Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 października 2015 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:SSA Wojciech Kociubiński

Sędziowie:SSA Bogusław Tocicki

SSA Andrzej Kot (spr.)

Protokolant:Anna Czarniecka

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka

po rozpoznaniu w dniu 16 października 2015 r.

sprawy R. M. (1)

oskarżonego o czyny z art. 18 § 1 kk i art. 18 § 2 kk w związku z art. 296 § 1 kk w związku z art. 296 § 2 kk i art. 296 § 3 kk i inne

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 26 maja 2014 r. sygn. akt III K 153/07

I.  uchyla zaskarżony wyrok wobec R. M. (1) w zakresie czynu przypisanego w punkcie 1a, przyjmując, że oskarżony dopuścił się go w okresie do 2 grudnia 1994r. oraz że czyn ten wyczerpuje znamiona art. 482 § 2 k.h. ( rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 27 czerwca 1934r.) w zw. z art. 4 § 1 kk i postępowanie o ten czyn na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 kpk umarza, stwierdzając, że utraciło moc orzeczenie o karach łącznych pozbawienia wolności i grzywny zawarte w punkcie 7 części rozstrzygającej,

II.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1) uniewinnia oskarżonego R. M. (1) od popełnienia czynów przypisanych mu w pkt 1b i 1c części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku,

2) czyn przypisany oskarżonemu R. M. (1) w punkcie 1d części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku kwalifikuje z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 296 § 1 k.k. , ustalając, że polegał on na tym, że w sierpniu 1997 roku w B. i w W. R. M. (1), będąc zastępcą Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki (...) S.A. w B., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla spółki (...) i jej pracowników, reprezentowanej przez osoby wytypowane przez amerykańskiego akcjonariusza spółki (...) S.A., realizując politykę tegoż akcjonariusza nakłonił Prezesa Zarządu spółki (...) S.A. W. B. (1) do zawarcia ze spółką (...) sp.z o.o. niekorzystnej dla spółki (...) S.A. umowy z dnia 1 września 1997 roku, doprowadzając do rozdzielenia marketingu i sprzedaży od macierzystej spółki (...) S.A. w wyniku (...) S.A., w okresie od 1 września 1997 roku do 30 czerwca 1998 roku, poniosła znaczną szkodę majątkową w wysokości nie mniejszej niż 644.471,87 zł i za to na podstawie art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 19 § 1 k.k. i art. 33 § 2 k.k. wymierza oskarżonemu R. M. (1) karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i 200 (dwieście) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 700 (siedemset) złotych,

3) ustala, że czyn przypisany oskarżonemu R. M. (1) w pkt 5 części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku został popełniony w okresie od listopada 1996 r. do grudnia 1997 r. i czyn ten kwalifikuje z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 296 § 1 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 296 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., eliminując z jego opisu słowa: „nakazywał lub usiłował nakazywać poprzez wydawanie poleceń” oraz zachowanie polegające na usiłowaniu doprowadzenia do podjęcia decyzji w dniu 14 i 15 października 1997 r. w W. i B. o wypłacie kwoty 474.557 zł od spółki (...) S.A. w B., pomimo braku zawarcia i wykonania stosownej umowy, pod pozorem wykonania bliżej nieokreślonych usług i ustalając, że czyn ten polegał na nakłonieniu i usiłowaniu nakłonienia członków Zarządu spółki (...) S.A. w B. S. C. (1) i L. K. (1) do zachowań tam opisanych i za to, na podstawie art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 19 § 1 k.k. i art. 33 § 2 k.k. wymierza oskarżonemu R. M. (1) karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i 200 (dwieście)stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 700 (siedemset) złotych,

4)uchyla orzeczenie o środku karnym zawarte w punkcie 10,

5)na podstawie art. 633 kpk zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 1/10 wydatków poniesionych przez Skarb Państwa w toku postępowania przygotowawczego i pierwszoinstancyjnego,

III. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

IV.  na podstawie art. 85 § 1 kk i art. 86 § 1 i 2 kk wymierza oskarżonemu kary łączne 8 (osiem) miesięcy pozbawienia wolności i 300 (trzysta) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 700 (siedemset) złotych,

V.  na podstawie art. 69 § 1 kk i art. 70 § 1 kk warunkowo zawiesza wykonanie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności na okres próby 2 (dwóch) lat, a na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej grzywny zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 2 grudnia 2006 roku do dnia 28 marca 2007 roku, przyjmując, że jeden dzień pozbawienia wolności równa się dwóm dziennym stawkom grzywny, co implikuje, że wykonaniu podlega 66 (sześćdziesiąt sześć) stawek dziennych grzywny po 700 (siedemset) złotych,

VI.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 20 (dwadzieścia) złotych tytułem wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz 42 180 (czterdzieści dwa tysiące sto osiemdziesiąt) złotych tytułem opłaty za obie instancje.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 26 maja 2014 r., sygn.. akt: III K 153/07:

1.  Uznał R. M. (1), w ramach czynu zarzucanego mu w pkt XII aktu oskarżenia za winnego przestępstw polegających na tym, że:

a.) w okresie od 2 grudnia 1994r. do stycznia 1997r. w B. i w W., pełniąc funkcję zastępcy Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki (...) S.A w B. i jednocześnie będąc członkiem zarządu spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., działając w obliczu konfliktu interesów reprezentowanych spółek, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez spółkę (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem, polecił i nakłonił Prezesa zarządu spółki (...) S.A. w B. W. B. (1) do nadużycia udzielonych mu uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych w/w spółki poprzez zawarcie ze spółką (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w dniu 2 grudnia 1994 r. umowy o świadczenie usług konsultacyjno-doradczych oraz w kolejnych latach 14 umów cząstkowych dotyczących takich usług, w proponowanym przez spółkę (...) sp. z o.o. programie cenowym, niekorzystnym dla obciążanej spółki, wbrew aktualnym potrzebom gospodarczym spółki i jej możliwościami finansowymi, doprowadzając w efekcie do wypłaty należności objętych fakturami wystawionymi przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., które były nieuzasadnione w części, w której zlecone usługi zostały wykonane w interesie inwestora strategicznego, w części w jakiej brak potwierdzenia, iż zostały wykonane i w części w jakiej cena za usługi została znacznie zawyżona, w wyniku (...) S.A. poniosła szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w wysokości 16.908.371,79 zł, a w szczególności, działając w sposób opisany niżej:

- w dniu 2 grudnia 1994r. w B., doprowadził do zawarcia przez spółkę (...) S.A. z B. z nieistniejącą wówczas spółką (...) sp. z o.o. w W., umowy o świadczenie usług konsultacyjno-doradczych, na podstawie której do końca 1994 r. doszło do wypłaty kwoty 533.620 zł;

- w dniu 26 stycznia 1995r. w B., doprowadził do zawarcia ze spółką (...) S.A. z B. umowy dotyczącej przeprowadzenia w siedzibie (...) S.A. szkolenia dla pracowników w zakresie zarządzania i marketingu, przeprowadzenia analizy rynków zagranicznych w zakresie opakowań i ich znakowania oraz zaprezentowania wyników analiz; w dniu 27 stycznia 1995r. w B., doprowadził do zawarcia z (...) S.A. z B. umowy dotyczącej przygotowania (...); w dniu 6 lutego 1995r. w B., doprowadził do zawarcia ze spółką (...) S.A. w B. umowy o świadczenie usług o charakterze doradczo - konsultacyjno - analitycznym na terenie Stanów Zjednoczonych, w zakresie analiz prawnych zawieranych umów, oceny techniczno-technologicznej kupowanych urządzeń, rozeznawania rynków zagranicznych pod kątem kosztów, poziomu techniki, niezawodności i jakości kontraktowanych środków, weryfikacji lub oceny opracowanych analiz techniczno-ekonomicznych i feasibility stady, oceny jakości i niezawodności funkcjonowania systemów obsługi remontowo-naprawczej maszyn i urządzeń spółki, weryfikacji jakości wycen środków trwałych i bieżąca ich kontrola, analizy realizacji stopnia cząstkowych planów gospodarczych spółki we wskazanym przez zleceniodawcę zakresie oraz ewentualne propozycje ich korekt; w dniu 30 maja 1995r. w B., doprowadził do zawarcia z (...) S.A. umowy w zakresie przeprowadzenia w okresie od czerwca 1995r. do października 1995r. konsultacji i analiz dotyczących margaryn kostkowych i światowych tendencji w zakresie produkcji i spożycia; w dniu 4 lipca 1995r. w B., doprowadził do zawarcia z (...) S.A. aneksu do umowy z dnia 6 lutego 1995r., na podstawie którego w roku 1995 doszło do wypłaty na rzecz (...) sp. z o.o. kwoty 5.485.090,11 zł;

- w dniu 8 stycznia 1996r. w B., doprowadził do zawarcia ze spółką (...) S.A. w B. umowy o przeprowadzenie analiz i konsultacji w przedmiocie tendencji na rynku światowym w zakresie sprzedaży margaryny do smarowania pieczywa oraz konsultacji na temat polityki promocyjnej; w dniu 10 stycznia 1996r. w B., doprowadził do zawarcia ze spółką (...) S.A. w B. umowy dotyczącej wdrożenia procedury umożliwiającej tworzenie sprawozdań US (...), procedury monitorowania i kontroli spływu należności, zapasów i gospodarki zaopatrzeniowej oraz zautomatyzowania prac raportowania zewnętrznego; w dniu 10 stycznia 1996r. w B., doprowadził do zawarcia ze spółką (...) w B. analogicznej do powyższej umowy; w dniu 15 lipca 1996r. w B., doprowadził do zawarcia ze spółką (...) S.A. w B. umowy o przeprowadzenie analiz dotyczących możliwości rozszerzenia działalności przez (...) na rynkach wschodnich i bałkańskich; w dniu 1 października 1996r., w B., doprowadził do zawarcia ze spółką (...) S.A. w B. umowy o przeprowadzenie konsultacji w sprawie możliwości testowania kanadyjskich odmian rzepaku i rzepiku i analiz dotyczących wprowadzenia do hodowli rzepaku dwuzerowego o zmodyfikowanych kwasach tłuszczowych, informacji na temat wielkości produkcji i rynków zbytu rzepaku na świecie, przeprowadzenia szkolenia na temat metod analiz obrotu rzepaku na giełdach światowych; w dniu 10 października 1996r. w B., doprowadził do zawarcia ze spółką (...) S.A. w B. umowy o świadczenie usług o charakterze doradczo-konsultacyjno-analitycznym; w dniu 16 grudnia 1996r. w B. i w W., doprowadził do zawarcia ze spółką (...) umowy o współpracy na czas 2 lat, w wyniku której do końca 1996r. doszło do wypłaty na rzecz (...) sp. z o.o. kwoty 7.922.735,75 zł;

- w dniu 4 stycznia 1997r. w B., doprowadził do zawarcia umowy nr (...) o świadczenie usług o charakterze doradczo-konsultacyjno- analitycznym dotyczących rafinerii oleju, margarynowni, ekologii, w wyniku której do końca 1997r. doszło do wypłaty na rzecz (...) sp. z o.o. kwoty 6.373.037,83 zł

tj. przestępstwa z art. 18 § 1 kk i art. 18 § 2 kk w zw. z art. 296 § 3 kk w zw. z art. 296 § 1 kk i w zw. z art. 296 § 2 kk przy zast. art. 12 kk i za to na podstawie art. 296 § 3 kk wymierza R. M. (1) karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 309 kk w zw. z art. 33 § 2 kk karę grzywny w ilości 2.500 (dwa tysiące pięćset) stawek dziennych każda w kwocie po 1.000 (jeden tysiąc) zł;

b.) na przestrzeni października 1995r. do maja 1998r. w W., pełniąc funkcję zastępcy Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki (...) S.A. w B. i jednocześnie będąc członkiem zarządu spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., działając w obliczu konfliktu interesów reprezentowanych spółek, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez spółkę (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem, polecił Prezesowi zarządu spółki (...) S.A. W. B. (1) podjęcie decyzji, stanowiących nadużycie udzielonych uprawnień w zakresie ochrony interesów majątkowych spółki (...), o nieuzasadnionym partycypowania w kosztach wydzierżawionego przez spółkę (...) sp. z o.o. biura w wieżowcu (...) w W. oraz o ponoszeniu kosztów dzierżawy tych pomieszczeń, które nie miały ekonomicznego uzasadnienia, gdyż nie służyły (...) S.A. w B., lecz zabezpieczały potrzeby lokalowe spółek inwestora strategicznego (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o., na skutek (...) S.A. z siedzibą w B. poniosła znaczną szkodę majątkową w łącznej kwocie 986.659 zł,

tj. przestępstwa z art. 18 § 1 kk w zw. z art. 296 § 1 i 2 kk przy zast. art. 12 kk i za to na podstawie art. 296 § 2 kk wymierza R. M. (1) karę 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 kk karę grzywny w ilości 250 (dwieście pięćdziesiąt) stawek dziennych każda w kwocie po 1.000 (jeden tysiąc) zł;

c.) w dniu 1 września 1997r. w B., będąc zastępcą Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki (...) S.A. w B., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wymógł na Prezesie zarządu spółki (...) S.A. z siedzibą w B. W. B. (1) podjęcie decyzji, stanowiącej nadużycie udzielonych uprawnień w zakresie ochrony interesów majątkowych spółki (...), niedopuszczalnej w świetle regulacji ówczesnego Kodeksu Handlowego oraz ekonomicznie nieuzasadnionej, o utworzeniu nowego stanowiska pracy - Głównego Specjalisty ds. (...) Krajowej i Zagranicznej, które następnie obsadził, co w konsekwencji w związku z wypłaceniem na rzecz R. M. (1) wynagrodzenia za okres od 01 września 1997r. do 12 lipca 2003r. spowodowało szkodę w majątku spółki w wielkich rozmiarach w łącznej kwocie 1.160.000 zł,

tj. przestępstwa z art. 18 § 1 kk w zw. z art. 296 § 3 kk w zw. z art. 296 § 1 kk i w zw. z art. 296 § 2 kk i za to na podstawie art. 296 § 3 kk wymierza R. M. (1) karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 309 kk w zw. z art. 33 § 2 kk karę grzywny w ilości 2.000 (dwa tysiące) stawek dziennych każda w kwocie po 1000 (jeden tysiąc) zł;

d.) w dniu 1 września 1997r. w B. i w W., będąc zastępcą Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki (...) S.A. w B., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla spółki (...) i jej pracowników, reprezentowanej przez osoby wytypowane przez amerykańskiego akcjonariusza spółki (...) SA, realizując politykę tegoż akcjonariusza, polecił i nakłonił Prezesa zarządu spółki (...) S.A. W. B. (1) do zawarcia ze spółką (...) sp. z o.o., niekorzystnej dla spółki (...) S.A. umowy z dnia 01 września 1997r., doprowadzając do rozdzielenia marketingu i sprzedaży od macierzystej spółki (...) S.A., w wyniku (...) S.A. w okresie od 01 września 1997r. do 30 czerwca 1998r. poniosła znaczną szkodę majątkową w łącznej kwocie 898.188,86 zł, na którą złożyły się wydatki w kwocie nie mniejszej niż 664.471.87 zł, wynikające z konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z funkcjonowaniem spółki (...) oraz w kwocie nie mniejszej niż 233.716,99 zł, z tytułu przekazania za pośrednictwem (...) środków finansowych na rzecz (...) sp. z o.o., w związku z zawarciem pomiędzy tymi spółkami umowy o świadczenie usług konsultingowych, w których T. K. zobowiązał się osobiście świadczyć usługi konsultingowe na rzecz (...), czyli świadczyć je samemu sobie,

tj. przestępstwa z art. 18 § 1 kk i art. 18 § 2 kk w zw. z art. 296 § 1 i 2 kk i za to na podstawie art. 296 § 2 kk wymierzył R. M. (1) karę 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 kk karę grzywny w ilości 250 (dwieście pięćdziesiąt) stawek dziennych każda w kwocie po 1.000 (jeden tysiąc) zł.

2.  Uniewinnił R. M. (1) od zarzutu popełnienia przestępstwa opisanego w pkt XIII aktu oskarżenia zakwalifikowanego jako występek z art. 585 § 1ksh.

3.  W ramach czynu zarzucanego R. M. (1) w pkt XIV aktu oskarżenia ustalił, iż polega on na tym, że R. M. (1) w okresie od 20 lutego 2001 r. do 7 maja 2001r. w B. i w W., działając wspólnie i w porozumieniu z W. B. (1), jako p.o. Prezesa zarządu (...) S.A. w W., będąc dłużnikiem wielu wierzycieli m.in. banku (...) S.A., (...) Banku S.A., (...) S.A., ZUS-u, Urzędu Skarbowego, Zakładu (...) w O., (...), Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w B. i innych doprowadził lekkomyślnie do ogłoszenia upadłości (...) S.A. w W. poprzez rozpoczęcie pozornych działań sanacyjnych, powodujące dalszy wzrost zadłużenia spółki, pogłębiając jej niewypłacalność względem wierzycieli oraz obniżenie wartości majątku i wyczerpuje ustawowe znamiona występku z art. 308 kk w zw. z art. 301 § 3 kk, a w konsekwencji na zasadzie art. 17 § 1 pkt 6 kpk postępowanie w tej części umorzył.

4.  Uniewinnił R. M. (1) od zarzutu popełnienia przestępstwa opisanego w pkt XV aktu oskarżenia zakwalifikowanego jako występek z art. 585 § 1ksh.

5.  W zakresie czynu zarzuconego w pkt XVI aktu oskarżenia uznał R. M. (1) za winnego tego, iż w okresie od czerwca 1996r. do grudnia 1997r. w B. i w W., pełniąc funkcję z-cy przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki (...) S.A. w B. i jednocześnie będąc członkiem zarządu spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., działając w obliczu konfliktu interesów reprezentowanych przez siebie spółek, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem wielokrotnie nakazywał lub usiłował nakazywać, poprzez wydawanie poleceń, oraz nakłaniał członków zarządu Spółki (...) S.A. w B. S. C. (1) i L. K. (2) do nadużycia udzielonych im uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych w/w spółki poprzez zawarcie umów o świadczenie usług konsultacyjno-doradczych przez spółkę (...) sp. z o.o. z W. w proponowanym przez nią, niekorzystnym dla obciążonej spółki, programie cenowym, wbrew aktualnym potrzebom gospodarczym spółki i jej możliwościami finansowymi, co doprowadziło do powstania znacznej szkody majątkowej, w łącznej kwocie nie mniejszej niż 647.275,98 zł, w szczególności poprzez:

- doprowadzenie do zawarcia w dniu 17 listopada 1996r. w B., ze spółką (...) S.A. w B., umowy dotyczącej przygotowania i wdrożenia (...), na łączną kwotę 284.000 zł netto;

- doprowadzenie do zawarcia w dniu 2 stycznia 1997r. w B. umowy o dzieło ze spółką (...) S.A. w B. dotyczącej przygotowania i wdrożenia „Strategii i Planu Marketingowego dla spółki (...) SA.. na rok 1997, zgodnie z systemami marketingowymi stosowanymi w USA, organizacji i przeprowadzenia szkoleń pracowników pionu handlowego w kraju i za granicą, nadzoru realizacji tej strategii, na kwotę 113.000 zł netto;

- usiłowanie zawarcia w dniu 3 lipca 1997r. w B., ze spółką (...) S.A. w B. umowy dotyczącej opracowania koncepcji programu synergii pomiędzy spółkami (...) S.A. a (...) S.A. w B. na kwotę 350.000 zł, a następnie wystawienie do zapłaty faktury VAT nr (...) datowanej na dzień 05 września 1997r.,na kwotę 128.100 zł jako pierwszą ratę, której nie zrealizowano z uwagi na negatywne jej zaopiniowanie przez radcę prawnego w/w spółki;

- doprowadzenie do zawarcia w dniu 14 lipca 1997r. w B., ze spółką (...) S.A. w B., umowy zlecenia w sprawie analizy kontraktów z firmą (...) (...) (...) ze Szwecji i przeprowadzenie renegocjacji z dostawcą urządzeń do oczyszczalni, na kwotę 90.000 zł, w oparciu o którą pokrzywdzona spółka zapłaciła kwotę 109.800 zł na podstawie wystawionej faktury VAT nr (...) z dnia 08 sierpnia 1997r., choć negocjacje nie przyniosły oczekiwanych rezultatów;

- wymuszenie na zarządzie spółki (...) S.A. w B., w dniu 22 września 1997r. w B. i w W., poprzez groźby usunięcia z pracy, zawarcie umowy zlecenia usług konsultingowo-doradczych, a następnie doprowadził do wystawienia przez zarząd pokrzywdzonej spółki zlecenia nr 1/97 z dnia 22 września 1997r. na wykonanie analizy wyników finansowo-ekonomicznych (...) S.A. za okres: styczeń-wrzesień 1997r. ze szczególnym uwzględnieniem rentowności produkcji sprzedanej, na kwotę 60.000 zł netto, a którą to kwotę brutto w wysokości 73.200 zł spółka uiściła w dniu 29 października 1997r., na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 29 października 1997r.;

- usiłowanie narzucenia spółce (...) S.A. w B., w dniu 14 października 1997r. w B. i w W., poprzez groźbę usunięcia z pracy, potrzeby zawarcia umowy na usługi doradcze, świadczone przez firmę (...) sp. z o.o. w W., lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na negatywne zaopiniowanie treści umowy, jako naruszającej kompetencje organów spółki;

- usiłowanie doprowadzenia do podjęcia decyzji, w dniu 14 i 15 października 1997r. w W. i w B., o wypłacie kwoty 474.557 zł od spółki (...) S.A. w B., pomimo braku zawarcia przez strony i wykonania stosownej umowy, pod pozorem wykonywania bliżej nieokreślonych usług;

- w dniu 24 października 1997r. w B., usiłowanie doprowadzenia do zawarcia ze spółką (...) S.A. w B. umowy o przeprowadzenie szeregu analiz i negocjacji oraz przygotowania graficznego projektu linii przepływu oleju do butelkowania, na łączną kwotę 450.000 zł, lecz zamierzonego skutku nie osiągnął z uwagi na negatywne zaopiniowanie tej umowy;

- w dniu 29 października 1997r. w B., usiłowanie zawarcia umowy datowanej na dzień 29 października 1997r., dotyczącej zakupu i instalacji kompletnej linii butelkowania olejów roślinnych łącznie z urządzeniami kapslującymi oraz przeprowadzenia negocjacji z potencjalnymi dostawcami takiej linii, a następnie doprowadzenie do wypłaty z kasy spółki (...) S.A. w B. kwoty 191.540 zł na podstawie faktury VAT z dnia 03 listopada 1997r., nr 35/97, wystawionej w W., lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na odesłanie tej faktury przez zarząd spółki „B.„ S.A. z B., jako nieuzasadnionej;

- w dniu 1 grudnia 1997r. w W. i w B., usiłował doprowadzić do zawarcia ze spółką (...) S.A. w B. umowy o świadczenie usług doradczych, lecz zamierzonego celu nie osiągnął, z uwagi na wychwycenie przez organy pokrzywdzonej spółki pozornego charakteru umowy

tj. przestępstwa z art. 18 § 1 kk i art. 18 § 2 kk w zw. z art. 296 § 1 i 2 kk oraz z art. 13 § 1 kk i art. 18 § 1 kk w zw. z art. 296 § 1 i 2 kk i za to na podstawie art. 296 § 2 kk wymierzył R. M. (1) karę 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 kk karę grzywny w ilości 250 (dwieście pięćdziesiąt) stawek dziennych każda w kwocie po 1.000 (jeden tysiąc) zł.

