Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 listopada 2015 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Piotr Sałamaj (spr.)

Sędziowie: SO Krzysztof Górski

SR del. Aleksandra Wójcik-Wojnowska

Protokolant: st. sekr. sądowy Joanna Witkowska

po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2015 roku w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa C. K.

przeciwko Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo K. w K.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 9 czerwca 2015 roku, sygnatura akt V GC 119/14

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2815,50 zł (dwa tysiące osiemset piętnaści złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSO K. G. SSO P. S. SSR del. A. W.

Sygn. akt VIII Ga 313/15

UZASADNIENIE

Powód C. K. wniósł o zasądzenie od pozwanego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo K. kwoty 53.683,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 13 marca 2010 r. do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu wskazał, że pozwany naliczył mu niesłusznie karę umowną za okres od przekroczenia terminu wykonania umowy, tj. od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 4 lutego 2009 r. w wysokości 57.277,08 zł. Kwotę tą potrącił z wierzytelności jaką ma powód wobec pozwanego z tytułu zapłaty za fakturę VAT nr (...) z dnia 10 lutego 2010 r. za roboty budowlane na kwotę 112.308,33 zł. W wyniku potrącenia pozwany zapłacił za wykonanie przedmiotu łączącej strony umowy kwotę 55.031,25 zł.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów procesu. Podkreślił, że powód nie dotrzymał terminu wykonania przedmiotu umowy ustalonego na dzień 15 grudnia 2009 r. i dopuścił się zwłoki zgłaszając całkowite wykonanie umowy dnia 5 lutego 2010 r., którego odbiór nastąpił dnia 9 lutego 2010 r.

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 r. (sygn. akt V GC 119/14) Sąd Rejonowy w Gorzowie Wielkopolskim zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 53.683,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 13.03.2010 r. do dnia zapłaty (pkt I sentencji), zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 5.385 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz kwotę 3.617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt II) i nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 2.291,66 zł tytułem brakujących kosztów sądowych.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące ustalenia.

Strony łączyła umowa o roboty budowlane nr (...) zawarta w dniu 23 października 2009 r. na przebudowę z nadbudową oraz zmianą sposobu użytkowania budynku gospodarczego na cele związane z prowadzeniem szkółki leśnej I etap, przeprowadzonej w trybie przetargu nieograniczonego. Termin rozpoczęcia przedmiotu umowy ustalono na dzień 23.10.2009 r., natomiast termin jej zakończenia na 15.12.2009 r. Strony ustaliły, iż za wykonanie umowy powód otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 112.308,33 zł brutto. Ponadto strony ustaliły karę za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy w wysokości 1 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 6 ust. 1 za każdy dzień zwłoki liczony od terminu określonego w § 2 ust. 2 niniejszej umowy.

W okresie budowy panowała sroga zima, z temperaturami ok. zera i ujemnymi, która uniemożliwiała wykonanie następujących prac budowlanych: - montaż bram metalowych, metalowych drzwi z metalowymi ościeżnicami, - położenia i przykręcenia połaci dachu z blachy metalowej, - położenia elewacji wykonywanej z zamówionego przez inwestora materiału (...). Ujemne temperatury powodowały kruszenie się takich metalowych przedmiotów. Ponadto prace z materiałem (...) należało wykonać w temperaturach od powyżej +5 stopni w skali C. do +25 stopni w skali C..

W dniach 30 listopada oraz 8 grudnia 2009 r. inspektor nadzoru J. K. polecił w dzienniku budowy wykonywać prace elewacyjne w temperaturach dodatnich, do czego powód się zobowiązał.

