Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 listopada 2015 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Renata Puchalska
Sędziowie: SO Alicja Dziekańska (spr.)

SO Tomasz Szczurowski

Protokolant: sekr. sądowy Eliza Krawczyk

po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

z zamówienia publicznego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w W.
z udziałem (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością w W.
oraz (...).(...)w M., Królestwo Hiszpanii

o zamówienie publiczne

na skutek apelacji skarżącego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 23 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1426/15, KIO 1433/15

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w W. oraz na rzecz (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością w W. po 1800zł (jeden tysiąc osiemset zł) tytułem kosztów postępowania.

SO Alicja Dziekańska SSO Renata Puchalska SO Tomasz Szczurowski

Sygn. akt XXIII Ga 1401/15

UZASADNIENIE

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W. (zamawiający) prowadziła postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na zarządzanie projektem „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) (...) O. na odcinku węzła (...) do węzła (...) z podziałem na: zadanie A - od węzła (...) (bez węzła) do węzła (...) (bez węzła) o długości ok. 4,6 km; zadanie (...) - od węzła (...) (z węzłem) do węzła (...) (z węzłem) o długości 6,5 km oraz zadanie C - od węzła (...) (bez węzła) do węzła (...) (bez węzła) o długości ok. 7,5 km, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego (nr przetargu (...)).

Postępowanie przetargowe zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 lipca 2014r. za numerem (...).

W wyniku oceny ofert oferta Konsorcjum spółek (...) sp. z o.o. i (...) (...), (...) (...) z Wielkiej Brytanii uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą.

W wyniku złożonego od tego wyboru odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wyrokami z dnia 30 marca 2015 r. wydanymi w sprawach sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15 Krajowa Izba Odwoławcza (dalej (...)) unieważniła czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Konsorcjum firm (...); nakazała wezwanie wykonawców E. (...), Konsorcjum firm (...) i Konsorcjum (...) do uzupełnienia ofert i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu; nakazała powtórzyć czynność badania i oceny ofert oraz wykluczyła konsorcjum firm (...) z udziału w postępowaniu.

Skargi wniesione od tych wyroków do Sądu Okręgowego nie zostały merytorycznie rozpoznane wobec ich odrzucenia.

Następnie w dniu 26 czerwca 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę (...) spółka z o.o. w W. (dalej (...)).

Od powyższego wyboru oferty odwołali się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy: G. – (...).L. z siedzibą Hiszpanii, w M. (odwołanie rozpoznawane pod sygn akt KIO 1426/15) oraz (...) sp. z o.o. w W. (KIO 1433/15).

Odwołujący G. – (...).L. w M. (dalej (...)) zarzucił zamawiającemu:

1. niezgodną z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty E. jako oferty najkorzystniejszej;

2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zd. drugie ustawy, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez (...) sp. z o.o. dokumentów :

a.  Wykazu Wiedza i doświadczenie;

b.  Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi oświadczeniami;

Pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania (...) sp. z o.o., pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu;

4. naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania E., pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynika postępowania;

5. naruszenie przepisu art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści siwz;

6. z ostrożności procesowej - jeśli (...) sp. z o.o. nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania (...) sp. z o.o. do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;

7. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ustawy, przez przyznanie ofercie odwołującego nieprawidłowej Ilości punktów w kryterium (...) z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. przyznanie zbyt małej ilości punktów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1.unieważnienia czynności oceny ofert;

2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3.odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu;

4.wykluczenia z postępowania (...) sp. z o.o. i E.;

5.odrzucenia oferty (...) sp. z o.o.;

6.z ostrożności procesowej - wezwania (...) sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;

7.przyznania ofercie odwołującego większej ilości punktów w kryterium (...) zgodnie z uzasadnieniem odwołania;

8.dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z SIWZ;

9.dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

(...) sp. z o.o. w W. (dalej (...)) zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E. pomimo niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu;

2. naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E. pomimo podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy E. pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

4. naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium Metodyka;

5. art. art. 7 ust.1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( (...)) przez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę E. pismem z dnia 20 kwietnia 2015r.

Odwołujący wniósł uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;

3.wykluczenia wykonawcy E. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;

4.odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę E. pismem z dnia 20 kwietnia 2015 r.

(...) dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie z sygn. akt KIO 1433/15 wykonawcę G. – (...).L. w M., w sprawie z sygn. akt KIO 1426/15 wykonawcę (...) sp. z o.o. w W. oraz w obu wyżej wskazanych sprawach wykonawcę (...) sp. z o.o. w W..

