Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 marca 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – Wydział I Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Ewa Głowacka
Sędziowie:	SSA Tadeusz Nowakowski SSA Beata Wolfke-Kobzar (spr.)
Protokolant:	Katarzyna Stalewska

po rozpoznaniu w dniu 16 marca 2012 r. we Wrocławiu na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z o.o. z siedzibą w S.

przeciwko J. S.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 29 listopada 2011 r. sygn. akt X GC 199/09

1.  oddala obie apelacje;

2.  zasądza od strony powodowej na rzecz pozwanego 900 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

UZASADNIENIE

Powód – (...) Spółka z o.o. domagał się zasądzenia od pozwanego J. S. 148.667,86 zł z odsetkami tytułem kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania robót budowlanych w obiekcie przyszłej siedziby Komendy Powiatowej Policji w P..

Powód liczył kary odrębnie dla segmentów B i C oraz dla segmentu A, ponieważ uzgodniono inne terminy ich oddania. Nadto powód dochodził od pozwanego 18.309,60 zł, określając tę kwotę jako nienależnie wyegzekwowaną należność pozwanego z wyroku w sprawie XGC 9/08. Według powoda, przed egzekucją doszło do skutecznego potrącenia tej należności z częścią jego wierzytelności o zapłatę kary umownej.

Wnosząc o oddalenie powództwa pozwany zarzucił, że od początku realizacji umowy nie honorowano haromonogramu robót w poszczególnych segmentach i wykonywano je równocześnie na polecenie inspektora nadzoru, co wyklucza stosowanie odrębnych terminów końcowych.

Dalej pozwany zarzucił, że pozwany opóźniał się z płatnościami, niewykonane wsporniki Halfen wyłączono z przedmiotu umowy oraz, że budowa kanałów wentylacyjnych została wstrzymana z uwagi na błędy projektowe i mimo uzgodnień powód nie przedłożył właściwego rozwiązania technicznego. Pozwany także podniósł, że 31.08.2007 r., tj. w dniu umówionym jako termin końcowy, zgłosił roboty do odbioru, jednak powód bezzasadnie uchylił się od czynności odbiorczych.

Z ostrożności procesowej pozwany zarzucił, że powód nie zapłacił żadnych kar inwestorowi i nie poniósł w związku z ewentualnym opóźnieniem żadnej szkody, co uzasadniałoby miarkowanie dochodzonej kary.

W toku sporu pozwany przedstawił do potrącenia wierzytelność w kwocie 31.590 zł tytułu zwrotu kaucji gwarancyjnej.

Najistotniejsze ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego przedstawiają się następująco:

Na podstawie umowy stron z 26.06.2006 r. pozwany miał wykonać przewidziane znanym mu projektem roboty budowlane w obiekcie KPP w P.. Strony uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.455.656,42 zł brutto, termin wykonania segmentów B i C na 31.12.2006 r., zaś segmentu A na 31.08.2007 r. W umowie zastrzeżono karę umowną za opóźnienie robót – 0,02% ceny netto za dzień oraz karę za nieterminowe usunięcie wad – 0,01% ceny za dzień.

Na zabezpieczenie należytego wykonawstwa powód miał potrącić 3% wartości netto każdej faktury, przy czym połowę zatrzymanej kaucji był obowiązany zwrócić w ciągu 30 dni od odbioru końcowego, resztę w ciągu 15 dni po upływie trzyletniej rękojmi. Odbiór końcowy prac miał nastąpić po całkowitym ich zakończeniu i zgłoszeniu w dzienniku budowy przez kierownika budowy gotowości do odbioru. Odbiór miał być poprzedzony dostarczeniem dokumentacji powykonawczej oraz warunków eksploatacji wbudowanych materiałów.

Strony ustaliły hierarchię dokumentów umownych stanowiąc, że w razie rozbieżności decyduje przede wszystkim dokumentacja projektowa.

