Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 listopada 2015r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2015r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w W.

przeciwko Skarbowi Państwa (...) (...)

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 30 grudnia 2014r., sygn. akt II C 141/14

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powódki na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt V ACa 344/15

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Gliwicach zasądził od pozwanego Skarbu (...) (...) na rzecz powódki (...) Spółki Akcyjnej w W. kwotę 1.061,59 zł z ustawowymi odsetkami od 2 stycznia 2014 r., oddalił powództwo w pozostałym zakresie oraz orzekł o kosztach procesu.

Rozstrzygnięcie oparł o następujące ustalenia faktyczne i oceny prawne.

W dniu 4 marca 2013 r. pozwany zamieścił w (...) ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane: „R.: Modernizacja dróg leśnych w leśnictwie B. oddział (...) i (...)”. W ogłoszeniu o zamówieniu wskazano, że kryterium oceny ofert stanowi najniższa cena. Szacowana wartość zamówienia została przez pozwanego ustalona na kwotę 369.419,46 zł netto. Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z 4 marca 2013 r., w części dotyczącej przedmiotu zamówienia, wskazano między innymi parametry dróg leśnych będących przedmiotem zamówienia na roboty budowlanomontażowe. Robotami miały być objęte dwie drogi leśne o szerokości 3,5 m oraz długości 1.000 m i 680 m. Obie drogi stanowiły w zasadzie jeden ciąg, tyle że z uwagi na konfigurację terenu nie były ze sobą połączone.

Pozwany sporządził kosztorys inwestorski (przedmiar), obejmujący oddzielnie remont drogi (...) oraz remont drogi (...). W szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, w punkcie 3.3, postanowiono, że przedmiar robót sporządzony przez zamawiającego stanowi integralną część umowy, a wymagania wyszczególnione w choćby jednym przypadku są obowiązujące dla wykonawcy, jakby były zawarte w całym przedmiarze. Wykonawca nie może wykorzystywać błędów lub opuszczeń w dokumentach przetargowych, a o ich wykryciu powinien natychmiast powiadomić zamawiającego, który dokona odpowiednich zmian i poprawek. W przedmiarze robót dotyczących drogi (...) pozwany domagał się, pod pozycją 7.d.2, podania oferty co do ceny jednostkowej ręcznego plantowania poboczy, przy przyjęciu, że cena ta będzie dotyczyła orientacyjnie powierzchni 1.088 m ^{( 2)}. Natomiast w przedmiarze robót dotyczących drogi (...), pod pozycją 7.d.2, pozwany domagał się podania oferty jedynie w zakresie ceny jednostkowej za 1 m ^{( 2)}, bez podania orientacyjnej powierzchni robót, której dotyczy ta cena jednostkowa. W toku procedury przetargowej oferenci zadali pozwanemu pytanie dotyczące sposobu rozliczenia, jaki w przedmiarze robót obejmujących drogę (...) został określony w pozycjach 8-12. Pytanie brzmiało, czy podane pod pozycjami 8-12 ilości jednostek obmiaru – 1,0 m ^{( 3)}, 1,0 m ^{( 2)} i 1 m – są ilościami rzeczywistymi do wykonania czy nastąpiła pomyłka w podanych ilościach. Pozwany udzielił odpowiedzi, że roboty ujęte w pozycjach 8-12 przedmiaru robót dla oddziału (...)są robotami towarzyszącymi przy robotach podstawowych i że w trakcie realizacji zamówienia faktyczny rozmiar koniecznych do wykonania prac towarzyszących zostanie ustalony zgodnie z potrzebami, zaś całość robót będzie rozliczona kosztorysem powykonawczym na podstawie stawek podanych w ofercie, a ponadto że do wyceny oferty należy przyjąć ilości podane w przedmiarze robót.

W przetargu uczestniczyło 13 wykonawców.

Powódka złożyła ofertę proponując (po sprostowaniu oczywistej omyłki) cenę brutto 243.583,69 zł (netto 198.035,52 zł) z terminem realizacji zamówienia do 90 dni od dnia podpisania umowy. W kosztorysie ofertowym dla drogi (...) pod pozycją 7 ujęto koszt wykonania robót ziemnych. Pod pozycją 7.d.2 ujęto ręczne plantowanie poboczy – 30 % z korytowania – 1 m ², 105 zł. Nie podano przewidywanej powierzchni ręcznego plantowania poboczy, pozostając jedynie przy wynagrodzeniu za roboty na powierzchni 1 m ². Natomiast w kosztorysie ofertowym dotyczącym drogi (...), pod pozycją 8.d.2, obejmującą ręczne plantowanie poboczy, podano, że cena jednostkowa z 1 m ² wynosi 1,05 zł, zaś wynagrodzenie za łączną przewidywaną powierzchnię plantowania to 1.142,40 zł.