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 23 lipca 2015r. wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 1426/15 i sygn. akt KIO 1433/15 oddaliła odwołanie G. – (...).L. w M. (pkt 1A wyroku), oddaliła odwołanie (...) sp. z o.o. w W. (pkt 1B wyroku) oraz orzekła o kosztach postępowania (pkt 2 wyroku) .

W sprawie KIO 1426/15, w uzasadnieniu swojego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zarzut zaniechania wykluczenia E. nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż bezspornym jest, że przychody, którymi miał wykazać się ten wykonawca w ramach warunku ekonomicznego zostały przez E. wykazane za pomocą zasobu udostępnionego. Odwołujący G. kwestionował wiarygodność ekonomiczną podmiotu udostępniającego zasób, tj (...) odwołując sie do wysokości ponoszonych przez ten podmiot strat w latach 2011-2014 wywodząc, że podmiot ten znajduje się w trudnej sytuacji finansowej i ekonomicznej. Izba oceniła, ze straty takie w latach ubiegłych rzeczywiście występowały, natomiast brak jest dowodu na to, że spółka (...) ogłosiła upadłość, czy że nie reguluje swoich zobowiązań w stopniu powodującym utratę zdolności finansowej, przedłożony natomiast przez E. materiał dowodowy w postaci opinii bankowych wskazuje na to, że jest on wiarygodnym partnerem dla obsługujących go banków. G. zarzucała również brak realności udostępnienia zasobu wskazując, że aneks do umowy współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. datowany na dzień 10 października 2014 r. musiał powstać po dacie składania ofert w niniejszym postępowaniu, gdyż aneks do umowy o współpracy oznaczony nr (...) został opatrzony datą 24 października 2014 r. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy nie dawał jednak podstaw do przyjęcia, że w dacie składania ofert nie nastąpiło realne udostępnienie zasobów ekonomicznych. (...) wskazała, że już z samej umowy o współpracę wynika, ze (...) zamierza angażować się szerzej niż tylko przez udostępnienie potencjału kadrowego, szkoleń i doradztwa, a także pożyczek i innych form finansowania w inwestycje realizowane przez E.. Potwierdza ten fakt aneks nr (...) z dnia 24 października 2014 r. oraz aneks z dnia 29 października 2014 r., których prawdziwości i zakresu odwołujący G. nie kwestionował. Tym samym (...) wywiodła, że z dowodów tych wynika, że udostępnienie zasobów ekonomicznych pomiędzy (...) i E. jest praktyką tych przedsiębiorców wynikająca z ich zasad wzajemnej współpracy, zaś sposoby współpracy pomiędzy tymi przedsiębiorcami w zakresie udostępniania zasobów ekonomicznych zwykle przyjmują formy wskazane w § 2 każdego z zawartych aneksów i formy te są też opisane w aneksie datowanym na 10 października 2014 r. Nadto Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący G. nie wykazał, iż sporządzony aneks był antydatowany, a sam fakt, że aneks datowany na 10 października 2014 r. nie ma numeru, a inny aneks ma taki numer i to nr (...), nie jest wystarczającym dowodem antydatowania. W tej kwestii (...) dała wiarę wyjaśnieniom przystępującego E., że aneksy były identyfikowane przez kontrakty, których dotyczyły, a nie przez ich kolejną numerację.