6.  Uniewinnił R. M. (1) od zarzutu popełnienia przestępstwa opisanego w pkt XVII aktu oskarżenia zakwalifikowanego jako występek z art. 18 § 1 kk i art. 18 § 2 kk w zw. z art. 296 § 1 kk w zw. z art. 296 § 2 kk w zw. z art. 296 § 3 kk w zw. z art. 585 § 1 ksh przy zast. art. 11 § 2 kk i art. 13 § 1 kk w zw. z art. 18 § 1 kk i art. 18 § 2 kk w zw. z art. 296 § 1 kk w zw. z art. 296 § 2 kk w zw. z art. 296 § 3 kk w zw. z art. 585 § 1 ksh przy zast. art.11 § 2 kk.

7.  Na podstawie art. 86 § 1 i § 2b kk za zbiegające się przestępstwa wymierzył R. M. (1) karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w ilości 3.000 (trzech tysięcy) stawek dziennych każda w kwocie po 1.000 (jeden tysiąc) złotych.

8.  Na podstawie art. 69 § 1 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił R. M. (1) na okres próby 3 (trzech) lat.

9.  Na podstawie art. 63 § 1 kpk zaliczył oskarżonemu R. M. (1) na poczet kary grzywny w pierwszej kolejności, a w drugiej kolejności na poczet kary pozbawienia wolności, w razie zarządzenia jej wykonania, okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 2 grudnia 2006r. do dnia 28 marca 2007r.

10.  Na podstawie art. 41 § 1 kk orzekł wobec oskarżonego R. M. (1) środek karny w postaci zakazu zajmowania stanowisk w zarządach i radach nadzorczych spółek z kapitałem Skarbu Państwa na okres 5 (pięciu) lat.

11.  Na zasadzie art. 627 kpk, art. 630 kpk i art. 633 kpk oraz w oparciu o art. 2 i 3 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego R. M. (1) na rzecz Skarbu Państwa (kasa Sądu Okręgowego w Opolu) tytułem kosztów sądowych: kwotę 600.300 zł (sześćset tysięcy trzysta) tytułem opłaty oraz 50% przypadających na niego wydatków poniesionych przez Skarb Państwa od chwili wszczęcia postępowania.

Apelacje od tego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonego.

Obrońca oskarżonego – adw. S. P. – zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez naruszenie art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 200 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. i art. 196 § 3 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 k.p.k.:

A.  polegającą na uznaniu przez Sąd I instancji za relewantne źródło dowodowe dla dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych w zakresie okoliczności wymagających wiedzy specjalnej z zakresu analizy ekonomiczno-finansowej oraz zarządzania przedsiębiorstwem, opinii biegłej T. S. (1), pomimo tego, że w świetle zobiektywizowanej oceny przedmiotowa opinia obarczona jest dyskwalifikującymi jej wartość dowodową uchybieniami formalnymi i merytorycznymi, w szczególności jest to opinia sporządzona przez osobę, co do której ujawniły się powody osłabiające zaufanie do wiedzy i bezstronności biegłej oraz jest to opinia niepełna, co przejawia się przez następujące wadliwości wskazanej opinii:

1.  opinia T. S. (1) została sporządzona przez biegłą, nieposiadającego dostatecznej, a niezbędnej do opiniowania w sprawie teoretycznej i praktycznej wiedzy z zakresu analizy ekonomiczno-finansowej i zarządzania przedsiębiorstwem, o czym świadczy to, iż:

a)  T. S. (1) była wpisana na listę biegłych Prezesa Sądu Okręgowego w Opolu z zakresu rachunkowości i gospodarki finansowej, to jest z zakresu wiadomości specjalnych, które nie pozwalają przyjąć domniemania kompetencji do opiniowania w sprawie wymagającej od biegłego wiadomości specjalnych w zakresie ekonomii i finansów oraz zarządzania podmiotami gospodarczymi, to jest w zakresie wiadomości specjalnych niezbędnych dla oceny zgodności z powszechnie przyjmowanymi standardami racjonalnego gospodarowania i zarządzania przedsiębiorstwem zachowań oskarżonego, mających rzekomo polegać na polecaniu lub nakłanianiu członków zarządów spółek (...) do podejmowania określonych w opisach czynów przypisanych oskarżonemu decyzji gospodarczych;

b)  T. S. (1) nie posiadała niezbędnej do opiniowania w przedmiotowej sprawie wiedzy teoretycznej z zakresu ekonomii i finansów oraz zarządzania podmiotami gospodarczymi, ponieważ nie posiada wykształcenia ekonomicznego w zakresie zarządzania podmiotami gospodarczymi w gospodarce wolnorynkowej;

c)  T. S. (1) nie posiadała niezbędnego do opiniowania w przedmiotowej sprawie doświadczenia praktycznego w zarządzaniu podmiotami gospodarczymi w w gospodarce wolnorynkowej, gdyż doświadczenie zawodowe T. S. (1) od 1994r. wyczerpuje się w wieloletniej pracy jako urzędnika skarbowego;

2.  opinia biegłej T. S. (1) została uznana przez Sąd I instancji za źródło ustaleń dowodowych w sprawie pomimo tego, że w toku postępowania karnego ujawniły się powody osłabiające zaufanie do bezstronności biegłej, sprowadzające się do ustalenia, że biegła T. S. (1) była inspektorem kontroli Skarbowej, a następnie Kierownikiem w Oddziale Urzędu Kontroli Skarbowej w O., który to (...) po przeprowadzeniu kontroli w spółce (...) wydał niekorzystne dla spółki decyzję nakładające dodatkowe, wysokie zobowiązania podatkowe w zakresie podatku VAT oparte na uznaniu fikcyjności zdarzeń gospodarczych, stanowiących podstawę wystawienia faktur przez (...) na rzecz (...), a więc okoliczności istotnych dla ustaleń dowodowych w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 1a zaskarżonego apelacją wyroku, co – ze względu na charakter relacji pracowniczej zachodzącej między biegłą, będącą jednocześnie pracownikiem a później kierownikiem w (...) budzi zasadnicze wątpliwości co do obiektywizmu złożonej przez biegłą opinii;

3.  opinia biegłej T. S. (1) jest niepełna w zakresie w jakim opiera się na opiniach prof.dr A. K. (1) i prof.A. S. (1)

a mimo ujawniających się wadliwości formalnych i merytorycznych wskazanej opinii biegłej, świadczącej o tym, że nie powinna stanowić podstawy ustaleń faktycznych w sprawie, Sąd I instancji na rozprawie w dniu 27.03.2013r. oddalił z naruszeniem art. 196 § 3 k.p.k. wniosek o wyłączenie biegłego T. S. dowodowy i dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego,

co miało zasadniczy wpływ na treść orzeczenia ze względu na fakt, iż opinia biegłej T. S. (1) stała się podstawowym źródłem dowodowym dokonanych przez Sąd I instancji niekorzystnych dla oskarżonego ustaleń faktycznych, wymagających wiadomości specjalnych w zakresie ekonomii, finansów i zarządzania przedsiębiorstwem, dotyczących tego czy w realiach przedmiotowej sprawy doszło ze strony członków zarządów spółek (...) do nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą tych podmiotów;

B.  polegającą na uznaniu przez Sąd I instancji za nierzetelne i nieobiektywne źródło dowodowe dla dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych w zakresie okoliczności wymagających wiedzy specjalnej z zakresu analizy ekonomiczno-finansowej oraz zarządzania przedsiębiorstwem, opinii prof. D. Z., prof. W. M. (1) i prof. S. S. (1), pomimo tego, że w świetle zobiektywizowanej oceny przedmiotowe opinie stanowią wiarygodny i pełnowartościowy materiał dowodowy w sprawie, albowiem zostały wydane przez osoby o najwyższych kwalifikacjach zawodowych, teoretycznych i praktycznych w dziedzinie rachunkowości i gospodarki.

II.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., 389 § 2 k.p.k. oraz art. 424 § 1 k.p.k., czego konsekwencją był błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść orzeczenia, polegającą na wadliwej ewaluacji zebranego w sprawie materiału dowodowego, dokonaniu dowolnej, a nie – jak to wymaga art. 7 k.p.k. – swobodnej ocenie zebranych dowodów, która ostatecznie została poczyniona z naruszeniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, przejawiającej się w szczególności w:

a)  oparciu kluczowych ustaleń dowodowych w sprawie, dotyczących możliwości przyjęcia, czy oskarżony polecał lub nakłaniał członków zarządów spółek (...) do zachowań stanowiących nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków z zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalności gospodarczą zarządzanych przez nich spółek, na obarczonej zasadniczymi wadliwościami formalnymi i merytorycznymi opinii biegłej T. S. (1), która przy prawidłowej ocenie wartości dowodowej wskazanej opinii powinna prowadzić do uznania jej za dowód niemogący stanowić źródła dokonania ustaleń faktycznych dotyczących wiadomości specjalnych z zakresu ekonomii, finansów oraz zarządzania podmiotami gospodarczymi;

b)  oparciu kluczowych ustaleń dowodowych w sprawie, dotyczących możliwości przyjęcia, czy oskarżony polecał lub nakłaniał członków zarządów spółek (...) do zachowań stanowiących nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków z zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalności gospodarczą zarządzanych przez nich spółek, na opinii biegłej T. S. (1) odwołującej się do opinii biegłej A. S. (1) oraz opinii biegłego prof. dr hab. A. K. (1), które to opinie są niepełne albowiem zawarte w nich wnioski zostały oparte jedynie o część ujawnionego w aktach sprawy materiału dowodowego;

c)  oparciu kluczowych ustaleń dowodowych w sprawie, dotyczących możliwości przyjęcia, czy oskarżony dopuszczał się w jakiejkolwiek formie bezprawnego oddziaływania na Prezesa zarządu spółki (...) S.A. w B. W. B. (1) poprzez polecenie mu lub nakłonienie go do działań na szkodę zarządzanego przez niego podmiotu gospodarczego, na dowodach:

- w postaci wyjaśnień W. B. (1), którego sprawa została wyłączona i odrębnie rozpoznana, a pomimo to w uzasadnieniu wyroku Sąd wielokrotnie dokonywał ustaleń faktycznych i oceny innych dowodów w zakresie zarzutu dotyczącego oskarżonego R. M. (1), opierając się na wyjaśnieniach byłego współoskarżonego W. B. (1),

- w postaci wyjaśnień W. B. (1) złożonych w czasie przesłuchania w dniu 5 grudnia 2006r. k.56349-56356 , pomimo tego, że nie zostały one faktycznie podtrzymane w pożniejszych wyjaśnieniach złożonych przez W. B. (1) w charakterze podejrzanego na etapie postępowania przygotowawczego oraz w postępowaniu sądowym w czasie przesłuchań w dniach 5 sierpnia 2009r., 10 sierpnia 2009r., 12 sierpnia 2009r., 21 października 2009r., 28 października 2009r., 4 listopada 2009r., 9 listopada 2009r., 18 listopada 2009r., 25 listopada 2009r.i 2 grudnia 2009r., a Sąd I instancji nie wyjaśnił rozbieżności między treścią wskazanych depozycji oraz nie wyjaśnił dlaczego oparł się na niekorzystnych dla oskarżonego wyjaśnieniach złożonych w czasie przesłuchania w dniu 5 grudnia 2006r., uznając za niewiarygodne wyjaśnienia złożone w dniu 5 sierpnia 2009r., 10 sierpnia 2009r., 12 sierpnia 2009r., 21 października 2009r., 28 października 2009r., 4 listopada 2009r., 9 listopada 2009r., 18 listopada 2009r., 25 listopada 2009r.i 2 grudnia 2009r.,

- w postaci nieujawnionego i nieodczytanego w trakcie przewodu sądowego protokołu przesłuchania świadka W. B. (1) z dnia 24.08.2005r. k. 41146-41154,

d)  oparciu kluczowych ustaleń dowodowych w sprawie, dotyczących możliwości przyjęcia, czy oskarżony dopuszczał się w jakiejkolwiek formie bezprawnego oddziaływania na członków zarządów spółek (...) poprzez polecenie im lub nakłonienie ich do działań na szkodę zarządzanych przez nich podmiotów gospodarczych, na wadliwej ocenie dowodów osobowych z:

- wyjaśnień/zeznań W. B. (1) poprzez uznanie za jedynie wiarygodne wyjaśnienia złożone w czasie przesłuchania w charakterze podejrzanego w dniu 5 grudnia 2006r.,

-

zeznań świadków S. C. (1) i L. K. (2), poprzez wybiórcze powołanie treści zeznań świadków złożonych na rozprawie w dniu 17.07.2010r.;

-

zeznań świadków A. W. (protokół przesłuchania z dnia 03.03.2010r.), S. D. (protokół przesłuchania z dnia 27.07.2010r.), T. B. (protokół przesłuchania z dnia 13.10.2010r.) W. G. (protokół przesłuchania z dnia 01.12.2010r.), R. I. (protokół przesłuchania z dnia 27 lipca 2011 r.), A. J. (protokół przesłuchania z dnia 21 listopada 2012 r., s. 12), I. J. (protokół przesłuchania z dnia 21 listopada 2012 r.), M. B. ((protokół przesłuchania z dnia 20 listopada 2012 r.), K. M. (B.) ((protokół przesłuchania z dnia 18 października 2012 r.), H. M. (protokół przesłuchania z dnia 31 maja 2012 r.), J. K. ((protokół przesłuchania z dnia 8 maja 2012 r.), M. W. (protokół przesłuchania z dnia 10 stycznia 2013 r. przeprowadzonego przed Sądem Rejonowym dla Warszawy-Śródmieścia sygn. akt III RCps 1542/12, s. 12), A. K. (2) (protokół przesłuchania z dnia 23 stycznia 2013 r., s. 10), W. D. (1) (protokół przesłuchania z dnia 15 kwietnia 2013 r. przeprowadzonego przed Sądem Rejonowym dla Warszawy-Śródmieścia sygn. akt III RCps 76/13, s. 2), D.’a A. (protokół przesłuchania z dnia 15 lipca 2013 r. przeprowadzonego przed Sądem Rejonowym dla Warszawy-Śródmieścia sygn. akt III RCps 459/13, s. 4), poprzez pominięcie ich treści przy dokonaniu przez Sąd I instancji prawnokarnej oceny zachowań oskarżonego,

-

zeznań świadków W. W. (1) (protokół przesłuchania z dnia 2 marca 2011 r., s. 12), C. M. (protokół przesłuchania z dnia 3 lutego 2010 r.), W. K. (protokół przesłuchania z dnia 18 sierpnia 2010 r.), W. K. (protokół przesłuchania z dnia 13.10.2010r.), S. C. (protokół przesłuchania z dnia 14.07.2010r.), L. K. (protokół przesłuchania z dnia 14.07.2010r.), J. L. (protokół przesłuchania z dnia 17.02.2010r.), poprzez wybiórcze przytoczenie zeznań świadków z pominięciem wypowiedzi przeczących bezprawnym działaniom osk. R. M. (1).

co Sąd uczynił z naruszeniem art. 424 k.p.k. bez dostatecznego uzasadnienia motywów rozstrzygnięcia w tym zakresie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zwłaszcza bez uzasadnienia podstaw przyjęcia, że na podstawie opinii biegłej T. S. (1) oraz na podstawie zeznań wskazanych świadków można uznać, że oskarżony dopuścił się realizacji znamion przedmiotowych i podmiotowych przypisanych mu w punktach 1a-d oraz 5 zaskarżonego apelacją wyroku czynów zabronionych,

co ostatecznie skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych w zakresie w jakim Sąd I instancji przyjął, że oskarżony:

-

zrealizował znamiona przedmiotowe przypisanych mu w punktach 1a, 1b, 1c, 1d oraz 5 zaskarżonego apelacją wyroku czynów zabronionych, dopuszczając się zachowań realizujących znamiona sprawstwa polecającego lub/i podżegania do nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą wymienionych podmiotów gospodarczych, skutkujących wyrządzeniem tym spółkom szkody majątkowej w znacznych rozmiarach lub w wielkich rozmiarach,

oraz, iż

-

zrealizował znamiona podmiotowe przypisanych mu czynów zabronionych, działając z góry powziętym zamiarze, w zamiarze bezpośrednim, to jest chcąc aby nakłaniane przez niego osoby nie tylko nie dopełniły ciążących na nich obowiązków lub nadużyły przysługujących im uprawnień w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą wymienionych podmiotów gospodarczych, ale również działając w celu doprowadzenia do wystąpienia szkody majątkowej po stronie tych spółek, a nadto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla siebie lub innych podmiotów gospodarczych:

bezpodstawnie przyjmując, że:

a)  w zakresie czynu przypisanego w punkcie 1a zaskarżonego apelacją wyroku:

- R. M. (1) podjął jakiekolwiek działania, które w świetle zobiektywizowanych standardów oceny można uznać za polecenie i nakłonienie Prezesa zarządu spółki (...) S.A. w B. W. B. (1) do nadużycia udzielonych mu uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych w/w spółki, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że oskarżony nie oddziaływał w żaden bezprawny sposób na proces podejmowania przez zarząd spółki (...) S.A. w B. decyzji dotyczących zawarcia umowy z dnia 2 grudnia 1994 r. oraz 14 kolejnych umów wymienionych w zarzucie, a podjęcie tych decyzji nastąpiło na skutek samodzielnej, nie będącej wynikiem podejmowania przez oskarżonego żadnych bezprawnych form oddziaływania, decyzji zarządu wskazanej spółki;

- R. M. (1) podjął jakiekolwiek działania zmierzające do polecenia i nakłonienia Prezesa zarządu spółki (...) S.A. w B. W. B. (1) do nadużycia udzielonych mu uprawnień, które byłyby rozciągnięte w czasie i następowały po dniu 2 grudnia 1994 r., kiedy zawarto umowę o świadczenie usług konsultacyjno-doradczych, w szczególności, iż oskarżony podejmował następnie w okresie między dniem 2 grudnia 1994 r. a styczniem 1997 r. jakiekolwiek skonkretyzowane działania zmierzające do nakłonienia W. B. (1) do zawarcia 14 umów cząstkowych dotyczących takich usług, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie daje podstaw do dokonania ustaleń, że oskarżony podejmował działania nakłaniające do zawierania każdej z 14 umów cząstkowych, co ma zasadnicze znaczenie dla dokonania ustaleń faktycznych odnośnie do czasu popełnienia przestępstwa, a w konsekwencji ustaleniu, czy przypisane oskarżonemu zachowanie było zachowaniem karalnym w dniu popełnienia przypisanego mu czynu,

- W. B. (1) dopuścił się nadużycia udzielonych mu uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych spółki (...) S.A. w B. podejmując zachowanie, polegające na zawarciu ze spółką (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w dniu 2 grudnia 1994 r. umowy o świadczenie usług konsultacyjno-doradczych oraz w kolejnych latach 14 umów cząstkowych dotyczących takich usług, w proponowanym przez spółkę (...) sp. z o.o. programie cenowym, niekorzystnym dla obciążanej spółki, wbrew aktualnym potrzebom gospodarczym spółki i jej możliwościami finansowymi, doprowadzając w efekcie do wypłaty należności objętych fakturami wystawionymi przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., które były nieuzasadnione w części, w której zlecone usługi zostały wykonane w interesie inwestora strategicznego, w części w jakiej brak potwierdzenia, iż zostały wykonane i w części w jakiej cena za usługi została znacznie zawyżona, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności zdyskwalifikowanie jako źródła ustaleń dowodowych w sprawie opinii biegłej T. S. (1), nie daje podstaw do uznania, że podjęcie przez zarząd spółki (...) S.A. w B. decyzji o zawarciu wskazanych umów może zostać uznane za zachowanie naruszające powszechnie przyjęty standardy racjonalnego gospodarowania,

- R. M. (1) działał z zamiarem nakłonienia W. B. (1) do zachowań stanowiących nadużycie uprawnień w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą spółki (...) S.A. w B. oraz, że działał z zamiarem wyrządzenia szkody majątkowej w wielkich rozmiarach, a nadto, że działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez spółkę (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżony chciał, aby W. B. (1) dopuścił się zachowania realizującego znamiona typu czynu zabronionego nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym;

b)  w zakresie czynu przypisanego w punkcie 1b zaskarżonego apelacją wyroku:

- R. M. (1) podjął jakiekolwiek działania, które w świetle zobiektywizowanych standardów oceny można uznać za polecenie Prezesowi zarządu spółki (...) S.A. W. B. (1) podjęcie decyzji, stanowiących nadużycie udzielonych uprawnień w zakresie ochrony interesów majątkowych spółki (...), podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że oskarżony nie oddziaływał w żaden bezprawny sposób na proces podejmowania przez zarząd spółki (...) S.A. w B. decyzji dotyczącej partycypowania w kosztach wydzierżawionego przez spółkę (...) sp. z o.o. biura w wieżowcu (...) w W., a podjęcie tych decyzji nastąpiło na skutek samodzielnej, nie będącej wynikiem podejmowania przez oskarżonego żadnych bezprawnych form oddziaływania, decyzji zarządu wskazanej spółki;

- R. M. (1) podjął jakiekolwiek działania zmierzające do polecenia Prezesowi zarządu spółki (...) S.A. w B. W. B. (1) do nadużycia udzielonych mu uprawnień, które byłyby rozciągnięte w czasie i następowały w okresie między październikiem 1995 r. a majem 1998 r., podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego daje podstawę co najwyżej do ustalenia, że oskarżony podjął się zachowań uznanych przez Sąd I instancji za bezprawne przejawy oddziaływania na W. B. (1) przed październikiem 1995 r., to jest przed podjęciem decyzji o partycypowaniu w kosztach wydzierżawionego przez spółkę (...) sp. z o.o. biura w wieżowcu (...) w W.