W dniu 22 kwietnia 2013 r., w wyniku rozstrzygnięcia przetargu w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity w Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych lub pzp), strony zawarły umowę, w myśl której powódka zobowiązała się do wykonania robót budowlanych objętych przetargiem, natomiast pozwany zobowiązał się zapłacić wykonawcy wynagrodzenie na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie oraz rzeczywiście wykonanych i odebranych robót. Strony ustaliły wartość oferty na kwotę 243.583,69 zł brutto. Zamawiający zastrzegł możliwość korekty wynagrodzenia przez jego obniżenie, jeżeli w toku realizacji robot wystąpi konieczność zmiany zakresu robót. W § 15 umowy strony zastrzegły, że – zgodnie z art. 144 ust 1 pzp – nie dopuszczają wprowadzenia jakichkolwiek zmian postanowień umowy względem treści oferty.

Nadzór nad robotami objętymi umową z 22 kwietnia 2013 r., jako inspektor nadzoru strony pozwanej, pełnił W. P., natomiast robotami kierował P. M., działając na rzecz wykonawcy.

Powódka wykonała prace polegające na ręcznym plantowaniu poboczy drogi (...).

Po zakończeniu robót W. P. i P. M. dokonali pomiarów wykonanych prac na poboczach, wpisując wyniki w dzienniku budowy. Pomiar wskazał, że ręczne plantowanie poboczy przy tej drodze objęło powierzchnię 822 m ². W. P. dopiero po wykonaniu pomiarów i po dokonaniu wpisu w dzienniku budowy zorientował się, że cena jednostkowa dla tej kategorii robót wynosi 105 zł. Dlatego wykreślił z dziennika budowy wpis dotyczący pomiaru pobocza.

Roboty odebrano protokołem końcowego odbioru robót z 1 sierpnia 2013 r.

Pozwany zapłacił powodowi należność za wykonane prace zgodnie z umową, z wyjątkiem kwoty 106.162 zł, wyliczonej przez powódkę jako należność za ręczne plantowanie poboczy drogi (...), przy przyjęciu, że objęło obszar 822 m ² w cenie jednostkowej 105 zł za 1 m ². Koszt ręcznego plantowania poboczy drogi (...) wyniósł 1.142 zł, według ceny 1,05 zł za 1 m ².

Sąd Okręgowy powołał dowody, na których się oparł. Wskazał przyczynę, ze względu na którą uznał zeznania świadków K. C. i Z. K. za drugorzędne dla rozstrzygnięcia, skoro zostali zawnioskowani celem ustalenia, czy ręczne plantowanie poboczy przy drodze (...) było wykonywane i czy powinno być rozliczane jako odrębna pozycja czy w ramach mechanicznego korytowania drogi. Świadek Z. P., który w dacie wykonywania prac pełnił funkcję Nadleśniczego w Nadleśnictwie R. i orientował się w przebiegu robót, gdyż bezpośrednio je nadzorował, zeznał wprost, że pobocza były ręcznie plantowane przy użyciu grabi i taczki. Widział bowiem pracownika, który grabiami wyrównywał pobocze, idąc przed walcem, żeby uzyskać jednolitą powierzchnię, bez ubytków. Jak zeznał, prace te miały charakter marginalny, ale jednak były wykonywane. Świadek K. C. zeznał, że po zakończeniu prac nie da się na podstawie oględzin stwierdzić, czy ręczne plantowanie poboczy było wykonywane. Zeznania świadków K. C. i Z. K. miały służyć ustaleniu, czy ręczne plantowanie poboczy wchodziło w zakres pozycji „mechaniczne korytowanie” i przez to nie podlega oddzielnemu rozliczeniu czy też jest odrębną pozycją. Sąd Okręgowy wyjaśnił, że zeznanie zawnioskowanego przez stronę pozwaną świadka Z. P., będącego przełożonym W. P., stało się podstawą ustalenia, że powódka wykonała ręczne plantowanie poboczy drogi. Świadek W. P. przyznał, że po zakończeniu prac dokonano pomiarów pobocza, który miał stanowić podstawę wyliczenia należnego wynagrodzenia za ręczne plantowanie poboczy, zaś wyniki obmiaru wpisał do dziennika budowy i dopiero po dokonaniu obmiaru, gdy zorientował się co do ceny jednostkowej, nie godząc się na nią, wykreślił wpis w dzienniku budowy. Wykonanie obmiarów pobocza świadczy o tym, że ręczne plantowanie poboczy zostało wykonane. W przeciwnym razie pomiary nie byłyby wykonywane. Z tych samych względów Sąd Okręgowy oddalił wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego.