W ocenie Izby zarzut zaniechania wykluczenia E. z postępowania pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zdaniem (...) zarzut ten nie został przez odwołującego wykazany. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko zamawiającego, że to odwołujący G. był obowiązany udowodnić, że nie było możliwe, aby aneks datowany na dzień 10 października 2014 r. powstał w tej dacie, a takiego dowodu nie przeprowadzono. W ocenie Izby aneksy stanowiły też doszczegółowienie form współpracy przy zarządzaniu inwestycjami w ramach poszczególnych inwestycji E.. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się również zasadności zarzutów, które miały świadczyć o zaniechaniu zamawiającego w wykluczeniu wykonawcy E. czy odrzuceniu jego oferty, zaś przyznana E. punktacja w ramach kryterium Metodyka nie była przez odwołującego kwestionowana.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ oparty jest na tym, że zamawiający przy opisie sposobu kalkulacji poz. 1.4 formularza ofertowego użył liczby mnogiej, tj. „osób”, „asystentów”, co w ocenie odwołującego G. świadczyło o tym, iż dla tej pozycji wynagrodzenie należało kalkulować dla co najmniej 4 osób dla każdego z odcinków. W ocenie Izby nie świadczyło to o tym, że przystępujący (...) niezgodnie z treścią SIWZ skalkulował pozycję 1.4 Izba uznała bowiem, że użycie liczby mnogiej nie przesądziło jednoznacznie o ilości osób personelu biurowego i asystentów, gdyż z treści SIWZ nie da się ustalić minimalnych wymagań zamawiającego tak co do ilości osób jak i wymiaru czasu ich pracy, jak i brak jest także zakazu, że personel biurowy nie może być również asystentem, ani że wymiar czasu pracy pracownika biurowego i asystenta nie może być niższy niż wymiar pełnego etatu. Ponadto z oferty (...) nie wynika ile osób i w jakim wymiarze przystępujący przewidział do realizacji kontraktu, a sam zamawiający nie wymagał w SIWZ wskazania ilości osób i wymiaru ich zatrudnienia.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ustawy przez przyznanie ofercie odwołującego w kryterium (...) nieprawidłowej ilości punktów, tj. z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, jako spóźniony, nie podlegał rozpoznaniu. Izba podzieliła tu też stanowisko E. uznając, że poniesienie zarzutu wadliwej oceny przez zamawiającego Metodyki odwołującego G. w tym kryterium, było podniesieniem zarzutu z naruszeniem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, iż odwołanie wnosi się odpowiednio w terminie 10 albo 15 dni. Pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 27 lutego 2015 r. Wówczas oferta odwołującego G. nie była uznana za najkorzystniejszą i odwołujący wniósł odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 464/15 i w tamtym odwołaniu nie kwestionował przyznanej mu przez zamawiającego punktacji, co sam przyznał na rozprawie. Tym samym datą kiedy odwołujący powziął wiadomość o czynności zamawiającego będącej podstawą odwołania był dzień 27 luty 2015 r., a nie data ponownego wyboru oferty. Tym samym obecne kwestionowanie oceny w podkryterium 2.1. należało uznać za spóźnione, zwłaszcza wobec faktu, że odwołujący uzyskał dodatkowo 2 punkty w wyniku ponownej oceny, co powoduje, że pierwotna niekwestionowana pozycja odwołującego G. nie uległa pogorszeniu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zd. drugie ustawy, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez (...): a) Wykazu Wiedza i doświadczenie b) Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi oświadczeniami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - został wycofany pismem odwołującego z dnia 15 lipca 2015r. i nie podlegał rozpoznaniu.

Zarzut z art. 26 ust. 3 ustawy zaniechania wezwania (...) do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec jego cofnięcia nie był przez (...) rozpoznawany. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania (...) również został przez odwołującego wycofany pismem z dnia 15 lipca 2015r.

W sprawie KIO 1433/15, w uzasadnieniu swojego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E. pomimo nie potwierdzenia spełnienia warunku działu w postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podtrzymała w całości swoje stanowisko wyrażone przy rozstrzygnięciu analogicznego zarzutu w sprawie sygn. akt KIO 1426/15. Jednocześnie Izba oceniła jako niezasadną argumentację odwołującego (...), co do braku realności udostępnienia zasobu ekonomicznego z uwagi na bezskuteczność na gruncie cywilnoprawnym względem zamawiającego umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. i aneksu do tej umowy datowanego na dzień 20 października 2014 r. W ocenie Izby słuszny jest natomiast pogląd przystępującego E., że essentialia negotii zobowiązania podmiotu udostępniającego zasób są regulowane na gruncie ustawy i przepisów wykonawczych do ustawy. Ponadto zdaniem Izby umowa o współpracy, aneks datowany na dzień 10 października 2015 r. oraz zobowiązanie załączone do oferty są dokumentami, które łącznie wypełniają wymagania wynikające z pkt 2 § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. W ocenie (...) zobowiązania (...) z aneksu datowanego na dzień 10 października 2015 r. należy oceniać w następujący sposób - powierzenie umów w drodze podwykonawstwa na rzecz E. wykazuje na sposób udostępnienia zasobu ekonomicznego, gdyż E. może korzystać ze zdolności (...) w pozyskiwaniu kontraktów, a przez ich częściowe wykonanie budować swoja renomę wiarygodnego i stabilnego partnera przez zwiększenie przychodów własnych, zatem w ocenie Izby jest to sposób korzystania z zasobu ekonomicznego, choć nie na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia.