W projekcie wieńców przewidziano montaż elementów do mocowania wsporników typu HALFEN w sposób i w ilości uzgodnionej z producentem systemu. Projekt zawierał system podwieszania osłon typu HALFEN, lecz w toku prac powód rozważał zmianę technologii ocieplenia, o czym nie informował pozwanego, ale też nie egzekwował montażu wsporników. Ostatecznie ocieplenie wykonano metodą tradycyjną i wsporników nie zamontowano w wieńcach, tylko później, na gotowej ścianie. Wieńce bez wsporników zostały bez zastrzeżeń odebrane przez inspektora nadzoru i kierownika robót powoda. W kosztorysie wsporników HALFEN nie ujęto. Pozwany nie był wykonawcą elewacji, którą w końcu wykonano z płyt styropianowych, co nie wymaga żadnych wzmocnień. Pozwany przejął plac budowy 18.07.2006 r. Kierownikiem robót powoda był wówczas R. S., zaś kierownikiem robót pozwanego A. Ż. (1).

We wrześniu 2006 r. pozwany zaproponował zmianę harmonogramu prac – wykonanie ich kondygnacjami, co powód zaakceptował. W innym harmonogramie (bez daty) strony ustaliły zakończenie prac na trzech segmentach do 29.12.2006 r.

W toku prac zmieniali się kierownicy robót i inspektorzy nadzoru.

Po 22.01.2007 r. A. Ż.pełnił funkcję kierownika budowy u powoda i od tego czasu nie wpisywano do dziennik budowy gotowości robót do odbioru.

W dniu 22.01.2007 r. inspektor nadzoru dokonał wpisu o wstrzymaniu betonowania kanałów wentylacyjnych do czasu wyjaśnienia rozwiązania konstrukcyjnego przez projektanta.

W dniu 18.08.2007 r. A . Ż. stwierdził zakończnie krycia dachu, które wykonano zgodnie z polską normą, odbiegającą od instrukcji firmy (...). Prace dekarskie wykonano prawidłowo, drobne usterki pozwany poprawił.

Do 31.08.2007 r. pozwany wykonał wszystkie prace objęte kosztorysem. Nie wykonał wsporników HALFEN i kanałów wentylacyjnych.

W toku prac strony prowadziły bogatą korespondencję, min. w sprawie opóźnienia wykonawstwa.

Dwukrotnie w czerwcu i w sierpniu 2007 r. pozwany upominał się o rozwiązania konstrukcyjne kanałów wentylacyjnych, proponując w sierpniu alternatywnie wyłączenie ich z umowy Po uzgodnieniu z A . Ż. pozwany przedłożył mu propozycję rozwiązania kominów wentylacyjnych, jednak powód nie zaakceptował przygotowanej przez pozwanego wyceny.

W dniu 3.07.2007 r. strony spisały notatkę, w której m.in. zapisały, że odnośnie prac dodatkowych przy wznowieniu kanałów wentylacyjnych zostanie podpisany aneks do umowy, zaś do 11.07.2007 r. pozwany wyznaczy kierownika robót z uprawnieniami.

Pismem z 31.08.2007 r. pozwany osobiście zgłosił zakończenie całości robót i poprosił o ich odbiór.

W tym samym dniu A . Ż. w imieniu powoda pisemnie odmówił odbioru wobec niezakończenia rur spustowych, ocieplenia i izolacji połaci dachowych, rozbiórek szybu windy i otworów drzwiowych, ścianek działowych oraz nieuporządkowania obiektu. Innym pismem z tej samej daty powód złożył pozwanemu zapytanie ofertowe na wykonanie elewacji w budynku głównym.

Również 7.09.2007 r. powód odmówił odbioru, co tym razem argumentował niezakończeniem robót, brakiem kierownika robót uprawnionego do stosownego wpisu do dziennika budowlowy i brakiem kompletu dokumentów oraz niezłożeniem protokołu konieczności dotyczącego kominów wentylacyjnych, choć technologię, pozwany zna od 1.07.2007 r., zaś 29.08.2007 r. inwestor zaakceptował uzgodnione przez strony rozwiązanie.