Zgodnie z art. 647 kc, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Łącząca strony umowa z 22 kwietnia 2013 r. jest umową o roboty budowlane, zawartą w trybie wcześniej już powołanego Prawa o zamówieniach publicznych.

Powódka domaga się zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty, którego wysokość wynika z cen jednostkowych zawartych w ofercie oraz zakresu robót rzeczywiście wykonanych i odebranych, opierając się o umowę z 22 kwietnia 2013 r. i dodatkowe zapewnienie pozwanego, udzielone w odpowiedzi na pytanie dotyczące SIWZ. Obrona pozwanego zasadzała się na dwu argumentach. Po pierwsze, że powódka nie zrealizowała prac polegających na ręcznym plantowaniu poboczy, ujętych w kosztorysie powykonawczym pod pozycją 7 kosztorysu, bowiem plantowanie poboczy wchodziło w skład prac ujętych pod pozycją 6, to jest mechanicznego wykonania koryta na całej szerokości jezdni. Po drugie, że powódka narusza zasady współżycia społecznego w zakresie lojalności i uczciwości w obrocie, domagając się zapłaty za ręczne plantowanie drogi, o którą chodzi.

Przedmiar robót i kosztorys ofertowy nie opisują prac składających się na ręczne plantowanie poboczy. Niezależnie jednak od marginalnego znaczenia tych prac, wykonywanych przy pomocy grabi i taczki, jak też od czasu, jaki zajęły, czy wysiłku, którego wymagały, zostały wykonane przez powódkę, która tym samym spełniła swe świadczenie, polegające na ręcznym plantowaniu poboczy drogi (...) (...).

Sąd Okręgowy analizował, czy w okolicznościach sprawy, pomimo wykonania tych prac, pozwany powinien zapłacić powódce wynagrodzenie, którego umówiona wysokość za ich wykonanie wynosi 106.162 zł.

Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym charakterze, niepodlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania Prawa zamówień publicznych. Zasada swobody kontraktowania (art. 353 ¹ kc), w tym dowolność w wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa, doznaje ograniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to efektem zasad gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treści przepisów Prawa zamówień publicznych.

Przepis art. 144 ust. 1 pzp zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy względem treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Gdyby nawet wystąpiły wskazane w tym przepisie okoliczności niezbędne do zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych, aby do niej doszło, strony umowy musiałyby złożyć zgodne oświadczenia woli o zmianie jej postanowień. Takich zgodnych oświadczeń strony rozpoznawanej sprawy nie złożyły. Zmiana istotnego elementu umowy, jakim jest wysokość wynagrodzenia, mogłaby nastąpić także z inicjatywy jednej strony w oparciu o niektóre z przepisów Kodeksu cywilnego , które z mocy art. 139 § 1 pzp mają zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez Prawo o zamówieniach publicznych. Sąd Okręgowy wskazał tu przykładowo na art. 357 ¹ kc (o treści: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.”) i art. 629 kc („Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek.”). Sąd Okręgowy wyjaśnił, że nie tylko nie zachodzą przesłanki określone w art. 629 kc (który daje każdej ze stron możliwość żądania zmiany wynagrodzenia kosztorysowego określonego w umowie, gdy w toku wykonania dzieła z przyczyn określonych w tym przepisie nastąpiła zmiana wysokości cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych), jakie uzasadniałyby zmianę umówionego wynagrodzenia, ale też pozwany nawet nie twierdził o ich zaistnieniu.

