Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 listopada 2015r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 23 października 2015r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M.

przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w J. i (...) Spółce Akcyjnej (...) w W.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 15 października 2014r., sygn. akt X GC 248/10

I zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  zasądza od pozwanych (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. i (...)Spółki Akcyjnej (...) w W. na rzecz powódki (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M. kwotę 244.125 (dwieście czterdzieści cztery tysiące sto dwadzieścia pięć) złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 13 października 2010r. z tym zastrzeżeniem, że spełnienie świadczenia przez jednego z pozwanych zwalnia od zapłaty pozostałego;

2.  w pozostałej części powództwo oddala;

3.  zasądza na rzecz powódki:

- od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. kwotę 9.206 (dziewięć tysięcy dwieście sześć) złotych,

- od pozwanego (...)Spółki Akcyjnej (...) w W. kwotę 18.128 (osiemnaście tysięcy sto dwadzieścia osiem) złotych

tytułem kosztów procesu;

II oddala apelację w pozostałej części;

III zasądza na rzecz powódki:

- od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. kwotę 7.206,50 (siedem tysięcy dwieście sześć 50/100) złotych,

- od pozwanego (...)Spółki Akcyjnej (...) w W. kwotę 11.768 (jedenaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt osiem) złotych

tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt V ACa 12/15

UZASADNIENIE

Powódka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M. wniosła o zasądzenie solidarnie od pozwanych: (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. oraz (...)Spółki Akcyjnej (...) w W. kwoty 397.110 zł oraz od pozwanego Przedsiębiorstwa kwoty 91.140 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu.

W uzasadnieniu powódka wskazała, że w dniu 2 lutego 2010 r. zawarła z pozwaną
(...) Sp. z o.o. umowę w zakresie zadania inwestycyjnego, którego przedmiot stanowiła budowa kanalizacji sanitarno – deszczowej w ramach przedsięwzięcia „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno – ściekowej miasta M.”. Termin realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy został ustalony przez strony w umowie dla poszczególnych odcinków. W dniu 24 marca 2010 r. pozwana dostarczyła gwarancję należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek do kwoty 397.110 zł wystawioną przez pozwane (...).

Przedstawione przez pozwaną w dniu 25 marca 2010 r. do akceptacji rury kanalizacji sanitarnej nie spełniały wymogów w zakresie wodoszczelności połączeń przy ciśnieniu p=2,4 bar oraz nie posiadały aprobaty wydanej przez Instytut Budowy Dróg i Mostów do stosowania w ciągach komunikacyjnych. W związku z powyższym przedstawione materiały nie zostały zaakceptowane przez powódkę. Pozwana na podstawie łączącej strony umowy winna była przedstawić do akceptacji materiały innego producenta spełniające wymogi określone w treści STWiORB. Wbrew temu pozwana zamiast dążyć do wykonania umowy złożyła oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli o zawarciu umowy, pomimo iż znała wymagania stawiane wykonawcom przez zamawiającego, w tym również w zakresie wyrobów budowlanych do wykorzystania w trakcie prowadzonych robót. Na etapie przed złożeniem oferty i podpisaniem umowy pozwana nie zgłaszała w stosunku do powódki żadnych zapytań ani uwag i miała możliwość realizacji umowy zgodnie z wymogami powódki. Jest zatem zobowiązana do zapłaty kary umownej w kwocie 488.250 zł, powódka potraktowała oświadczenie pozwanej jako odstąpienie od umowy i w dniu 2 września 2010 r. również złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy wezwała powódkę do uiszczenia kary umownej. Wskazane powyżej argumenty przesądzają również - w ocenie powódki - o bezzasadności stanowiska gwaranta dotyczącego rzekomej nieważności umowy stron w przedmiocie wykonania robót budowlanych, który ma obowiązek wypłacić powódce sumę gwarancyjną w kwocie 397.110 zł.

Pozwana Spółka wniosła o oddalenie powództwa i podniosła, że powódka nie określiła jednoznacznie paragrafu umowy stanowiącego podstawę naliczenia kary umownej; nadto pozwana nie odstąpiła od umowy, gdyż pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r. uchyliła się od jej skutków prawnych wyjaśniając, że zawierając ją została wprowadzona w błąd. Powódce nie wolno inaczej nazywać oświadczeń drugiej strony. Stąd brak oświadczenia pozwanej o odstąpieniu od umowy dyskwalifikuje żądanie powódki, o ile opiera je na podstawie określonej w § 21 ust. 1 tiret 2 umowy. Z kolei, roszczenie dochodzone w oparciu o § 21 ust. 1 tiret 1 umowy z powołaniem się na swoje oświadczenie z dnia 2 września 2010 r., w którym odstąpiła od umowy jest bezzasadne, gdyż w dniu 27 kwietnia 2010 r. strony podpisały protokół zdawczo – odbiorczy obejmujący inwentaryzację przeprowadzonych robót, zdanie placu budowy oraz przekazanie dziennika budowy i w dniu 7 lipca 2010 r. powódka w zakresie zadania objętego łączącą strony umową ogłosiła nowy przetarg. Obowiązujące przepisy kodeksu cywilnego normujące umowy o roboty budowlane wyłączają nadto możliwość jednostronnego odstąpienia od umowy przez wykonawcę z przyczyn, za które sam odpowiada.