Co do należytego zabezpieczenia wykonania umowy – w ocenie Izby wbrew stanowisku odwołującego (...), z tego zobowiązania (...) nie wynika, że ma on pozyskać dla E. zabezpieczenie należytego wykonania umowy w pełnej wysokości, ale to, że (...) udzieli bankowi, czy ubezpieczycielowi wymaganych przez te instytucje zabezpieczeń na potrzeby pozytywnego rozpoznania wniosku E. o wydanie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy. (...) uznało też, iż dowody w postaci opinii bankowych przedłożone przez E. dla E. i (...) potwierdzają, że (...) jest wiarygodnym poręczycielem dla zabezpieczenia czynności bankowych lub ubezpieczeniowych. Również przekonujące dla (...) było wskazanie jako sposobu przekazania zasobu potencjału ekonomicznego udzielenie poręczenia, zwłaszcza, że z mocy art. 881 k.c. poręczyciel odpowiada jak dłużnik solidarny. Izba nie podziela też zarzutu odwołującego (...), że umowy te świadczone są nieodpłatnie, gdyż to, że w treści umowy o współpracę nie zostało wskazane wynagrodzenie za poszczególne usługi nie oznacza, że umowa o współpracę jest nieodpłatna, przeciwnie te kwestie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w załącznikach do umowy o współpracę – sam fakt takiego modelu określania wynagrodzenia w załącznikach jest jawny, gdyż wynika z pkt III w związku z pkt II.1. odtajnionej umowy o współpracę.

Zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E. pomimo podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania (...) uznało za niezasadny. W zakresie tego zarzutu Izba podtrzymała stanowisko wyrażone powyżej w sprawie sygn. akt 1426/15 dodatkowo wskazując, że nawet gdyby przyjąć, że w jednej dacie istniały dwa zobowiązania do udostępnienia zasobów o różnych treściach, to w ocenie Izby ewentualna nieprawdziwa informacja o dacie zobowiązania załączonego do wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2015r. nie mogła mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, skoro przystępujący E. załączył jednocześnie do wyjaśnień umowę o współpracy i aneks do niej, a przecież tylko o treść odnoszącą się do tych dwóch dokumentów różnią się oba zobowiązania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy E. pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa"). W ocenie Izby taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu, gdyż nie zostało wykazane, że w postępowaniu złożyli oferty także inni wykonawcy z grupy kapitałowej do której należą E. i (...), zaś bezsporne jest, że to E. złożył ofertę posiłkując się zasobami (...), która własnej oferty nie składała.

W ocenie Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium Metodyka był niezasadny. Odnosząc się do zarzutu braku dokonania indywidualnej oceny przez członków komisji przetargowej zamawiającego, to w ocenie Izby zarzut ten jest bezzasadny, gdyż zbieżności w używanych sformułowaniach pochodziły z wytycznych poczynionych przez Izbę w wyroku z dnia 30 marca 2015 r., w którym Izba dość ściśle wskazała, jakie uzasadnienie oceny powinno być dokonane przez członków komisji przetargowej, tak aby było ono zgodne z postanowieniem SIWZ. W ocenie Izby zamawiający (członkowie komisji przetargowej) ściśle się też do tych wytycznych zastosowali. Ponadto ocena wyrażona przez poszczególnych członków komisji nie jest identyczna, różnią się bowiem argumenty, powołanie podstawy umownej, zakresu SIWZ, czy szyk zdania, a notka służbowa komisji przetargowej wskazuje, że ocena następowała w sposób indywidualny.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę E. pismem z dnia 20 kwietnia 2015r. Izba uznała za niezasadny. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Z ust. 2 art. 8 ustawy wynika natomiast, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Art. 8 ust. 3 ustawy przewiduje wyjątek od zasady jawności stanowiąc „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio." Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK, który wśród stron i uczestników postępowania nie budził wątpliwości interpretacyjnych zastrzegana informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub mieć wartość gospodarczą, a w stosunku do takiej informacji wykonawca musi wykazać, że podjął czynności zmierzające do zachowania jej w poufności. Jak ustaliła Izba informacje, których skuteczność zastrzeżenia zamawiający uznał za prawidłową, są informacjami mającymi wartość gospodarczą, a w ocenie Izby przystępujący E. wykazał, że podjął czynności zmierzające do zachowania ich w poufności.

O kosztach postępowania (...) orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w sprawach KIO 1426/15 i KIO 1433/15 złożył (...) sp. z o.o. w W. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie :

1.  art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 26 ust. 2b, w zw. z art. 26 ust. 2a w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez uznanie, że do ustalania spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji udostępnienia zasobów, wystarczające jest formalne wykazanie dysponowania zasobem, co doprowadziło do wniosku, że wykonawca (...) Sp. z o.o. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

2.  art. 26 ust 2b ustawy PZP poprzez uznanie, że w sytuacji udostępniania zasobów potwierdzających spełnianie „całego" warunku udziału w postępowaniu realność udostępnienia zasobów może być oceniana przez pryzmat zasobów samego wykonawcy, a nie tylko podmiotu udostępniającego;

3.  art. 26 ust 2b ustawy PZP i § 1 ust 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez uznanie, że ocena zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz innych dokumentów składanych w celu wykazania realności dysponowania zasobami oceniane jest jedynie przez pryzmat tych przepisów z pominięciem przepisów kodeksu cywilnego;

4.  art. 91 ust 1 ustawy PZP poprzez uznanie, że ocena dokonana przez Zamawiającego jest oceną dokonaną na podstawie ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny oferty i w sposób wynikający z SIWZ;

5.  art. 6 k.c. poprzez przyjęcie, że ciężar udowodnienia braku wykazania realności udostępniania zasobów spoczywa na Skarżącym;

6.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy PZP, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( (...)) poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę E. (załączników do umowy z dnia 1 sierpnia 2014 r.)