Przepis art. 5 kc znajduje zastosowanie, gdy osobie uprawnionej przysługuje określone prawo podmiotowe, lecz w okolicznościach danego stanu faktycznego korzystanie przez nią z tego prawa pozostaje w sprzeczności z zasadami wskazanymi w tym przepisie. Istnienie szczególnych okoliczności może bowiem obalić domniemanie, że korzystający ze swego prawa czyni to w sposób zgodny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, co prowadzi do zakwalifikowania określonego zachowania jako nadużycia prawa. Skutecznie można skorzystać z art. 5 kc, kiedy strona wskaże zasadę współżycia społecznego naruszoną w konkretnej sytuacji. Sąd Okręgowy uznał za zasadny zarzut nadużycia prawa przez powódkę, regulowany w art. 5 kc. Pozwany odwołał się do zasady lojalności i uczciwości w obrocie, zaś przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady uczciwego postępowania. Dokonując oceny postępowania powódki z punktu widzenia wypełnienia zobowiązania umownego, Sąd Okręgowy wziął pod uwagę takie aspekty jej zachowania jak: zaufanie do kontrahenta zarówno w fazie kształtowania, jak i wykonywania umowy, przestrzeganie zasad lojalności i uczciwości. Kryteria te przybierają postać klauzul generalnych, stanowiących swoistą formę konkretyzacji uniwersalnych zasad uczciwości obrotu. Pozwany w przedmiarze robót zażądał wskazania przez oferenta ceny jednostkowej za ręczne plantowanie 1 m ^{( 2)} poboczy. W przedmiarze dotyczącym drogi (...) nie określono orientacyjnej powierzchni, której te prace mają dotyczyć. Powódka w kosztorysie ofertowym wskazała cenę za plantowanie 1 m ^{( 2)} poboczy 1.000-krotnie wyższą od ceny rynkowej, którą pozwany zatwierdził. Pozwany nie złożył oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych błędu, nie złożył oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Jednak okoliczności sprawy świadczą o tym, że działanie strony powodowej, która podała stawkę o 1.000 % wyższą od stawki rynkowej za ten rodzaj prac, było celowym postępowaniem zmierzającym do powiększenia zysków, z pokrzywdzeniem pozwanego. Z zeznań świadka P. M., kierownika robót po stronie wykonawcy, który wykonywał kosztorys ofertowy wynika, że cenę 105 zł za 1 m ^{( 2)} wpisał w kosztorysie ofertowym celowo, licząc na zarobienie dużych pieniędzy. Świadek P. M. na rozprawie w dniu 30 września 2014 r. zeznał, że: „(…) wykonawcy, wykonując kosztorys, bazują na tym, co im do wyceny daje zamawiający. Jeżeli zamawiający prosi o wycenę 1 m, to czy wpisze tę złotówkę czy 105 zł, jak w tym przypadku, nie rzutuje to na atrakcyjność oferty. W związku z tym daję sobie wysoką stawkę, że gdyby jednak zamawiający podjął się zlecenia mi tych robót, to wtedy zarabiam bardzo duże pieniądze”. Świadek zeznał, że spodziewał się, że oferta w tej części nie będzie przyjęta. Wiedział, że cena jest absurdalnie wysoka, lecz liczył na to, że jeśli pozwany ją przyjmie, to powódka zarobi duże pieniądze. Zamierzał zatem wykorzystać rygoryzm przepisów Prawa zamówień publicznych.