Pozwana podkreśliła, że o ile treść SIWZ oraz postanowienia STWiORB części
(...) i(...) dopuszczały możliwość używania rur innych dostawców, aniżeli firmy (...), o tyle powódka nie zaakceptowała później rur innego producenta, pomimo tego że spełniały one wymagania zastrzeżone w STWiORB części (...) i (...). Pozwana podniosła, że użycie rur firmy (...) spowodowałoby dla pozwanej znaczące straty i wykonanie zadania skutkowałoby de facto upadłością pozwanej. W ocenie pozwanej błąd ten spełnia również przesłanki błędu kwalifikowanego, tj. podstępu, gdyż powódka jako profesjonalista musiała wiedzieć, iż aprobatę (...) posiada tylko jeden producent.

Pozwane (...) wniosło o oddalenie powództwa i podniosło, że umowa łącząca pozwaną Spółkę z powódką, a której wykonanie zabezpieczała gwarancja udzielona przez pozwaną winna zostać uznana za nieważną, albowiem gwarantowane przez pozwaną świadczenie obarczone było niemożliwością pierwotną (uprzednią), co zgodnie z dyspozycją art. 387 § 1 k.c. stanowi o jej nieważności. Powódka nałożyła bowiem na wykonawców, w tym pozwaną obowiązek użycia rur kamionkowych posiadających zarówno zgodność z normą (...), jak również aprobatę (...) oraz atest higieniczny wydany przez Państwowy Zakład Higieny. Jeżeli bowiem dany wyrób spełnia wymagania Polskiej Normy, to nie musi posiadać aprobaty technicznej. Podobnie kwestia ta wygląda w przypadku drugiego z warunków powódki, tj. atestu PZH. Z kolei atest PZH wydawany jest na rury używane do budowy wodociągów wody pitnej, a nie ścieków. Takie sformułowanie SIWZ i STWiORB narusza dyspozycję art. 29 ust. 2 p.z.p., albowiem rozpisując przetarg, w którym warunki SIWZ umożliwiają skorzystanie wyłącznie z jednego podmiotu na rynku naruszyła zasadę uczciwej konkurencji. Zgodnie zaś z zawartym w pkt 6 ust. 2 gwarancji zapisem, odpowiedzialność gwaranta jest wyłączona w przypadku nieistnienia lub unieważnienia zobowiązania będącego przedmiotem gwarancji. W przedmiotowej sprawie zaistniały zaś następujące okoliczności uzasadniające powołanie się na wyżej cytowany punkt gwarancji: działanie pozwanej Spółki pod wpływem błędu przy zawieraniu umowy powiązane z jej oświadczeniem o uchyleniu się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli, niemożliwość pierwotna spełnienia świadczenia oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

W piśmie procesowym z dnia 3 stycznia 2011 r. powódka wyjaśniła, że obciążyła pozwaną (...) Sp. z o.o. karą umowną na podstawie § 21 ust. 1 tiret drugi umowy. Ponadto na rozprawie w dniu 1 października 2014 r. pełnomocnik powódki oświadczył, że powódka wnosi o zasądzenie kary umownej na podstawie § 21 ust. 1 tiret drugi umowy.

Wyrokiem z dnia 15 października 2014 r. Sąd Okręgowy oddalił powództwo i orzekł o kosztach procesu ustalając, co następuje.

Powódka przeprowadziła postępowania przetargowe, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiot stanowiło wykonanie robót budowlanych – budowa kanalizacji sanitarnej w zlewni oczyszczalni Centrum miasta M. oraz kanalizacji deszczowej i budowy sieci wodociągowej w ul. (...) wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie.

W trakcie prowadzonego postępowania przetargowego, przed złożeniem oferty oraz przed zawarciem umowy pozwana - (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w J. nie kwestionowała postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również nie zgłaszała uwag do projektu umowy.

Na podstawie zawartej następnie w dniu 2 lutego 2010 r. umowy , której przedmiot stanowiła budowa kanalizacji sanitarno – deszczowej w ramach przedsięwzięcia „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno – ściekowej miasta M.” pozwana zobowiązała się wykonać roboty zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przedstawionym w dokumentacji projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz z innymi dokumentami, załączonymi do dokumentacji projektowej (§ 2 umowy) za zapłatą wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 3.971.100 zł brutto.

Zgodnie z § 11 umowy wykonawca zobowiązany był do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji bankowej w wysokości 10% wartości umowy brutto w kwocie 397.110 zł przed podpisaniem umowy.

Z kolei, na podstawie § 21 ust. 1 umowy, zamawiający miał prawo naliczyć wykonawcy kary umowne - w wysokości 15 % wartości wynagrodzenia netto - w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca (tiret 1) i w razie odstąpienia od umowy przez wykonawcę z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca (tiret 2), natomiast w § 20 umowy strony zawarły postanowienie, wedle którego zamawiający miał prawo „odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odpowiedzialności i kar umownych względem wykonawcy i jednocześnie naliczyć wykonawcy kary umowne zgodnie z § 21 ust. 1 tiret pierwszy w przypadku …. opóźnień wykonawcy ….. wynoszących powyżej 2 miesięcy.