W wyniku wstrzymania robót na polecenie inspektora nadzoru powód zakończył roboty budowlane w dniu 5 lutego 2010 r. W dniu 9 lutego 2010 r. pozwany odebrał wykonane prace nie wnosząc w tym zakresie żadnych uwag. Mimo braku zastrzeżeń co do jakości wykonanej pracy pozwany naliczył karę umowną za okres od przekroczenia terminu wykonania tej umowy, tj. od dnia 16.12.2009 r. do dnia 4.02.2010 r., za 51 dni po 1.123,08 zł/dzień, o łącznej wartości 57.227,08 zł. Na tę okoliczność pozwany wystawił notę księgową nr (...) z dnia 22 lutego 2010 r. oraz skierował do powoda oświadczenie z dnia 22 lutego 2010 r., iż potrąca wierzytelność objętą notą nr 1/K/10 z dnia 22 lutego 2010 r. z tytułu naliczonej kary umownej z powodu nieterminowego zakończenia robót w kwocie 57.277,08 zł z wierzytelności jaką ma powód wobec pozwanego z tytułu zapłaty za fakturę nr (...) z dnia 10 lutego 2010 r. za roboty budowlane na kwotę 112.308,33 zł. W wyniku potrącenia pozwany zapłacił za wykonanie przedmiotu umowy kwotę 55.031,25 zł, wpłacając ją przelewem na rachunek bankowy powoda.

Powód pismem z dnia 22 marca 2011 r. wezwał poznawanego do zapłaty kwoty 57.277,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 13 marca 2010 r. tytułem nieuregulowanej faktury VAT nr (...).

W odpowiedzi na wezwanie pozwany wskazał, że inspektor nadzoru budowlanego J. K. nie wydawał powodowi żadnego polecenia o wstrzymaniu wykonywanych prac. Informacja zamieszczona w dzienniku budowy miała charakter wskazówki, iż elewacja powinna zostać wykonana w temperaturze dodatniej. Ponadto pozwany wskazał, iż powód miał możliwość zapoznania się z postanowieniami umowy, jak również miał pełną świadomość wysokości kar umownych ciążących na nim w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia umowy. Pozwany zwrócił również uwagę na fakt, iż powód od początku realizacji umowy prowadził roboty budowlane w sposób bardzo opieszały. Po przekroczeniu terminu końcowego, tj. dnia 15 grudnia 2009 r., powód wielokrotnie zgłaszał pozwanemu do odbioru wykonanie robót objętych umową niestety niezakończonych.

Okres od dnia 20 listopada 2009 r. do 4 lutego 2010 r. ocenić należy jako dość typowy przebieg schyłku jesieni i zimy dla strefy klimatycznej Polski, w tym także dla rejonu m. W.. Ogólnie ocenić go można jako okresami mroźny z odwilżami oraz ze stosunkowo wysoką częstością (raczej niewielkich pod względem sum) opadów głównie w postaci stałej. W zakresie wiatru nie był to okres wietrzny. Duża częstość opadów wpływała na podwyższone okresami wskaźniki wilgotności. Niskie położenie Słońca i krótki czas trwania dnia ograniczyły dopływ światła słonecznego, ale jest to typowe dla tej części roku (zmieniające się okresy słoneczne i o wyższym zachmurzeniu). Nie było możliwości prowadzenia prac prze stronę powodową z uwagi na przebieg temperatury.

W oparciu o dokonane ustalenia faktyczne Sąd Rejonowy uznał powództwo za uzasadnione w całości. Za bezsporną został uznany fakt wykonania przez powoda prac oraz ich wartość. Sąd Rejonowy uznał, że pozwany nie mógł obciążyć powoda karą umowną, gdyż do wykonania prac doszło z powodu okoliczności niezależnych od powoda.

W ocenie Sądu Rejonowego pozwany nie dowiódł prawidłowego obciążenia powoda karą umowną, powód zaś za pomocą obu opinii biegłych wykazał, iż nie dotrzymał terminu z powodu okoliczności leżących poza jego odpowiedzialnością. Sąd I instancji uznał, że niewykonanie umowy w terminie wynikało od okoliczności niezależnych. Skoro temperatury były niskie to powód nie mógł ryzykować i jednego dnia rozpocząć daną część robót, aby następnego dnia ją przerywać lub wręcz wykonywać potem od nowa z uwagi zmianę pogody. Za nietrafne Sąd uznał argumenty pozwanego, że skoro dni z zupełnie nieodpowiednią pogodą było niewiele, to w pozostałych dniach powód powinien prowadzić roboty. Proces budowlany ma to do siebie, iż wykonane roboty potrzebują czasem (zgodnie z opinią biegłego) kilku dni w odpowiedniej temperaturze aby były prawidłowo wykonane tym samym niska temperatura po ich wykonaniu też jest niewskazana. Powód nie mógł więc ryzykować i wykonywać prac skoro temperatura było ogólnie niska, musiał czekać na inny korzystny front atmosferyczny i ogólnie lepsze pogodę.