7.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez naruszenie swobodnej oceny dowodów, polegające na nierozpoznaniu istoty sprawy z uwagi, na nie rozpoznanie wniosku dowodowego strony powodowej (stwierdzeniu, iż wniosku takiego w ogóle nie złożono) o przeprowadzenie dowodu na okoliczność, że aneks datowany na dzień 10 października 2014 r. nie istniał w tym dniu, a także poprzez naruszenie zasad logiki oraz doświadczenia życiowego, poprzez pominięcie okoliczności faktycznych towarzyszących złożeniu tego dokumentu jako wystarczających dla uznania, że wykonawca nie wykazał, że w tym dniu dysponował zasobami;

8.  sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie z treścią zabranego materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że:

a)  umowa z dnia 1 sierpnia 2014 r. oraz aneksy z dnia 24 i 29 października 2014 r. potwierdzają, realność udostępnienia zasobów przez (...) w niniejszym postępowaniu;

b)  opinia prof. M. jest dowodem co do prawa i jako taki nie może zostać wzięty pod uwagę w kontekście oceny realności udostępnienie w świetle sposobu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia;

c)  opinia biegłego rewidenta dotyczy sytuacji ekonomicznej (...) i jako taka nie pozwala na ustalenie, że (...) wspólnie z wykonawcą E. nie znajduje się w sytuacji ekonomicznej wystarczającej dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe zarzuty – sprowadzające się w istocie do kwestii potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej poprzez wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego - skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości oraz zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej poprzez uwzględnienie odwołania, a co za tym idzie:

a.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

b.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;

c.  wykluczenia wykonawcy E. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;

d.  odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę E. pismem z dnia 20 kwietnia 2015 r.

e.  obciążenie przeciwnika skargi kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym oraz przed Krajową Izbą Odwoławczą wg norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W. oraz (...) sp. z o.o. w W. wnieśli na podstawie art. 198f ust 2 pzp o oddalenie skargi w całości jako oczywiście bezzasadnej oraz o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania.

Rozpoznając skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza w sposób prawidłowy i staranny, zgodny z normą wyrażoną w zd. pierwszym art. 198f ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. pzp oraz art.233 kpc stosowanego tu w zw. z art. 198a pzp przeprowadziła postępowanie dowodowe oraz w sposób wnikliwy i wszechstronny rozważyła wszystkie zaoferowane jej dowody i twierdzenia. Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo ustaliła tu też stan faktyczny sprawy, a z poczynionych ustaleń wyciągnęła właściwe wnioski prawne, stąd ustalenia te jak i wnioski prawne Sąd Okręgowy uznaje za własne. W szczególności wskazać należało, iż ocena materiału dowodowego została dokonana z uwzględnieniem reguł rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz odpowiednio stosowanymi i powoływanymi przepisami postępowania cywilnego i była oceną wszechstronną, nie naruszającą granic oceny swobodnej, była też zgodna z zasadami doświadczenia życiowego, nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych. Uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada też wymaganiom przepisu art. 328 kpc, jest prawidłowe i wyczerpujące.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż mimo powołania w skardze naruszeń szeregu przepisów, istotą rozpatrywanej skargi jest to, czy w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca (...) sp. z o.o. w W. w sposób prawidłowy wykazał spełnienie warunku określonego w SIWZ odnoszącego się do zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez wykorzystanie zdolności ekonomicznej i finansowej innego podmiotu, tj. (...) sp. z o.o. w W. (dalej (...)).

W toku prowadzonego postępowania E. udowadniał, że spełnia w/w warunek powołując się na możliwości ekonomiczne (...), przedstawiając jego zobowiązanie dotyczące przekazania potencjału ekonomicznego, tj. umowę o współpracę z dnia 1 sierpnia 2014 r., aneks do umowy o współpracy datowany na dzień 10 października. 2014r. oraz kolejne dwa aneksy z dnia 24 października 2014 r. oraz 29 października 2014 r.