Pozwana (...) Sp. z o.o. po podpisaniu umowy zobowiązana była do przedstawienia harmonogramu rzeczowo – czasowego realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia.

Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej: STWiORB) wykonawca miał obowiązek pełnego zakresu badań na budowie w celu wykazania zgodności z dokumentacją projektową i STWiORB, dostarczonych materiałów i realizowanych robót. Materiały posiadając atest producenta stwierdzający pełną zgodność z warunkami podanymi
w dokumentacji projektowej i STWiORB mogły być dopuszczone do użycia bez badań za zgodą zamawiającego. STWiORB precyzowała dalej, iż do sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej stosuje się rury i kształtki kamionkowe glazurowane, łączone kielichowo w systemach (...) i (...), produkowane zgodnie z normą (...), posiadające aprobatę techniczną Instytutu Badawczego Dróg i Mostów do stosowania w ciągach komunikacyjnych oraz opinię GIG – dopuszczenie do stosowania na terenach objętych działaniem szkód górniczych. Zastosowane rury kamionkowe glazurowane produkowane zgodnie z normą (...) winny posiadać wodoszczelność połączeń przy ciśnieniu p=2,4 bar. Badania zgodności z (...) potwierdzone winny być przez instytut posiadający akredytację do badania rur kamionkowych. Winna być wydana aprobata przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów do stosowania w ciągach komunikacyjnych. Nadto zastosowane rury kamionkowe winny posiadać atest higieniczny. Dodatkowo rury zastosowane do przecisków: kamionka glazurowana, łączona przy pomocy złącza ze stali molibdenowej, produkowana zgodnie z normą (...) powinna posiadać aprobatę (...) do stosowania w ciągach komunikacyjnych.

W dniu 24 marca 2010 r. pozwana (...)Sp. z o.o. zawarła z pozwaną (...) S.A. umowę o udzielenie ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek nr (...), na podstawie której pozwana (...) S.A. wystawiła gwarancję ubezpieczeniową na rzecz powódki jako beneficjenta gwarancji.

Pozwana (...) Sp. z o.o. dostarczyła powyższą gwarancję powódce.

Powyższa gwarancja została udzielona m.in. do kwoty 397.110 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy łączącej powódkę oraz pozwaną (...) Sp. z o.o. W gwarancji tej wskazano, że zapłata przez gwaranta nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia przez beneficjenta pisemnego żądania wypłaty wraz m.in. z pisemnym oświadczeniem beneficjenta, że zobowiązany nie wykonał lub wykonał nienależycie umowę objętą gwarancją. Odpowiedzialność (...) została wyłączona m.in. w przypadku nieistnienia lub unieważnienia zobowiązania będącego przedmiotem gwarancji; nadto zastrzeżono, że gwarancja ta wygasa po upływie okresu jej ważności, a także m.in. przez zwolnienie zobowiązanego przez beneficjenta gwarancji z zobowiązania będącego przedmiotem gwarancji.

W dniu 11 lutego 2010 r. powódka udostępniła pozwanej (...) Sp. z o.o. plac budowy, co strony potwierdziły podpisanym protokołem i pozwana (...) Sp. z o.o. w dniu 15 lutego 2010 r. przedstawiła harmonogram rzeczowo-czasowy, który nie został przyjęty przez powódkę. Pismem z dnia 22 lutego 2010 r. pozwana przedstawiła ponownie do zatwierdzenia zmieniony harmonogram rzeczowy – czasowo, który powódka zaakceptowała pismem z dnia 2 marca 2010 r.

Po zawarciu umowy, podczas spotkania w dniu 26 lutego 2010 r., powódka przedstawiła pozwanej przedstawicieli dwóch firm, które są dostawcami rur i studni, tj. p. K. P. reprezentującą dostawcę - firmę (...) oraz p. T. W. reprezentującego dostawcę studni polimerobetonowych firmę (...) licencja (...) Sp. z o.o. i po o tym spotkaniu pozwana otrzymała informację od swoich pracowników, że powódka dopuści do zastosowania rury i studnie pochodzące od wymienionych dostawców.

Oferowane przez pozwaną (...) Sp. z o.o. rury kamionkowe kanalizacyjne E. (...) nie spełniały wymagań przedstawionych w SIWZ.

W czwartym kwartale 2009 r. i pierwszym 2010 r. wśród istniejących na rynku kanalizacyjnych rur kamionkowych glazurowanych, wymagania wskazane w SIWZ spełniały rury firmy (...), posiadające Aprobatę Techniczną IBDiM. Inne firmy oferujące swoje produkty ograniczały się do stwierdzenia, że rury ich produkcji spełniają wymagania normy (...).

Pozwana (...) Sp. z o.o., pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r. złożyła oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy nr (...), jako złożonego pod wpływem błędu. W uzasadnieniu powyższego oświadczenia wskazała, że zawierała umowę w przeświadczeniu, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji będzie mogła użyć rur kamionkowych E. (...) produkcji (...), gdyż są one zgodne z normą (...) i pozostałymi wymaganiami specyfikacji. Brak zgody na użycie rur produkcji (...) prowadzi do konieczności użycia rur kamionkowych firmy (...), których użycie spowodowałoby dla wykonawcy znaczące straty. Błąd został wywołany działaniami zamawiającego jako drugiej strony umowy.