Powód proponował częściowy odbiór robót 20.09.2007 r. pod warunkiem, że do tego czasu pozwany ustanowi kierownika robót, gotowego przyjąć odpowiedzialność za prace wykonane po 21.01.2007 r.

W dniu 19.09.2007 r. powód powiadomił pozwanego na piśmie o stwierdzonych usterkach jako przyczynie odnowy odbioru końcowego. Nie wymienił tam wsporników HALFEN i kanałów wentylacyjnych.

Usterki pozwany stwierdził także 20.09.2007 r. W tym dniu pozwany spisał protokół odbioru, A . Ż. odmówił jego podpisania.

21.09.2007 r., pozwany sporządził kosztorys wykonanych prac i następnie zafakturował prace dotąd niezapłacone, uwzględniając w rozliczeniu niewykonane kanały wentylacyjne.

W dniu 15.04.2009 r. powód oświadczył pozwanemu, że potrąca z jego wierzytelności z wyroku w sprawie XGC 9/08 swoją wierzytelność o karę umowną za spóźnienie. Wcześniej, w marcu 2009 r. powód wezwał pozwanego do prawidłowego ułożenia dachu, wymiany uszkodzonych dachówek i prawidłowego wykonania ław kominiarskich. Wezwanie ponowił w maju 2009 r., żądając jednocześnie zapłaty reszty kary umownej w kwocie 162.033,58 zł.

Z. D., oceniający na zlecenie powoda roboty dekarskie, uznał je za źle wykonane. Stwierdził też, że sposób montażu dachówek nie jest objęty projektem.

W czerwcu 2007 r. inspektor nadzoru inwestorskiego Komendy Wojewódzkiej Policji w O. stwierdził wykonanie segmentów A i B, dachu z ołaceniem, ocieplenia budynku. Nie było jeszcze pokrycia dachu.

Przy takich ustaleniach Sąd Okręgowy uznał za uzasadnione jedynie żądanie kary za nieterminowe wykonanie robót budowlanych w segmentach B i C, liczonej za okres 1.01-31.08.2007 r.

Zdaniem Sądu Okręgowego, umowa jednoznacznie rozróżniała terminy zakończenia segmentów B i C oraz A i nie została skutecznie zmieniona, co wymagało formy pisemnej.

W ocenie Sądu pozwany nie wykazał też okoliczności, które zwalniałyby go od zapłaty kary czy uzasadniały jej miarkowanie. Sąd Okręgowy podkreślił, że jako profesjonalista w branży pozwany mógł i powinien był przewidzieć konieczne przerwy techniczne, a nie wykazał, że nastąpiła zmiana technologii. Tym samym – jak Sąd wskazuje – przekroczenie terminu jest skutkiem co najmniej lekkomyślności pozwanego, co jest tożsame z jego zawinieniem, warunkującym odpowiedzialność odszkodowawczą. Sąd Okręgowy nie dostrzegł też rażącego wygórowania kary zauważając, że powód liczy ją tylko od wartości netto prac niewykonanych w terminie, jedynie w wysokości 0,02% za dzień.

Za nieskuteczne uznał Sąd Okręgowy złożone przez pozwanego w toku sporu oświadczenie o potrąceniu, którym objął wierzytelność o zwrot części kaucji gwarancyjnej w kwocie 31.590 zł, tj. kwocie nieco przenoszącej wartość kary dotyczącej segmentów B i C.

Sąd stwierdził, że oświadczenie złożył pełnomocnik procesowy pozwanego, tymczasem w przeciwieństwie do zarzutu potrącenia nie jest ono czynnością procesową. Dalej, wskazując na ograniczenie dowodowe z art. 479 ¹⁴ § 4 kpc, Sąd podniósł, że zabrakło dokumentu potwierdzającego odbiór robót, decydujący o terminie wymagalności roszczenia o zwrot kaucji.