Odnośnie powoływanej przez skarżącego argumentacji na okoliczność naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust 2b,w zw. z art. 26 ust 2a w zw. z art. 22 ust 1 pkt 4 pzp, tj. powołanie się w szczególności na zarzuty wynikające z dat i numeracji powyższych dokumentów, Sąd Okręgowy argumentację tę uznaje za nie wystarczającą do uznania nie spełnienia warunków udziału w zamówieniu, przyjmując tu w całości stanowisko (...).

Skarżący zarzucał, że wykonawca E. wykazał jedynie formalne dysponowanie zasobem ekonomicznym podmiotu trzeciego.

Odnosząc się do tego zarzutu na wstępie wskazać należało, iż w uzasadnieniu swojego wyroku z dnia 30 marca 2015 r. (...) zważyła, że samo zobowiązanie (...) nie określa sposobu wykorzystania zasobów ekonomicznych tego podmiotu przez wykonawcę E. przy wykonaniu zamówienia nakazując zamawiającemu wezwanie E. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. W wyniku tego wezwania E. przedstawił kolejne dokumenty. W ocenie Sądu Okręgowego całość dokumentacji dotyczącej spełnienia warunku dysponowania potencjałem ekonomicznym przedłożonej przez E. – w tym dokumentacji, która z istoty tego wezwania została złożona już po dniu składania ofert, co nie oznacza, że nie dotyczyła stanu osiągniętego dopiero po tym dniu – wykazuje, że między wykonawcą E. a (...) zachodzi ścisła współpraca stanowiąca o udostępnieniu przez (...) zasobów ekonomicznych na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Podobne stanowisko było też już prezentowane w orzecznictwie (...) i przykładowo w uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 2221/12 wskazano, iż okoliczność, że oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu zostały złożone przez podmioty udostępniające potencjał wiedzy i doświadczenia na rzecz wykonawcy na wezwanie zamawiającego po terminie składania ofert, nie przesądza o tym, iż treść dokumentu nie potwierdza stanu na dzień składania ofert i nie świadczy, że wykonawca nie spełnia wyznaczonego warunku udziału w postępowaniu”.

Zauważyć tu też należy, iż zgodnie z art. 26 ust 2b pzp oraz postanowieniami pkt III.2.2)ust 3 SIWZ w sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów, w celu udowodnienia, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami takiego podmiotu zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie takiego podmiotu, ewentualnie oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia o którym mowa w art. 24 ust 1 pzp i wymienione w tymże pkt III.2.2)ust 3 SIWZ dokumenty. W świetle treści art. 26 ust 2b oraz pkt III SIWZ brak jest tu w ocenie Sądu podstaw do wywodzenia, iż ocena tych dokumentów ma nastąpić z pominięciem przepisów kodeksu cywilnego. W świetle sformułowania powyższych postanowień brak jest jednak też w ocenie Sądu podstaw do wywodzenia, iż tylko szczególny rodzaj umowy / złożone w jakiejś szczególnej formie oświadczenie może rodzić skutek w postaci uznania za udowodnione dysponowanie zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Istotnym jest jedynie, by z treści zaoferowanych dokumentów wynikało, iż zawarte w nich oświadczenia złożone zostały przez osoby do tego uprawnione oraz, by zawierały jasne i jednoznaczne zobowiązania i treści. Powyższe wynika choćby z samej treści przepisu art. 26.2c pzp który wprost stanowi, iż jeżeli wykonawca w pewnych warunkach nie może przedstawić wymaganych dokumentów, może przedstawić inny dokument który „w wystarczający sposób potwierdza spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku”. Istotną jest zatem treść dokumentów dotyczących – w zakresie wskazanym w przepisach pzp i SIWZ zasobów wykonawcy i podmiotu udostępniającego – a nie forma/nazwa takiego dokumentu. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 26ust 2b pzp był niezasadny.

Zauważyć tu następnie należy, iż zgodnie z pkt III.2.2) ust 3 SIWZ dotyczącym Zdolności ekonomicznej i finansowej zamawiający mógł żądać od wykonawcy polegającego na zdolnościach finansowych innych podmiotów złożenia wraz z ofertą pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dla oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów - dokumentów wymienionych w pkt 3b. W pkt III.2.2) ust 4.2 wyraźnie też zostało wskazane, iż wykonawca może polegać na zdolnościach ekonomicznych innych podmiotów „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”.

Powyższe postanowienia SIWZ dotyczące kwestii wykorzystania przez wykonawcę potencjału ekonomicznego i finansowego innego podmiotu reguluje też wprost art. 26 ust. 2b pzp. Zgodnie ze wskazanym artykułem wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że treść powołanego art. 26 ust. 2b pzp jest odzwierciedleniem art. 47 ust. 2 implementowanej do ustawy prawo zamówień publicznych Dyrektywy 2004/18/WE.