Celem zawartej przez strony umowy o roboty budowlane była modernizacja dwóch leśnych odcinków drogowych, przedzielonych pasem gruntu o szerokości 200 m. W kosztorysie dotyczącym pasa północnego powódka podała w tej samej ofercie stawkę za ręczne plantowanie poboczy wynoszącą 1,05 zł za 1 m ², a przy tych samych pracach na odcinku południowym – 105 zł za 1 m ². Błąd pozwanego polegał na tym, że przeoczył brak przecinka, co spowodowało, że zaakceptował 1.000-krotnie wyższą stawkę 1 m ². Gdyby pozwany zauważył wysokość ceny jednostkowej, nie podpisałby umowy z powódką. Cena ręcznego plantowania poboczy drogi (...) spowodowałaby wzrost wartości robót o 90 %. Przy drodze (...) wartość robót obejmujących ręczne plantowanie poboczy stanowiła 1 % wartości prac. Kryterium wyboru ofert stanowiła najniższa cena. Dlatego Sąd Okręgowy nie zaakceptował rozumowania przedstawionego przez świadka P. M., według którego wpisanie absurdalnie wysokiej ceny jednostkowej było zachowaniem prawidłowym, gdyż pozostawało to bez wpływu na atrakcyjność oferty. Dla obu stron było przecież oczywiste, że do wartości oferty nie wlicza się wartości 1 m ², lecz faktyczną powierzchnię wykonanych prac przy ręcznym plantowaniu poboczy drogi, wyliczaną obmiarem po ich zakończeniu. Powódka domaga się wynagrodzenia za wykonane roboty. Niewątpliwie strony ustaliły wynagrodzenie kosztorysowe. Przedmiar nie był przez nie traktowany jako podstawa do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia całkowitego. Przeciwnie, pozwany wyraźnie poinformował oferentów, że rozmiar wynagrodzenia jest zależny od wyników obmiarów powykonawczych. Świadek P. M. nie miał wątpliwości, że podana cena jednostkowa (105 zł za 1 m ²) nie mieści się w cenach rynkowych. Podał ją jako cenę jednostkową, mając świadomość, że cena rynkowa wynosi zaledwie 1,22 zł za 1 m ², natomiast wynagrodzenie za takie same prace, podane w drugim kosztorysie, wynosiło 1,05 zł za 1 m ². Podanie w kosztorysie zawierającym kolumny cyfr kwoty 105 zł, która z uwagi na skład cyfr jest podobna do kwoty 1,05 zł i może być przeoczona (wśród 12 innych ofert) zakrawa na celowe wprowadzenie w błąd inwestora, który – działając w zaufaniu do kontrahenta – ma prawo nie spodziewać się, że cena jednostkowa będzie tak absurdalnie wysoka. Nie istniało żadne uzasadnienie dla takiej stawki jednostkowej, która była 1.000-krotnie wyższa od stawki rynkowej. Równie dobrze mogła to być każda inna kwota składająca się z innych cyfr, lecz wtedy zapewne byłaby większa szansa na to, że inwestor ją zauważy. Innych cen jednostkowych, w innych pozycjach kosztorysu, powódka nie zawyżyła. Sąd Okręgowy podkreślił, że kryterium wyboru ofert stanowiła cena. Skoro powódka zaoferowała cenę najniższą spośród wszystkich zgłoszonych ofert, to po ostatecznym obmiarze robót – przy cenie jednostkowej za ręczne plantowanie poboczy wynoszącej 105 zł za 1 m ² – wynagrodzenie musiałoby wzrosnąć o 106.000 zł. Tymczasem wartość robót obejmujących obie drogi wynosiła łącznie 243.583 zł brutto. Niewątpliwe w razie zachowania zasad uczciwości w obrocie powódka mogła wpisać orientacyjną łączną wartość proponowanych robót, podając choć w przybliżeniu powierzchnię ręcznego plantowania poboczy. Tym bardziej, że jak zeznał świadek P. M. powierzchnia do ręcznego plantowania była oczywista i łatwa do wyliczenia.

Z tych przyczyn Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo tylko w zakresie kwoty 1.061,59 zł, przyjmując stawkę jednostkową w kwocie 1,22 zł za 1 m ² (822 m x 0,5 m x 2 = 822 m ²; 822 m ² x 1,05 zł = 863,10 zł; 863,10 zł x 23 % tytułem podatku VAT = 1.061,59 zł; 1,05 zł + 23 % = 1,22 zł), z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w zapłacie od 2 stycznia 2014 r., to jest od wezwania pozwanego do zapłaty (art. 455 kc). Dalej idące powództwo oddalił, uznając, że powódka naruszyła zasady współżycia społecznego w postaci lojalności oraz uczciwości w obrocie (art. 5 kc). Prowadząc profesjonalną działalność, powódka świadomie i nieuczciwie wykorzystała nie tyle pomyłkę pozwanego popełnioną w dokumentacji przetargowej, lecz wprowadziła do kosztorysu absurdalnie wysoką stawkę jednostkową, której wysokości pozwany miał prawo się nie spodziewać. Dlatego powództwo w części przekraczającej kwotę 1.061,59 zł Sąd Okręgowy uznał za nadużycie prawa.

Orzeczenie o kosztach procesu umotywował treścią art. 98 kpc.

W apelacji powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w części oddalającej powództwo o zapłatę kwoty 105.099,71 zł z ustawowymi odsetkami od 2 stycznia 2014 r., domagając się uwzględnienia powództwa również w tym zakresie i zasądzenia kosztów procesu, ewentualnie o zasądzenie kwoty 105.099,71 zł tytułem odszkodowania.