- W. B. (1) dopuścił się nadużycia udzielonych mu uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych spółki (...) S.A. w B. podejmując zachowanie, polegające na nieuzasadnionym partycypowaniu w kosztach wydzierżawionego przez spółkę (...) sp. z o.o. biura w wieżowcu (...) w W. oraz o ponoszeniu kosztów dzierżawy tych pomieszczeń, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności zdyskwalifikowanie jako źródła ustaleń dowodowych w sprawie opinii biegłej T. S. (1), nie daje podstaw do uznania, że podjęcie przez zarząd spółki (...) S.A. w B. decyzji o zawarciu wskazanych umów może zostać uznane za zachowanie naruszające powszechnie przyjęty standardy racjonalnego gospodarowania,

- R. M. (1) działał z zamiarem nakłonienia W. B. (1) do zachowań stanowiących nadużycie uprawnień w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą spółki (...) S.A. w B. oraz, że działał z zamiarem wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, a nadto, że działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez spółkę (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżony chciał, aby W. B. (1) dopuścił się zachowania realizującego znamiona typu czynu zabronionego nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym;

c)  w zakresie czynu przypisanego w punkcie 1c zaskarżonego apelacją wyroku:

- R. M. (1) podjął jakiekolwiek działania, które w świetle zobiektywizowanych standardów oceny można uznać za wymuszenie na Prezesie zarządu spółki (...) S.A. w B. W. B. (1) nadużycia udzielonych mu uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych w/w spółki, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że oskarżony nie oddziaływał w żaden bezprawny sposób na proces podejmowania przez zarząd spółki (...) S.A. w B. decyzji dotyczących utworzeniu nowego stanowiska pracy - Głównego Specjalisty ds. (...) Krajowej i Zagranicznej, które następnie obsadził, a podjęcie tej decyzji nastąpiło na skutek samodzielnej, nie będącej wynikiem podejmowania przez oskarżonego żadnych bezprawnych form oddziaływania, decyzji zarządu wskazanej spółki;

- W. B. (1) dopuścił się nadużycia udzielonych mu uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych spółki (...) S.A. w B. podejmując zachowanie, polegające na utworzeniu nowego stanowiska pracy - Głównego Specjalisty ds. (...) Krajowej i Zagranicznej, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności zdyskwalifikowanie jako źródła ustaleń dowodowych w sprawie opinii biegłej T. S. (1), nie daje podstaw do uznania, że podjęcie przez zarząd spółki (...) S.A. w B. decyzji o utworzeniu nowego stanowiska pracy może zostać uznane za zachowanie naruszające powszechnie przyjęty standardy racjonalnego gospodarowania,

- R. M. (1) działał z zamiarem wymuszenia na W. B. (1) zachowań stanowiących nadużycie uprawnień w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą spółki (...) S.A. w B. oraz, że działał z zamiarem wyrządzenia szkody majątkowej w wielkich rozmiarach, a nadto, że działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżony chciał, aby W. B. (1) dopuścił się zachowania realizującego znamiona typu czynu zabronionego nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym;

d)  w zakresie czynu przypisanego w punkcie 1d zaskarżonego apelacją wyroku:

- R. M. (1) podjął jakiekolwiek działania, które w świetle zobiektywizowanych standardów oceny można uznać za polecenie i nakłonienie Prezesa zarządu spółki (...) S.A. w B. W. B. (1) do nadużycia udzielonych mu uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych w/w spółki, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że oskarżony nie oddziaływał w żaden bezprawny sposób na proces podejmowania przez zarząd spółki (...) S.A. w B. decyzji dotyczących zawarcia ze spółką (...) sp. z o.o. umowy z dnia 1 września 1997r., a podjęcie tej decyzji nastąpiło na skutek samodzielnej, nie będącej wynikiem podejmowania przez oskarżonego żadnych bezprawnych form oddziaływania, decyzji zarządu wskazanej spółki;

- W. B. (1) dopuścił się nadużycia udzielonych mu uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych spółki (...) S.A. w B. podejmując zachowanie, polegające na zawarciu ze spółką (...) sp. z o.o. umowy z dnia 1 września 1997r., podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności zdyskwalifikowanie jako źródła ustaleń dowodowych w sprawie opinii biegłej T. S. (1), nie daje podstaw do uznania, że podjęcie przez zarząd spółki (...) S.A. w B. decyzji o zawarciu ze spółką (...) sp. z o.o. umowy z dnia 1 września 1997r. może zostać uznane za zachowanie naruszające powszechnie przyjęty standardy racjonalnego gospodarowania,

- R. M. (1) działał z zamiarem nakłonienia na W. B. (1) do zachowań stanowiących nadużycie uprawnień w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą spółki (...) S.A. w B. oraz, że działał z zamiarem wyrządzenia szkody majątkowej, a nadto, że działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez Spółkę (...) i jej pracowników, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżony chciał, aby W. B. (1) dopuścił się zachowania realizującego znamiona typu czynu zabronionego nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym;

e)  w zakresie czynu przypisanego w punkcie 5 zaskarżonego apelacją wyroku:

- R. M. (1) podjął jakiekolwiek działania, które w świetle zobiektywizowanych standardów oceny można uznać za nakazywanie i usiłowanie nakazywania, poprzez wydawanie poleceń oraz nakłaniał Prezesów zarządu spółki (...) S.A. w B. S. C. (1) i L. K. (2) do nadużycia udzielonych im uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych w/w spółki, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że oskarżony nie oddziaływał w żaden bezprawny sposób na proces podejmowania przez zarząd spółki (...) S.A. w B. decyzji dotyczących zawarcia umowy z dnia 17 listopada 1996 r. oraz innych umów wymienionych w zarzucie, a także nie usiłował doprowadzić do podjęcia decyzji o wypłacie kwoty 474.557 zł od spółki (...) S.A. w B., a podjęcie tych decyzji nastąpiło na skutek samodzielnej, nie będącej wynikiem podejmowania przez oskarżonego żadnych bezprawnych form oddziaływania, decyzji zarządu wskazanej spółki;

- S. C. (1) i L. K. (2) dopuścili się nadużycia udzielonych im uprawnień w zakresie dotyczącym ochrony interesów majątkowych spółki (...) S.A. w B. podejmując zachowanie, polegające na zawarciu ze spółką (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w dniu 17 listopada 1996 r. umowy o świadczenie usług konsultacyjno-doradczych oraz kolejnych umów dotyczących takich usług, w proponowanym przez spółkę (...) sp. z o.o. programie cenowym, niekorzystnym dla obciążanej spółki, wbrew aktualnym potrzebom gospodarczym spółki i jej możliwościami finansowymi, doprowadzając w efekcie do wypłaty należności objętych fakturami wystawionymi przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności zdyskwalifikowanie jako źródła ustaleń dowodowych w sprawie opinii biegłej T. S. (1), nie daje podstaw do uznania, że podjęcie przez zarząd spółki (...) S.A. w B. decyzji o zawarciu wskazanych umów może zostać uznane za zachowanie naruszające powszechnie przyjęty standardy racjonalnego gospodarowania,

- R. M. (1) działał z zamiarem nakłonienia S. C. (1) i L. K. (2) do zachowań stanowiących nadużycie uprawnień w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą spółki (...) S.A. w B. oraz, że działał z zamiarem wyrządzenia szkody majątkowej w znacznych rozmiarach, a nadto, że działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez spółkę (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżony chciał, aby S. C. (1) i L. K. (2) dopuścili się zachowania realizującego znamiona typu czynu zabronionego nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym;

III.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, to jest art. 413 § 2 pkt. 1 k.p.k., poprzez wadliwe określenie przypisanego oskarżonemu czynu oraz jego kwalifikacji prawnej w opisie czynów przypisanych w punktach 1a, 1b, 1c, i 1d oraz 5 zaskarżonego apelacją wyroku, co przejawia się przez:

a)  odnośnie czynów przypisanych w punktach 1a, 1d i 5 zaskarżonego apelacją wyroku:

- takie sformułowanie opisu czynu przypisanego (poprzez wskazanie, że zachowanie sprawcze miałoby polegać na „poleceniu i nakłanianiu”), oraz kwalifikacji prawnej (przez równoczesne wskazanie na realizację znamiona art. 18 § 1 k.k. i art. 18 § 2 k.k.) iż nie sposób rozstrzygnąć, którą z alternatywnych wobec siebie form przestępnego współdziałania przyjął Sąd I instancji jako, podstawę przypisania odpowiedzialności karnej oskarżonemu, a mianowicie, czy przypisano oskarżonemu odpowiedzialność karną za przestępstwo podżegania do przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym (na co wskazuje użycie opicie czynu znamienia czasownikowego „nakłania” i powołanie w kwalifikacji prawnej art. 18 § 2 k.k.), czy za przestępstwo sprawstwa polecającego do przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym (na co wskazuje użycie w opisie czynu art. 18 § 1 zdanie czwarte k.k. w zw. z art. 296 § 1-3 k.k.), podczas gdy niemożliwe było przyjęcie, że oskarżony jednocześnie realizuje znamiona przypisanego mu przestępstwa w formie sprawczej, to jest sprawstwa polecającego, i w formie niesprawczej, to jest w podżegania;

- w zakresie w jakim opis czynu przypisanego oskarżonemu sugeruje, że miał on oddawać znamiona sprawstwa polecającego do przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym (art. 18 § 1 zdanie czwarte w zw. z art. 296 § 1-3 k.k.) opis ten jest wadliwie skonstruowany w takim zakresie w jakim w żaden sposób nie oddaje konstytutywnych dla przyjęcia tej formy sprawczej przestępnego współdziałania elementów przedmiotowych jakimi są (1) istnienie pomiędzy sprawcą polecającym i sprawcą bezpośrednim stosunku zależności oraz (2) faktu wykorzystania przez sprawcę polecającego uzależnienia od siebie sprawcy bezpośredniego;

- w zakresie w jakim opis czynu przypisanego oskarżonemu sugeruje, że miał on oddawać znamiona podżegania do przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym (art. 18 § 2 w zw. z art. 296 § 1-3 k.k.) opis ten jest wadliwie skonstruowany w takim zakresie w jakim w żaden sposób nie oddaje konstytutywnego dla przyjęcia tej formy niesprawczej przestępnego współdziałania elementu podmiotowego, wyrażającego się we wskazaniu, że podżegacz chciał aby inna osoba dokonała czynu zabronionego;

b)  odnośnie czynów przypisanych w punktach 1b i 1c zaskarżonego apelacją wyroku:

- w zakresie w jakim opis czynu przypisanego oskarżonemu wskazuje, że miał on oddawać znamiona sprawstwa polecającego do przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym (art. 18 § 1 zdanie czwarte w zw. z art. 296 § 1-3 k.k.) opis ten jest wadliwie skonstruowany w takim zakresie w jakim w żaden sposób nie oddaje konstytutywnych dla przyjęcia tej formy sprawczej przestępnego współdziałania elementów przedmiotowych jakimi są (1) istnienie pomiędzy sprawcą polecającym i sprawcą bezpośrednim stosunku zależności oraz (2) faktu wykorzystania przez sprawcę polecającego uzależnienia od siebie sprawcy bezpośredniego;

c)  odnośnie czynu przypisanego w punkcie 1a zaskarżonego apelacją wyroku:

- w zakresie w jakim opis czynu przypisanego nie precyzuje rzekomo podjętych przez oskarżonego poszczególnych zachowań sprawczych, polegających na „poleceniu i nakłanianiu” W. B. (1), pozostawiając zasadniczą wątpliwość co do tego, czy oskarżony miałby się dopuścić zachowań polecających i nakłaniających do zawarcia przez W. B. (1) umowy z dnia 2 grudnia 1994 r., czy też oskarżony miał się następnie dopuszczać zachowań polecających i nakłaniających do zawarcia przez W. B. (1) każdej z 14 umów cząstkowych;

podczas gdy,

prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu prawa procesowego wymagało od Sądu I instancji takiego sformułowania opisu czynów przypisanych oskarżonemu, aby zostało przedstawione w nim tworzące określoną całość zdarzenie faktyczne, w szczególności, aby zachowanie oskarżonych zostało opisane w taki sposób, by było widoczne, iż swoim działaniem lub zaniechaniem wypełnili zarówno znamiona przedmiotowe, jak i podmiotowe przypisywanego mu czynu zabronionego, a nadto, aby w opisie czynu określono takie elementy faktyczne, które konkretyzują czyn popełniony przez oskarżonego,

IV.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, to jest art. 424 k.p.k., poprzez pobieżne i niedostateczne rozważenie i uzasadnienie zagadnień intertemporalnych

oraz nie wyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku czy nie doszło do przedawnienia karalności poszczególnych przypisanych oskarżonemu zachowań

Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 437 § 1 i § 2 k.p.k. wniósł o:

uchylenie zaskarżonego wyroku w punktach 1a, 1b, 1c, 1d, 5, od 7 do 11 i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Opolu do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego adw. J. G. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił :

I.  obrazę przepisów prawa materialnego, a to:

A)  art. 1 § 1 k.k. wyrażającą się w naruszeniu wynikającej z tego przepisu zasady lex retro non agit (zakaz retroaktywności zmiany normatywnej kryminalizującej), a polegającą na zastosowaniu do zachowania opisanego jako polecenie i nakłonienie do podpisania w dniu 2 grudnia 1994 roku umowy o świadczenie usług konsultacyjno-doradczych (tzw. umowy ramowej) przepisu art. 296 k.k. z 1997 roku, mimo że w dacie tej zastosowany przez Sąd pierwszej instancji przepis nie obowiązywał, bowiem wszedł on w życie dopiero z dniem 1 września 1998 roku, jak również nie obowiązywał jeszcze art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego z 1994 roku, która weszła w życie z dniem 30 grudnia 1994 roku, a zatem – co zupełnie uszło uwadze Sądu pierwszej instancji – oskarżony został pociągnięty do odpowiedzialności karnej za czyn (zachowanie), który nie stanowił czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia;

B)  art. 4 § 1 k.k., wyrażające się:

-

po pierwsze – w niedostrzeżeniu, że wynikająca z tego przepisu reguła kolizyjna, zgodnie z którą należy stosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia przestępstwa, jeżeli jest ona względniejsza dla sprawcy, nie może ograniczać się – jak uczynił to Sąd pierwszej instancji – do porównania norm zrębowych, typizujących zachowanie stanowiące przypisany oskarżonemu czyn zabroniony (w tym przypadku – art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego z 1994 roku oraz art. 296 kodeksu karnego z 1997 roku), lecz że rozstrzygnięcie kwestii ustawy względniejszej dla sprawcy wymaga rozważenia całości przepisów starej i nowej ustawy (także ustaw pośrednich), a więc całego stanu prawnego dotyczącego konkretnego przestępstwa i jego sprawcy;

-

po drugie – w nieuwzględnieniu w ramach oceny zagadnień intertemporalnych, że obowiązujący w dacie wskazanej jako data popełnienia wszystkich przypisanych oskarżonemu przestępstw kodeks karny z 1969 roku nie przewidywał:

⚫

ustawowej regulacji jednoczynowej konstrukcji przestępstwa ciągłego, wprowadzonej dopiero w art. 12 kodeksu obowiązującego, lecz wskazywał jedynie w art. 58 na prawnokarne konsekwencje przestępstwa ciągłego, przez znaczącą część doktryny ujmowanego jako konstrukcja wieloczynowa;

⚫

formy sprawstwa niewykonawczego, określonej przez ustawodawcę jako polecenie wykonania czynu zabronionego, a wprowadzonej dopiero do art. 18 § 1 obowiązującego kodeksu karnego;

⚫

kary grzywny w wysokości 2.500 stawek dziennych, podczas gdy wprowadzona do art. 309 obowiązującego kodeksu kara grzywny – aż do zmiany normatywnej dokonanej dopiero w 2009 roku (Dz.U. z 2009 roku, nr 206, poz. 1589) – mogła być orzekana jedynie w wysokości do 2.000 stawek dziennych, co – innymi słowy – oznacza, że przy rozstrzyganiu zagadnienia ustawy względniejszej dla sprawcy Sąd pierwszej instancji nie wziął pod uwagę tzw. ustaw (stanów prawnych) pośrednich;

-

po trzecie – w nieprzeprowadzeniu jakiejkolwiek analizy, czy – ze względu na obowiązujący w kodeksie karnym z 1969 roku dziesięcioletni okres przedawnienia oraz fakt postawienia oskarżonemu zarzutów dopiero w grudniu 2006 roku, a więc po upływie dziesięciu lat od dat wskazanych jako daty zrealizowania przez oskarżonego większości przypisanych mu zachowań, stary stan prawny (któremu nie była znana konstrukcja czynu ciągłego oraz sprawstwa polecającego) – ze względu na regulujący przedawnienie art. 105 § 1 pkt 2 dawnego kodeksu oraz art. 101 § 1 pkt 3 obowiązującego kodeksu karnego (w jego ujęciu obowiązującym do 3 sierpnia 2005 roku) – nie powinien być uznany za względniejszy dla oskarżonego.

C)  art. 18 § 1 i § 2 k.k. poprzez przyjęcie w opisie przypisanych oskarżonemu czynów, że w ramach tych samych zachowań polegały one na jednoczesnym poleceniu (forma sprawstwa niewykonawczego) oraz nakłonieniu (niesprawcza forma podżegania) do popełnienia czynu zabronionego bezpośredniego wykonawcę (sprawcę sensu stricto), a więc członka zarządu uprawnionego do podejmowania decyzji gospodarczych, realizujących – w ocenie Sądu pierwszej instancji – znamiona przestępstwa nadużycia zaufania, podczas gdy tego rodzaju kumulacja obu tych form jest ze względów konstrukcyjnych oraz z uwagi na ich przesłanki całkowicie wykluczona;

D)  art. 12 k.k. wskutek niedostrzeżenia, że:

-

po pierwsze – wszystkie składające się na czyn ciągły zachowania muszą być dostatecznie skonkretyzowane oraz w formie skonkretyzowanej objęte z góry powziętym zamiarem, przy czym ich realizacja nie może stanowić rezultatu przyjmowanego przez Sąd pierwszej instancji domniemania;

-

po drugie – w zw. z art. 18 § 2 k.k. – konstrukcja ciągłego podżegania (a więc czynu złożonego z dwu lub więcej zachowań stanowiących nakłanianie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego) jest wykluczona wówczas, gdy czyn, do którego sprawca sensu stricto jest nakłaniany, składa się z wielości zachowań powiązanych w jeden czyn ciągły; skoro bowiem sprawca sensu stricto – wskutek nakłaniania – poweźmie z góry zamiar wykonania czynu składającego się z dwóch lub więcej zachowań, to nakłonienie do jego realizacji (wobec istnienia zamiaru wywołanego pierwszym zachowaniem podżegacza) nie będzie mogło zostać powtórzone (nie jest bowiem możliwe wywołanie zamiaru już istniejącego), co – innymi słowy – oznacza, że w takiej sytuacji nakłanianie musi przybrać postać zachowania jednorazowego, zaś w realiach rozpoznawanej sprawy prowadzi do wniosku, że R. M. (1) nie mógł w czynie ciągłym nakłaniać W. B. (1) do podpisania umowy ramowej z 2.12.1994 roku oraz kilkunastu umów „cząstkowych”, stanowiących jej wykonanie, jeśli W. B. (1) zawarł te umowy w ramach jednego czynu charakteryzującego się ciągłością, czyli złożonego z zachowań (będących zawieraniem poszczególnych umów), podejmowanych w wykonaniu z góry powziętego zamiaru;

-

po trzecie – uznanie nakłaniania za jednorazowe wyklucza możliwość przyjęcia konstrukcji czynu ciągłego podżegania, co oznaczać musi inną datę jego popełnienia, od której liczyć należy bieg terminu przedawnienia karalności;

E)  art. 26 § 5 k.k. – poprzez jego niezastosowanie, mimo dostrzeżonej przez Sąd pierwszej instancji oraz wyeksponowanej w opisie przypisanych oskarżonemu czynów kolizji interesów między reprezentowanymi przez R. M. (1) spółkami (oraz wiążącej się z nimi kolizji obowiązków), w obliczu której na oskarżonym jako członku zarządu spółki handlowej ( (...) sp. z o.o.) spoczywał przede wszystkim obowiązek działania w interesie tejże właśnie, a dopiero na dalszym planie był on również zobowiązany do dbałości o interes spółki, w której sprawował funkcję kontrolną oraz realizował przede wszystkim uprawnienia właścicielskie;

F)  art. 9 w zw. z art. 18 § 2 k.k. oraz art. 296 § 1 i § 3 k.k. polegającą na błędnej interpretacji znamion strony podmiotowej podżegania, wyrażającą się w niedostrzeżeniu, iż podżegający musi mieć świadomość tego, że:

-

po pierwsze – podejmuje czynność stanowiącą nakłanianie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego;

-

po drugie – czyni to w odniesieniu do konkretnego, scharakteryzowanego w odpowiednim przepisie części szczególnej czynu zabronionego,

-

po trzecie – ma świadomość normatywnej charakterystyki zachowania, do popełnienia którego nakłania (w szczególności zaś zdaje sobie sprawę z wywołanego takim zachowaniem skutku w postaci szkody majątkowej w wielkich rozmiarach),

-

po czwarte – swoją wolą (zamiarem bezpośrednim) obejmuje realizację znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę;

podczas gdy z poczynionych przez Sąd pierwszej instancji ustaleń (bardzo syntetycznie rekonstruujących stronę podmiotową przestępstw przypisanych oskarżonemu) nie wynika, aby R. M. (1) miał świadomość tego, że zachowania, do jakich miałby nakłaniać W. B. (1) oraz członków zarządu spółki (...) (tj. S. C. (1) i L. K. (2)) stanowią nadużycie ich uprawnień oraz że prowadzą lub prowadzić mogą do wyrządzenia w ten sposób zarządzanym spółkom szkody majątkowej w wielkich rozmiarach, a także by chciał (tzn. miał zamiar bezpośredni) tego, aby do podjęcia działań stanowiących wyrządzające szkodę nadużycie zaufania faktycznie doszło;

G)  niedostrzeżeniu, że podejmowane przez oskarżonego R. M. (1) działania były akceptowane zarówno przez organy spółek, w których R. M. (1) pełnił określone funkcje, jak i przez ich udziałowców lub akcjonariuszy, co – nawet gdyby nadać takim spółkom status pokrzywdzonych – należałoby interpretować poprzez pryzmat pozaustawowej okoliczności wyłączającej bezprawność, jaką stanowi zgoda pokrzywdzonego (dysponenta dobra prawnego).

II.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a to:

-

art. 196 § 3 k.p.k. polegającą na zaniechaniu powołania innego biegłego w miejsce T. S. (1), będącej pracownikiem (początkowo inspektorem kontroli Skarbowej, a następnie Kierownikiem Oddziału) Urzędu Kontroli Skarbowej w O., który to Urząd przeprowadzał kontrolę w spółce (...), a następnie wydał niekorzystną dla spółki decyzję, z której wynikały wysokie zobowiązania podatkowe w zakresie podatku VAT, co – ze względu na powiązanie służbowe T. S. (1) z organem kontrolującym oraz podejmującym decyzję, a następnie będącym stroną toczącego się postępowania odwoławczego od wydanej decyzji – w sposób istotny osłabiało zaufanie do bezstronności biegłej, aktualizując tym samym obowiązek powołania w jej miejsce innego biegłego;

-

art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., polegającą na przekroczeniu granic swobodnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności zaś wyjaśnień W. B. (1) oraz R. M. (1), a także zeznań świadków C. M., W. M. (2) S. C. (1) i L. K. (2) J. L., W. K. (3), A. S. (2), W. K. (4), R. K., W. W. (2), A. K. (2), I. J., M. W., W. D. (1), A. J., D. A. i T. K., co doprowadziło do dowolnego, a więc nie pozostającego pod ochroną normy wynikającej z art. 7 k.p.k., przyjęcia, że oskarżony:

⚫

nakłaniał członków zarządów spółek (...) do podejmowania zachowań będących realizacją znamion czynu zabronionego;

⚫

wywierał presję wynikającą z wykorzystania stosunku zależności, aby wymusić i doprowadzić do zawierania umów niekorzystnych dla spółek reprezentowanych przez osoby presji takiej poddawane;

⚫

świadom był tego, że zawierane przez te spółki umowy mogą okazać się dla nich niekorzystne i – w rezultacie – powodować szkody majątkowe o wielkich rozmiarach oraz że tego rodzaju skutki obejmował swoim zamiarem;

⚫

w sposób ekonomicznie nieuzasadniony oraz sprzeczny z obowiązującymi przepisami zatrudniony został w spółce (...) na stanowisku Głównego Specjalisty ds. (...) Krajowej i Zagranicznej;

podczas gdy zgormadzony w sprawie materiał dowodowy, prawidłowo oraz w sposób zgodny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego przeanalizowany, nie uzasadniał takiej jego oceny oraz wynikających z niej ustaleń faktycznych.

Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł, aby Sąd Odwoławczy, korzystając z uprawnień przewidzianych w art. 437 § 1 i 2 k.p.k. zmienił zaskarżony wyrok i – orzekając odmiennie co do istoty sprawy – uniewinnił R. M. (1) od zarzucanych mu czynów albo też – jeśliby orzeczenie reformatoryjne okazało się niemożliwe – uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Obrońca oskarżonego R. M. (1) – adw. P. K. (1) – zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I.  Obrazę przepisów prawa materialnego, to jest:

1.  art. 296 § 1-3 w zw. z art. 18 § 1 i 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553) (dalej: k.k.) poprzez niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy te nie znajdują zastosowania do członków rad nadzorczych, działających w ramach swoich uprawnień do przedstawiania własnego stanowiska oraz stanowiska akcjonariuszy w sprawach dotyczących spółki, w szczególności w świetle uregulowań prawnych stanowiących, że członkowie Rad Nadzorczych nie mogą wydawać wiążących poleceń członkom zarządów spółek.