Sąd Rejonowy w całości podzielił wyrażone w opinii biegłego sądowego C. S. (1) zdanie, że zaplanowanie robót budowlanych w tym okresie, bez możliwości przedłużenia terminu ich realizacji, niewątpliwie świadczy o ignorancji uczestników procesu budowlanego, którzy programowali i przygotowywali projekt dla realizacji zadania. Nasuwa się również przypuszczenie o złej intencji przygotowania umowy wiedząc z góry, iż nie zostanie ona zrealizowana w umówionym terminie i zostaną naliczone kary umowne, czego ostatecznie Sąd Rejonowy nie wziął pod uwagę i w tym zakresie dał wiarę wyjaśnieniom pozwanej w pismach procesowych pełnomocnika. Sąd I instancji uznał za chybione zarzuty, iż gdyby roboty były wykonywane w terminie wcześniejszym to powód zdążyłby z pracę zgodnie z umową oraz że powód mógł wykonywać prace inne w razie złej pogody, gdyż zgodnie z opinią biegłego nie było możliwości wykonywania prac wewnątrz z uwagi na strukturę budynku i inne prace. Sąd Rejonowy podkreślił, że biegły w ustnej opinii uzupełniającej podtrzymał opinię pisemną. Wyjaśnił, że przy realizacji niniejszej umowy nie były zachowane odpowiednie warunki co spowodowało, iż nie mogła być ona wykonana w terminie. Choć możliwe jest osłanianie robót to na wskazanej inwestycji nie było to możliwe zarówno technicznie jak i ekonomicznie. Przestój obejmował 16 dni i są to terminy bezwzględne. W spornym terminie realizacji występowały dni kiedy temperatura była poniżej zera, a następnego dnia powyżej 5 stopni C.. Biegły wskazał ponadto, iż okres zimowy jest dla tej branży okresem ochronnym, w którym nie zaleca się prowadzić takich robót. Zalecenie wykonywania prac w temperaturze dodatniej jest zgodne z atestami. Biegły zwrócił również szczególną uwagę, iż umowa w okresie ochronnym była ryzykowna. Roboty mogły być wykonywane do połowy października bezkolizyjne, a później bezkolizyjne od 15 kwietnia w normalnych warunkach.

Zastrzeżenia Sądu Rejonowego budził dowód z zeznań świadka J. K., gdyż nie pokrywają się one z pozostałym materiałem zgromadzonym w niniejszej sprawie, a zeznanie o braku konieczności wstrzymania prac pozostawało w sprzeczności z dokonanym przez tego świadka wpisem w dzienniku budowy, że „Prace elewacyjne należy wykonać w temperaturach dodatnich”.

O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 483 k.c., a o kosztach na podstawie art. 98 § 1 k.p.c.

Pozwany zaskarżył powyższy wyrok w całości zarzucając mu naruszenie przepisów:

- art. 483 k.c. poprzez bezzasadne przyjęcie braku winy powoda w niewykonaniu robót budowlanych w terminie ustalonym umową, podczas gdy sam powód uznał swoją winę w nieterminowym wykonaniu robót budowlanych oświadczając w pozwie o uznaniu potrącenia kary umownej do kwoty 3.594 zł,

- art. 484 § 2 k.c. poprzez nieuwzględnienie możliwości dokonania miarkowania kary umownej w sytuacji, gdy sam powód dokonał miarkowania kary umownej, co świadczy to tym, że zgodził się na miarkowanie, a kwestionował jedynie wysokość ustalonej w umowie kary umownej, a nie jej zasadność,

- art. 233 § 1 k.p.c. polegający na błędach w ustaleniach faktycznych, które mogły mieć istotny wpływ na jego treść, w szczególności poprzez przyjęcie braku winy powoda w nieterminowym wykonaniu umowy w trybie zamówień publicznych z powodu niskich temperatur, a także poprzez brak wszechstronnej analizy zgromadzonych dowodów i brak poczynienia przez Sąd ustaleń faktycznych co do uznania przez powoda dokonanego potrącenia w części naliczonych przez pozwanego kar umownych.