Zarzuciła naruszenie przepisu postępowania, mianowicie art. 233 § 1 kpc.

Ponadto powódka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, mianowicie art. 5 kc, art. 355 § 1 kc, art. 430 w związku z art. 120 kp i art. 114 kp, art. 18 ust 1 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 114 kp.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego na rzecz Skarbu Państwa-Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Twierdzenia powódki dotyczące naruszenia przepisów postępowania dotyczą ustaleń co do ceny rynkowej za wykonanie plantowania 1 m ² pobocza drogi, którą według autora apelacji ma być stawka wynosząca 129,15 zł brutto (105 zł netto) za ręczne plantowanie 1 m ² pobocza, jako uwzględniająca koszt stawiennictwa brygady pracowników i sprzętu celem wykonania ręcznego plantowania pobocza na powierzchni 1 m ², uznana przez Sąd Okręgowy za absurdalną cenę jednostkową. Dotyczą poza tym ustalenia, że świadek P. M. wpisał cenę 129,15 zł brutto za plantowanie 1 m ² pobocza i że powódka nie miała pewności osiągnięcia zysku, gdyż pozwany mógł zrezygnować z realizacji tej części zamówienia, o którą chodzi w sprawie i że z zeznań świadka P. M. nie wynika, by przygotował ofertę, w tym kalkulował ceny. Ponadto powódka kwestionuje ustalenie, że jej działanie było celowe i zmierzało do powiększenia zysków z pokrzywdzeniem pozwanego, podczas gdy brak dowodów, że osiągnęła zysk i że świadek Z. P. zakładał, że roboty objęte zamówieniem są nierentowne. Zarzutem naruszenia art. 233 § 1 kpc powódka objęła też „sprzeczne z doświadczeniem życiowym uznanie, że nie podlega ochronie działanie powoda zmierzające do uzyskania zysku, celem zachowania rentowności przedsiębiorstwa, w ramach realizowanego zamówienia publicznego”. Powódka zarzuciła też naruszenie art. 233 § 1 kpc przez sprzeczne z doświadczeniem życiowym uznanie, że pozwany nie ponosi żadnej odpowiedzialności za koszt ryzyka wynikającego z treści SIWZ.

W art. 233 § 1 kpc idzie o kryteria oceny dowodów, gdyż stanowi, że sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Tymczasem, podnosząc w apelacji zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc, powódka w zasadzie nie kwestionuje ustaleń faktycznych, ale głównie oceny faktów poczynione przez Sąd pierwszej instancji, to jest ich prawną ocenę, konsekwencje prawne faktów w okolicznościach rozpoznanej sprawy. Powódka nie wskazuje też dowodów, które miałyby być ocenione przez Sąd Okręgowy sprzecznie z tymi kryteriami ich oceny, jakie wynikają z art. 233 § 1 kpc (zasady wiedzy, logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego), poza wskazaniem na zeznania świadka P. M. i Z. P.. Jeśli idzie o pierwszego z nich, rzeczywiście brak podstaw do ustalenia, że w imieniu powódki przygotował ofertę i kalkulował ceny jednostkowe. Trafnie jednak pozwany w odpowiedzi na apelację zwraca uwagę, że dla rozstrzygnięcia sprawy nie jest istotne, czy świadek ten opracował ofertę powódki i kalkulował ceny jednostkowe oraz miał pewność co do osiągnięcia zysku przez powódkę, lecz wynikające z zeznań tego świadka okoliczności dotyczące stawek, o czym zeznał i co Sąd Okręgowy wskazał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, powołując się na zeznania świadka będącego kierownikiem robót powódki. Ustalenia w omawianym przedmiocie, poczynionego przez Sąd pierwszej instancji na podstawie zeznań świadka P. M., powódka zaś nie zakwestionowała poprzez wskazanie, jakim kryteriom oceny dowodów miałaby nie odpowiada poczyniona przez Sąd Okręgowy ocena omawianego dowodu. Gdy natomiast idzie o zeznania świadka Z. P., pracownika pozwanego będącego nadleśniczym, trudno w ogóle przyjąć, by miały być podstawą do oceny rentowności robót towarzyszących wykonaniu drogi przez powódkę. Powódka nie kwestionuje ustalenia co do istoty ręcznego plantowania drogi, o którą chodzi w sprawie, polegającego na wykonywaniu czynności przez pracownika idącego przed walcem, wyrównującego grunt, by po użyciu walca nie było ubytków w powierzchni, gdyż powierzchnia pobocza miała być jednolita. Wartość tych samych prac przy drugiej z dróg objętych umową stron (nr (...)) oszacowane zostały przez powódkę na kwotę 1,05 zł (netto) za 1 m ^{( 2)} ręcznie plantowanego pobocza. Nie sposób więc zgodzić się z powódką, że identyczne, proste przecież prace, które nie wymagają drogiego i specjalistycznego sprzętu, mają mieć inną wartość rynkową wtedy (100-krotnie, a nie 1000-krotnie większą, jak przyjął Sąd Okręgowy), gdy wykonywane były przy drodze (...) i że przyczyną tej różnicy ma być tylko to, że pozwany nie określił w tym wypadku rozmiaru prac, podnosząc jedynie, że jeśli zostaną wykonane, zostanie uiszczona zapłata za faktycznie wykonane roboty, których zakres maksymalny był do przewidzenia przez powódkę, będącą profesjonalistką z zakresu robót, o które chodzi w sprawie. Powódka w apelacji odwołuje się do okoliczności nieprzystających do prac, o których mowa, wywodząc na temat kosztu stawiennictwa brygady pracowników i sprzętu w celu wykonania ręcznego plantowania na powierzchni 1 m ^{( 2)} pobocza drogi, mającej określone parametry, czego powódka nie kwestionuje, podczas gdy tego rodzaju prace wykonywane przy obu drogach polegały na czynnościach niezwykle prostych i wykonywanych przez jednego pracownika, w zakresie których nie budziło wątpliwości, że idzie o plantowanie pobocza drogi, a nie jego wyjątkowo niewielkiej części, jak bez błędu pozwany określił to w odniesieniu do drogi (...).

Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy, z wyjątkiem ustalenia dotyczącego roli świadka P. M., mającej polegać na przygotowywaniu i kalkulowaniu oferty w imieniu powódki. W takim zakresie, jako prawidłowe, przyjmuje je za własne.

Jeśli chodzi o zarzuty naruszenia prawa materialnego, część z nich dotyczy odpowiedzialności odszkodowawczej pracowników pozwanego względem pozwanego oraz kontrahentów pozwanego, choć przedmiotem sprawy nie jest tego rodzaju odpowiedzialność, lecz wynagrodzenie powódki za roboty wykonane w oparciu o umowę zawartą przez strony. Rozszerzenie powództwa apelacją poprzez zgłoszenie powództwa ewentualnego o odszkodowanie w kwocie 105.099,71 zł jest nieskuteczne z uwagi na treść art. 383 kpc. Nie zasługują więc na uwzględnienie zarzuty naruszenia powołanych w apelacji przepisów Kodeksu pracy, art. 430 kc, czy art. 18 ust. 1 pzp. Nie chodzi też w sprawie o naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż nie idzie o kwestię odrzucenia oferty, która przecież została przyjęta, umowa zaś została zawarta i określone w niej świadczenie niepieniężne zostało wykonane. Rzeczywiście należyta staranność podmiotu zamawiającego, nawet ta którą dochować powinien profesjonalista, zgodnie z art. 355 § 2 kc, wymaga dostrzeżenia różnicy w stawce jednostkowej za ręczne plantowanie 1 m ² pobocza obu dróg. Problem tkwi jednak w konsekwencjach niedostrzeżenia przez pozwanego (w istocie przez jego pracowników, w tym odpowiadającego za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) tych różnic w cenie jednostkowej, które dotyczą identycznych robót, wykonywanych w tych samych warunkach i czasie.