Jednocześnie pozwana pismem z tego samego dnia zwróciła się do powódki o zwrot ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu.

W odpowiedzi, powódka wskazała, że traktuje oświadczenie pozwanej jako odstąpienie od umowy skutkujące niewykonaniem zobowiązań z niej wynikających. Wyjaśniła również przyczyny braku możliwości akceptacji przedstawionych przez pozwaną rur powołując się na konkretne regulacje zawarte w treści STWiORB i obciążyła pozwaną karą umowną wystawiając z tego tytułu w dniu 9 kwietnia 2010 r. notę obciążeniową nr (...) na łączną kwotę 488.250 zł.

Pozwana (...) Sp. z o.o. odesłała powyższą notę bez księgowania uznając ją za wystawioną bezpodstawnie.

Powódka zwróciła się za pośrednictwem (...)Banku (...)w M., który potwierdził podpisy złożone na żądaniu zapłaty skierowanym do gwaranta – pozwanej (...) S.A. (...)Oddział w K. o wypłatę kwoty 397.110 zł w związku z udzieloną gwarancją wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek.

Ubezpieczyciel odmówił wypłaty świadczenia wskazując, iż umowa łącząca powódkę oraz pozwaną (...) Sp. z o.o. była nieważna z mocy prawa wobec niemożliwości spełnienia świadczenia, a tym samym naliczenie kary umownej było bezpodstawne.

W dniu 27 kwietnia 2010 r. strony podpisały protokół zdawczo – odbiorczy obejmujący inwentaryzację przeprowadzonych robót, zdanie placu budowy oraz przekazanie dziennika budowy.

W dniu 7 lipca 2010 r. powódka w zakresie zadania objętego łączącą strony umową ogłosiła nowy przetarg.

W dniu 2 września 2010 r. powódka złożyła oświadczenie, na podstawie § 20 umowy,
o odstąpieniu od łączącej strony umowy wraz z wezwaniem do zapłaty naliczonej kary umownej z uwagi na opóźnienie wykonawcy w terminach wykonania odcinków numer (...), (...), (...), o których mowa w § 1 ust. 1 umowy wynoszące powyżej 2 miesięcy.

Powódka skierowała jednocześnie ponowne wezwanie do zapłaty należności w kwocie
488.250 zł do gwaranta, za pośrednictwem (...)Banku (...) w M..

Większość wykonawców realizowała roboty budowlane w ramach projektu „Zapewnienie prawidłowej gospodarki ściekowej miasta M.” w sposób zgodny z zawartymi umowami, odpowiadający określonym parametrom technicznym, jakkolwiek kilka firm odstąpiło od zawartych z powódką umów.

Prowadzone postępowanie przetargowe w ramach przedsięwzięcia „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno – ściekowej miasta M.” były przedmiotem kontroli Prezesa Urzędu (...) w W., który w następstwie przeprowadzonego postępowania nie stwierdził naruszeń przepisów prawa.

Z ustaleń kontroli z dnia 17 grudnia 2010 r. wynika, że w przedmiocie postępowania
o udzielenie spornego zamówienia publicznego doszło do naruszeń pzp, co znalazło odzwierciedlenie w treści uchwały KIO z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/KU 5/11. Z pisma Departamentu Kontroli Zamówień Współfinansowanych ze Środków Unii Europejskiej Urzędu Zamówień Publicznych w W. z dnia 8 marca 2011 r. wynika, że w ocenie Prezesa Urzędu naruszenia art. 30 ust. 4 oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp wskazane w informacji o wyniku kontroli uprzedniej ww. postępowania z dnia 17 grudnia 2010 r. nie miały wpływu na wynik postępowania.

Również z pisma Dyrektora Departamentu Ochrony Wód Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. z dnia 24 marca 2011 r. wynika, że w związku z realizacją spornego przedsięwzięcia nie zostało potwierdzone wystąpienie nieprawidłowości, natomiast z pisma Dyrektora Departamentu Kontroli Zamówień Współfinansowanych ze Środków Unii Europejskiej Urzędu Zamówień Publicznych w W. z dnia 25 maja 2011 r. wynika, iż przedmiot zamówienia został opisany zgodnie z art. 29 oraz art. 30 ustawy pzp. Wymogi sformułowane przez zamawiającego w (...) odnoszące się do właściwości materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia znajdują uzasadnienie w specyfice terenu, na jakim znajduje się miasto M.. Parametry poszczególnych elementów zostały sformułowane precyzyjnie, w sposób nie wskazujący na konkretnego wykonawcę i nie utrudniający uczciwej konkurencji.

W ocenie Sądu Okręgowego, w świetle przeprowadzonych w sprawie opinii biegłych i instytutów naukowych, pozwana Spółka nie przedłożyła powódce do akceptacji materiałów spełniających warunki wskazane w umowie. Również w świetle zeznań świadków i stron pozwana nie złożyła wraz z wnioskami o akceptację materiałów dokumentów certyfikacyjnych, które potwierdzałyby wymogi sformułowane przez zamawiającego w STWiORB. Wymogi sformułowane przez zamawiającego w STWiORB, odnoszące się do właściwości materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia znajdowały natomiast uzasadnienie w specyfice terenu, na jakim znajduje się miasto M.. Parametry poszczególnych elementów zostały sformułowane precyzyjnie, w sposób nie wskazujący na konkretnego wykonawcę i nie utrudniający uczciwej konkurencji.