Nadto, jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej podniósł następujące zarzuty obrazy przepisów prawa materialnego:

2.  art. 4 § 1 k.k. poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji zastosowanie przepisów najmniej względnych dla oskarżonego spośród obowiązujących w czasie przyjętym przez Sąd jako czas. w którym oskarżony działał oraz od tego czasu po czas orzekania, w szczególności:

a.  art. 482 Rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks Handlowy (Dz.U.1934.57.502) (dalej: k.h.) poprzez zaniechanie, pomimo istnienia prawnego obowiązku, rozważenia możliwości zastosowania przepisu art. 482 k.h., w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, jako przepisu karnego obowiązującego w dacie przyjętej przez Sąd 1 instancji za czas, w którym oskarżony działał i w konsekwencji jego niezastosowanie, podczas gdy treść art. 482 k.h. wskazuje, że jest to przepis najbardziej względny dla oskarżonego spośród przepisów obowiązujących w okresie, który należało rozważyć wydając wyrok w niniejszej sprawie;

b.  art. 1 Ustawy z dnia 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz.U.1994.126.615) (dalej: u.o.o.g.) poprzez zaniechanie, pomimo istnienia prawnego obowiązku, rozważenia możliwości zastosowania przepisu art. 1 u.o.o.g. w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, jako przepisu karnego obowiązującego w dacie przyjętej przez Sąd I instancji za czas, w którym oskarżony działał i w konsekwencji jego niezastosowanie, podczas gdy treść art. 1 u.o.o.g. wskazuje, że jest to przepis bardziej względny dla oskarżonego, niż zastosowany przepis art. 296 k.k.. co należało rozważyć wydając wyrok w niniejszej sprawie;

c.  art. 105 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks Karny (Dz. U. z dnia 14 maja 1969 r.) (dalej: d.k.k.) poprzez zaniechanie, pomimo istnienia prawnego obowiązku, rozważenia możliwości zastosowania art. 105 d.k.k. w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, jako przepisu karnego obowiązującego w dacie przyjętej przez Sąd za czas, w którym oskarżony działał, podczas gdy ustawa z 1969 r. przewidywała względniejsze dla oskarżonego warunki prawnokarne w odniesieniu do przedawnienia karalności czynu;

d.  art. 101 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. kodeks karny (Dz. U. Nr 8, poz. 553) w brzmieniu do dnia 3 sierpnia 2005 r., poprzez zaniechanie, pomimo istnienia prawnego obowiązku, rozważenia możliwości zastosowania art. 101 k.k. w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, jako przepisu karnego obowiązującego w dacie przyjętej przez Sąd za czas, w którym oskarżony działał, podczas gdy przepis ten przewidywał względniejsze dla oskarżonego warunki prawnokarne w odniesieniu do przedawnienia karalności czynu i na jego podstawie należało uznać, że szereg zarzucanych oskarżonemu czynów uległo przedawnieniu jeszcze przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów;

e.  art. 296 § 1-3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. oraz art. 18§ 1 i 2 k.k. poprzez niewłaściwe zastosowanie przy braku uwzględnienia przepisów intertemporalnych co doprowadziło do orzeczenia na podstawie najmniej względnych dla oskarżonego przepisów.

3.  art. 12 k.k. poprzez:

a.  jego niezasadne zastosowanie i nieuprawnione przyjęcie, że oskarżony R. M. (1) swym zachowaniem wypełnił znamiona zarzucanych czynów działając w warunkach czynu ciągłego, podczas gdy zachowanie oskarżonego w świetle obowiązujących przepisów nie mogło zostać zakwalifikowane jako czyn ciągły;

b.  ustalenie w pkt. 5 wyroku, iż w ramach czynu zarzucanego w pkt. XVI aktu oskarżenia R. M. (1) działał „w krótkich odstępach czasu i z góry podjętym zamiarem ” oraz orzeczenie kary w warunkach czynu ciągłego, przy jednoczesnym zaniechaniu powołania art. 12 k.k. w opisie podstawy prawnej czynu.

II.  Obrazę przepisów postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1.  art. 17 § 1 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 414 § 1 zd. 2 k.p.k. polegającą na zaniechaniu wydania wyroku uniewinniającego w sytuacji istnienia negatywnej przesłanki procesowej stwarzającej konieczność uniewinnienia oskarżonego, albowiem działanie R. M. (1) nie nosiło znamion zarzucanego mu czynu stypizowanego w art. 296 k.k. w zw. z art. 18 k.k., a w konsekwencji bezpodstawne skazanie R. M. (1) pomimo istnienia obowiązku wydania wyroku uniewinniającego.

Nadto z daleko posuniętej ostrożności procesowej wskazał kolejne zarzuty obrazy przepisów postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na treść orzeczenia:

2.  art. 196 § 3 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. polegającą na zaniechaniu powołania nowego biegłego w sprawie, w sytuacji ujawnienia okoliczności podważających zaufanie do wiedzy, kwalifikacji i bezstronności biegłej, a w konsekwencji dyskwalifikujących biegłą T. S. (1) oraz jej opinie sporządzone na potrzeby niniejszego postępowania, w tym w szczególności poprzez:

a. bezpodstawne przyznanie waloru pełnej wiarygodności opinii biegłego sądowego T. S. (1), przy całkowitym pominięciu w rozważaniach, podnoszonego przez strony postępowania, zarzutu braku bezstronności biegłej, związanego z jej zatrudnieniem w Urzędzie Kontroli Skarbowej w O., podczas gdy biegła w istocie pozostawała w stosunku pracy z urzędem, którego działania oceniała w opinii; stosunek pracy biegłej obejmował okres sporządzania opinii, jak i sporządzania uzupełniającej opinii na piśmie oraz składania zeznań przed Sądem I instancji, co więcej biegła nadal jest pracownikiem Urzędu Kontroli Skarbowej w O.; biegła była zatrudniona w urzędzie także w okresie kontroli skarbowych prowadzonych w spółce (...) S.A. oraz w czasie, gdy wydane zostały negatywne dla Spółki (...) decyzje skarbowe; stosunek pracy uzależnia biegłego od pracodawcy i istotnie rzutował na okoliczność braku bezstronności biegłej T. S. (1) w niniejszym postępowaniu;

b. oparcie bez jakichkolwiek zastrzeżeń orzeczenia na ustaleniach i wnioskach płynących z opinii biegłego sądowego T. S. (1), poprzez uznanie jej opinii za sporządzoną przez osobę o wystarczających kompetencjach, podczas gdy w trakcie postępowania wykazano, że pani T. S. (1) nie posiada wystarczającego wykształcenia, kwalifikacji i doświadczenia zawodowego do opiniowania tematów o tak szerokim zakresie merytorycznym, jaki obejmuje przedstawiona przez biegłą opinia, te okoliczności skutkowały wieloma elementarnymi błędami oraz nielogicznymi wnioskami zawartymi w opinii biegłego, które jednoznacznie dyskredytują opinie biegłej czyniąc przedmiotowe opinie całkowicie bezużyteczne w kontekście orzekania w niniejszej sprawie i co zostało jednoznacznie wykazane przez strony w toku niniejszego postępowania; a tymczasem Sąd Okręgowy w zaskarżonym Wyroku zaniechał jednak rozważenia tych okoliczności bezkrytycznie opierając całość ustaleń na opinii biegłej T. S. (1) oraz a priori przyjmując je niczym własne.

3. art. 4 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 k.p.k. polegającą na tym, że Sąd I instancji dokonał wybiórczej i jednostronnej oceny dowodów, nie odniósł się do istotnych w sprawie, ujawnionych w toku rozprawy okoliczności, w wielu przypadkach nie wskazał, jak ocenił poszczególne dowody i dlaczego oparł się na jednych dowodach nie uznając dowodów przeciwnych, co nastąpiło z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, w szczególności poprzez:

a.  dokonanie analizy materiału dowodowego wbrew logice i wyprowadzenie wniosków, które w istocie nie wypływają z powołanych jako źródło tych wniosków dokumentów faktów oraz okoliczności, a także poczynienie ustaleń faktycznych nie opartych na żadnych dowodach, np. poprzez twierdzenia: „Stała obecność R. M. (1) w (...) była , w dalszych działaniach, już wystarczającym czynnikiem wymuszającym kontynuowanie raz przełamanej woli W. B. (1). ”

b.  pominięcie okoliczności świadczących na korzyść oskarżonego przy dokonaniu wybiórczej analizy materiału dowodowego i kierunkowym rozważeniu okoliczności sprawy, w tym treści zeznań świadków dotyczących zarzucanego oskarżonemu nakłaniania do popełnienia przestępstwa oraz zamiaru wyrządzenia spółce szkody, podczas gdy dokładna analiza materiału dowodowego poparta weryfikacją wszystkich, a nie tylko niektórych kierunkowo wyselekcjonowanych zeznań świadków oraz pozostałych dowodów wskazuje na istnienie takich okoliczności;

c.  dokonanie dowolnej w miejsce swobodnej oceny dowodów polegającej na bezpodstawnej odmowie waloru wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego R. M. (1) przy jednoczesnym pominięciu zeznań świadków potwierdzających te wyjaśnienia, podczas gdy treść tych dowodów ściśle ze sobą koreluje, znajduje potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym oraz wskazuje na okoliczności przemawiające za uniewinnieniem oskarżonego od zarzucanych mu czynów:

d.  bezpodstawne oparcie orzeczenia na selektywnie i kierunkowo ocenionych wyjaśnieniach współoskarżonego W. B. (1), przy nieprawidłowej ocenie ich treści, a nadto nielogicznym rozważeniu ich mocy dowodowej w świetle pozostałego zebranego w sprawie materiału dowodowego, przy jednoczesnym bezpodstawnym przyznaniu przewagi dowodowej wyjaśnieniom W. B. (1) względem wyjaśnień oskarżonego R. M. (1) popartych szeregiem dowodów zgromadzonych w sprawie;

e.  zaniechanie dokonania jakiejkolwiek analizy treści protokołów z posiedzeń Rady Nadzorczej (...) S.A. oraz z posiedzeń Zarządu (...) S.A., podczas gdy dokonanie takiej analizy wskazuje, iż decyzje w (...) S.A podejmowane były kolegialnie przez członków jej organów i nie zachodziło zjawisko wywierania nacisków przez R. M. (1);

f.  całkowite pominięcie rozważań na temat pozytywnych zmian w sytuacji finansowej spółki (...) S.A. oraz jej pozycji na rynku, podczas gdy dostarczane spółce wsparcie ze strony inwestora strategicznego, w tym w postaci usług konsultingowo - doradczych spowodowały zajęcie przez (...) S.A. czołowej pozycji na rynku przetwórstwa tłuszczowego;

g.  oparcie ustaleń na treści opinii biegłych A. K. (1), R. B. (1) i A. S. (1), poprzez zbiorcze powołanie tych opinii jako podstawy orzekania, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia, jakie okoliczności podlegały udowodnieniu na podstawie opinii, podczas gdy treść opinii odnosi się jedynie do usług konsultingowych, a zatem może mieć zastosowanie tylko do części zarzutów; wskazanie przez Sąd, że opinie biegłych korespondują z opinią T. S. (1), podczas gdy T. S. (1) w wielu elementach powołuje się właśnie na te opinie, jako źródło dowodowe, a zatem w istocie oparcie ustaleń na opinii biegłej S., przy jednoczesnym zaniechania jakiejkolwiek analizy treści i wniosków opinii biegłych A. K. (1), R. B. (1) i A. S. (1).

4. art. 4 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k.

polegającą na rozstrzygnięciu niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść

oskarżonego poprzez:

a.  przyjęcie, iż treść dowodów w postaci opinii biegłej T. S. (1), selektywnie i wybiórczo dobranych fragmentów zeznań/wyjaśnień W. B. (1) oraz zeznań selektywnie wybranych niektórych świadków, jednoznacznie wskazuje na sprawstwo i winę oskarżonego, choć analiza powyższych dowodów oraz pozostałego materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie jednoznacznie wskazuje na istotne, nierozstrzygnięte przez Sąd wątpliwości odnoszące się do okoliczności związanych z zarzucanymi oskarżonemu czynami, a co za tym idzie sprawstwa i winy oskarżonego;

b.  pominięcie w rozważaniach wzajemnych sprzeczności w treści zeznań świadków J. B. (1), I. S. i I. P. oraz uznanie ich za spójne, podczas gdy zeznania tych świadków w sposób całkowicie odmienny opisują działanie organów skarbowych w trakcie kontroli skarbowych oraz ich skutków dla (...) S.A.;

c.  całkowite pominięcie w rozważaniach wpływu jaki miały na funkcjonowanie oraz sytuację finansową spółki (...) S.A. kontrole skarbowe, które zakończyły się nałożeniem na spółkę kar finansowych i mimo dostrzeżenia przez Sąd Okręgowy, że ..ponoszenie przez spółkę od 1997 r. strat na działalności gospodarczej, co obniżyło jej kondycję finansową, ograniczyło dopływ kapitałów z kredytu i spowodowało obostrzenie polityki kredytowej banków kredytujących wobec spółki" (str. 179 uzasadnienia), zaniechanie przypisania strat działaniom organów skarbowych, podczas gdy stanowiło to bardzo istotną okoliczność z punktu widzenia oceny zarzucanego oskarżonemu przyczynienia się do powstania ..szkody” w majątku spółek (...) S.A. i (...) S.A.;

d.  pominięcie w rozważaniach treści postanowienia o umorzeniu śledztwa o sygn. VI Ds 3/10 z dnia 29 grudnia 2011 r., „w sprawie wyrządzenia znacznej szkody majątkowej spółce (...) S.A. w W. w wyniku nadużycia zaufania przez pozostałych członków zarządu i rady nadzorczej wymienionej spółki, poza W. B. (1) i R. M. (1), w okresie od 1994 r. do 2003 r. tj. o czyn z art. 296 § I kk i inne”, podczas gdy postanowienie to wydane zostało przez Prokuraturę Okręgową w Opolu - tę samą, która wydała i popierała akt oskarżenia przeciwko R. M. (1); śledztwo oparte było o ten sam stan faktyczny, co niniejsze postępowanie i dotyczyło wszystkich pozostałych członków rady nadzorczej i zarządu (...) S.A., w tym samego inwestora strategicznego - V. j. R. i jego dyrektora zarządzającego - S. D.. M.; śledztwo zakończyło się umorzeniem postępowania z m.in. przyczyn wskazanych art.1 pkt 1 i 2 k.k.; powyższa okoliczność wzbudza uzasadnione wątpliwości, co do sprawstwa i winy oskarżonego, które nie zostały ocenione przez Sąd I instancji.

5. art. 167 § 1 k.p.k. w zw. z art. 169 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. polegającą na zaniechaniu przesłuchania V. J.. R. - inwestora strategicznego, który wyraził zgodę na złożenie zeznań na terenie USA lub w drodze telekonferencji, mimo braku innych dowodów (w sytuacji oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z pisemnego stanowiska S. D.. M.), poza zeznaniami oskarżonych, którym w tym zakresie Sąd nie dał wiary, dążyli do ustalenia faktycznych planów inwestora, a w konsekwencji zamiaru i przekonania z jakim działał R. M. (1); podczas gdy dla wyjaśnienia wszystkich okoliczności w sprawie i ustalenia prawdy materialnej Sąd winien był ten dowód przeprowadzić nawet z urzędu.

6.  art. 170 § 1 i 2 k.p.k. w zw, z art. 169 § 2 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. polegającą na tym, że Sąd I instancji bezpodstawnie oddalił szereg wniosków dowodowych zmierzających do wyjaśnienia okoliczności sprawy i wyjawienia prawdy materialnej, w szczególności poprzez:

a.  oddalenie wniosków dowodowych o dopuszczenie w charakterze dowodu z dokumentów w postaci opinii prywatnych złożonych do akt sprawy przez strony a sporządzonych przez cenionych ekspertów, tj. profesora D. Z. oraz profesora W. M. (1), w sytuacji, gdy wskazane opinie zawierały wnioski całkowicie przeciwne wnioskom wyprowadzonym przez biegłą T. S. (1) oraz ujawniały szereg błędów popełnionych przez biegłą; takie okoliczności powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Sądu I instancji i w sytuacji odmówienia mocy dowodowej wskazanym dokumentom, jako opiniom prywatnym doprowadzić do powołania nowego biegłego w sprawie; odmowa dopuszczenia dowodu z opinii prywatnej winna natomiast zostać przez Sąd szczegółowo wyjaśniona w oparciu o wnikliwą analizę przedstawionych dowodów, czego Sąd Okręgowy, wbrew obowiązującym zasadom oraz gwarancjom rzetelności procesu karnego w demokratycznym państwie prawa, zaniechał;

b.  oddalenie wniosku dowodowego o przyjęcie w poczet materiału dowodowego pisemnego stanowiska S. D.. M. oraz z protokołów zeznań S. D.. M. złożonych przed Sądem Rejonowym w Opolu w sprawie sygn. akt VII Kp 663/10 w dniach 26, 27 i 28 października 2010 r. „w sprawie wyrządzenia znacznej szkody majątkowej spółce (...) S.A. w W. w wyniku nadużycia zaufania przez pozostałych członków zarządu i rady nadzorczej wymienionej spółki, poza W. B. (1) i R. M. (1), w okresie od (...). do 2003r.. tj. o czyn z art. 296 § I kk i inne", podczas gdy dowód ten zmierzał do wykazania woli i zamiaru inwestora strategicznego w związku z planowanymi działaniami podejmowanymi w sprywatyzowanych spółkach oraz odnosił się do każdego z punktów opinii biegłej T. S. (1) podważając wywiedzione przez biegłą tezy.

7.  art. 424 § 2 k.p.k. w zw. z art. 413 § 2 k.p.k. polegającą na tym, że Sąd I zaniechał wyjaśnienia okoliczności dotyczących wymiaru kary, w szczególności poprzez:

a.  zaniechanie rozważenia zasadności nałożonej na oskarżonego kary grzywny w wysokości 3000 stawek dziennych po 1000 zł każda, podczas gdy wysokość ta znacznie przewyższa możliwości finansowe oskarżonego. Sąd ograniczył się jedynie do lakonicznego i pozbawienia jakiegokolwiek rzeczywistego prawnego i faktycznego uzasadnienia stwierdzenia iż: „Kary grzywny są współmierne do możliwości finansowych sprawcy (ustalonych w toku procesu i opisanych w części wstępnej uzasadnienia). ” (str. 221 uzasadnienia);

b.  brak rozważań na temat wysokości nałożonego na oskarżonego obowiązku zwrotu kosztów sądowych w kwocie 600.300 zł podczas, gdy w świetle tak 'znaczącej wysokości kosztów sądowych w świetle obowiązujących przepisów konieczne było dokładne wskazanie podstaw prawnych i faktycznych dla nałożenia na R. M. (1) powyższego obowiązku zarówno co do zasady jak i co do wysokości;

c.  zaniechanie uzasadnienia wymiaru środka karnego w postaci zakazu zajmowania stanowisk w zarządach i radach nadzorczych spółek z kapitałem Skarbu Państwa na okres lat 5, podczas gdy okres na jaki wymierzono środek karny, mając na uwadze okoliczności sprawy w tym w szczególności brak prowadzenia postępowania przeciwko innym członkom Zarządu Spółki lub innym członkom Rady Nadzorczej, wiek oskarżonego, względy humanitarne, dyrektywy prawa karnego oraz okoliczności, że orzeczenie środka karnego we wskazanej wysokości de facto skutkuje całkowitym oraz bezpowrotnym wyłączeniem wykształconego, doświadczonego i cenionego managera z życia społecznego i gospodarczego.

8.  art. 424 § 1 k.p.k. polegającą na tym, że Sąd 1 instancji zaniechał uzasadnienia okoliczności dotyczących działania przez oskarżonego R. M. (1) w warunkach rzekomego konfliktu interesów reprezentując spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, a w szczególności Sąd I instancji nie wyjaśnił na czym ten konflikt miał polegać, w czym się przejawiał i jakie znaczenie miał dla ostatecznego przypisania oskarżonemu winy zarzucanych mu czynów.

III. Błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, iż:

1.  R. M. (1) swym zachowaniem wypełnił znamiona zarzucanego mu czynu, m.in. poprzez przekazywanie woli i zamiarów inwestora, albowiem takie działanie nie może być rozważane w kategoriach nakłaniania do popełnienia przestępstwa, w szczególności w świetle uregulowań prawnych stanowiących, że członkowie Rad Nadzorczych nie mogą wydawać wiążących poleceń członkom zarządów spółek, a zatem R. M. (1) działał w ramach swoich uprawnień, co oznacza, że nie wypełnił znamion art. 296 § 1-3 w zw. z art. 18 § 1 i 2 k.k.

2.  R. M. (1) działał z zamiarem bezpośrednim wyrządzenia szkody reprezentowanym przez niego podmiotom (...) S.A. oraz (...) S.A., podczas gdy wszelkie działania podejmowane przez R. M. (1) miały na celu przysporzenie korzyści obu tym podmiotom poprzez doprowadzenie do osiągnięcia przez nie wysokiej pozycji na rynku i poprawy konkurencyjności;

3.  R. M. (1) nakłaniał L. K. (2) i S. C. (1) do działania na szkodę (...) S.A., podczas gdy wszelkie działania podejmowane przez R. M. (1) zmierzały do przysporzenia korzyści (...) S.A.;

4.  R. M. (1) działał w konflikcie interesów reprezentując spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, podczas gdy w istocie interesy wszystkich tych spółek były zbieżne, co zostało wykazane w niniejszym postępowaniu, inwestor strategiczny wykonywał bowiem plan zmierzający do zbudowania silnego konsorcjum spółek, w którego skład wchodzić miały m.in. (...) S.A. oraz (...) S.A;

5.  R. M. (1) działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podczas gdy taka okoliczność nie miała miejsca, wynagrodzenie jakie otrzymywał R. M. (1) wypłacane mu było za faktycznie wykonywanie obowiązków umownych, kwoty stanowiące zapłatę za usługi konsultacyjno-doradcze stanowiły natomiast określoną w umowach zapłatę za wykonane przez specjalistów usługi i nie mogły być traktowane w kategoriach korzyści majątkowej;

6.  R. M. (1) wyrządził szkodę majątkową (...) S.A., podczas gdy w istocie wszelki uszczerbek powstały w majątku reprezentowanych przez R. M. (1) spółek należy traktować co najwyżej w kategoriach straty, która nie była związana z działaniem R. M. (1), albowiem szereg dowodów wskazuje, iż pogorszenie sytuacji finansowej (...) S.A. nastąpiło wskutek nałożenia kar finansowych w oparciu o błędne decyzje skarbowe;

7.  R. M. (1) działał w warunkach nadużycia uprawnień, podczas gdy jego działanie mieściło się w zakresie jego obowiązków umownych i podejmowane było tylko w najlepiej pojętym interesie reprezentowanych przez niego podmiotów - (...) S.A. oraz (...) S.A., a wszelkie działania mieściły się w granicach obowiązującego prawa i akceptowalnego ryzyka gospodarczego;

8.  zachodził związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy działaniem R. M. (1) a opisaną w wyroku „szkodą’", podczas gdy wskutek przypisywanych R. M. (1) czynów związanych z zawarciem umów konsultacyjno-doradczych (...) S.A. i (...) S.A. w istocie uzyskały korzyści finansowe w postaci zwiększenia obrotów, w przypadku współpracy (...) S.A. z (...) określona przez Sąd „szkoda” może być rozważana co najwyżej w kategoriach straty, a w przypadku wynajmu powierzchni F. T. o „szkodzie” nie może być mowy, bowiem z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jednoznacznie, iż powierzchnie (...) były użytkowane przez (...) S.A., a koszty tego użytkowania były wypłacane na podstawie umowy najmu;

9.  stanowisko pracy zajmowane przez R. M. (1), jako Głównego Specjalisty ds. (...) Krajowej i Zagranicznej NIE było niedopuszczalne w świetle regulacji ówczesnego Kodeksu Handlowego ani NIE było ekonomicznie nieuzasadnione;

10.  R. M. (1) nakłaniał i polecił W. B. (1) działanie na szkodę (...) S.A., podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że W. B. (1) miał silną osobowość, nie ulegał naciskom, a decyzje zarządu (...) S.A. podejmowane były kolegialnie, natomiast R. M. (1) nie nakłaniał nikogo do działania na szkodę (...) S.A.;

11.  przekazując zarządom (...) S.A. i (...) S.A. „polecenia” inwestora strategicznego R. M. (1) działał na szkodę (...) S.A. oraz (...) S.A., podczas gdy R. M. (1), znając zamierzenia inwestora strategicznego, działał w najlepszej wierze, jedynie w celu doprowadzenia do rozwoju spółek i wzrostu ich rentowności;

12.  R. M. (1) „swoją postawą dał wyraz daleko posuniętej demoralizacji i iluzorycznej możliwości poprawy” albowiem „w żadnym razie nie wyraził skruchy, zaprzeczał oczywistym faktom, mataczył, podejmując próbę przerzucenia odpowiedzialności na innych, w szczególności na władze spółek "(str. 221 uzasadnienia) podczas gdy, negowanie zarzutów jest uprawnieniem procesowym oskarżonego i jedynie stanowi wyraz realizowania jego prawa do obrony; a w konsekwencji , będąc niewinnym zarzucanych mu czynów nie miał podstaw do wyrażenia skruchy.