Żądanie zapłaty kary umownej liczonej dla wszystkich trzech segmentów od 1.09.2007 r. Sąd Okręgowy uznał za bezzasadne. Tu, odwołując się do ustaleń poczynionych na podstawie opinii biegłego, dokumentów oraz korespondujących z nimi zeznań świadków i pozwanego, Sąd stanął na stanowisku, że 31.08.2007 r. były już wykonane wszystkie roboty z wyjątkiem wsporników HALFEN, nieobjętych przedmiotem umowy, oraz kanałów wentylacyjnych, które zostały z niego ostatecznie wyłączone notatką z 3.07.2007 r., spisaną przez osoby umocowane do reprezentacji stron.

Sąd Okręgowy podkreśli, że karę umowną zastrzeżono na wypadek niewykonania umowy w terminie a nie nienależytego jej wykonania, toteż zastrzeżenia powoda do jakości prac, podobnie jak brak protokolarnego odbioru, są dla wyniku sprawy obojętne.

Wyrokiem z dnia 29.11.2011 r. Sąd Okręgowy zasądził od pozwanego na rzecz strony powodowej 31.175,37 zł z ustawowymi odsetkami od 1.06.2009 r. (pkt I), dalej idące powództwo oddalił (pkt II) oraz zasądził od powoda na rzecz pozwanego 8.621 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt III).

Wyrok zaskarżyły obie strony.

Powód zaskarżył go w pkt II i III. Wnosząc o zmianę wyroku przez zasądzenie na jego rzecz od pozwanego dalszej kwoty 151.555,59 zł z odsetkami oraz zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w apelacji zarzucił:

1.  wadliwość ustalenia, że w okresie realizacji umowy inspektor nadzoru wpisem do dziennika budowy z 22.01.2007 r. wstrzymał wykonanie kanałów wentylacyjnych do czasu wyjaśnienia rozwiązania konstrukcyjnego przez projektanta,

2.  naruszenie prawa materialnego, tj.:

a)  art. 365 § 1 kpc i art. 366 kpc przez pominięcie motywów wyroku w sprawie XGC 9/08, oddalającego jako przedwczesne dochodzone przez J. S. żądanie zapłaty pozostałej części wynagrodzenia;

b)  art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 328 § 2 kpc przez dowolną ocenę dowodów, co skutkowało przyjęciem, że:

-.

-

notatką z 3.07.2007 r. strony zmieniły przedmiot umowy przez wyłączenie z niego kanałów wentylacyjnych,

-

do września 2007 r. pozwany wykonał dach w obiekcie,

-

pozwany nie był zobowiązany do zamocowania wsporników HALFEN,

-

w piśmie z 19.09.2007 r. powód sprecyzował wszystkie przyczyny, dla których nie przystąpił do odbioru końcowego,

b)  art. 328 § 2 kpc w zw. z art. 233 § 1 kpc przez nazbyt ogólnikową i wybiórczą ocenę zeznań świadków oraz słuchanej za powoda K. K.,

3.  naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

a)  art. 483 § 1 kc w zw. z art. 473 § 1 kc przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że w umowie strony nie mogły zastrzec kary umownej za niewykonanie zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności,

b)  art. 65 § 2 kc przez błędną wykładnię § 9 ust. 1 oraz innych postanowień umowy i pominięcie, że poza wykonaniem prac budowlanych na pozwanym spoczywał szereg innych obowiązków.

Pozwany zaskarżył wyrok w pkt I i III, domagając się jego zmiany przez oddalenie powództwa i zasądzenie na jego rzecz od powoda zwrotu całości kosztów procesu.

W apelacji podniósł następujące zarzuty:

I.  naruszenie przepisów postępowania:

1.