Za nieskuteczne należało w tej sytuacji uznać oświadczenie pozwanej (...) Sp. z o.o. z dnia 1 kwietnia 2010 r. o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli dotyczącego zawarcia umowy nr (...), jako złożonego pod wpływem błędu.

Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy zważył, iż powódka jako podstawę obciążenia pozwanej karą umową wskazywała § 21 pkt 1 tiret drugi umowy z dnia 2 lutego 2010 r., zgodnie z którym zamawiający miał prawo naliczyć wykonawcy kary umowne w razie odstąpienia od umowy przez wykonawcę z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca w wysokości 15% wartości wynagrodzenia netto określonego w § 8 umowy, a jak słusznie podniosła pozwana (...) Sp. z o.o., powódka nie mogła potraktować oświadczenia pozwanej o uchyleniu się od skutków prawnych złożonego w dniu 2 lutego 2010 r. oświadczenia woli dotyczącego zawarcia umowy jako oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Nie wykazała zatem istnienia podstaw do obciążenia pozwanej karą umowną.

W ocenie tego Sądu, również oświadczenie powódki jako wykonawcy
z dnia 2 września 2010 r. o odstąpieniu od umowy było bezskuteczne zarówno w świetle treści art. 636 § 1 k.c.w zw. z art. 656 k.c., jak i art. 491 § 1 k.c. wobec braku wyznaczenia dodatkowego terminu na wykonanie umowy pod rygorem odstąpienia od umowy. Nadto, strony w umowie z dnia 2 lutego 2010 r. nie ustaliły terminu, w którym mogłoby im przysługiwać prawo odstąpienia od umowy, a tym samym powódka nie może również skutecznie powoływać się na odstąpienie od umowy na podstawie § 20 umowy, bowiem zastrzeżone w § 20 umowne prawo odstąpienia od umowy jest nieważne i wobec tego nie można było z niego skutecznie skorzystać. Przepis art. 395 § 1 zd. 1 k.c. określający istotne elementy kontraktowego prawa odstąpienia ma charakter iuris cogentis, stąd też nie jest dopuszczalne wyłączenie przez strony oznaczenia. Brak zatem jednego z elementów umownego zastrzeżenia prawa odstąpienia, a przede wszystkim wskazania terminu, w ciągu którego można skorzystać z prawa odstąpienia, powoduje nieważność zastrzeżenia prawa odstąpienia - art. 58 § 3 k.c.

Niezależnie od powyższego nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż powódka oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożyła w dniu 2 września 2010 r., tymczasem w dniu 27 kwietnia 2010 r. strony podpisały protokół zdawczo – odbiorczy obejmujący inwentaryzację przeprowadzonych robót, zdanie placu budowy oraz przekazanie dziennika budowy. Natomiast w dniu 7 lipca 2010 r. powódka w zakresie zadania objętego łączącą strony umową ogłosiła nowy przetarg.

Brak było zatem przesłanek do złożenia przez powódkę oświadczenia o odstąpieniu od umowy zawartej z pozwaną (...) Sp. z o.o. z uwagi na brak opóźnienia pozwanej (...) Sp. z o.o. w wykonaniu poszczególnych odcinków, wynoszących powyżej 2 miesięcy. Z uwagi na przejęcie przez powódkę placu budowy oraz podpisanie protokołu zdawczo – odbiorczego pozwana (...) Sp. z o.o. nie miała możliwości wykonywania po tym terminie (tj. po dniu 27 kwietnia 2010 r.) robót. Natomiast na dzień 27 kwietnia 2010 r. nie pozostawała w opóźnieniu w wykonaniu poszczególnych odcinków, wynoszącym powyżej 2 miesięcy.

Mając powyższe na uwadze, Sąd z braku przesłanek z art. 483 k.c. i art. 484 k.c.
w zw. z § 21 pkt 1 tiret drugi umowy, oddalił powództwo w stosunku do pozwanej (...) Sp. z o.o.

Odnośnie do odpowiedzialności drugiej z pozwanych spółek, tj. (...) S.A. Sąd Okręgowy zważył, iż w sytuacji, gdy powódka oraz pozwana (...) Sp. z o.o. podpisały w dniu 27 kwietnia 2010 r. protokół zdawczo – odbiorczy obejmujący inwentaryzację przeprowadzonych robót, nastąpiło zdanie placu budowy oraz przekazanie dziennika budowy, można przyjąć, że powódka zwolniła pozwaną (...) Sp. z o.o. z zobowiązania będącego przedmiotem gwarancji biorąc pod uwagę, iż powyższe nastąpiło przed upływem terminu wykonania umowy. Termin zakończenia robót miał być bowiem tożsamy z terminem obustronnego podpisania protokołu odbioru przedmiotu umowy - do 31 stycznia 2011 r.; z kolei w dniu 7 lipca 2010 r. powódka w zakresie zadania objętego łączącą strony umową ogłosiła nowy przetarg. Odpowiedzialność (...) z tytułu gwarancji została natomiast wyłączona m.in. w przypadku nieistnienia lub unieważnienia zobowiązania będącego przedmiotem gwarancji, a nadto przez zwolnienie zobowiązanego przez beneficjenta gwarancji z zobowiązania będącego przedmiotem gwarancji (ust. 7 pkt 3 gwarancji).