Następnie wskazać należało, iż zgodnie ze stanowiskiem skarżącego wywodzonego z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 października 2012r. w sprawie C-218/11 stanowiącego m.in. o sposobie interpretacji art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE - art. 26 ust 2b pzp należy interpretować w ten sposób, iż możliwość powołania się na potencjał innego podmiotu następuje gdy dany podmiot spełnia warunek dotyczący zdolności ekonomicznej, lecz z powodu funkcjonowania w grupie kapitałowej i związanych z tym uwarunkowań formalnoprawnych nie jest w stanie samodzielnie wykazywać wymaganego parametru. Jak wskazuje skarżący, przedmiotowa sprawa jest natomiast całkowicie odmienna niż zawisła przed TS, gdyż wykonawca nie spełniając wymaganego potencjału markuje ten potencjał umową o współpracy, która nie odnosi się do wymaganego aspektu jakim jest obrót.

W ocenie Sądu Okręgowego wyrok TS na który powoływał się skarżący został wydany w oparciu o konkretny stan faktyczny sprawy, stąd też nie można wywodzić, że uprawnienie do powołania się na sytuację ekonomiczną innego podmiotu istnieje tylko wtedy, gdy dany podmiot spełnia warunek dotyczący zdolności ekonomicznej, lecz z powodu funkcjonowania w grupie kapitałowej i związanym z tym warunkami nie jest w stanie samodzielnie wykazywać danego parametru. Zdaniem Sądu Okręgowego wykładnia art. 26 ust. 2b winna zostać dokonana zatem nie tylko w oparciu o powołane orzeczenie TS, ale również w oparciu o samą treść tego przepisu. Przepis art. 26 ust 2b pzp natomiast wprost stanowi o możliwości powołania się wykonawcy na zdolności finansowe lub ekonomiczne innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Sformułowanie „zdolności finansowe lub ekonomiczne” odnoszące się do możliwego do osiągnięcia stanu finansowego lub ekonomicznego użyte przez ustawodawcę w art. 26 ust 2b pzp (jak i zawarte w pkt III.2.2) ust 4.2 SIWZ) jest natomiast w ocenie Sądu Okręgowego pojęciem szczerszym, niż odwołujące się do istniejącego w danym momencie stanu sformułowanie „sytuacja ekonomiczna i finansowa”, o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, na które powoływał się skarżący. Z tych względów w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do dokonywania wykładni zawężającej art. 26 ust 2b pzp.

Z treści przepisu art. 26 ust 2b pzp wynika także, że prawo wykonawcy do posłużenia się zasobami innych podmiotów jest w zasadzie niczym nieograniczone. Podmiot, z którego zasobów skorzysta wykonawca, nie musi być w trakcie wykonywania zamówienia podwykonawcą, czy pozostawać z nim w umowie konsorcjum. W ocenie Sądu Okręgowego nie ma zatem podstaw prawnych, aby skuteczność wykazania rzeczywistego charakteru przekazania potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia uzależniać od tego, czy podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca.

Dodać należy, iż zamawiający formułując w SIWZ warunki zamówienia był uprawiony do skonkretyzowania tych postanowień, tak aby w pełni określały stawiane względem wykonawców wymagania. Wskazać należy, że w punkcie III 2.2 SIWZ zatytułowanym „Zdolność ekonomiczna i finansowa” zamawiający nie sprecyzował swoich warunków zamówienia pozwalającego na węższe rozumienie art. 26 ust. 2b pzp. Z uwagi też, że powołany przepis ustawy elastycznie normuje rodzaj dowodu wykazujący udostępnienie wykonawcy zasobów przez inne podmioty oraz w istocie także czas przedstawienia takiego dowodu, to brak jest podstaw do wywiedzenia, że w rozpatrywanym stanie faktycznym sprawy wykonawca wybrany przez zamawiającego nie spełnił wymogów określonych w SIWZ.

Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do uznania zasadności skargi co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę E.. W świetle obowiązujących przepisów (art. 11 ust. 4 uznk) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Sądu Okręgowego nadanie statusu tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentom złożonych przez wykonawcę E. pismem z dnia 20 kwietnia 2015 r. było uprawione z uwagi, iż informacje w nich uwzględnione zawierają wartość gospodarczą, a sam wykonawca E. wykazywał wolę ich nieujawniania i podjął w tym celu niezbędne działania. W związku z czym na podstawie art. 8 ust. 3pzp, który przewiduje wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielnie zamówienia, zamawiający odmówił ujawnienia informacji stanowiących tajemnie przedsiębiorstwa. Wobec czego zarzut błędnego uznania spełnienia warunków udziału w zamówieniu wobec braku możliwości oceny dokumentów objętych – zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – należy uznać za niezasadny.