Podnosząc powyższe zarzuty apelujący wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie R. M. (1) od popełnienia zarzucanych mu czynów;

ewentualnie

2.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez umorzenie postępowania z uwagi na przedawnienie karalności wszystkich zarzucanych R. M. (1) czynów;

ewentualnie

3.  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi 1 instancji do ponownego rozpoznania, albowiem utrzymanie tego wyroku w mocy byłoby rażąco niesprawiedliwe.

Z ostrożności procesowej, mając na uwadze wskazane uchybienia Sądu I instancji wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów:

I.  Opinii biegłego sądowego prof. D. Z. zmierzającej do wyjawienia prawdy materialnej, na okoliczność błędów występujących w opinii sporządzonej przez biegłą T. S. (1) oraz na okoliczność braku należytych kompetencji biegłej do sporządzenia opinii wobec braku posiadania wiedzy specjalistycznej niezbędnej do opracowanie opinii;

2.  Opinii biegłego prof. W. M. (1) zmierzającej do wyjawienia prawdy materialnej, na okoliczność błędów występujących w opinii sporządzonej przez biegłą T. S. (1);

3.  Pisemnego stanowiska S. D.. M. oraz protokołów zeznań S. D.. M. złożonych przed Sądem Rejonowym w Opolu w sprawie sygn. akt VII Kp 663/10 w dniach 26, 27 i 28 października 2010 r. „w sprawie wyrządzenia znacznej szkody majątkowej spółce (...) S.A. u’ W. w wyniku nadużycia zaufania przez pozostałych członków zarządu i rady nadzorczej wymienionej spółki, poza W. B. (1) i R. M. (1), >v okresie od 1994 r. do 2003 r.. tj. o czym z art. 296 § 1 kk i inne” na okoliczność woli i zamiaru inwestora strategicznego w związku z planowanymi działaniami podejmowanymi w sprywatyzowanych spółkach.

Nadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego bądź instytutu na okoliczności:

a.  przyczyn upadłości (...) S.A. z siedzibą w W. oraz (...) S.A. z siedzibą w B.;

b.  ustalenia braku istnienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniami oskarżonych W. B. i R. M., a powstałą szkodą w majątku obu Spółek;

c.  ustalenia istnienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniami organów skarbowych, a powstałą szkodą w majątku obu Spółek;

d.  ustalenia wysokości szkody rzekomo poniesionej przez (...) S.A. z siedzibą w W. oraz (...) S.A. z siedzibą w B. na skutek działań oskarżonych W. B. i R. M..

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :

Apelacje obrońców oskarżonego okazały się w znacznej części zasadne. Korekta zaskarżonego wyroku, w tym jego częściowe uchylenie i umorzenie postępowania, a także modyfikacja dwóch, spośród pięciu pierwotnie przypisanych oskarżonemu czynów, była przede wszystkim następstwem uwzględnienia zarzutów koncentrujących się na zagadnieniach materialnoprawnych, podniesionych i najlepiej argumentowanych w apelacji adwokata J. G.. Trafnie obrońcy zakwestionowali także ustalenia faktyczne, stanowiące podstawę przypisania oskarżonemu przestępstw w punkcie 1b i 1c zaskarżonego wyroku, co w efekcie doprowadziło do jego zmiany poprzez uniewinnienie od tych czynów.

Odnośnie zarzutów dotyczących czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 1a zaskarżonego wyroku.

Kluczowe znaczenie dla oceny owych zarzutów ma zasadne stwierdzenie apelującego adw. J. G., że Sąd I instancji dopuścił się błędu w ustaleniu formy zjawiskowej przypisanego oskarżonemu przestępstwa i w konsekwencji czasu jego popełnienia. Kierunek zaskarżenia eliminuje możliwość skorygowania owego błędu i w efekcie wykluczone jest ze względów procesowych (art.434 § 1 kpk) pociągnięcie oskarżonego do odpowiedzialności karnej za to przestępstwo.

Rekonstruując stan faktyczny w odniesieniu do zachowań związanych z zawieraniem umów między (...) S.A. a (...) sp. z o.o., Sąd poczynił następujące bowiem ustalenia:

„ Inicjatorem zawarcia umowy z dnia 2 grudnia 1994 roku był R. M. (1). Zaprezentował Zarządowi (...) sposób współpracy z przedstawicielami udziałowca większościowego poprzez spółkę (...). Oświadczył, iż wolą V. J.. R. jest podpisanie umowy o współpracy w zakresie świadczenia usług zarządzająco-doradczo-konsultacyjnych. Polecił W. B. (1), aby zawarł umowę z dnia 2 grudnia 1994 roku.” (s. 17 Uzasadnienia); „ Polecił i nakłonił Prezesa zarządu spółki (...) S.A. w B. W. B. (1) do zawarcia ze spółką (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w dniu 2 grudnia 1994 r. umowy o świadczenie usług konsultacyjno-doradczych oraz w kolejnych latach 14 umów cząstkowych dotyczących takich usług.” (s. 39 Uzasadnienia). /…/ „ Przekazana przez R. M. (1) wola inwestora, w postaci zaprezentowania takiego sposobu współpracy z jego przedstawicielami, przybrała postać wydania polecenia zawarcia umowy z (...). Zważywszy na uzależnienie W. B. (1) od R. M. (1), polecenie zostało zrealizowane poprzez podpisanie umowy z dnia 2.12.1994 roku. Konsekwencją przełamania woli W. B. (1) było kontynuowanie współpracy w tym zakresie w dalszych latach , pomimo zdecydowanie niekorzystnego jej bilansu dla (...) (nie tylko w wymiarze ekonomicznym).” (s. 162-163 Uzasadnienia). /…/ „ Podejmowane przez W. B. (1) decyzje były determinowane postępowaniem R. M. (1), zarówno na etapie podjęcia pierwszej decyzji o podpisaniu umowy z (...) w dniu 2 .12. 1994 roku, jak i w okresie późniejszym. /…/ Stała obecność R. M. (1) w (...) była, w dalszych działaniach, już wystarczającym czynnikiem wymuszającym kontynuowanie raz przełamanej woli W. B. (1). W toku współpracy ze strony R. M. (1) pojawiało się również spora ilość oczywistych działań, które miały na celu ugruntowanie wytworzonej sytuacji w tym poczucia uzależnienia W. B. (1) od jego osoby (o czym wspomniano wyżej). Jednocześnie brak wiarygodnych dowodów wskazujących na to aby R. M. (1) wywierał presje, polecał lub nakłaniał innych członków zarządu po podejmowania działań, których efektem byłoby podjęcie lub kontynuowanie niekorzystnej współpracy z (...) (s. 167-168 Uzasadnienia). /…/ „ Konfrontacja dokumentów: umów cząstkowych, sposobu udokumentowania ich wykonania oraz treści faktur sprzedaży usług wskazuje jednak, że faktycznie realizowaną umową była podstawowa umowa z 02.12.1994 r. wraz z późniejszym aneksem , a umowy cząstkowe sporządzono dla celów dokumentacyjno–księgowych umożliwiających transfer środków pieniężnych z (...) do (...) (s. 164 Uzasadnienia). /…/ „ Umowy te zresztą miały wyłącznie charakter wyłącznie formalny, zostały sporządzone po wynikającym z faktur »świadczeniu usług«, ich udokumentowanie było powielane nawet, co do treści kosztorysów wstępnych.” (s. 163 Uzasadnienia).

Zwrócić należy uwagę, że pierwsza z umów konsekwentnie postrzegana jest przez Sąd pierwszej instancji jako umowa ramowa, podczas gdy pozostałe pełnią jedynie rolę umów cząstkowych, zawieranych w jej wykonaniu.

Ocenę powyższych ustaleń należy rozpocząć od stwierdzenia, że uprawnione są zastrzeżenia adwokata J. G. co do przyjętej przez Sąd a quo formy popełnienia przestępstwa, wyrażającej się w uznaniu oskarżonego za winnego tego, że na przestrzeni lat 1994-1997 „polecił i nakłonił” W. B. (1) do zawarcia bliżej dookreślonych, piętnastu umów między (...) S. A. a (...) sp. z o.o. (identyczna konstrukcja pojawia się również w przypadku umowy (...) S. A. z (...) sp. z o.o.). Trafnie wymieniony Autor apelacji wywodzi, że po to, by zachowanie R. M. (1) realizowało jednocześnie w czynie ciągłym znamiona art. 18 § 1 i art. 18 § 2 k.k., konieczna byłaby piętnastokrotna – w sytuacji umów między (...) S.A. a (...) sp. z o.o. – realizacja przezeń zachowania będącego zarówno nakłanianiem do popełnienia czynu zabronionego, jak i poleceniem jego wykonania przy wykorzystaniu stosunku zależności. Nie jest możliwe dopuszczenie się (i to piętnastokrotne w przypadku umów z (...)) zachowania, które ma postać sprawstwa wyrażającego się w poleceniu wykonania czynu zabronionego, wydawanym w ramach istniejącego między R. M. (1), a W. B. (1) stosunku zależności oraz – w tym samym czasie oraz w odniesieniu do tych samych zachowań – jest zachowaniem o charakterze niesprawczym, podejmowanym przy jednoczesnym braku takiego stosunku. Stan rzeczy w postaci stosunku zależności między dwoma podmiotami musiałby bowiem jednocześnie istnieć (art. 18 § 1 k.k.) i nie istnieć (art. 18 § 2 k.k.), co wszak – ze względu na wykluczanie się takich sytuacji – z oczywistych względów jest niemożliwe. W związku z tym kwalifikację prawną czynu z art. 18 § 1 i art. 18 § 2 k.k., w postaci sprawstwa polecającego zbiegającego się jednoczynowo z podżeganiem, uznać należy za nieprawidłową.

Przypomnienia wymaga w tym kontekście, że istota sprawstwa polecającego tkwi w tym, że jakkolwiek sprawca ten nie steruje zachowaniem bezpośredniego wykonawcy czynu zabronionego w trakcie jego realizacji, to w stanowczej formie poleca mu (nakazuje, obciąża go obowiązkiem, zleca) jego zrealizowanie, przy czym wykonawca tego czynu, pozostaje od polecającego w stosunku zależności, wynikającej z konkretnego, choćby niemającego formalnego charakteru, układu sytuacyjnego, który wywołuje między tymi osobami relacje o tej właśnie postaci. Chodzi więc o rodzaj podporządkowania, podległości (nie tylko służbowej), czy szczególnego położenia osoby, wobec której sprawca kieruje polecenie, jaka to sytuacja powoduje, że wykonanie tego polecenia jawi się tej osobie jako konieczność, z kolei z odmową wiąże ona negatywne skutki, jak np. utratę środków utrzymania, dachu nad głową, możliwości uczenia się, pracy, utratę zdrowia, wykonanie groźby (wyrok SN z 25.06.2008 roku, IV KK 39/08; OSNKW 2008/9/73). Znamionami strony przedmiotowej czynu zabronionego będącego sprawstwem polecającym są: wydanie polecenia wykonania czynu zabronionego jako znamię czasownikowe, istnienie stosunku zależności (uzależnienia) między wydającym polecenie, a jego adresatem oraz – co jednak jest już przedmiotem kontrowersji – wypełnienie przez adresata polecenia (bezpośredniego wykonawcę), zaczerpniętych z przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego znamion składających się na czyn zabroniony. Polecenie jest oczywiście czymś więcej niż samo podżeganie. Polecający nie ogranicza się bowiem do samego tylko nakłaniania (będącego w istocie jedynie swoistym kuszeniem czy też zachęcaniem), lecz – poprzez wykorzystanie stosunku zależności pomiędzy nim a wykonawcą – wywiera presję będącą szczególnym rodzajem przymusu psychicznego. Presja ta może niekiedy okazać się tak silna, że polecenie stanie się nakazem, a nawet rozkazem wykonania czynu zabronionego. Stąd też dla przypisania sprawstwa polecającego konieczne jest stwierdzenie wystąpienia dwóch jego znamion, tzn. stosunku zależności pomiędzy bezpośrednim wykonawcą, a wydającym polecenie oraz faktu wydania przez tę drugą osobę polecenia wykonania czynu zabronionego (P. Kardas, Regulacja..., s. 70).

Niezależnie od wskazywanego już wyżej wykluczenia kumulacji obu form popełnienia przestępstwa, a więc sprawczej (w postaci sprawstwa polecającego) oraz niesprawczej (w postaci podżegania) zwrócić należy uwagę, że alternatywne przyjęcie jednej z nich wywołuje zupełnie inne konsekwencje, istotne także ze względu na bieg terminu przedawnienia karalności. Problemem związanym z łączną kwalifikacją prawną podżegania i sprawstwa polecającego stałoby się bowiem określenie czasu popełnienia przestępstwa. Słusznie bowiem Sąd pierwszej instancji przypomniał (Uzasadnienie, s. 169) – że sprawstwo polecające dokonane jest dopiero w momencie realizacji znamion przez bezpośredniego wykonawcę, podczas gdy podżeganie – w momencie nakłaniania (jeśli byłoby ono przestępstwem formalnym) lub najpóźniej nakłonienia (jeśli stanowiłoby – jak twierdzi część doktryny – przestępstwo materialne). Wykluczona jest zatem czasowa zbieżność sprawczej i niesprawczej formy dokonania przestępstwa, najpierw bowiem R. M. (1) musiałby stać się podżegaczem, a dopiero – po dokonaniu czynu przez bezpośredniego wykonawcę – sprawcą polecającym. Nawet w przypadku przestępstw popełnianych z zamiarem nagłym nie wchodzi to w rachubę ze względu na fakt, że podjęcie działania nakierowanego na to, aby wpłynąć na procesy wolitywne bezpośredniego wykonawcy (podżeganie) musi – z istoty rzeczy – mieć miejsce nie tylko przed dokonaniem czynu zabronionego, ale również przed podjęciem decyzji o jego dokonaniu. Tym bardziej w przypadku przestępstw o charakterze gospodarczym, których rdzeniem jest podejmowanie skomplikowanych zazwyczaj decyzji ekonomicznych, oddziaływanie na wolę osób podejmujących tego rodzaju decyzje musiałoby być – niejako z natury rzeczy – nie tylko czasowo oddalone od momentu ich podjęcia i zrealizowania, ale również zapewne rozciągnięte w czasie. Na marginesie należy dodać, że podżeganie do popełnienia przestępstwa i jego popełnienie zawsze muszą być rozdzielone podjęciem decyzji przez bezpośredniego wykonawcę, stąd w ogóle nie jest możliwa czasowa koincydencja podżegania i sprawstwa polecającego.

Te zatem zachowania, które Sąd Okręgowy określa jako wydawanie poleceń, kwalifikować można wyłącznie jako podżeganie. Nie budzi bowiem wątpliwości w świetle rozważań tego Sądu, że „polecenia” wydawane przez R. M. (1) wywoływały u B. zamiar popełnienia czynu zabronionego, a więc należy oceniać je na płaszczyźnie podżegania. Istotą podżegania jest niewynikające ze stosunku zależności wywołanie zamiaru popełnienia czynu zabronionego poprzez nakłanianie bezpośredniego wykonawcy do jego popełnienia (zob. P. Kardas /w:/ A. Zoll (red.), Kodeks karny. Tom I. Komentarz), podczas gdy polecenie, którego podstawę stanowi właśnie stosunek zależności, oznacza znacznie intensywniejszą formę nacisku na psychikę bezpośredniego wykonawcy, będące wszak zasadniczą przesłanką zaliczenia takiego zachowania do sprawczych form popełnienia czynu zabronionego. Od strony przedmiotowej różnica miedzy podżeganiem a sprawstwem polecającym polegać więc będzie głównie na istnieniu stosunku zależności. Można by zatem stwierdzić, że – pojęciowo rzecz ujmując – sprawstwo polecające jest kategorycznym (kwalifikowanym) podżeganiem wzbogaconym o element podporządkowania sprawcy bezpośredniego osobie wydającej polecenie wykonania czynu zabronionego.

Odmiennie przedstawiałaby się kwestia czasu dokonania (popełnienia) czynu zabronionego oraz sposobu ustalania momentu, od którego biegłby termin przedawnienia karalności przypisanych oskarżonemu przestępstw, gdyby przyjąć, że do ich popełnienia doszło w formie sprawstwa polecającego. Rzecz jednak w tym, że kodeks karny z 1969 roku, obowiązujący w dacie określonej jako data popełnienia wszystkich przypisanych R. M. (1) przestępstw, nie znał konstrukcji sprawstwa polecającego. Jej przyjęcie – abstrahując już w tym miejscu od niedopuszczalnej kumulacji z niesprawczą formą podżegania – jest zatem naruszeniem reguły wyrażonej w art.1 § 1 kk (a nie jak podnosi apelujący – art. 4§ 1 kk).

W kontekście zasygnalizowanych wyżej zagadnień intertemporalnych podstawowe znaczenie mają ustalenia poczynione przez Sąd pierwszej instancji, zgodnie z którymi w istocie realizowana była tylko pierwsza umowa (a zatem ta, która została zawarta 2 grudnia 1994 r.), pozostałe zaś miały jedynie znaczenie formalne czy księgowe: „ Wg zeznań W. B. i częściowo wyjaśnień oskarżonego umowa z dnia 02.12.1994 r. »została zastąpiona umowami cząstkowymi ... i umowy te nie funkcjonowały równocześnie z umowami o prowizję«. Relacjom tym sąd nie dał wiary. Nie znajdują potwierdzenia w wiarygodnych dowodach w szczególności z dokumentów. Konfrontacja dokumentów: umów cząstkowych, sposobu udokumentowania ich wykonania oraz treści faktur sprzedaży usług wskazuje jednak, że faktycznie realizowaną umową była podstawowa umowa z 02.12.1994 r. wraz z późniejszym aneksem, a umowy cząstkowe sporządzono dla celów dokumentacyjno–księgowych umożliwiających transfer środków pieniężnych z (...) do (...) (Uzasadnienie, s. 185-186). Ustalenie tego rodzaju uniemożliwia przyjęcie, że czternaście umów cząstkowych miało jakikolwiek wpływ na rzekomy transfer środków z (...) S. A. do (...) sp. z o.o. Skoro bowiem umowy te miały charakter wyłącznie formalny czy księgowy, to nie mogły wyrządzić szkody w mieniu (...) S.A., zaś czyn zabroniony musiałby mieć miejsce w momencie nakłonienia do zawarcia umowy ramowej (przy przyjęciu formuły podżegania). Na „formalny” charakter umów wskazuje zresztą Sąd pierwszej instancji, stwierdzając m.in.: „ Umowy te zresztą miały wyłącznie charakter wyłącznie formalny, zostały sporządzone po wynikającym z faktur »świadczeniu usług«, ich udokumentowanie było powielane nawet, co do treści kosztorysów wstępnych” (Uzasadnienie, s. 185). Ustalenie tego rodzaju oznacza, że każde kolejne zachowanie (podjęte po 2 grudnia 1994 roku) nie realizowało znamion czynu zabronionego z art. 296 k.k. Powstała szkoda majątkowa nie była bowiem efektem kolejnych umów cząstkowych, a pierwszej umowy z 1994 roku. Stwierdzenie to w oczywisty sposób wyklucza działanie R. M. (1) mające polegać na nakłonieniu do zawarcia umów.

Doprecyzowaniem powyższych ustaleń są stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w oparciu o które można zrekonstruować pogląd Sądu pierwszej instancji na temat tego, do czego W. B. (1) był nakłaniany, w szczególności zaś: czy było to podżeganie do szeregu następujących po sobie czynów, czy może raczej podżeganie do jednego, lecz złożonego z szeregu zachowań, czynu ciągłego. Otóż analizując w rozważaniach prawnych stronę przedmiotową czynu z art. 296 § 1 k.k. Sąd pierwszej instancji dał wyraz temu, że: „zajmowanie się sprawami majątkowymi innego podmiotu polega na podejmowaniu wielu różnorodnych czynności. Uwzględniając realia praktyczne, trzeba stwierdzić, że w działalności gospodarczej działania na szkodę mogą się rozkładać w czasie, w poszczególnych zachowaniach przekraczających uprawnienia lub naruszających zasady gospodarowania, co w wypadku istnienia zamiaru bezpośredniego lub chociażby ewentualnego, może uzasadniać odpowiedzialność za przestępstwo ciągłe, jeżeli „suma” tych działań osiąga wielkość „znacznej" szkody (art. 296 w zw. z art. 12) (por. A. Marek, Komentarz do art.296 Kodeksu karnego, 2010.03.01., LEX). Przestępstwo nadużycia zaufania zatem nie jest przykładem konstrukcji prawnej jedności czynów (przestępstwem wieloczynowym), w świetle której wielokrotność powtarzających się czynów skierowanych na to samo dobro stanowi jedno przestępstwo wieloczynowe. Wynika to ze sformułowania jego znamion wykonawczych „Kto (...) przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową (...)”. W ustawowych znamionach ustawodawca wyraźnie użył wyrażeń "niedopełnienie" i "przekroczenie", a nie "niedopełnianie" czy "przekraczanie". Mając na względzie powyższe Sąd nie zaaprobował propozycji prokuratora zakwalifikowania poszczególnych zachowań oskarżonego R. M. (1), objętych zarzutem XII aktu oskarżenia, na podst. art. 18 § 1kk i art. 18 § 2 kk w zw. z art. 296 § 1 kk w zw. z art. 296 § 2 kk i art. 296 § 3 kk w zw. z art. 585 § 1 ksh, przy zast. art. 11 § 2 kk. Z przyczyn wskazanych wyżej z pewnością nie mogą one być rozpatrywane w kategoriach jednego przestępstwa wieloczynowego” (Uzasadnienie, s. 167). Przyjął zatem Sąd I instancji, że czyn zabroniony (kwalifikowany z art. 296 k.k.), polegający na podpisaniu umowy ramowej z 2.12.1994 roku oraz późniejszych czternastu umów, stanowiących jego wykonanie, do którego W. B. (1) miał zostać przez R. M. (1) nakłoniony, miał po stronie bezpośredniego wykonawcy (czyli W. B. (1)) postać czynu ciągłego. Przy takim jednak ustaleniu nie może być czynem ciągłym nakłanianie do jego popełnienia, albowiem już przed zawarciem umowy ramowej z 2.12.1994 roku R. M. (1) musiałby wywołać zamiar obejmujący wszystkie zachowania składające się na ów czyn. Prowadzi to do konkluzji, że Sąd Okręgowy w istocie przypisał oskarżonemu nakłanianie w formie dokonanej zrealizowane przed lub najpóźniej do 2.12.1994 roku.