Wobec powyższego Sąd Okręgowy, z braku przesłanek z art. 353 ¹ k.c. w zw. z ust. 7 pkt 3 ubezpieczeniowej gwarancji oddalił powództwo również w stosunku do drugiej z pozwanych, tj. (...) S.A.

Powyższy wyrok zaskarżyła w całości powódka i podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 227 k.p.c. poprzez przeprowadzenie kilkuletniego postępowania dowodowego ustalenie okoliczności mającego za przedmiot ustalenie okoliczności, które w świetle orzeczenia, dla sprawy nieistotnych,

- art. 328 § k.p.c. przez sporządzenie uzasadnienia w sposób nie dający pełnego obrazu motywów, jakimi kierował się Sąd przy wydawaniu zaskarżonego wyroku i niedostateczne wyjaśnienie podstaw rozstrzygnięcia,

- art. 65 §1 k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczenia pozwanej w przedmiocie uchylenia się od oświadczenia woli, choć towarzyszący mu kontekst sytuacyjny wskazywał na odstąpienie przezeń od umowy,

- art. 492 k.c. poprzez jego niezastosowanie,

-art. 483 k.c. poprzez błędne przyjęcie, że wykluczone jest naliczenie kary umownej na podstawie kilku zbiegających się uregulowań umownych

oraz zarzut nierozpoznania istoty sprawy poprzez zignorowanie faktycznych przyczyn i skutków zerwania umowy i skupienie się jedynie na wykładni językowej wykładni dokumentu z dnia 1 kwietnia 2010 r.

wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku przez uwzględnienie powództwa ewentualnie jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja okazała się częściowo zasadna, choć części jej zarzutów nie sposób uznać za trafne.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do twierdzeń skarżącego odnośnie zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego wskazać należy, że zarzut taki może zostać uznany za skuteczny jedynie wówczas, gdy zachodzi związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisu proceduralnego a treścią orzeczenia. Takiego związku apelująca nie wykazała podnosząc zarzut naruszenia art. 227 k.p.c., który uprawnia sąd do selekcji zgłoszonych dowodów, jako skutku przeprowadzonej oceny istotności okoliczności faktycznych, których wykazaniu dowody te mają służyć.

Z kolei, zarzut wadliwego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia jest zasadny tylko wówczas, gdy z powodu braku w uzasadnieniu elementów wymienionych w art. 328 § 2 k.p.c. zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli instancyjnej, czyli gdy treść uzasadnienia orzeczenia sądu uniemożliwia całkowicie sprawdzenie toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia o określonej treści. Tymczasem, uzasadnienie Sądu pierwszej instancji, choć znacznie rozbudowane w części historycznej, zawiera również część zważeniową, w której Sąd pierwszej instancji zaprezentował ocenę jurydyczną dokonanych ustaleń. Mimo, że wywody Sądu w tym zakresie są dość lakoniczne, szczególnie biorąc pod uwagę szczegółowość i skrupulatność opisu stanu faktycznego sprawy, to jednak możliwe było w oparciu o jego treść, przeprowadzenie oceny wywodu i dokonanie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia, w którym zawarto konkluzję o nieprzysługiwaniu powódce naliczonych kar umownych uwagi na to, że odstąpienie powódki od umowy było nieskuteczne ponieważ:

- zastrzeżone w § 20 umowne prawo odstąpienia od umowy jest nieważne i wobec tego nie można było z niego skutecznie skorzystać,

- oświadczenie powódki jako wykonawcy z dnia 2 września 2010 r. o odstąpieniu od umowy było bezskuteczne zarówno w świetle treści art. 636 § 1 k.c. w zw. z art. 656 k.c., jak i art. 491 § 1 k.c. wobec braku wyznaczenia dodatkowego terminu na wykonanie umowy pod rygorem odstąpienia od umowy,

- powódka oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożyła w dniu 2 września 2010 r., tymczasem w dniu 27 kwietnia 2010 r. strony podpisały protokół zdawczo-odbiorczy obejmujący inwentaryzację przeprowadzonych robót, zdanie placu budowy oraz przekazanie dziennika budowy; brak było zatem przesłanek do złożenia przez powódkę oświadczenia o odstąpieniu od umowy zawartej z pozwaną (...) Sp. z o.o. z uwagi na brak opóźnienia tej pozwanej w wykonaniu poszczególnych odcinków, wynoszących powyżej 2 miesięcy,

- oświadczenia pozwanej o uchyleniu się od złożonego pod wpływem błędu oświadczenia woli nie można traktować jako oświadczenia o odstąpieniu od umowy,

- nadto, w sytuacji, gdy strony umowy podpisały w dniu 27 kwietnia 2010 r. protokół zdawczo – odbiorczy obejmujący inwentaryzację przeprowadzonych robót i nastąpiło zdanie placu budowy oraz przekazanie dziennika budowy, można przyjąć, że powódka zwolniła pozwaną (...) Sp. z o.o. z zobowiązania.