1.  art. 479 ¹⁴ § 4 kpc przez przyjęcie, że pozwany przedstawił do potrącenia wierzytelność, która nie została w pełni udowodniona dokumentami,

2.  art. 98 § 1 kpc i art. 100 w zw. z art. 109 kpc przez pominięcie podatku VAT w rozliczeniu kosztów procesu,

3.  art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 328 § 2 kpc przez zaniechanie wszechstronnego rozpoznania całego materiału dowodowego i przyjęcie, że pozwany przyjął na siebie odpowiedzialność gwarancyjną za wykonanie segmentów B i C w terminie do 31.12.2006 r., zadanie podzielono na odrębne etapy, a wartość wynagrodzenia za roboty w segmentach B i C wyniosło 641.468,69 zł netto,

II.  wadliwość ustaleń faktycznych dotyczących przebiegu prac i poleceń inspektora nadzoru inwestorskiego H. J. oraz wynagrodzenia za poszczególne segmenty,

III.  naruszenie prawa materialnego:

1.  art. 65 kc w zw. z § ust. 2 i 3 oraz § 9 ust. 2 pkt 1 umowy przez wadliwą wykładnię tych postanowień,

2.  art. 484 § 2 kc przez zaniechanie miarkowania kary umownej,

3.  art. 483 § 1 kc w zw. z art. 58 § 1 kc przez pominięcie nieważności postanowienia zastrzegającego karę na wypadek niezawinionego opóźnienia w wykonaniu robót.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja powoda nie zasługuje na uwzględnienie.

Zakres koniecznych ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie był zdeterminowany istotą żądanej od pozwanego kary umownej. Słusznie zauważył Sąd Okręgowy, że skoro strony zastrzegły karę za nieterminowe wykonanie umowy, decydujące znaczenie miał odnoszący się do obowiązującego pozwanego zakresu prac stan ich zaawansowania w terminach określonych w umowie jako terminy końcowe.

W konsekwencji trafnie Sąd Okręgowy za obojętne dla wyniku sprawy uznał, czy doszło do dwustronnego, protokolarnego odbioru robót, zaś ich jakość prawidłowo rozpatrywał jedynie w aspekcie przydatności do kontynuacji budowy obiektu przez inne podmioty, a nie – jak chciałby powód – ewentualnych wad podlegających usunięciu w ramach obowiązków z rękojmi.

Powyższe założenie przesądza o bezzasadności zarzutów apelacji powoda, o ile dotyczą obciążających pozwanego obowiązków warunkujących odbiór, tj. ustanowienia kierownika robót, przedłożenia dokumentacji powykonawczej, atestów itd., jak też obróbek blacharskich i prac dekarskich, natomiast koncentruje spór na rzeczywiście niewykonanych wspornikach HALFEN i kanałach wentylacyjnych.

Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Okręgowego, że montaż wsporników HALFEN nie został objęty przedmiotem umowy stron.

Jak słusznie Sąd Okręgowy zauważa, choć w projekcie przewidziano zastosowanie metody HALFEN, nie wskazano konkretnego rodzaju wsporników i ich ilości ani technologii montażu, co przy akceptacji przez powoda sporządzonego przez pozwanego kosztorysu, w którym tych prac nie ujęto, uprawniało go do przekonania, że nie zostały mu zlecone. O trafności tego wniosku ostatecznie przekonuje akcentowany przez Sąd Okręgowy odbiór wieńców żelbetowych bez zamocowanych wsporników HALFEN, co z pewnością by nie nastąpiło, gdyby powód spodziewał się – jak teraz utrzymuje – montażu wsporników w wieńcach, tj. przez przystąpieniem do dalszych prac, na etapie których nie byłoby to już technicznie możliwe.

Znamiennym jest także, że uwag o braku wsporników powód nie zgłaszał pozwanemu również później, w szczególności w pismach wystosowanych po zgłoszeniu robót do odbioru końcowego.

W świetle powyższych okoliczności nie można zgodzić się z powodem, iżby o obowiązku montażu wsporników HALFEN w wieńcach żelbetowych bezwzględnie decydowała dokumentacja projektowa. Nadrzędnej roli dokumentacji projektowej, którą zapisano w § 19 umowy, nie można odnosić do sytuacji, gdy projekt nie jest dostatecznie jasny i szczegółowy, a funkcjonują różne technologie mocowania wsporników. Nie jest to uprawnione tym bardziej wówczas, gdy – jak tutaj – pozwany był jedynie wykonawcą robót stricte budowlanych, bez ocieplenia i elewacji, którym miały służyć owe wsporniki.