Kwalifikując to zachowanie oskarżonego z art. 296 kk Sąd pierwszej instancji w sposób ewidentny naruszył wynikającą z art. 1 § 1 k.k. konstytucyjną zasadę lex retro non agit. Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego z 12 października 1994 roku, której art. 1 stanowił odpowiednik dzisiejszego przestępstwa nadużycia zaufania (art. 296 k.k.), weszła bowiem w życie dopiero z dniem 30 grudnia 1994 roku. Czyn oskarżonego, popełniony przed 2 grudnia 1994 roku, mógł być zatem oceniany wyłącznie na gruncie obowiązującego ówcześnie art.482 § 2 kodeksu handlowego (rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 roku). Zagrożenie sankcją przewidziane w tym przepisie powoduje, że czyn taki przedawnił się z upływem 5 lat od daty jego popełnienia.

Upływ terminu przedawnienia karalności przypisanego oskarżonemu czynu (nawet na podstawie przepisów aktualnie obowiązujących – art.101 §1 pkt 3 kk ) w sytuacji gdy brak jest podstaw do wydania przez Sąd Apelacyjny wyroku uniewinniającego od tego czynu, nakazywał postępowanie w tej części umorzyć na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 kpk. Taka z kolei decyzja zwalnia Sąd Odwoławczy z obowiązku odnoszenia się do pozostałych zarzutów związanych z omawianym czynem.

Odnośnie zarzutów dotyczących czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 1b zaskarżonego wyroku.

Po pierwsze, racje mają apelujący obrońcy, że zebrane w sprawie dowody, w tym podstawowy dowód, na który powołuje się Sąd Okręgowy – opinia biegłej T. S. (1) - nie dają podstaw do ustalenia, że zarówno zawarcie porozumienia o partycypacji przez (...) SA w B. w kosztach adaptacji pomieszczeń biurowych dzierżawionych przez (...) SA w biurowcu (...), jak i zawarcie umowy dzierżawy tych pomieszczeń, nastąpiło w wykonaniu zamiaru wyrządzenia szkody Spółce (...).

Z ustaleń Sądu Okręgowego (k. 66572) wynika, że Spółka (...) wydzierżawiła w biurowcu (...) powierzchnię biurową na mocy umowy z dnia 5.10.1995 roku. Ustala dalej Sąd Okręgowy, że „ Po zawarciu (tej) – (przyp.SA) umowy, R. M. (1) w rozmowie z W. B. (1) oświadczył, iż wolą akcjonariusza większościowego (...) S.A. tj. (...), wyrażaną przez V. R. (pełniącego jednocześnie funkcję (...) S.A.), jest to aby spółka- córka (...) miała odpowiednią reprezentację zewnętrzną i odpowiednie wyposażenie. Nakazał jednocześnie W. B. (1) wydając mu polecenie, aby w imieniu (...) S.A. podjął decyzję o partycypowaniu w kosztach adaptacji wydzierżawionego przez spółkę (...) sp. z o.o. biura w wieżowcu (...) w W. oraz o ponoszeniu kosztów dzierżawy tych pomieszczeń. R. M. (1) wymuszał na W. B. (1) takie działania, podkreślając, że tak chce V. R.. W. B. (1) uległ presji R. M. (1) i wykonał jego polecenie. Na mocy Porozumienia z dnia 27.11.1995r. (...) S.A., reprezentowane przez Prezesa Zarządu W. B. (1) i Prokurenta. C. M., przystąpiły do inwestycji prowadzonej przez (...). Stosownie do porozumienia (...) S.A. zobowiązały się do pokrycia wszystkich kosztów związanych z adaptacją pomieszczeń, natomiast koszty wyposażenia pomieszczeń w meble oraz zabudowę stałą zobowiązała się pokryć (...), która równocześnie zobowiązana była do bieżącego nadzoru i finansowania inwestycji. Stosownie do uzgodnień po zakończeniu prac (...) rozliczy koszty i refakturuje je na (...) S.A. ” (s. 49 Uzasadnienia).

Akceptując powyższe ustalenia, Sąd Apelacyjny nie znajduje absolutnie żadnych podstaw dla uznania, że w 1995 roku W. B. (1), a tym bardziej R. M. (1), przewidywali, że spółka (...) SA nie będzie z wynajętych powierzchni biurowych korzystała. Zarówno biegła, jak i w ślad za nią Sąd Okręgowy, ustalają to – w sposób niedopuszczalny - ex post. Zresztą także błędnie, ponieważ przeprowadzone dowody, w tym przede wszystkim wyjaśnienia W. B. (1) (k . 56352) i zeznania świadków J. Z. (rozprawa z dnia 24.03.2011 r.), A. J. (rozprawa z dnia 20.11.2013 r.), S. C. (1) (rozprawa z dnia 14.07.2010r.) i W. G. (2)(rozprawa z dnia 1.12.2010r.). dowodzą, że pomieszczenia biurowe w (...) wykorzystywane były także na potrzeby spółki (...) SA, w szczególności odbywały się tam spotkania biznesowe przedstawicieli spółki (...) SA z innymi podmiotami, posiedzenia członków Zarządu ( część składu Zarządu zamieszkiwała i funkcjonowała w W.). Przykładowo, S. C. (1) zeznał: W (...) ja i pracownicy B. uczestniczyliśmy w posiedzeniach dotyczących zarówno B., jak i (...) (k.61036). W. G. (2): „Korzystałem z pomieszczeń (...) w (...). Tam składałem pierwsze sprawozdania po powrocie z Bułgarii” (k.61424).

W biurowcu odbywały się również posiedzenia Rady Nadzorczej (...) SA.

Ustalając zamiar wyrządzenia przez oskarżonego znacznej szkody majątkowej spółce (...) SA pomija Sąd Okręgowy te argumenty, które trafnie podnoszą w swych apelacjach skarżący, a podnosili je wcześniej w swoich wyjaśnieniach oskarżeni. Oceniając badaną kwestię na lata 1995-1996, nie można bowiem pomijać ambitnej strategii rozwojowej spółki (...) SA i poziomu inwestycji w tej spółce. Rosnąca pozycja Spółki na rynku, budowanie pozytywnego jej wizerunku, wizja inwestora zagranicznego (wszak realizowana, nie tylko w sferze zamysłów), zmierzająca do utworzenia konsorcjum z innymi podmiotami z branży ( w tym z (...) SA) – uzasadniały lokalizację siedziby firmy w stolicy. Po raz kolejny, podkreślenia wymaga ustalenie daty przypisanego czynu – w okresie bowiem tym, spółka miała dobrze rokujące wyniki gospodarcze i dynamiczny wzrost inwestycji i sprzedaży. Wydatki poniesione na adaptację pomieszczeń biurowca w W., w porównaniu ze skalą inwestycji, dla działalności Spółki nie miały większego znaczenia. Dość przypomnieć, że wydatki poniesione przez spółkę na adaptację biur wynosiły zaledwie 192 149, 20 zł, zaś umowa dzierżawy podpisana przez (...) SA w dniu 1.09.1996 r. mogła być w każdym czasie wypowiedziana, czego nie uczynili zresztą od razu członkowie Zarządu po zakończeniu kadencji przez W. B. (1).

Niezmiernie istotne jest to, że Sąd Okręgowy przypisując oskarżonemu oddziaływanie wyłącznie na osobę W. B. (1), niedostatecznie uwzględnia fakt, że wspomniana umowa dzierżawy z 1.09.1996 r. została podpisana przez W. M. (2) – dyrektora finansowego spółki (...) SA. Jakkolwiek Sąd pierwszej instancji – opisując zachowanie R. M. (1) – stwierdza m.in. (s. 43), iż „ nakazał jednocześnie W. B. (1) wydając mu polecenie, aby w imieniu (...) S.A. podjął decyzję o partycypowaniu w kosztach adaptacji wydzierżawionego przez spółkę (...) sp. z o.o. biura w wieżowcu (...) w W. oraz o ponoszeniu kosztów dzierżawy tych pomieszczeń”, to z przywołanych powyżej wyjaśnień W. B. (1) nie wynika, aby zachowanie R. M. (1) odnosiło się do obu wymienionych umów, a jedynie do pierwszej z nich.

Mając na względzie uwagi wyrażone przy okazji oceny zasadności skazania w pkt. 1 a zaskarżonego wyroku, w szczególności zakaz retroaktywności, nie można omawianego zachowania R. M. (1) oceniać na płaszczyźnie sprawstwa polecającego, a jedynie przez pryzmat podżegania (ustalone polecenie było w istocie podżeganiem a nie formą sprawczą na gruncie „starej” ustawy karnej). Rzecz w tym, że Sąd Okręgowy nie czyni żadnych ustaleń co do takiego „łańcuchowego” podżegania, a więc, że to R. M. (1) miał podżegać W. B. (1) do zawarcia umowy dzierżawy, ten zaś z kolei podżegać miał do zawarcia tejże umowy W. M. (2), realizując przy tym zamiar działania na szkodę zarządzanej spółki (...) SA. Podstawy do takich ustaleń nie dają zebrane w sprawie dowody. Warto w tym miejscu przytoczyć następujący fragment uzasadnienia Sądu Okręgowego: „ W sensie koniecznego zindywidualizowania działań sprawczych R. M. (1) sąd ustalił, ponad wszelką wątpliwość, iż działania oskarżonego skoncentrowały się na osobie W. B. (1). Jednocześnie brak dowodów aby oskarżony wywierał w tym zakresie presje na innych członkach zarządu (...) (s. 193 Uzasadnienia).

Na marginesie wskazać należy, że ową nieskonkretyzowaną aktywność R. M. (1) wobec W. B. (1) dotyczącego biurowca (...) Sąd Okręgowy umieszcza „po zawarciu umowy” (k. 66572) z dnia 5.10.1995 r., a zatem jeszcze w październiku 1995 roku. Mając na względzie wyżej przytoczone uwagi co do czasu popełnienia przestępstwa w zjawiskowej postaci podżegania, należałoby przyjąć, że z upływem 20-letniego okresu przedawnienia karalności czynu (art.101 § 1 pkt 2a w zw. z art.102 kk), przedawnienie to nastąpiło w październiku 2015 r.

Odnośnie czynu przypisanemu oskarżonemu w pkt. 1 c, zasadne są twierdzenia skarżących, że Sąd Okręgowy dopuścił się błędu w ustaleniu, iż zatrudnienie R. M. (1) w charakterze głównego specjalisty ds. współpracy krajowej i zagranicznej, co wiązało się z koniecznością wypłaty wynagrodzenia za okres od 1.09.1997 do 12.07. 2003 r., wyrządziło spółce (...) SA znaczną szkodę majątkową. Na wstępie zwrócić uwagę należy na niekonsekwencję Sądu meriti, który z jednej strony uznaje zatrudnienie R. M. (1) za zbędne, z drugiej strony wskazuje na zasadność przyznania mu 30% wypłaconego wynagrodzenia. Zasadniczym błędem, jaki popełnił Sąd I instancji, było jednak wyprowadzenie faktu wyrządzenia szkody pokrzywdzonej spółce z zakazu wynikającego z art. 378 kodeksu handlowego (aktualnie 387 kodeksu spółek handlowych) sprowadzającego się do tego, że członek Rady Nadzorczej nie może być zatrudniony w spółce jako kierownik zakładu albo inna osoba, która bezpośrednio podlega członkowi Zarządu. Oczywiste – w realiach sprawy - naruszenie tego zakazu nie przekłada się automatycznie na powstanie szkody. Rzeczą przez Sąd Okręgowy niekwestionowaną jest przecież to, że R. M. (1) był osobą niezwykle ustosunkowaną, mającą szerokie kontakty w relacjach biznesowych i te kontakty w działalności spółki (...) SA wielokrotnie wykorzystywał. W opozycji do tych faktów pozostaje więc stwierdzenie, że zatrudnienie R. M. (1) w Spółce (...) nie przyniosło jej korzyści o równowartości co najmniej wypłacanego oskarżonemu wynagrodzenia. Szacowanie owych korzyści przez Sąd meriti i odwoływanie się w tym zakresie do opinii biegłej T. S. (1), która owych „szczególnych” kompetencji R. M. (1) nie uwzględniła, jest całkowicie dowolne.

Oczywiście, że istnieją podstawy, by twierdzić że zatrudnienie R. M. (1) na tym stanowisku było uwarunkowane przede wszystkim względami towarzysko – osobistymi, nie oznacza to wszakże, że zajmowanie tego stanowiska przez oskarżonego nie przełożyło się na wymierne korzyści dla spółki, co w istocie jest bardzo trudne do skalkulowania. Skoro jednak pracodawca wycenił je na równowartość przyznanego wynagrodzenia, to trudno przy braku oczywistych dowodów przeciwnych taką wycenę podważyć. Wyliczenia, dokonywane w tym zakresie przez biegłą T. S. (1), pozbawione są jakiejkolwiek wartości. Nie da się bowiem – po pierwsze – zobiektywizować oceny pracodawcy w tym zakresie, która opiera się wszak również na kryteriach czysto subiektywnych. Po drugie zaś – ocena wysokości takiego wynagrodzenia wymagałaby niezwykle trudnego porównania z wynagrodzeniami (zazwyczaj objętymi tajemnicą pracodawcy, a więc mającymi charakter poufny) osób o identycznym doświadczeniu zawodowym oraz kontaktach krajowych i międzynarodowych oraz o poziomie zaufania, jakim osoba taka byłaby przez pracodawcę obdarzana. Rację ma skarżący adw. J. G., że to ostatecznie pracodawca określa i decyduje o wysokości wynagrodzenia. Za tę samą pracę osoby o zbliżonych nawet kwalifikacjach otrzymać mogą wynagrodzenie w różniącej się – niekiedy wręcz zasadniczo – wysokości. To przecież pracodawca – kierując się również swą subiektywną oceną przydatności danego pracownika, która nie zawsze znaleźć musi pełne odzwierciedlenie w zawieranej z nim umowie oraz wynikających z niej obowiązkach – decyduje o wysokości jego wynagrodzenia. Żaden zewnętrzny podmiot nie jest uprawniony do ingerowania w podejmowane w tym zakresie decyzje oraz do ich kontestowania.

Odnośnie zarzutów dotyczących czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 1d zaskarżonego wyroku.

Nie zawierają błędu ustalenia, że oskarżony R. M. (1) w dniu 1 września 1997r. w B. i w W., będąc zastępcą Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki (...) S.A. w B., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla spółki (...) i jej pracowników, reprezentowanej przez osoby wytypowane przez amerykańskiego akcjonariusza spółki (...) SA, realizując politykę tegoż akcjonariusza, nakłonił Prezesa zarządu spółki (...) S.A. W. B. (1) do zawarcia ze spółką (...) sp. z o.o., niekorzystnej dla spółki (...) S.A. umowy z dnia 1 września 1997r., doprowadzając do rozdzielenia marketingu i sprzedaży od macierzystej spółki (...) S.A., w wyniku (...) S.A. w okresie od 01 września 1997r. do 30 czerwca 1998r. poniosła znaczną szkodę majątkową w łącznej kwocie nie mniejszej niż 664.471.87 zł

Poza sporem jest, że umowa zawarta z (...), z punktu widzenia jej następstw, była jednoznacznie niekorzystna dla spółki (...) S.A. W apelacjach kwestionuje się raczej, że owe szkodliwe skutki tej umowy były do przewidzenia w dacie jej zawarcia, co ma niewątpliwie znaczenie dla oceny znamion strony podmiotowej czynu oskarżonego.

Jak wynika z protokołu z posiedzenia Zarządu spółki (...) S.A. nr 14 (k.7484) już w dniu 2 czerwca 1997 r., tj. prawie 3 miesiące przed zawarciem umowy outsourcingowej ze spółką (...), radca prawny w opinii nt. prawnej możliwości przekazania majątku w ręce rzeczonej nowotworzonej spółki podniósł, że może to być odczytane jako „działalność na szkodę Spółki przez jej Zarząd. Powyższa konstatacja wiązała się m.in. z faktem, że zgodnie z obowiązującym wówczas statutem (...) S.A.(k.5682) – przedmiotem przedsiębiorstwa Spółki jest prowadzenie działalności wytwórczej, usługowej i handlowej, a w szczególności: skup, obrót i przetwórstwa nasion oleistych, produkcji tłuszczów roślinnych jadalnych, działalność importowo – eksportowa w branży spożywczej, spedycyjno – sprzętowa, transportowa i in. Zapisy Statutu zabraniały przekazania działalności handlowej innej firmie. Umowa z dnia 1 września 1997r., która zakładała rozdzielenie marketingu i sprzedaży od macierzystej spółki i powierzenie ich (...) była zatem niezgodna ze Statutem. Bardziej istotne jest jednak to, że umowa ta zakładała przekazanie działalności handlowej spółce, która nie miała żadnego majątku, doświadczenia, własnego wykwalifikowanego potencjału ludzkiego, tradycji i znajomości rynku. Przypomnieć należy, że spółka (...) została utworzona dopiero w dniu 27.06.1997 r., tj. nieco ponad 2 miesiące przed zawarciem umowy z (...).

Na niekorzystne dla spółki (...) warunki umowy z (...) trafnie zwróciła uwagę biegła T. S. (1)(k. 52977). Zgodnie z postanowieniami umowy warunkowano skrócenie czasu obowiązywania umowy i odstąpienie od kar umownych w przypadkach „zawinionych” przez usługobiorcę, ale nie określono jego odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy, co praktycznie oznaczało obowiązek wypłacenia kary 250.000 USD w każdym przypadku skrócenia okresu obowiązywania umowy, w praktyce uniemożliwiając spółce (...) zakończenie umowy o współpracy z (...) w trakcie jej trwania. Ponadto strony w umowie nie uzgodniły szczegółowych zasad współpracy, podziału kompetencji, koncepcji sprzedaży, obowiązków i odpowiedzialności Agenta za niewłaściwe wykonanie usług. Umowa z (...) nie zawierała powiązania wyników sprzedaży z wynagrodzeniem wykonawcy. (...) S.A. nie miała dostatecznej kontroli nad systemem wynagradzania. Przy obowiązku refundacji kosztów dla (...) przez (...) S.A., pokrzywdzona Spółka nie posiadała skutecznego zabezpieczenia się przed wydatkami uznanymi za nieuzasadnione. Przekazanie sprzedaży i marketingu z (...) S.A. do (...) Sp. z o.o. powodowało generowanie wysokich kosztów, które nie wystąpiłyby w przypadku pozostawienia sprzedaży i marketingu w strukturach (...) S.A., tj. opłaty za dzierżawę pomieszczeń i samochodu, usług konsultingowych, bieżącej obsługi prawnej, wzrost wynagrodzeń, kosztów zaciągniętych pożyczek, itp. Wraz z przekazaniem sprzedaży do (...) przeniesiono (...) S.A. do W..

W konsekwencji, w ciągu 3 miesięcy od zawarcia umowy nastąpiła utrata udziału w rynku (...) S.A. z osiągniętej 20,5% - 21,2% w lipcu i sierpniu 1997 r. (w tym markowego produktu m. (...) ponad 11,3% - 11,6% ) do poziomu 18,3% (w tym produktu K. do ok. 9%) (raport biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego dla (...) S.A. za 2000 rok,k.14633).

Jak wynika z wyliczeń (...) SA (k.14633) za okres od IX.1997 do XI.1997 spółka poniosła dodatkowe koszty związane z przekazaniem działalności handlowej (...) w kwocie 291.374,32 zł powyżej kosztów ponoszonych przez spółkę dotychczas w warunkach porównywalnych. Trafnie Sąd Okręgowy zatem ustalił, że wskutek umowy z (...) spółka (...) poniosła szkodę majątkową za okres od 01.09.1997 do 28.02.1998 r. w kwocie 664.471,87 zł. Co istotne, kwota ta nie obejmuje utraconych korzyści w wyniku spadku sprzedaży.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że już analiza treści omawianej umowy wskazywała jednoznacznie na jej szkodliwość i nie było w tym zakresie potrzeby sięgania do specjalistycznej wiedzy biegłego. W tym kontekście skutki umowy były łatwe do przewidzenia. Rychło potwierdziły je wyniki (...) spółki (...).

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, udział oskarżonego R. M. (1) w zawarciu umowy z (...) ustalono przede wszystkim na podstawie wyjaśnień W. B. (1). Wbrew twierdzeniom skarżących, nie ma podstaw do ich kwestionowania. Początkowe wyjaśnienia B., w których opisał okoliczności zawarcia niekorzystnej dla spółki (...) S.A. umowy z dnia 1 września 1997r., Sąd Okręgowy słusznie uznał za wiarygodne. W. B. (1) wskazał w nich na kluczową rolę oskarżonego R. M. (1) (k. 56354): „ Spółka (...) została zaprezentowana dla Zarządu K. przez Pana M. i przy okazji jednego pobytu w Polsce Pana R., jak również przez Pana Prof. P., który został przedstawiony Zarządowi (...), jako prezes (...) z B.. Panowie zażyczyli sobie jako członkowie RN, zmiany funkcjonowania systemu dystrybucji, produkcji (...). Przedstawiony został nam Pan K., jako osoba która się tym zajmie, że jest to osoba profesjonalna w tej dziedzinie i że życzeniem (...) jest, aby T. K. w myśl podpisanej umowy zajął się wszystkimi sprawami marketingowymi, tj. sprzedażą, reklamą i dystrybucją produkcji (...). W dalszej części wyjaśnień (k.56354) W. B. (1) podnosi, że jako ówczesny Prezes Spółki zdawał sobie sprawę, że umowa doprowadzająca do rozdzielenia marketingu i sprzedaży na rzecz spółki (...) jest niekorzystna dla spółki (...) S.A. i był zdecydowanie przeciwny jej zawarciu, o czym informował m.in. oskarżonego R. M. (1) : Zarząd nie chciał się zgodzić na wyłączenie ze swojej statutowej działalności tej części. Jednak żądania były zdecydowane i na bazie naszego oporu zaczęto budować opinie, że członkowie Zarządu, na czele ze mną, reprezentujemy zespół niepostępowy , konserwatywny, że wręcz nie rozumiemy potrzeby wprowadzenia nowych systemów”, „Myślę, że to był pomysł Pana R. i P., a Pan M. bezkrytycznie realizował ich pomysły. (…) … ocenialiśmy, że nie ma potrzeby nawiązywania współpracy z podmiotem zewnętrznym, ale zasiano w nas niepewność, że może faktycznie ten system będzie dobry. Jak wynika z zeznań W. B., oskarżony M. nie przedstawił mu żadnych racjonalnych argumentów, które przemawiałyby za koniecznością zawarcia wyżej wymienionej umowy, a jedynie zagroził utratą zajmowanych stanowisk:. (…) Ze strony Pana R., P., poprzez osobę Pana M. nastąpił ogromny atak na mnie i na zarząd, że nie realizujemy woli właściciela. Pan M. w tym czasie był pasywny, mówił, żebyśmy to zrobili, bo jak nie – to będzie z nami koniec”.

Przytoczone wyjaśnienia, które W. B. (1) podtrzymał na rozprawie, dawały podstawy do ustaleń w zakresie jakim zostały zaaprobowane przez Sąd odwoławczy. Podważając zasadność tego stanowiska, autorzy apelacji eksponowali zmienność wersji podawanej przez W. B. (1). Sąd Apelacyjny dostrzega, że w późniejszych wyjaśnieniach W. B. (1) zaprzeczał, by oskarżony R. M. (1) wywierał tak silną presję na podejmowane przez niego, jako prezesa spółki (...) S.A. decyzje. Przypomnieć jednak należy, że rozbieżności i sprzeczności wewnętrzne pomiędzy osobowymi środkami dowodowymi (konkretnymi zeznaniami czy wyjaśnieniami) są rzeczą powszechnie występującą w procesie karnym. Ocena ich wiarygodności może i musi być dokonywana w oparciu o kryteria wskazane w art. 7 k.p.k., a więc zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów. Autorzy apelacji, przedstawiając wyłącznie własną, subiektywną ocenę tego dowodu, nie wykazali, aby ocena ta dotknięta była rażącymi wadami, naruszającymi kryteria wskazane w wyżej powołanym przepisie, co -rzecz jasna- odwoławczej skuteczności przynieść nie mogło.