Mając na uwadze powyższe zarzuty apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości oraz obciążenie powoda kosztami procesu za obie instancje, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z pozostawieniem rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.

W uzasadnieniu pozwany podkreślił, że powód w pozwie składając oświadczenie o uznaniu dokonanego przez pozwanego potrącenia do kwoty 3.594 zł tytułem naliczenia kary umownej z należnym mu wynagrodzeniem, uznał swoją winę w nieterminowym wykonaniu robót budowlanych oświadczając, że miarkuje wysokość kary umownej naliczonej przez pozwanego w kwocie 57.277,08 zł o kwotę 3.594 zł, o którą to kwotę pomniejszył roszczenie objęte pozwem. Zdaniem skarżącego potwierdza to, że powód uznał zasadność naliczenia kary umownej, swoje zawinienie w nieterminowym wykonaniu umowy, a jedynie kwestionował wysokość kary umownej. Natomiast Sąd I instancji nie zajął stanowiska w tym przedmiocie i nie zastosował miarkowania naliczonej przez pozwanego kary umownej.

Apelujący powołując się na fakt, że umowa została zawarta przez strony w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazał, że powód znał postanowienia umowy i warunki jej wykonania. Składając ofertę zgodził się na wykonanie umowy do 15 grudnia 2009 r., stąd powinien przewidzieć zapewnienie wykonania robót budowlanych przy zastosowaniu technologii umożliwiającej pracę nawet w niekorzystnych warunkach atmosferycznych. Nadto powód faktycznie wykonał prace w drugiej połowie grudnia 2009 r. oraz w styczniu 2010 r., gdy warunki te były mniej sprzyjające niż w okresie obowiązywania umowy, co wynika również z opinii biegłego sądowego.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od pozwanego kosztów procesu za obie instancje, w tym za postępowanie odwoławcze przy uwzględnieniu stawki 75% minimalnego wynagrodzenia nowego pełnomocnika.

Na rozprawie w dniu 6 listopada 2015 r. powód oświadczył, że nie były zasadne kary umowne, a pozew w jego imieniu sporządzał zawodowy pełnomocnik i powód nie ma świadomości tego, co zostało napisane w pozwie. Podkreślił, że nie zgadza się z karą umowną, że nie był w zwłoce, a opóźnienie wynikało z pogody i wpisu inspektora nadzoru do dziennika budowy. Na rozprawie pełnomocnik przedłożył zestawienie kosztów i wydatków, które poniósł w łącznej kwocie 195 zł.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja okazała się bezzasadna.

Sąd Okręgowy jako sąd meriti w granicach wniesionej apelacji, co wynika z dyspozycji art. 378 § 1 k.p.c., rozważa na nowo zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym dokonuje jego samodzielnej oceny prawnej. Powyższa analiza pozwala stwierdzić, że stanowisko Sądu drugiej instancji, zarówno w zakresie ustaleń faktycznych oraz ich oceny prawnej pokrywa się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, tym samym niecelowym jest jej powtarzanie. Wywody zaprezentowane w apelacji, w tym podniesione zarzuty, nie stanowiły wystarczającej podstawy do weryfikacji orzeczenia Sądu Rejonowego w kierunku postulowanym przez skarżącego.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu Rejonowego, że powód nie wykonał robót w terminie określonym w umowie z uwagi na okoliczności od niego niezależne, tj. niekorzystne warunki pogodowe, które uniemożliwiały mu wykonywanie robót przy użyciu materiałów zakupionych przez inwestora.

Wywiedzione w apelacji zarzuty sprowadzały się do błędnej oceny dowodów i przyjęcia braku zawinienia po stronie powoda jako wykonawcy robót budowlanych w niedotrzymaniu terminu ich wykonania. W konsekwencji tej błędnej oceny miało nastąpić naruszenie przepisów prawa materialnego, czyli przepisów dotyczących naliczania kar umownych (art. 483 k.c.).