Sąd Apelacyjny w pełni podziela ustalenia faktyczne i wnioski Sądu Okręgowego, o ile dotyczą kanałów wentylacyjnych. Słuszne zastrzeżenia zgłasza powód jedynie do daty wpisu do dziennika budowy o wstrzymaniu tych robót do czasu wyjaśnienia rozwiązania konstrukcyjnego przez projektanta.

Sąd Okręgowy umiejscowił wpis tej treści 22.01.2007 r., tymczasem – bez czytelnej daty – widnieje on w sąsiedztwie wpisów z 6 i 8.03.2007 r. (na k. 954).

Faktyczna data nie ma jednak żadnego znaczenia, w przeciwieństwie do treści wpisu, jednoznacznie warunkującego betonowanie kanałów przedłożeniem pozwanemu właściwych rozwiązań konstrukcyjnych. W kontekście w/w pism, późniejszych monitów pozwanego i braku porozumienia co do warunków wykonania kanałów słusznie Sąd Okręgowy przypisał notatce z 3.07.2007 r. skutek zmiany umowy przez wyłączenie kanałów wraz z koniecznymi, dodatkowo wynagradzanymi pracami wzmacniającymi do odrębnych uzgodnień, które miały przybrać postać aneksu. Jak trafnie podkreśla Sąd Okręgowy – zabrakło zastrzeżeń powoda do braku kanałów zarówno przy odbiorze dachu jak i później, w kierowanym do pozwanego po zgłoszeniu robót do końcowego odbioru pisma z 31.08.2007 r. Kwestie kanałów powód podniósł dopiero w odpowiedzi na pismo pozwanego z 7.09.2007 r., jednakże zarzucił tam jedynie brak protokołu konieczności i aneksu, co koresponduje z treścią notatki z 3.07.2007 r. i potwierdza sens podjętych w niej uzgodnień.

Można oczywiście dyskutować, czy odniosła ona skutek całkowitego wyłączenia kanałów wentylacyjnych z przedmiotu umowy, co więcej, Sąd Apelacyjny nie znajduje podstaw do tak kategorycznego wniosku, zwłaszcza w obliczu późniejszych oświadczeń pozwanego. Jest jednak dla Sądu Apelacyjnego oczywistym, że wyodrębnienie tego zakresu prac i odesłanie stron do przyszłych uzgodnień, także z udziałem inwestora, oraz uzależnianie ich wykonania od rozwiązań, które miał przedłożyć powód, było tożsame ze zwolnieniem pozwanego z obowiązku ich wykonania w terminie pierwotnie zastrzeżonym jako ostateczny dla wszystkich robót.

W świetle powyższego stanowiska nie ma istotnego znaczenia dla wyniku niniejszej sprawy kwalifikacja dochodzonej przez powoda kary. Odwołując się do art. 473 § 1 kc oraz treści § 9 ust. 2 pkt 1 umowy powód twierdzi, że zastrzeżono ją na wypadek samego tylko opóźnienia, tj. niezależnie od przyczyn przekroczenia terminu, co nadawałoby odpowiedzialności pozwanego charakter gwarancyjny.

Sąd Apelacyjny podziela argumenty, dla których Sąd Okręgowy te kwalifikację odrzucił i w jej uzupełnieniu wskazuje, że w/w przepis wymaga skonkretyzowania okoliczności, za które z mocy ustawy dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, a powodują niewykonanie czy nienależyte wykonanie zobowiązania.