Za wiarygodnością przytoczonych wyjaśnień W. B. (1) przemawiają również zeznania świadków pełniących funkcje kierownicze w spółce (...) S.A., którzy potwierdzili, że Zarząd (...) był przeciwny zawieraniu umowy ze spółką (...). C. M., zatrudniony w spółce (...) na stanowisku głównego księgowego, zeznał: „Już sama umowa o współpracy - o ile dobrze pamiętam - wzbudzała wątpliwości i zarząd (...) sprzeciwiał się zawarciu umowy w takiej formie jaka została przedstawiona… Na czele czyli prezesem (...) zrobiono Pana K., który działał jakby w oderwaniu od rzeczywistości w naszych polskich realiach”(k.60533). W. M. (2), dyrektor ekonomiczny w spółce (...) zeznał : Zarząd nie był zwolennikiem zawierania i realizacji tej umowy”(k.60883) . W podobnym tonie na temat współpracy z (...) wypowiadała się W. W. (2) (k61956)- Kierownik działu księgowości majątkowej (...) całość tej operacji spowodowała duże koszty, a sprzedaż wyrobów znacznie się zmniejszyła”. Krytycznie na temat przedmiotowej umowy wypowiedział się również przedstawiciel Skarbu Państwa w Radzie Nadzorczej (...), G. M., co wynika z protokołu z posiedzenia (...) S.A. w B. z dn. 21.10.1997r. ( k.7676): „ G. M. stwierdził, że wyłączenie ze struktury organizacyjnej tak newralgicznych elementów jak D. Sprzedaży i Marketingu stworzyłyby bardzo poważne zagrożenie dla właściwego funkcjonowania Spółki w przyszłości i w konsekwencji do jej ubezwłasnowolnienia”.

Niezwykle istotne dla odpowiedzialności oskarżonego, w szczególności dla ustalenia faktu nakłaniania przez niego do zawarcia szkodliwej umowy, były zeznania S. C. (1)(k.61029), ówczesnego Prezesa (...) S.A.. Wynika z nich bowiem, że oskarżony nakłaniał go do zawarcia analogicznej umowy ze spółką (...): „Otrzymaliśmy ofertę z (...) od Pana K. na prowadzenie marketingu przez tą spółkę. Projekt był analizowany, odpowiedź była na „nie”. To, co zaproponował K. było dalece niewystarczające. M. chciał, żebyśmy tą umowę zakceptowali. Co wtedy mówił – ja tego nie pamiętam. M. miał wielokrotnie pretensje do zarządu, np. w sprawie braku współpracy z K....Gdy chodzi o K., M. uzasadniał celowość współpracy ze spółką (...) mówiąc: „my to wszystko będziemy mieli z głowy, a on zajmie się stroną marketingową, promocją i logistyką. Współpraca z K. dotyczyła warunków nie do przyjęcia – chodziło o sytuację, w której spółka (...) chciała zarabiać bez odpowiedzialności”. Umowa między B. i (...) nie doszła do skutku w wyniku zdecydowanego sprzeciwu Zarządu pierwszej z wymienionych Spółek.

Znamienne również, że w dniu 28.02.1998r. W. B. (1) został odwołany z funkcji Prezesa Spółki (...) S.A. Taką decyzję Rady Nadzorczej Spółki wiązać należy z wyrażanymi przez W. B. brakiem woli kontynuowania współpracy ze spółką (...). „W ten sposób Pan K. podejmował decyzje strategiczne dla spółki, tymczasem (...) traciła kontakt z rynkiem. Ja nie mogłem godzić się na takie działania… zostałem odwołany z funkcji Prezesa Zarządu”(k.41138).

O prawidłowości ustaleń Sądu Okręgowego w zakresie roli R. M. (1) świadczą pośrednio zeznania świadków wskazujące na taką ingerencję w (...) SA., która dalece wykracza poza uprawnienia członka Rady Nadzorczej. Wg C. M.: „R. M. (1) pojawił się w zakładzie w procesie prywatyzacji…oznajmiał, że wolą właściciela byłoby to.. to…to- dawał sugestie zarządowi w imieniu właściciela” (k.60533). Podobnie zeznawał świadek W. M. (2): „Co się tyczy osoby R. M. (1) – była to osoba, która powodowała dużo chaosu i zamieszania w funkcjonowaniu spółki i do końca nie postrzegała swojej roli jako członka RN. Wydaje mi się, że myliły mu się role z jednej strony akcjonariusza, z drugiej strony członka RN. Chciał wpływać na bieżącą działalność spółki”(k.60883). W. K. (4), który pełnił funkcje doradcy P. W. B. zeznał: „Nie wyobrażałem sobie funkcjonowania w zarządzie w sytuacji w jakiej ona się znajdowała. Chodziło o to, że R. M. (1) będący członkiem RN i jakimś specjalistą prawdopodobnie ds. kontaktów za granicę – jego oddziaływania na proces decyzyjny, który ja obserwowałem był tego rodzaju, że będąc członkiem zarządu będę musiał uwzględniać jego wolę. Był szkodnikiem dla tej spółki zupełnie zbędnym dla jej funkcjonowania. Tryb podejmowania decyzji w K. był absolutnie niedopuszczalny.” B. Ł., pracownik (...): „ Pamiętam doradztwo prowadzone przez spółkę (...)… T. szło z tego co pamiętam 6 mln zł rocznie, a te ekspertyzy były niepotrzebne”…„Decyzje zarządu nie po myśli R. M. (1) były przez niego blokowane. Zarząd się na to zgadzał dlatego ponosi winę. Wiedza o wpływie M. na zarząd wiązała się ze spotkań z zarządem”(K. 61433). R. K., Dyrektor Generalny Spółki (...): „Wielokrotnie dochodziło do sporów między nami, które dotyczyły tego jak on uważał, że ja powinienem wykonywać swoją pracę. Mieszał się do wielu spraw spółki” ( (...)).

Dowolne było natomiast przypisanie R. M. (1) nakłanianie do „ przejęcia części zysków (...) S.A. przez (...) Sp. z. o. o. w formie świadczenia usług konsultingowych w wysokości 233.716,99 zł” (Uzasadnienie, s. 69). Brak bowiem jakichkolwiek ustaleń faktycznych co do wiedzy oskarżonego o „świadczeniu usług samemu sobie” przez T. K., a tym bardziej brak ustaleń co do jego nastawienia wolicjonalnego w stosunku do tego rodzaju działalności. Szkoda w tej wysokości była bowiem związana z tym, że – zgodnie z ustaleniami Sądu pierwszej instancji – spółka (...) zawarła ze spółką (...) sp. z o.o. umowę, na mocy której T. K. zobowiązał się osobiście świadczyć usługi konsultingowe na rzecz (...). Niezasadne jest zatem stwierdzenie Sądu pierwszej instancji, że T. K. – świadcząc usługi konsultingowe na rzecz (...) miałby „konsultować się z samym sobą” (Uzasadnienie, s. 64). Jednym z podstawowych elementów konstrukcyjnych spółek kapitałowych – a do takich wszak należy spółka (...) – jest ich osobowość prawna. Świadczenia określonego rodzaju usług na rzecz spółki nie sposób zatem utożsamiać ze świadczeniem usług na rzecz prezesa jej zarządu, a tylko przy takim rozumowaniu trafne byłoby stwierdzenie, że T. K. konsultował się sam ze sobą.

Odnośnie zarzutów dotyczących czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 5 (B.) zaskarżonego wyroku.

Poza sporem jest, że w 1996 i 1997 r. spółka (...) zawarła ze spółką (...) umowy (w tym o dzieło i zlecenia) dotyczące świadczenia usług konsultacyjno – doradczych.

Do umów (...) wystawił 11 faktur, z których Spółka (...) zaakceptowała (i zapłaciła) 9 faktur na łączną kwotę 666.966,68 zł, w tym netto 546.694,00, podatek VAT 120.272,68 zł. Z zaakceptowanych faktur – jedna została wystawiona w 1996 r. i opiewała na 69.296,00 zł brutto, 56.800,00 zł netto, 12.496,00 zł podatek VAT. Pozostałe faktury zostały wystawione w 1997 r. Spółka (...) odmówiła w 1997 r. zapłaty faktur na kwotę łączną 736.557,00 zł.

Umowa z dnia 7.11.1996 r. (k.10472) dotyczyła opracowania nowego systemu sprawozdawczości i planowania, przychodów, kosztów i rentowności, przeprowadzenia szkoleń pracowników, opracowania wzorów sprawozdań na 1996 i 1997 r. Jak wynika z informacji sporządzonej przez dyrektora finansowego spółki (...), w dniu 28.11.1997 (k.9786) spółka (...) w wykonaniu w/w umowy opracowała dwa wzorce sprawozdawczości dla (...) SA, wg których pracownicy (...) przekształcali dane sprawozdawcze sporządzane w podmiocie, wg polskich przepisów (rachunkowości i statystycznych) na informacje żądane przez (...). Wzory te służyły głównemu inwestorowi do potrzeb sprawozdawczych (...). Sprawozdawczość obowiązująca w (...) wynikała z polskich ustaw i nie wymagał żadnych dodatkowych opracowań. (...).P. w B. nie była w stanie ująć w swoich księgach danych o spółkach powiązanych bez transformacji danych do warunków porównywalnych (amerykańskich z zastosowaniem systemu C- (...)). Sprawozdania, w układzie żądanym przez (...) były sporządzane przez pracowników (...) i przekazywane do 10-tego za miesiąc poprzedni. Na tej podstawie (...) przygotowywał raport dla (...).P. w B.. Jak wynika z protokołu zdawczo-odbiorczego umowy z dnia 7.11.1996r. (k.10509) nowy system raportowania i planowania finansowego miał powstać w spółce (...) „ze względu na wymagania raportowania do głównego inwestora”. Co również istotne, wyboru audytora badającego sprawozdanie finansowe za 1996r. w spółce (...) dokonano w związku z koniecznością przygotowania służb spółki do comiesięcznej sprawozdawczości w wersji angielskiej: „Członek Zarządu S. C. (1) stwierdził, że zdaniem Zarządu powinna to być firma (...) Sp. z o.o., która jako jedyna przedstawiła ofertę wykonania badania zgodnie z wymogami polskich przepisów o rachunkowości i zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami księgowymi w Stanach Zjednoczonych US (...) . Za wyborem firmy (...) miała przemawiać „potrzeba przystosowania przedsiębiorstwa do przekazywania danych dla (...)(protokół posiedzenia R. B. z dnia 5 grudnia 1996r. – k.4923).

Sąd Apelacyjny aprobuje zatem ustalenie Sądu Okręgowego, że (...), oprócz dodatkowych obowiązków sprawozdawczych wobec głównego akcjonariusza nie miała żadnych korzyści związanych z tą usługą. Powyższe wnioski zostały potwierdzone zeznaniami W. S. - kierownika ds. analiz finansowych w spółce (...): „Umowa ta dotyczyła wprowadzenia w firmie (...) pewnego modelu raportowania, opartego na standardzie (...). Chodzi o zsumaryzowanie informacji finansowych, generowanych przez dział finansów i księgowości firmy (...) w model sprawozdań, zestawień i analiz, wymaganych przez (...) (k.34683).

Odnosząc się do umowy o dzieło z dnia 2.01.1997r.(k.9833) dotyczącej przygotowania i wdrożenia „(...) spółki (...) SA na rok 1997, zgodnie z systemami marketingowymi stosowanymi w USA, organizacji i przeprowadzenia szkoleń pracowników pionu handlowego w kraju i za granicą, nadzoru realizacji tej strategii”. Dokument „(...)” został wykonany przez pracowników spółki (...) oraz opłaconą przez spółkę agencję reklamową. J. wynika z zeznań pracownika spółki (...): „Gdy ja rozpocząłem pracę w B. tj. 1.02.1997r. to firma (...) zażyczyła sobie przygotowania , opracowania i przedłożenia strategii marketingowej….i ja wspólnie z pracownikami działu marketingu zacząłem przygotowywać taką strategię…. Po dwóch. trzech miesiącach w trakcie jakiejś rozmowy z panem K. poinformował mnie on, że za to co my napisaliśmy, tj. za tą strategię marketingu (...) zażyczyło sobie pieniądze”(k.34630). L. K. (2): „Ja rozpocząłem pracę w (...) , w lutym 1997r. Do wykonania tego planu przyjechało 2-3 pracowników B.”(k.34702). D. K. (1) kierownik działu marketingu (...) : „Rozpoczęło się pisanie strategii marketingowej dla B. na 1997r. Z tego, co pamiętam to plan ten pisaliśmy we czterech tj. Pan (...), Pan G., R. i ja….Plan ten był zaakceptowany przez (...). Ja nie słyszałem nigdy, aby mówiono, że przy opracowywaniu tego planu brali udział pracownicy (...). Ja nie wiem dlaczego na pierwszej stronie jednej z wersji planu marketingowego jest stwierdzenie, że został on przygotowany przez (...) (K.34732) Podobnie zeznawał P. G. pracownik działu marketingu w B.: „Z tego, co ja pamiętam, przy mnie pracownicy (...) nie brali udziału w tworzeniu planu marketingowego B.… Później nie pamiętam kiedy słyszałem taką pogłoskę, że B. przekazał (...) pieniądze za przygotowanie planu, czy strategii marketingowej dla B.. Według tej pogłoski ten plan, czy strategia była niczym innym, jak przez nas przygotowaną strategią marketingową”(k.34734)

Co zaś się tyczy umowy zlecenia z dnia 14 lipca 1997r. (k.10578) obejmującej analizę dokumentacji oczyszczalni ścieków i kontraktów z firmą (...), wraz z przeprowadzeniem negocjacji pod kątem obniżenia ceny urządzeń lub korzystniejszych warunków płatności, to jak wynika z pisma W. S., (k.10576) (...) kwestionowała zasadność w/w inwestycji co do zaprojektowanej wydajności (za dużej na potrzeby Spółki) i kosztów inwestycji (za wysokich). (...) w 1997 r. znajdował się w bardzo trudnej sytuacji finansowej i kontynuacja inwestycji wiązała się z koniecznością dofinansowania Spółki. J. wynika ze sprawozdania z negocjacji odbytych przez przedstawicieli (...), (...), (...) SA z przedstawicielami firmy (...) na temat zmiany zasad finansowania dostawy wyposażenia i maszyn realizowanej dla (...) SA oczyszczalni ścieków (k. 10581) negocjacje trwały 1 dzień i nie przyniosły żadnych rezultatów. Co więcej, z pisma Zarządu B. do R. M. (1) z dnia 24 września 1997r. wynika, że (...) prowadziło negocjacje z przekroczeniem umocowania (k.10584), ponieważ ukierunkowywała negocjacje na odstąpienie od zawartego przez (...) z F. kontraktu.

Zarząd (...) wielokrotnie zwracał się do (...) o przekazanie informacji nt. przebiegu realizacji umowy zawartej w dniu 14.07.1997 r., m.in. z powodu otrzymania we wrześniu 1997 r. faktur od firmy (...), zgodnie z zawartymi w dniu 27.11.1995 r. kontraktami zaakceptowanymi przez Radę Nadzorczą w dniu 19.02.1996 r. P. (...) p. A. C. (1) w zw. z realizacją zlecenia polecił Zarządowi (...) wstrzymać się z realizacją inwestycji (do czasu ostatecznych uzgodnień wstrzymać się z płatnością uzgodnionej raty za wyposażenie oczyszczalni ścieków - 50% ceny urządzeń, tj. 2.963.000 (...)) co wiązało się z dodatkowymi kosztami ich składowania około 4.000 USD za miesiąc. Groziło także konsekwencjami administracyjnymi, bowiem Wydział Ochrony (...) w Z. polecił (...) wszczęcie procedury zamknięcia działalności (...), w przypadku gdy termin osiągnięcia efektu ekologicznego nie zostanie dotrzymany. Natomiast Bank (...) zagroził zerwaniem korzystnej umowy kredytowej z B., co wynika z informacji Zarządu (...) SA do Przewodniczącego Rady Nadzorczej, T. B. (2)(k.10592).

Analizę projektu inwestycji i charakterystykę projektu budowy oczyszczalni przeprowadziła firma (...) dopiero w okresie II – V 1998 r. na zlecenie (...) złożone w lutym 1998 r. (k.10662, 10713) Umowa ta nie została w pełni zrealizowana. (...) dokonał jednak zapłaty za tę usługę w dniu 19.08.1997 r.

Odnosząc się do umowy z dnia 22.09.1997r. dotyczącej analizy wyników ekonomicznych za I-IX 1997 oczywistą wymowę mają zeznania W. S., który miał rzekomo opracowywać w/w analizę dla spółki (...): „Ja nie przypominam sobie, aby w (...) był dokument pt. (...)”(k.34684).

Przedstawiciele Spółki (...), w tym oskarżony (o jego roli będzie mowa niżej) czynili naciski na zawieranie kolejnych umów na usługi konsultingowe, co spotkało się ze sprzeciwem Zarządu B..

Odnośnie umowy z dnia 3.07.1997r.- (k.9748)) dotyczącej opracowania koncepcji programu synergii(k.9748) pomiędzy spółkami (...) S.A. a (...) S.A. w B. na kwotę 350.000 zł, nie zrealizowano jej z uwagi na jej negatywne zaopiniowanie przez radcę prawnego spółki, który stwierdził, że „ wobec ograniczonych możliwości wprowadzenia programu ewentualnej synergii…poniesienie tak dużego wydatku na opracowanie synergii uznać należy za nieuzasadnione w obecnej sytuacji”(k.9766)

Umowa z dnia 24.10.1997r. na świadczenie szerokiej gamy usług dot. przeprowadzenia analiz i konsultacji na okres do 31.12.1997r. (k.9738) również została zakwestionowana przez radcę prawnego spółki, który wskazał w opinii z dnia 3 listopada 1997r. , że „proponowany zakres usług znacznie wykracza poza potrzeby spółki” oraz, że „pozostali akcjonariusze oraz organy podatkowe mogą uznać tę umowę za próbę ukrytego transferu dywidendy na rzecz jednego akcjonariusza”(k.9741).

Umowa z dnia 24.10.1997r. dotycząca usług związanych linią do butelkowania oleju(k.9753) wpłynęła do spółki (...).11.1997r. W tym samym dniu (...) otrzymał również fakturę nr (...) z dnia 3.11.1997r. na kwotę 157.000zł dot. częściowej zapłaty za wykonanie tej umowy. Powyższa okoliczność potwierdza, że działania (...) były nakierowane na transfer środków, a nie na faktyczne wykonywanie zawieranych umów.

Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że do zawarcia opisanych umów nakłaniał członków zarządu Spółki (...) S.A. w B. S. C. (1) i L. K. (2), oskarżony R. M. (1). Ustalenia owe mają oparcie w zeznaniach świadka S. C. (1) z dnia 23.10.1998r. i 5.02.2002r.: „ Abyśmy mogli sprostać ich wymaganiom byliśmy zmuszeni do zawarcia z nimi umów konsultingowo-doradczych w ramach których oni świadczyli nam usługi w sferze księgowo-finansowo-ekonomicznej. (…) W połowie 1997r. nasz Zarząd uznał, że w wyniku realizacji umów zawartych z (...) nasza spółka została dostosowana do wymogów księgowych i systemu amerykańskiego i dlatego też nie widzieliśmy potrzeby zawierania dalszych tego typu umów z (...) w W.. Mimo takiego stanowiska (...) z W. przesyłał kolejne projekty umów jakie chcieliby z nami zawrzeć na świadczenie usług niematerialnych(k24616)”.

Ówczesny Prezes Spółki B. jednoznacznie wskazuje dalej, doprecyzowując swoje zeznania na temat umów konsultingowych z (...), że to oskarżony R. M. (1) żądał ich zawarcia. Zeznania owe mają tym większą wartość, że były składane w stosunkowo niedługim czasie od krytycznych zdarzeń (w szczególności te składane w 1998r.). I tak zeznając na temat okoliczności zawarcia zlecenia nr 1/97 z dnia 22 września 1997r. na wykonanie analizy wyników finansowo-ekonomicznych (...) S.A. za okres: styczeń-wrzesień 1997r. S. C. (1) wskazał: „ We wrześniu 1997r. do naszej spółki została wysłana kolejna umowa na usługi w zakresie analizy za 9 miesięcy 1997r. podpisana przez stronę (...) …wraz z fakturą do zapłaty. Zaznaczam, że w dniu 24.09.1997r. Pan M. telefonicznie zażądał ode mnie, abym ja jako prezes wystosował zlecenie do wykonania takich analiz…Zlecenie to wysłałem, gdyż Pan M. twierdził, że domaga się tej analizy (...) w B.. Do zawarcia umowy w tej sprawie doszło i nasza spółka zapłaciła zgodnie ze zleceniem 60000zł.”(k24616)

O Fakturze (...) z 29.10.1997r.: „ B. nie była potrzebna taka analiza, mimo to musiał zapłacić za tą usługę, podkreślam- na wyraźne żądanie Pana M. ”.

Odnośnie okoliczności zawarcia zawartej przez spółkę (...) umowy o dzieło z dnia 2 stycznia 1997r. dotyczącej przygotowania i wdrożenia „(...) spółki (...) SA.. na rok 1997: „ O ile pamiętam po prostu Pan M. powiedział, że (...) opracuje taki plan i ja przyjąłem to praktycznie jako polecenie” (k.34714)

Wymowa przytoczonych zeznań jest oczywista. Nie sposób uznać, że Sąd Okręgowy ocenił je wybiórczo. Brak jest również podstaw do kwestionowania wiarygodności świadka S. C. (1). Świadek potwierdził swoje zeznania podczas rozprawy głównej w dniu 14 lipca 2010r. (k.61029). Zeznania S. C. zbieżne są z treścią pisma Zarządu B. do R. M. (1) z dnia 24.09.1997r.: Zarząd (...) SA w B. informuje, iż w chwili obecnej nie widzi potrzeby zawierania umów na usługi consultingowe do czasu, aż dotychczasowe opracowania nie przyniosą widocznych efektów w postaci zysku netto”(k.9731). W swoich zeznaniach S. C. wyjaśnił cel skierowania do oskarżonego tego pisma: „ Zarząd spółki uznał, że należy zdecydowanie przeciwstawić się różnym nierealnym żądaniom R. M. (1), gdyż grozi to poważnymi skutkami dla spółki. Odnosiliśmy wrażenie, że to panowie M. i C. chcą podejmować decyzje, co do bieżącego zarządzania spółki, wchodząc w kompetencje Zarządu…Zaczęliśmy odnosić wrażenie, że działania (...) nie zmierzają do poprawy sytuacji w spółce , a jedynie do drenażu jej zasobów finansowych” (k.34715).

Zeznania S. C. potwierdzają również zeznania L. K., wiceprezesa spółki (...): „W trakcie sprawowania mojej funkcji zorientowałem się, że firma (...) wręcz zmuszała Zarząd (...) do zawierania umów z (...) na usługi niematerialne pod tytułem „usług konsultingowych”. Zarząd nigdy nie zwracał się do (...) z propozycją zawierania umów konsultingowych”

„ Otrzymywałem wiele telefonów od Pana C., M. którzy wyrażali swoje niezadowolenie z powodu niepodpisywania umów konsultingowych z (...).”(k.24735). Ów świadek potwierdził również, że oskarżony M. groził Prezesowi Spółki zwolnieniem z pracy: „Po zatrudnieniu mnie w B. po ok. dwóch miesiącach przebywając w siedzibie (...) w W.…. Pan R. P. (1) (...) zaproponował mi objęcie stanowiska Prezesa Zarządu B.. Ja stanowczo odrzuciłem tę propozycję…. Z tego co wiem to M. groził często C., że go zwolni”(k.24735).