Wbrew zarzutom apelacji Sąd Rejonowy w zakresie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych opartych na materiale dowodowym zebranym w sprawie. Dokonane ustalenia nie są ani sprzeczne z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, ani też nie zostały dokonane z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 233 § 1 k.p.c., który to przepis uprawnia sąd do oceny wiarygodności i mocy dowodów według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia materiału. Przepis ten z jednej strony uprawnia sąd do oceny tychże dowodów według własnego przekonania, z drugiej natomiast strony zobowiązuje sąd do wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Dopuszczenie się obrazy art. 233 § 1 k.p.c. przez sąd może polegać albo na przekroczeniu granic swobody oceny wyznaczonej logiką, doświadczeniem, zasadami nauki albo też na niedokonaniu przez sąd wszechstronnego rozważenia sprawy. Dlatego podniesienie tego zarzutu powinno zmierzać do wykazania jakim konkretnie regułom logicznego rozumowania, zasadom doświadczenia życiowego, zasadom czy regułom nauki czy techniki uchybił sąd. Tymczasem w apelacji skarżący ograniczył się jedynie do ponownego przedstawienia własnej i subiektywnej oceny materiału dowodowego, tj. swoich własnych racji, swojej własnej oceny dowodów i swojej własnej argumentacji, która ma wskazywać, że warunki meteorologiczne nie stanowiły w niniejszej sprawie przeszkody do wykonania robót, że powód uznał za zasadne naliczenie przez pozwanego kar umownych. Przy czym uzasadniając pierwszy z tych argumentów nacisk położył na tryb w jakim umowa została zawarta i na konsekwencje jakie miało wywołać dla powoda złożenia prze niego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc się do kwestii trybu w jakim przedmiotowa umowa została zawarta Sąd Okręgowy stwierdza, że ta okoliczność nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż istota sporu sprowadzała się do kwalifikacji opóźnienia powodowego wykonawcy w wykonaniu robót, a nie do możliwości zmiany umowy poprzez wydłużenie terminu jej realizacji. W § 2 ust. 2 umowy z dnia 23.10.2009 r. jasno wskazano, że termin ostateczny zakończenia przedmiotu umowy ustala się na dzień 15 grudnia 2009 r. Niewątpliwie termin ten nie został zmieniony, zaś ostatecznie przedmiot umowy powód wykonał w dniu 4 lutego 2010 r. Z kolei w § 14 umowy strony zastrzegły odszkodowanie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy w formie kar m.in. na wypadek zwłoki wykonawcy w oddaniu przedmiotu umowy, w wysokości 1,0 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto, za każdy dzień zwłoki liczony od terminu określonego w § 2 ust. 2 umowy. W świetle przytoczonych postanowień umownych i z punktu widzenia żądania pozwu zapłaty potrąconego z tytułu kar umownych wynagrodzenia, nie miała żadnego znaczenia świadomość wykonawcy, że wykonywanie robót budowlanych przypadać będzie na okres, w którym należy się liczyć z opadami śniegu i wystąpieniem niskich (ujemnych) temperatur. W polskim klimacie powszechnie wiadomym jest możliwość wystąpienia w grudniu mrozów i opadów śniegu, co jednak nie oznacza, że wykonawca powinien przewidzieć zastosowanie takich technologii, które pozwolą na wykonywanie robót nawet w niekorzystnych warunkach atmosferycznych, w szczególności, że to nie wykonawca, a zamawiający, a więc pozwany, dokonał wyboru i zamówienia tynku strukturalnego systemu ATLAS. Ponadto według harmonogramu rzeczone roboty miały być wykonywane głównie w grudniu, a więc miesiącu zagrożonym temperaturami poniżej + 5 ⁰ C, co pokazuje, że ryzyko niedotrzymania ustalonego terminu obciążało obie strony tego procesu inwestycyjnego.