Rozpatrując § 9 ust. 2 pkt 1 umowy na gruncie właściwie wykładanego art. 473 § 1 kc oraz w kontekście powszechnej praktyki konstruowania umów o roboty budowlane, Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości, że pojęcia „opóźnienie terminu” strony nie użyły w zamiarze rozszerzenia odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego, a tylko uznały je za tożsame z nienależytym wykonaniem umowy, warunkującym odpowiedzialność na zasadzie ogólnej z art. 471 kc, tu sprowadzonej do obowiązku zapłaty odszkodowania zryczałtowanego – kary umownej. Innymi słowy, przekroczenie terminu nie jest tożsame z przyczyną jego przekroczenia w rozumieniu art. 473 § 1 kc, co nakazuje za Sądem Okręgowym przyjąć, że gdy nastąpiło wskutek okoliczności, za które pozwany odpowiedzialności nie ponosi, zwolnić go od zapłaty kary.

Za nieuzasadniony uznaje też Sąd Apelacyjny zarzut nazbyt lakonicznej i niewłaściwej oceny dowodów. Sąd Okręgowy odniósł się do wszystkich znaczących dowodów, osobowych i dokumentów, także do opinii biegłego, i zgodnie z dyrektywą art. 233 § 1 kpc oraz zasadami logicznego wnioskowania za wiarygodne i miarodajne uznał dowody, które ze sobą korespondowały, pozwalając odtworzyć spójną i konsekwentną sekwencję zdarzeń. W ocenie Sądu Apelacyjnego na szczególną uwagę zasługują zeznania świadka Ż., pracującego początkowo dla pozwanego, później dla powoda, także świadka M., którzy z racji pełnionych funkcji dobrze orientowali się w realiach budowy, a zbieżnie z pozwanym wypowiadali się m.in. o wspornikach HALFEN i kanałach wentylacyjnych.

Nie sposób zarzucić Sądowi Okręgowemu dowolność, gdy odrzucił zeznania świadków podejmujących ocenę, także prawną, miast potwierdzić fakty, czemu służy postępowanie dowodowe.

Sąd Apelacyjny nie podziela też zarzutu nieuprawnionego pominięcia motywów wyroku w sprawie XGC 9/08. W sprawie tej powód (tu: pozwany) dochodził od Spółki (...) m.in. zapłaty należności z faktury końcowej oraz zwrotu kaucji gwarancyjnej, co w umowie wiązano z protokolarnym odbiorem robót. Jej wynik nie ma prostego przełożenia na materię mniejszego sporu i poczynione tam ustalenia nie były wiążące w ramach tzw. rozszerzonej prawomocności orzeczenia. Również przytoczona w uzasadnieniu apelacji argumentacja mająca potwierdzać konieczność honorowania podjętych w sprawie XGC 9/08 ustaleń faktycznych i ocen nie jest tu adekwatna, bowiem nie istnieje zagrożenie ani powieleniem ani odmiennością rozstrzygnięć o tym samym roszczeniu.

Z tych przyczyn apelację powoda Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 kpc oddalił, zauważając dla porządku, że w istocie zmierzała ona do zasądzenia kary umownej, a nie także zwrotu nienależnie wyegzekwowanego świadczenia, jak wskazywał powód, błędnie kwalifikując dochodzone roszczenie w kwocie 15.421,87 zł.

Nie zasługuje na uwzględnienie także apelacja pozowanego.

Podniesione w niej zarzuty nie przystają do motywów zaskarżonego wyroku.

Przepis art. 749 ¹⁴ § 4 kpc wymaga udowodnienia roszczenia dokumentami, co oznacza, iż nie wystarczają dokumenty obrazujące samą wartość kaucji, ale konieczne jest także udokumentowanie okoliczności decydujących w wymagalności roszczenia o jej zwrot. Takiego dokumentu, tj. dwustronnego protokołu odbioru końcowego, formalnie początkującego również okres rękojmi, zabrakło. Dlatego też słusznie podniósł Sąd Okręgowy, że nie zostały spełnione proceduralne przesłanki dochodzenia zwrotu kaucji w drodze potrącenia w niniejszym procesie. Tym samym wzajemnej wierzytelności pozwanego Sąd Okręgowy nie poddał merytorycznej ocenie, nie wykluczając przy tym możliwości skutecznego jej dochodzenia w innym postępowaniu, przy wykorzystaniu wszelkich środków dowodowych, tu niedopuszczalnych.