Podkreślenia w związku z tym wymaga, że nie budzi wątpliwości w judykaturze i piśmiennictwie, że wykonawca umowy o roboty budowlane nie jest uprawniony do odstąpienia od umowy na podstawie art. 640 k.c. wobec braku odrębnej regulacji w tym przedmiocie i odesłania do przepisów umowy o dzieło i że w związku z tym do obu stron umowy zastosowanie mają w tym przypadku uregulowania przewidziane w art. 491 – 494 k.c. Przewidziane w nich ustawowe prawo odstąpienia stanowi sankcję dla dłużnika, który nie wykonał albo nienależycie wykonał zobowiązanie i służy ochronie wierzyciela przed niesolidnym dłużnikiem.

Z kolei umowne prawo odstąpienia, o którym stanowi art. 395 k.c. przyznaje stronom umowy w ciągu oznaczonego terminu możliwość łatwego, jednostronnego i wcześniejszego zakończenia powstałego stosunku umownego bez szczególnej przyczyny. Należy zaś przyznać rację Sądowi pierwszej instancji, że zapis § 20 umowy nie może być uznany za spełniający wynikające z art. 395 k.c. wymogi umownego prawa odstąpienia, bowiem nie wyznacza on terminu odstąpienia; jednakże - w ocenie Sądu Apelacyjnego, zamieszczoną w niej klauzulę umowną, należy zakwalifikować jako zastrzeżenie, na mocy którego w razie zwłoki drugiej strony wierzyciel może bez wyznaczania dodatkowego terminu, jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego (art. 492 k.c.). Nadto, jak się przyjmuje w orzecznictwie (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2013 r., VI ACa 971/12, nie publ.), wprawdzie w myśl art. 491 § 1 k.c. odstąpienie od umowy musi być poprzedzone wyznaczeniem drugiej stronie dodatkowego terminu do wykonania umowy z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu tego terminu strona będzie uprawniona do odstąpienia, nie ma jednak przeszkód do odstąpienia bez wyznaczania tego terminu, w sytuacji gdy kontrahent jednoznacznie odmówił wykonania. Takie uregulowanie obowiązuje zresztą od dnia 25 grudnia 2014 r., gdyż według art. 492 ¹ k.c., dodanego przez ustawę z dnia 30 maja 2014 r. (Dz.U. z 2014 r., poz. 827), jeżeli strona zobowiązana do spełnienia świadczenia oświadczy, że świadczenia tego nie spełni, druga strona może odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego, także przed nadejściem oznaczonego terminu spełnienia świadczenia.

Jest w sprawie bezsporne, że pozwana odmówiła wykonania objętych umową robót budowlanych powołując się na swoje oświadczenie woli o odstąpieniu od tej umowy podnosząc, że zawierając ją została wprowadzona w błąd. Skoro zatem nie powoływała się na zwłokę powódki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej to w związku z tym nie wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 491 i n. k.c., a która uprawniałaby ją do odstąpienia od umowy. Tak więc, nawet gdyby potraktować oświadczenie pozwanej – tak jak chce tego pozwana – jako odstąpienie od umowy, to z wyżej przytoczonych względów byłoby ono bezskuteczne.

Nie można przy tym podzielić stanowiska Sądu Okręgowego, jakoby fakt sporządzenia przez strony protokołu zdawczo – odbiorczego obejmującego inwentaryzację przeprowadzonych robót, przekazanie przez pozwaną powódce placu budowy i dziennika budowy przemawiał za uznaniem, że pomiędzy stronami doszło do rozwiązania umowy i zwolnienia pozwanej z zobowiązania. Do rozwiązania umowy może bowiem dojść na drodze obopólnego oświadczenia woli stron, a do takiego niewątpliwie nie doszło, co potwierdził w swoich zeznaniach na rozprawie apelacyjnej prezes zarządu pozwanej. Również zwolnienie z długu ma postać umowy i musi być zaakceptowane przez dłużnika. Wygaszenie każdego prawa podmiotowego powinno bowiem następować zasadniczo w drodze umowy, tj. za zgodą drugiej strony stosunku cywilnoprawnego (por. wyrok SN z dnia 3 lutego 2009 r. - I PK 142/08, LEX nr 724988). Strony nie twierdziły w procesie by pomiędzy stronami doszło do tego rodzaju uzgodnień, a nie ulega wątpliwości, że oświadczenie pozwanej, iż zobowiązania nie spełni, bo traktuje umowę, jako bezskuteczną, obligowało powódkę do odbioru placu budowy i sporządzenia protokółu zdawczo – odbiorczego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie zachodziły także podstawy z art.84 k.c. do uznania za skuteczne oświadczenia woli pozwanej o uchyleniu się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli, choć z innych względów, niż to przyjął Sąd pierwszej instancji. Według dominującego poglądu, błąd co do pobudki albo błąd polegający na mylnym przewidywaniu wyniku przedsięwzięcia, podejmowanego na podstawie umowy, pozbawiony jest doniosłości prawnej (por. wyr. SN z dnia 19 października 2000 r., III CKN 963/98, OSNC 2002, nr 5, poz. 63). Niespełnienie się oczekiwań osoby dokonującej czynności prawnej co do określonego rozwoju zdarzeń nie daje bowiem podstaw do uznania oświadczenia woli za wynik błędu prawnie doniosłego. W świetle dokonanych przez Sąd Okręgowy ustaleń, które Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za swoje, taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, a nadto pozwana nie wykazała by błąd po jej stronie wywołany przez powódkę celowo, świadomie i rozmyślnie, a więc z winy umyślnej. Pozwana mogła nadto błędu uniknąć, gdyby dokonała prawidłowego rozeznania rynku przed przystąpieniem do przetargu. Jak zaś wynika z niekwestionowanych ustaleń Sądu, na etapie przed złożeniem oferty i podpisaniem umowy pozwana nie zgłaszała w stosunku do powódki żadnych zapytań ani uwag, zapoznała się z wymaganiami ofertowymi i przed przystąpieniem do przetargu mogła się zorientować, czy oferowane przez nią rury posiadają wymagane atesty i certyfikaty. Nie zwalniało jej od tego obowiązku zamieszczone w SIWZ oraz STWiORB zapewnienie powódki, że dopuszcza się możliwość używania rur innych dostawców, aniżeli firmy (...). Podkreślenia również wymaga, że pozwana nie wniosła protestu, ani odwołania od treści STWiORB w celu weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego, a więc nie skorzystała z przysługujących jej – w celu ochrony jej interesu - środków ochrony prawnej.