Przechodząc do dalszej oceny zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Sąd odwoławczy za trafne przyjmuje ustalenia Sądu Rejonowego o wpływie warunków meteorologicznych na możliwość realizowania przez powoda umowy. Powyższe wynika bezpośrednio z dowodu z pisemnych opinii biegłych sądowych dopuszczonych i przeprowadzonych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, tj. biegłego sądowego z zakresu budownictwa C. S. (1) i biegłego z zakresu meteorologii A. D. oraz z ustnej opinii uzupełniającej biegłego C. S.. Przypomnieć w tym miejscu należy, że sąd powołuje biegłych w przypadkach wymagających wiadomości specjalnych (art. 278 § 1 k.p.c.), a dowód z opinii biegłego, tak jak każdy inny środek dowodowy, podlega ocenie sądu na podstawie i w granicach wyznaczonych przez art. 233 § 1 k.p.c. Opinia biegłego może być zatem kwestionowana przez strony, sąd nie jest nią związany i może ją oceniać na równi z innymi środkami dowodowymi w ramach swobodnej oceny dowodów.

W tym kontekście podkreślenia wymaga, że pozwany w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do opinii z zakresu meteorologii, zaś odnośnie opinii z zakresu budownictwa zakwestionował w istocie tylko uwagi biegłego o złej intencji przygotowania umowy, przewidującej z góry, że wykonawca nie wykona umowy w terminie i pozwany wzbogaci się naliczonymi karami umownymi ( vide pismo procesowe z 23.04.2015 r., k. 380) i choć przeanalizował harmonogram pod kątem możliwości wykonania rzeczonych robót w terminie, to jednocześnie pozwany przyjął za biegłym, że z 52 dni na realizację umowy, tylko 36 dni miało temperaturę pozwalającą na położenie wybranego przez inwestora tynku. Zatem już tylko z tych względów argumentacja skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie. Poza tym stwierdzając, że w świetle opinii biegłego zasadne mogłoby być przedłużenie terminu o 16 dni [52 – 36], skarżący zupełnie pomija, uwagę biegłego C. S., że termin wykonania powinien być przesunięty od momentu udokumentowanego ustabilizowania się wymaganej temperatury powyżej + 5 ⁰ C, co nie nastąpiło w okresie do końca stycznia 2010 r. (patrz opinia biegłego z zakresu meteorologii), a zatem w dacie faktycznego ukończenia robót (4.02.2010 r.) powód w takim ujęciu nie byłby nawet w opóźnieniu. Ponadto za niezrozumiałe uznać należy wywody apelującego o zasadności roszczenia powoda w wysokości 17.969,28 zł (16 dni zwłoki x 1123,08 zł kara umowna za 1 dzień), gdyż po pierwsze, powód nie dochodził zapłaty (zwrotu kary umownej) tylko należnego mu wynagrodzenia, a po drugie, skoro termin miałby się przedłużyć o 16 dni, to nie może być mowy w tym okresie nie tylko o zwłoce, ale i o opóźnieniu wykonawcy. Przy czym jeszcze raz trzeba podkreślić, że te 16 dni z temperaturami poniżej temperatury wymaganej dla położenia wybranego tynku strukturalnego przypadły niemal w całości na grudzień 2009 r. (patrz str. 10 opinii biegłego z zakresu budownictwa), więc ewentualnego przedłużenia robót o 16 dni nie można w żadnym razie utożsamiać ze zwłoką wykonawcy uprawniającą zamawiającego do naliczenia kary umownej.

Mając powyższe na uwadze uznać należało - za Sądem Rejonowym - że niedotrzymanie terminu przez pozwanego wynikło z przyczyn od niego niezależnych, a zatem nie wystąpiła z jego strony zwłoka.