Niezrozumiały jest zarzut uznania odpowiedzialności pozwanego za gwarancyjną.

Jak już wcześniej wskazał Sąd Apelacyjny omawiając apelację powoda, Sąd Okręgowy stanowczo wykluczył taki jej charakter.

Przyczyną, dla której Sąd Okręgowy obciążył pozwanego karą za niedotrzymanie terminu zakończenia segmentów B i C, było niewykazanie przez niego, że termin przekroczył wskutek okoliczności, za które nie odpowiadała. Sąd Okręgowy uznał bowiem, i tę ocenę Sąd Apelacyjny podziela, że profesjonalny wykonawca robót budowlanych mógł i powinien był przewidzieć przerwy technologiczne, zwłaszcza gdy technologia nie uległa zmianie w stosunku do zakładanej i nie wystąpiły żadne inne obiektywne przeszkody w dotrzymaniu terminu określonego w umowie.

Nie mógł też pozwany oczekiwać, że przekroczenie terminu Sąd Okręgowy usprawiedliwi poleceniami inspektora nadzoru. Skoro – jak utrzymuje pozwany – w ich wyniku doszło do odstępstwa od planowanej chronologii prac, co miało prowadzić do zrównania terminu zakończenia segmentów B i C z późniejszym terminem wykonania segmentu A, rzeczą pozwanego było bądź to doprowadzić do zmiany umowy – co wymagało zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności – bądź też konsekwentnie prowadzić prace wedle początkowych założeń.

Nieuzasadnione są również zastrzeżenia pozwanego do wykładni § 2 i 9 ust. 2 umowy. Wykładnia umowy nie może prowadzić do całkowitego zniweczenia sensu i celu jej istotnego postanowienia. Nie można zakładać, że odrębne terminy zakończenia dla segmentów B i C oraz A znalazły się w umowie przypadkowo, pozwany deklarował ich przestrzeganie bezwiednie, lub że strony z góry traktowały je jako niewiążące. Jest też oczywistym, że zapis z § 9 ust. 2 należy odnosić do terminów a § 2. Na marginesie, choć motywy, dla których uzgodniono wcześniejsze zakończenie prac w segmentach B i C są tu obojętne, nietrudno się domyślić, że szło o wcześniejsze przystąpienie do dalszych prac przez kolejnych wykonawców, co mogło mieć znaczenie dla terminowego wywiązania się z umowy łączącej powoda z inwestorem.

Sąd Apelacyjny zgadza się też z Sądem Okręgowym, o ile nie dopatrzył się argumentów za miarkowaniem kary.

W przypadku, gdy zastrzeżono końcowy termin dla całkowitego wykonania stanu surowego dwóch segmentów, nawet znaczne zaawansowanie prac w tych segmentach nie przynosiło powodowi wymiernej korzyści, zresztą pozwany wcale nie wykazał, by 31.12.2006 r. prace w tych segmentach były bliskie ukończenia, a przeciwnie, materiał sprawy potwierdza opóźnienie przeszło półroczne.

Trudno też mówić o rażącym wygórowaniu kary, gdy zastrzeżono ją w wysokości tylko 0,02% wynagrodzenie za dzień i powód je liczy jedynie od wynagrodzenia za prace niewykonanie, w wyniku czego kara wynosi niecałe 5% tej części wynagrodzenia, a wymaga podkreślenia, że wcześniejsze wykonanie segmentów B i C strony uczyniły istotnym postanowieniem umowy.

Oddalając obie apelacje, Sąd Apelacyjny orzekł o kosztach postępowania odwoławczego na zasadzie art. 100 kpc. Ich rozliczenie przedstawia się następująco: Każdą ze stron obciążają opłaty od przegranej apelacji. Powód wygrał apelację pozwanego i z tego tytułu należy mu się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 2.700 zł.

Pozwany natomiast wygrał apelację powoda, zatem przysługują mu koszty pełnomocnika w kwocie 1.800 zł. Różnica wynosi 900 zł na korzyść pozwanego.

mw