Z wyżej przytoczonych względów, wobec odmowy wykonania robót przez pozwaną i zejściu przez nią z placu budowy powódka była uprawniona do odstąpienia od umowy bez wyznaczania pozwanej terminu, o którym mowa w art. 491 k.c. i do naliczenia wskazanych w umowie kar umownych na podstawie art. 483 k.c.

Uwzględnieniu żądania nie stał nadto przeszkodzie – co słusznie podnosi skarżąca – wskazany przez Sąd Okręgowy, jako jedna z przyczyn oddalenia powództwa, fakt podania przez pozwaną błędnego, – zdaniem tego Sądu - unormowania umownego jako podstawy ich dochodzenia. W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy i wezwaniu do zapłaty z dnia 2 września 2010 r. (k. 159) powódka jako podstawę naliczenia kar umownych wskazała § 20 oraz § 21 ust. 1 tiret 1 i 2 umowy, a następnie w pismach procesowych z dnia 3 stycznia 2011 r. (k. 447) i 5 lutego 2011 r. (k. 598) podkreśliła, że w następstwie określonych zaniechań pozwanej była uprawniona - z ostrożności procesowej - do naliczenia kar umownych na obu podstawach.

W tych okolicznościach, brak było podstaw do zobowiązywania powódki do jednoznacznego sprecyzowania podstawy faktycznej i prawnej naliczenia kar umownych, jako że wskazane przezeń wcześniej okoliczności faktyczne i sformułowane żądanie, dawały Sądowi Okręgowemu podstawę do dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych, dokonania ich oceny jurydycznej i zastosowania odpowiedniej podstawy prawnej upoważniającej do ich naliczenia.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny uznał, iż zasadnym było obciążenie wymienionej pozwanej karami umownymi za odstąpienie od umowy w wysokości w umowie przewidzianej (art. 483 k.c.) i że uwzględnieniu podlegało również roszczenie powódki skierowane przeciwko pozwanemu (...), skoro nie zachodziły podstawy wyłączające jego odpowiedzialność z tytułu udzielonej gwarancji (art. 391 k.c.).

Sąd Apelacyjny miał jednakże na uwadze, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy zachodziły podstawy do uwzględnienia wniosku pozwanej o miarkowanie należnych powódce kar umownych o połowę. Przepis art. 484 § 2 k.c. może bowiem wchodzić w grę w każdym przypadku, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości może być uznana za rażąco wygórowaną.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, taka sytuacja zachodzi ma miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Postępowanie dowodowe wykazało, że w rzeczywistości jedynie rury kamionkowe firmy (...) spełniały wszystkie wymagania specyfikacji technicznej, w tym jako jedyne aprobatę IBDiM, co niewątpliwie miało wpływ na ich cenę (por. zeznania prezesa pozwanej T. C.). Niesporne jest także pomiędzy stronami, że następny wykonawca robót zastosował wymienione rury zakupione za cenę dużo wyższą, niż skalkulowana przez pozwaną i że gdyby pozwana prawidłowo skalkulowała cenę po wnikliwym rozeznaniu oferty i oferowanych na rynku cen powódka zapłaciłaby podobną cenę za wykonane prace budowlane.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c., Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok jak w sentencji oddalając apelacje powódki w pozostałej części, jako nieuzasadnioną (art. 386 § 1 i 385 k.p.c.).

Odpowiedniej zmianie, stosownie do wyniku procesu podlegało również orzeczenie o kosztach procesu (art. 100 k.p.c. i § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. 2013 r., poz. 490), przy czym w odniesieniu do powódki i pozwanej Spółki przyznał je w podwójnej wysokości stawki minimalnej mając na uwadze stopień skomplikowania spraw, czas trwania procesu i duży nakład pracy pełnomocników obu stron (art. 109 § 2 k.p.c. w zw. z § 2 ust. 1 wym. rozp.).

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. w zw. z oraz § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 wymienionego rozporządzenia po ich stosunkowym rozdzieleniu przy zastosowaniu stawek minimalnych z tytułu zastępstwa procesowego.

SSA Janusz Kiercz SSA Iwona Wilk SSA Barbara Kurzeja