Ponadto skarżący zarzuca niedokonanie przez (...) w sposób prawidłowy oceny dowodów na okoliczność ustalenia sytuacji ekonomicznej wykonawcy E. oraz podmiotu trzeciego, tj. (...) i błędne przyjęcie, że podmioty te znajdują się w sytuacji ekonomicznej wystarczającej dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odnosząc się do przedstawionego zarzutu należy podkreślić, że (...) nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania oceny przedstawionych ofert, a jedynie ma za zadanie sprawować kontrolę nad poprawnością czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie określonym treścią odwołania. Sama procedura wyboru najkorzystniejszej oferty ma też służyć zamawiającemu i jego potrzebom. W świetle obiektywnych kryteriów określonych w SIWZ zamawiający następnie dokonuje oceny ofert, która ma odzwierciedlać jego subiektywne preferencje co do przedmiotu zamówienia. Wykonawca przystępujący do postępowania o zamówienie publiczne nie może też narzucać zamawiającemu kryteriów jakimi ma się kierować wybierając najkorzystniejszą ofertę. Należy wskazać również, że zamawiający dokonując oceny przedstawionych ofert ponosi w konsekwencji ryzyko sformułowania warunków i kryteriów SIWZ jak i podjętego przez siebie ostatecznego wyboru oferty. Wynik dokonanej oceny – w ramach zakreślonych warunkami SIWZ – jest też w ocenie Sądu Okręgowego suwerenną decyzją zamawiającego, którą wykonawcy mogą kontrolować poprzez system środków ochrony prawnej.

Zdaniem Sądu Okręgowego wobec powyższych wywodów zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp także okazał się bezzasadnym. W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela również argumentację (...) i uznaje ją za celną.

W ocenie Sąd Okręgowego również zarzut naruszenia art. 6 kc poprzez przyjęcie, że ciężar udowodnienia braku wykazania realności udostępniania zasobów spoczywa na skarżącym należało uznać za bezzasadny. W uzasadnieniu swojego wyroku (...) stwierdziła, że z dokumentów przedstawionych przez E. należy wywodzić, że „realność” współpracy pomiędzy wykonawcą E. a (...) istnieje. Natomiast skarżący kwestionując powyższe nie wykazał skutecznie, aby udostępnienie potencjału ekonomicznego opierało się jedynie na formalnym współdziałaniu. Wprawdzie z pkt III.2.2) ust 3 i 4.2 SIWZ wprost oczywiście wynika, iż to wykonawca zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, czym innym jest jednak brak złożenia wymaganych przez SIWZ dokumentów – co nie miało miejsca, a czym innym odmienna ich ocena przez skarżącego (art. 233kpc). Z samego faktu zakwestionowania dokonania przez zamawiającego wyboru wykonawcy i uznania tego wyboru przez (...) za zgodne z SIWZ i przepisami nie można jednak , w tym w warunkach obowiązywania przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, utożsamiać z wywodzonym w skardze naruszeniem art. 6kc. Braku udowodnienia przez skarżącego spełnienia przez wybranego przez zamawiającego wykonawcę warunków udziału w zamówieniu nie należy zatem wyłącznie rozumieć przez pryzmat postanowień przepisu art. 26ust 2b pzp stanowiącego o ciężarze dowodu wykonawcy, ale i przepisów art. 6kc oraz art. 232kpc zgodnie z którymi ciężar udowodnienia faktu /ciężar wskazywania dowodu dla jego stwierdzenia, spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi korzystne dla siebie skutki. Odnośnie zaoferowanych przez skarżącego opinii prof. M. oraz biegłego rewidenta uznać je natomiast należało za zaoferowane na okoliczność potwierdzenia reprezentowanego przez skarżącego stanowiska.

Mając powyższe na uwadze, uznając zarzuty skarg za niezasadne, na podstawie art. 198f ust. 2 pzp Sąd Okręgowy oddalił skargę – jak w punkcie 1. wyroku.

O kosztach Sąd Okręgowy orzekł jak w punkcie 2 wyroku na podstawie przepisu art. 98 k.p.c. w zw. z art. 198f ust.5 pzp. O wysokości wynagrodzeń z tytułu zastępstwa prawnego Sąd Okręgowy orzekł natomiast na podstawie § 3 pkt 2) ppkt b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania oraz § 12 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

SSO Alicja Dziekańska SSO Renata Puchalska SSO Tomasz Szczurowski