody, co powoduje- zdaniem powoda- także istnienie przesłanek do miarkowania kary. W ocenie Sądu Apelacyjnego, powód nie wykazał ani nie udowodnił zasadności miarkowania kary umownej wynikającej z treści łączącej strony umowy. Przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej są określane przez pryzmat ogólnych zasad kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, przy czym stosownie do art. 484§ 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Z przepisu art. 471 k.c. wynika domniemanie, iż nie wykonując lub nienależycie wykonując zobowiązanie, dłużnik działa w sposób zawiniony. Oznacza to, że również w przypadku dochodzenia przez wierzyciela odszkodowania z powołaniem się na kary umowne, dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli wykaże, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2015r., VI ACa 634/14, LEX nr 1665882). W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu Apelacyjnego, okres 49 dni jest okresem zawinionej zwłoki powoda polegającej na złej organizacji robót jak również nieprofesjonalnemu podejściu do obowiązku uzyskania dokumentacji, związanej z tymczasową organizacją ruchu na odcinkach dróg objętych robotami. Tym samym brak jest podstaw do ewentualnego miarkowania kary umownej.

Mając na względzie powyższą argumentację Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386§ 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w punkcie I (pierwszym) w ten sposób, że powództwo oddalił.

W konsekwencji zmiany zaskarżonego wyroku zmianie podlegało rozstrzygnięcie o kosztach procesu stosownie do treści art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz.U. z 2013r., poz. 490) poprzez obciążenie nimi- zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu- powoda jako stronę przegrywającą postępowanie.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c. w zw. z art. 108§ 1 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 i § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz.U. z 2013r., poz. 490) poprzez obciążenie nimi- zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu- powoda jako stronę przegrywającą postępowanie apelacyjne.