Zgodzić się trzeba z Sądem Okręgowym, że zasada uczciwości i lojalności w obrocie jest zasadą współżycia społecznego w rozumieniu art. 5 kc. Powódka dostrzegła, że pozwany nie określił zakresu prac obejmujących ręczne plantowanie poboczy drogi (...). Wynika to nawet z samych twierdzeń, że określiła ich cenę jednostkową w rozmiarze 100-krotnie wyższym właśnie między innymi dlatego, że zakresu tych robót pozwany nie określił. Nie zwróciła się o wyjaśnienie tej kwestii, poprzestając na wyjaśnieniach dotyczących analogicznego zagadnienia obejmującego roboty objęte pozycjami 8-12 przedmiaru robót, w których pozwany poinformował, że roboty obejmą taki zakres, jaki wynikać będzie z potrzeb. Trudno zgodnie z doświadczeniem życiowym oczekiwać, że kilkusetmetrowa droga leśna będzie po wykonaniu robót w takim stanie, że jej pobocze wymagać będzie plantowania jedynie na powierzchni 1 m ². Tymczasem powódka nie powiadomiła pozwanego o dostrzeżonej okoliczności, o jakiej teraz mowa. Uczciwość kontrahenta, jego lojalność względem drugiej strony planowanego stosunku zobowiązaniowego wymagała, by – niezależnie od wprost wyartykułowanego przez zamawiającego oczekiwania, że wykonawca natychmiast zawiadomi o wykryciu błędu w dokumentacji przetargowej – wykonawca zawiadomił, że dokumentacja nie określa zakresu ręcznego plantowania pobocza jednej z dwu dróg ((...)), choć określa go w przypadku drogi (...). W interesie obu stron, które – jako strony stosunku zobowiązaniowego – mają obowiązek współdziałać przy wykonywaniu zobowiązania było wyjaśnienie kwestii zakresu robót, skoro dostrzegła ją powódka. Trzeba zgodzić się z pozwanym, że nawet niepewność co do zakresu wykonania prostych i marginalnych robót towarzyszących nie usprawiedliwiała 100-krotnego zwiększenia stawki za nie w porównaniu do stawki za wykonanie takich samych robót dotyczącej pobocza drugiej z dróg. Dochowując zasad uczciwości względem kontrahenta, lojalności wobec niego, powódka powinna złożyć ofertę odpowiadającą SIWZ, po zwróceniu uwagi zamawiającemu na błędność dokumentacji przetargowej, dostrzeżoną przez wykonawcę. Trafnie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na relacje wynagrodzenia w części dotyczącej ręcznego plantowania poboczy obu dróg, której powódka nie zakwestionowała. Gdy idzie o drogę (...) wynagrodzenie za te roboty stanowi przecież zaledwie 1 % wynagrodzenia, zaś w wypadku wynagrodzenia za takie same roboty wykonane przy drodze (...) i to na powierzchni 822 m ², to jest mniejszej niż ręcznie plantowanego pobocza drogi (...), wynagrodzenie obliczone w sposób zgodny z umową wynosiłoby kwotę dochodzoną powództwem (106.161,30 zł), która niemalże stanowi trzecią część tego, co pozwany w zamówieniu szacował jako jego wartość, a także blisko połowę wynagrodzenia zgłoszonego w ofercie (243.583,69 zł brutto). Wykorzystywanie niedostrzeżenia błędu w przedmiarze robót, który nie określał zakresu robót obejmujących ręczne plantowanie pobocza drogi (...) sprowadza się w okolicznościach sprawy do nieuczciwości wykonawcy, który nielojalnie względem zamawiającego nie ujawnił mu błędu, dostrzeżonego przez siebie, mającego wpływ na określenie wynagrodzenia za roboty, choć wybór oferty dokonywany był ze względu na najniższą cenę. Uwzględnienie powództwa prowadziłoby do akceptacji dla konsekwencji nieuczciwego postępowania wykonawcy, który oczekuje zysku nie tyle z wykonania zasadniczej części robót, co z marginalnych i prostych robót towarzyszących, za które wynagrodzenie stanowi blisko połowę wynagrodzenia zgłoszonego w ofercie, choć zakres tych robót jest mniejszy niż zakres identycznych prac przy drodze (...) wycenionych przez powódkę na kwotę 1,05 zł netto za 1 m ² ręcznie plantowanego pobocza. Chybiony jest w tych okolicznościach sprawy zarzut naruszenia art. 5 kc, którego stosowania ustawodawca nie wyłączył na gruncie Prawa zamówień publicznych.

Apelacja – jako bezzasadna – podlegała zatem oddaleniu na podstawie art. 385 kpc.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosownie do wyniku sprawy w drugiej instancji i wartości przedmiotu zaskarżenia (art. 98 § 1 i 3 w związku z art. 99 kpc i art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa – tekst jednolity w Dz. U. z 2013 r. poz. 1150 ze zm., jak też § 6 pkt 6 w związku z § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu – tekst jednolity w Dz. U. z 2013 r. poz. 461 ze zm.).

SSA Grzegorz Stojek SSA Tomasz Pidzik SSO del. Grzegorz Misina