Przechodząc do oceny zarzutów prawa materialnego Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności wskazuje, że niezrozumiałe są wywody skarżącego o niezasadnym niezastosowaniu miarkowania naliczonych przez pozwanego kar umownych. Przecież do zastosowania przez sąd miarkowania naliczonej kary umownej niezbędne jest zgłoszenie stosownego żądania przez dłużnika (art. 484 § 2 k.p.c.). W realiach tej sprawy dłużnikiem z tytułu kary umownej był powód, ale on nie bronił się przed żądaniem zasądzenia tej kary, lecz żądał zapłaty wynagrodzenia, które zostało mu potrącone z karami umownymi. Powód nie miał więc podstaw do zgłaszania zarzutu miarkowania. Jeżeli zaś chodzi o dokonane przez powoda w pozwie zmniejszenie żądanego wynagrodzenia o kwotę 3.594 zł, to pomimo tego, że nastąpiło to przy ewentualnym uwzględnieniu przez powodowego wykonawcę 16 dni zwłoki, przy znacznie mniejszej stawce za dzień zwłoki, to nie miało to charakteru procesowego miarkowania kary umownej.

Jak wynika z uzasadnienia pozwu (str. 7-8) powód stwierdził, że „ewentualnie można mówić, ale nie przesądzać o jego zwłoce (…) za okres 16 dni”, co przy przyjętej przez niego stawce 0,2%/dzień dało kwotę 3.594 zł, którą powód zaproponował jako sądowe miarkowanie kary, ale de facto dokonał tego przed procesem, gdyż wystąpił o różnicę pomiędzy wynagrodzeniem potrąconym przez pozwanego (57.277,08 zł) a wyliczoną hipotetycznie karą umowną (3.594 zł). Pomimo takiego zmniejszenia należnego wynagrodzenia powód przez cały proces utrzymywał, że pozwany niezasadnie potrącił mu wynagrodzenie albowiem opóźnienie w wykonaniu robót nie wynikało z jego winy, lecz było wynikiem niekorzystnych warunków atmosferycznych. Zatem dobrowolne obniżenie swojego wynagrodzenia – wbrew skarżącemu – nie może być traktowane jako uznanie przez powoda swojej winy w nieterminowym wykonaniu robót, zwłaszcza w świetle przeprowadzonych na wniosek powoda (zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu – at. 6 k.c.) dowodów z opinii biegłych sądowych z zakresu meteorologii i budownictwa. Powód konsekwentnie twierdził, że roboty nie zostały wykonane w terminie z uwagi na wydany przez inspektora nadzoru nakaz prac przy temperaturach dodatnich i choć było to bardziej zalecenie niż nakaz, to rzeczywiście warunki pogodowe w spornym okresie nie pozwalały na zachowanie reżimu technologicznego kładzenia tynku strukturalnego systemu ATLAS. W związku z tym, jeśli nawet pomiędzy 16 grudnia 2009 r. a 10 stycznia 2010 r. powód dokończył pokrycie dachu oraz wykonał montaż bram i drzwi wejściowych, przy których to pracach wysokość temperatury powietrza nie była tak istotna, to i tak w powyższym okresie i dalej do końca stycznia nie było możliwe wykonanie tynku strukturalnego. Ta konstatacja przesądza o tym, że samodzielne uwzględnienie przez powoda kilkunastu dni opóźnienia nie oznaczała uznania przez niego zasadności naliczenia mu kar umownych przez pozwanego, a tym samym zarzut naruszenia art. 483 k.c. okazał się zupełnie chybiony. Zresztą przepis ten statuuje tylko instytucję kary umownej, co do której zastrzeżenia przez strony w umowie wątpliwości nie było.

Mając na uwadze całokształt powyższych wywodów Sąd Okręgowy, na podstawie art. 385 k.p.c., oddalił apelację pozwanego jako bezzasadną.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, które pozwany przegrał w całości, oparto na treści przepisu art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 108 § 1 k.p.c., przy zastosowaniu § 13 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 6) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (…), uwzględniając że w pierwszej instancji nie prowadził sprawy ten sam pełnomocnik powoda. Oprócz wynagrodzenia adwokata w wysokości 2.700 zł, zasądzona została też kwota 115,50 zł tytułem kosztów stawiennictwa pełnomocnika powoda wg kilometrów wskazanych w zestawieniu kosztów złożonym na rozprawie apelacyjnej, ale przy zastosowaniu stawki 0,50 zł/km.

SSO K. G. SSO P. S. SSR del. A. W.