Podobnie wypowiedział się radca prawny spółki, T. P.: „ Wielokrotnie negatywnie opiniowałem propozycje umów przesyłanych przez (...) do B.. Z ich treści jednoznacznie wynikało, że zmierzają one jedynie do przetransferowania aktywów spółki na rzecz (...) , „Generalnie zarząd nie chciał tych usług i został odwołany” (k.60977)

Sąd Apelacyjny celowo obszernie przywołuje wyżej treść dowodów jednoznacznie obciążających oskarżonego, bowiem zgodzić się należy ze skarżącymi, ze uzasadnienie zaskarżonego wyroku ma w tym zakresie pewne niedostatki, w szczególności tyczy ta uwaga ustalenia roli oskarżonego M.. Nie budzi więc wątpliwości – w świetle przywołanych dowodów – że R. M. (1) nakłaniał członków Zarządu spółki (...) do zawarcia niekorzystnych dla tej Spółki umów i w konsekwencji do wyrządzenia jej znacznej szkody majatkowej. Skoro owa szkodliwość jawiła się jako oczywista dla Zarządu spółki B., to nie jest dowolnym ustalenie, że oskarżony działał właśnie z zamiarem wyrządzenia znacznej szkody majątkowej tej Spółce.

Wadliwe było natomiast ustalenie o usiłowaniu doprowadzenia do podjęcia decyzji, w dniu 14 i 15 października 1997 roku w W. i w B., o wypłacie kwoty 474.557 zł od spółki (...) S.A. w B., pomimo braku zawarcia przez strony i wykonania stosownej umowy, pod pozorem wykonywania bliżej nieokreślonych usług, co do którego Sąd Okręgowy przyjął, że do wypłaty nakłaniał A. C.: „ W piśmie z dnia 14.10.1997 r. od A. C. do P. (...) zażądała przekazania »należnych kwot«” (Uzasadnienie, s. 115).

Rzecz znamienna, że w odniesieniu do zachowania polegającego na usiłowaniu doprowadzenia do wypłaty kwoty pieniężnej przez B. 14 i 15 października 1997 roku Sąd pierwszej instancji wyraźnie stwierdza, że to A. C., a nie R. M. (1) był autorem pisma, w którym (...) żądała zapłaty kwoty 474.557 złotych za sierpień i wrzesień 1997 roku, ustalając m.in., że niezbędna dokumentacja związana z powyższymi kwotami będzie systematycznie przekazywana oraz że został opracowany „nowy system umów, fakturowania i przekazywania odpowiedniej dokumentacji”. Sąd przypisał zatem sprawstwo R. M. (1) mimo wyraźnego wskazania w ustaleniach faktycznych, na podstawie dowodu z dokumentu, że to nie on był autorem żądania tego rodzaju wypłaty. Sąd Apelacyjny nie dostrzega dowodów, które pozwalały by na przypisanie winy oskarżonemu w tej części, dlatego też opis czynu wymagał stosownej korekty.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów obrazy prawa materialnego stwierdzić należy, że podobnie jak w przypadku pierwszego z przypisanych oskarżonemu przez Sad Okręgowy czynów, niewłaściwą była kwalifikacja formy zjawiskowej w nieistniejącej w dacie popełnienia postaci sprawczej (polecenia). Stąd zachowują swoją aktualność zawarte wyżej uwagi dotyczące zasadności oceny czynu oskarżonego jako usiłowania podżegania – w tych przypadkach, w których oskarżony swoim nakłanianiem nie wywołał u nakłanianych zamiaru popełnienia czynu zabronionego (wyrządzenie znacznej szkody majątkowej Spółce (...)) i jako podżegania dokonanego – w przypadkach gdy taki zamiar wywołał.

Jeśli chodzi o kwestie intertemporalne, to jasne jest, że w dacie popełnienia przestępstwa obowiązywała ustawa o ochronie obrotu gospodarczego z 12 października 1994 roku, której art. 1 stanowił odpowiednik dzisiejszego przestępstwa nadużycia zaufania (art. 296 k.k.). Ustalenia w zakresie realizacji znamion art.296 kk dawały zatem podstawę do takiej kwalifikacji, zważywszy, że po korekcie dokonanej przez Sąd Apelacyjny na skutek trafnych zarzutów apelujących adw. J. G. i S. P., brak było argumentów przemawiających za uznaniem poprzedniej ustawy za względniejszą dla oskarżonego. W tym kontekście całkowicie chybione były też wywody apelującego adw. P. K. wskazujące na zasadność kwalifikacji czynu oskarżonego na podstawie art.482 § 2 kodeksu handlowego, jeśli baczyć, że oskarżony podżegał do popełnienia przestępstwa znamiennego skutkiem (wyrządzenie znacznej szkody majątkowej).

Zarzuty odnoszące się do wszystkich przypisanych czynów:

Obrońcy P. K. (1) i S. P., w szczególności pierwszy z apelujących, bezkrytycznie powołują się na poparcie swoich zarzutów błędu w ustaleniach na zeznania licznych świadków, jednakowoż bez przywołania choćby fragmentów ich relacji, które skutecznie podważyć by mogły ocenę dowodów przeprowadzoną przez Sąd orzekający. Istotnie, nie zostały one wyczerpująco omówione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, ale byłoby to zbyteczne gdy zważyć na ich zupełnie marginalne znaczenie dla kwestionowanych ustaleń. Z samych li tylko cytowanych przez obrońców fragmentów zeznań wynika, że świadkom nic na temat zarzuconej oskarżonemu działalności przestępczej nie było wiadomo. Ich wiedza o funkcjonowaniu pokrzywdzonych spółek była jedynie wycinkowa, dotyczyła wybranych obszarów ich funkcjonowania. Często dotyczyła jedynie subiektywnych ocen działań oskarżonego R. M. (1), podejmowanych w pokrzywdzonych spółkach, a już na pewno nie dotyczyła wpływu R. M. (1) na W. B., S. C. i L. K.. Nie jest zatem tak, iż wskazani świadkowie winie oskarżonego zaprzeczają. Oni tylko jej nie potwierdzają.

Świadkowie L. W.(k.61611), P. J. (k.61617), W. P.(k.61617), L. S.(k.61617), L. B.( k.61639), K. K. (5)(k.61942), R. B. (2) (k.62004), M. K.(k.61966), L. J. (k.61991), A. P. (1) (k.61992), P. R. ( k.62013), J. J.(k.62098), D. D. (1)(k.62544), Z. W. (k.63021), W. B. (3)(k.63025), R. H. (k.63397), J. K.(k.63886), R. P. (2)(k.63059), M. J.(k.63446), J. S.(k.65309), A. S. (3)(k. 63799), M. B. (2)(k.64205), , E. K. (1) (k.64874), M. P. (1) (k.64988), I. J. (k. 64870), D. A. (k.66060), A. W. (2)(k.60511), W. G. (2)(k.61411) - w przeważającej ilości byli pracownicy (...) SA lub K. F., ale również (...) - zeznawali na temat wykonania w Spółce umów konsultingowych zawartych ze spółką (...), np. potwierdzając, że inwestor organizował na terenie zakładu szkolenia. Pomijając, że sam fakt przeprowadzania szkoleń nie jest kwestionowany lecz ich przydatność, wartość itp. zauważyć należy, że zeznania te dotyczyły czynu oskarżonego przypisanego w punkcie 1a zaskarżonego wyroku. Wobec umorzenia postępowania co do tego czynu, szczegółowe odniesienie się do zeznań tych świadków jest zbędne.

Z tych samych powodów Sąd Apelacyjny nie będzie odnosił się do zeznań I. S.(k.60599), J. B. (2) (k.64640) i I. P.(k.62483), które dotyczyły kontroli skarbowych w (...), związanych z zawieranymi z (...) umowami konsultingowymi.

Świadek Z. C.(k.63452) był członkiem Zarządu (...) Fabryk (...). Nie sposób więc wiązać jego zeznań z czynami zarzuconymi oskarżonemu, dotyczącymi (...) SA i (...).

Zeznania R. G., prezesa spółki O.(k.62544)dotyczyły natomiast czynu zarzucanego oskarżonemu w punkcie XIII części wstępnej zaskarżonego wyroku, co do którego oskarżony został prawomocnie uniewinniony. Także zeznania W. D. (2)(k.65403) na okoliczność postępowania upadłościowego w K. F. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zeznania H. M. (2)(k.64037), Prezesa Spółki (...) dotyczyły czynu z punktu 1b zaskarżonego wyroku od którego oskarżony został prawomocnie uniewinniony.

Sąd Apelacyjny analizował zeznania M. W.: „Mogę potwierdzić, że R. M. przestrzegał prawa i działał w interesie spółki”. Świadek był jednak członkiem RN K. F. dopiero w 2002r. Trudno więc uznać, żeby mógł mieć jakąkolwiek wiedzę na temat zarzucanego oskarżonemu czynu. Podobnie należy ocenić zeznania W. D. (1) (k.65736) i D. D. (2)(k.65991), którzy styczność ze spółką (...) mieli już po dokonaniu przez oskarżonego zarzucanego czynu (dotyczącego umowy z (...)).

Prawdą jest, że A. P. (2), który piastował funkcję członka Zarządu w spółce (...) zeznał(k.61805): „ Nie doświadczyłem ze swojej strony żadnych nacisków celem zawarcia określonych umów”. Natomiast W. W. (2) i A. J. wskazali, że decyzje Rady Nadzorczej w spółce (...) zapadały tylko kolegialnie. Fakt, że oskarżony nie wywierał nacisków na wymienionych świadków nie oznacza jednak, że nie mógł podejmować takich działań wobec W. B., S. C. i L. K..

Prawdą jest, że skarżący przywołują również wypowiedzi świadków przeczących, by R. M. (1) wywierał wpływ na działania Zarządów pokrzywdzonych spółek. Przykładowo, A. K. (2): Zarząd był autonomiczny. Nawet, gdy ktoś coś sugerował to zarząd zawsze się kierował wyłącznie dobrem spółki”(k.65242). Takie twierdzenia nie podważają jednak wystarczająco wyjaśnień W. B. i zeznań S. C. i L. K..

A. B. (1), pracowniczka (...) od listopada 1996 do września 1998, która pełniła funkcje sekretarki oskarżonego R. M. (1) stwierdziła: „Miałam funkcje sekretarki… ja sprawami merytorycznymi się nie zajmowałam”, „Nie potrafię odpowiedzieć na pytanie, czy oskarżony M. wywierał nielegalny wpływ na działalność spółek”(k.62206).E. K. (2), która pracowała w (...) w sekretariacie Prezesa Zarządu W. B. (1) wskazała jedynie, że „relacje pomiędzy B., a M. były poprawne, normalne”(k.64270). R. I. na temat oskarżonego R. M. (1) zeznał: „ Nie miałem z nim żadnych kontaktów zawodowych”(k.62539). A. B. (2), która od 1997 roku była zatrudniona w K. F. nie miała żadnej wiedzy na temat czynów zarzucanych oskarżonemu: „Trudno jest mi powiedzieć jak bezpośrednio R. M. (1) wpływał na zarządzanie spółką.”(k.62530).

W. K. (5) (k. 62397) i P. D.(k.65599) którzy pracowali m.in. w spółce (...) nie podają w swoich zeznaniach żadnych informacji na temat oskarżonego.

M. B. (3), ówczesny P. Narodowego Funduszu Inwestycyjnego zeznał, że nie ma wiedzy na temat ewentualnego wpływu oskarżonego M. na członków Zarządu B.- S. C. i L. K.. Świadek wyraził jedynie negatywną ocenę zawieranych przez B. umów konsultingowych: „ W przypadku B. ewentualne pobieranie opłat za zarządzanie przez W. E. (...) byłoby całkowicie bezpodstawne. Na takie zarządzanie nie było bowiem zgody żadnego organu spółki i nie było na to żadnej umowy. Mało tego, nawet pobieżna analiza faktur dotyczących usług niematerialnych świadczonych B. przez W. E. (...) wskazuje, że były to usługi sprowadzające się do czynności, z których przynajmniej część mogłaby z powodzeniem być wykonywana samodzielnie przez Zarząd Spółki B.. Jeśli nawet przyjąć, że usługi niematerialne na rzecz B. były potrzebne temu przedsiębiorstwu i korzystne dla niego, to wtedy podważona zostaje zasadność bytu i funkcjonowania Zarządu B.. Gdyby natomiast stwierdzono, że zakres i wartość tych usług są nieuzasadnione ekonomicznie, to można by mówić o wyłudzeniu pieniędzy przez inwestora strategicznego”(k.64926).

Budzi zdziwienie, że apelujący adw. P. K. (1) przytacza również zeznania niekorzystne dla oskarżonego R. M. (1). H. K. potwierdził, że R. M. (1) wywierał nieformalne naciski na członków RN spółki (...): „ R. M. (1) w przerwie mnie i pana L. – członka RN, wziął na bok i usiłował nas przekonać, że popełniamy bardzo duży błąd głosując za W. K. (4) i że z tego powodu właściciel bardzo się zdenerwuje. Oczywiście nie słuchaliśmy dalszych przekonywań M. ”(K.61933). D. K. (2), kierownik sprzedaży w spółce (...) wypowiedział się o oskarżonym: „ Jak dla mnie była to niepoważna osoba na stanowisko Przewodniczącego Rady Nadzorczej, żadne z obiecanych nam przyrzeczeń w związku z rozmowami z D. (...) nie zostały wykonane”(k.61665). M. P. (2) ocenił jako niezrozumiałą decyzję o przeniesieniu działu sprzedaży (...) do W.: „ Oczywistym było, że koszty funkcjonowania (...) przy wyodrębnieniu działu sprzedaży muszą być większe… Sprzedaż została przeniesiona do W., co samo przez się generowało większe koszty. Ruch ten był dla mnie niezrozumiały”(k.61984).

Słusznie Sąd Okręgowy odrzucił jako niewiarygodną relację świadka T. K.(k.64446). Oczywistym jest bowiem, że w interesie świadka, jako właściciela spółki (...) była pozytywna ocena współpracy z (...) SA.

Zważywszy że, kluczowe dla ustalenia odpowiedzialności karnej oskarżonego M. były wyjaśnienia B., szerszego omówienia wymaga zarzut adw. S. P., dotyczący wprowadzenia tego dowodu do procesu. Zarzut ten jest oczywiście chybiony.

W. B. (1) składał obszerne wyjaśnienia podczas rozprawy głównej przed Sądem Okręgowym w dniach: 10 sierpnia(k.60099), 21i 28 października(k.60177, k.60205)oraz 4, 9 i 18 listopada(k.60237, k.60273, k.60298)2009r. W dniach 18 i 25 listopada 2009r.(k.60320, k.60335) Sąd Okręgowy w trybie art. 389 kpk odczytywał również wszystkie wyjaśnienia W. B. (1) złożone w postępowaniu przygotowawczym, w tym wyjaśnienia złożone w dniu 5 grudnia 2006r. (k.56349-56356). Po odczytaniu wyjaśnień W. B. (1) wyjaśnił: „Składałem odczytane wyjaśnienia, wyjaśnienia te polegają na prawdzie. Podtrzymuję te wyjaśnienia. Niech chcę do nich niczego dodawać”(k.60335). Na rozprawie w dniu 14.05.2014r., po ustaleniu, że W. B. (1) zmarł, Sąd Okręgowy na podstawie art. 34 § 3 kpk wydał postanowienie o wyłączeniu jego sprawy do odrębnego rozpoznania.

Wbrew twierdzeniom skarżącego obrońcy, fakt śmierci jednego ze współoskarżonych w toku postępowania, po złożeniu wyjaśnień przed sądem, nie oznacza, że owe wyjaśnienia tracą swoją wartość dowodową i przestają być wyjaśnieniami oskarżonego. Art. 410 k.p.k. zobowiązuje Sąd orzekający do oparcia swojego rozstrzygnięcia na wszystkich okolicznościach ujawnionych w toku rozprawy głównej. Oznacza to, że po procesowo prawidłowym i wyczerpującym przeprowadzeniu postępowania dowodowego, Sąd przystępując do narady nad rozstrzygnięciem winien dostrzegać i uwzględniać wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia dowody i wynikające z nich okoliczności faktyczne.

Prawdą jest, że W. B. (1) składał również zeznania w charakterze świadka w postępowaniu przygotowawczym w dniach 29 lipca(k.41125), 22 i 24 sierpnia(k.41135, k.41146) i 15 września 2005r. (k.41170). Sąd Okręgowy nie ujawnił w toku procesu treści protokołów zeznań złożonych przez W. B. (1). Trzeba zgodzić się z apelującym obrońcą adw. S. P., że Sąd Okręgowy dopuścił się uchybienia prawa procesowego (art.410 kpk), powołując się w uzasadnieniu wyroku na zeznania W. B. (1) złożone w charakterze świadka w dniu 24.08.2005r. : Z tą opinią Zarząd się zgodził. W. B. przesłuchiwany na tą okoliczność (k.41152), wyraził (pomimo podpisania tej umowy) negatywną ocenę przekazania sprzedaży i dystrybucji do (...) prezentowaną na posiedzeniach Zarządu w latach 1997-1998, oceniając, że z przejęcia sprzedaży i marketingu wynikały negatywne skutki w postaci spadku sprzedaży, wzrostu kosztów dystrybucji i reklamy.(uzasadnienie str. 195).Uchybienie powyższe nie ma jednak żadnego wpływu na treść wyroku, skoro przytoczoną wypowiedź oskarżony powielił w swoich wyjaśnieniach składanych w postępowaniu przygotowawczym, a podtrzymanych na rozprawie, zaś ustalenia Sądu Okręgowego wprost do owych wyjaśnień się odwołują (uzasadnienie str. 198).

We wszystkich apelacjach kwestionuje się możliwość oparcia ustaleń faktycznych w sprawie na opinii biegłej z zakresu rachunkowości i gospodarki finansowej T. S. (1). Skarżący zarzucają przede wszystkim brak odpowiednich kwalifikacji do wydania opinii oraz eksponują wątpliwości do bezstronności biegłej.

Powoływane w apelacjach wątpliwości były rozważane przez Sąd I instancji. Przypomnieć należy, że w trakcie rozprawy głównej został złożony wniosek o wyłączenie biegłej T. S. (1). Postanowieniem z dnia 27 marca 2013r. Sąd Okręgowy powyższy wniosek oddalił(k.65613). W uzasadnieniu tegoż postanowienia Sąd Okręgowy trafnie wskazał, że T. S. (1) jest biegłą od wielu lat wpisaną na listę biegłych sądowych Sądu Okręgowego w Opolu. Podczas postępowania nie ujawniły się okoliczności wskazujące na to, że brakuje jej stosownych kwalifikacji zawodowych. T. S. (1) nie ukrywała, że od dnia 31 sierpnia 1994 roku jest zatrudniona w Urzędzie Kontroli Skarbowej w O., obecnie na stanowisku Kierownika Oddziału (2013). Sam fakt, iż biegła jest instytucjonalnie i zawodowo związana z Urzędem, który kontrolował (...) S.A. , a następnie (...) S.A. nie może być powodem uznania braku jej bezstronności, tym bardziej, iż w ramach pełnienia przez biegłą obowiązków, nie miała styczności z w/w spółką.

Biegła odniosła się do wątpliwości wyrażanych przez oskarżonego, jak i jego obrońców(k.65631): „Ukończyłam Akademię (...) we W. o specjalizacji ekonomika przemysłu spożywczego. Przez 20 lat pracowałam w przemyśle spożywczym na stanowiskach kierowniczych w firmach państwowych i spółkach, również z udziałem kapitału zagranicznego. Od 15 lat pracuję w Urzędzie Kontroli Skarbowej. Nie przypominam sobie, abym spotkała się z problemami dotyczącymi (...). Wiem, że osoby, które kontrolowały (...), następnie K., pracowały w (...) i wiem jak wyglądają. Nie wiem jak się nazywają. Nie ma żadnego związku służbowego pomiędzy mną, a osobami, które kontrolowały lub wydawały decyzje”…. „Obiektywizm to ocena biegłego i okoliczności biorąc pod uwagę logiczną spójność dokumentów, doświadczenie życiowe i zawodowe, przy wyeliminowaniu jakichkolwiek sympatii i antypatii. Urzędnik wykonujący kontrolę dysponujący uprawnieniami biegłego, może sporządzić opinię”.

Sąd Apelacyjny dostrzega, że biegła stwierdziła również, że gdyby wiedziała jaki jest zakres i waga opinii to nie podjęłaby się jej wykonania. Takie stwierdzenie należy jednak wiązać bardziej z czasochłonnością i wielowątkowością niniejszej sprawy, a nie z brakiem stosownych kwalifikacji do wydania opinii.

Podzielając w omawianej kwestii co do zasady stanowisko Sądu orzekającego, Sąd Apelacyjny miał również na względzie, że ustalenia, które doprowadziły ostatecznie do skazania R. M. (1) za dwa przestępstwa w niewielkim stopniu opierają się na ocenach biegłej. Ich fundamentalną podstawą były - niekwestionowane wszak - dokumenty księgowe i sprawozdawcze spółek (...), przede wszystkim zaś zeznania świadków, celowo cytowane w niniejszym uzasadnieniu. Można zaryzykować nawet stwierdzenie, że rola biegłej przy ustalaniu wysokości wyrządzonej szkody, sprowadzała się do nieskomplikowanych wyliczeń rachunkowych, które nie wymagały wiadomości specjalnych z zakresu ekonomii i finansów. Obydwa skazania nie mają nic wspólnego ze sporem jaki spółka (...) prowadziła z (...) w O., co więcej, spór ów nie wiązał się funkcjonalnie i realnie z zatrudnieniem biegłej i jej zakresem obowiązków. Dobitnie zaś rzecz ujmując, wyprowadzanie stronniczości biegłej z powodu jej zatrudnienia w (...) oddziale (...) wygląda tak jak by się posądzało o stronniczość prokuratora w postępowaniu przygotowawczym z powodu przedstawienia zarzutu podejrzanemu. Wracając zaś do kompetencji biegłej należy przypomnieć jeszcze, że Sąd Okręgowy dopuścił dowód z pisemnych i ustnych opinii uzupełniających, które wyjaśniły wynikające z uprzednio wydanych opinii pisemnych wątpliwości (k. 63115, k. 65612, k.65656, k. 65691,k. 65891, k.65922, k. 66010, k.66076, k.66109,k.66157, k.66175, k.66201, ).

Przeciwstawianie opinii biegłej T. S. (3) forsowanych przez apelujących adw. P. K. (1) oraz adw. S. P. poglądów D. Z., W. M. (1) oraz pisemnego stanowiska S. D.. M. nie znajduje należytego uzasadnienia. Pomijając sam fakt ich marginalnego znaczenia dla ostatecznie przypisanych oskarżonemu czynów, trzeba zauważyć, że mają charakter czysto polemiczny w stosunku do opinii biegłej S., nie uwzględniają kompletu materiałów, którymi dysponowała biegła opiniująca w tej sprawie. Słusznie zatem te dokumenty Sąd Okręgowy zdeprecjonował.

Podsumowując:

Skorygowane przez Sąd Apelacyjny ustalenia faktyczne, które znalazły odbicie w dwóch przypisanych oskarżonemu przestępstwach należało poddać subsumcji wg ustawy obowiązującej w dacie orzekania. Nie znalazł bowiem Sąd Apelacyjny powodów (te wskazywane w apelacjach przez obrońców, z uwagi na zmianę wyroku, straciły aktualność), żeby przyjąć, iż zastosowanie ustawy obowiązującej w dacie popełnienia owych przestępstw było by dla sprawcy względniejsze. Sankcje orzeczone wobec oskarżonego pod rządami starej ustawy nie mogłyby być dlań mniej dolegliwe.

Kary pozbawienia wolności wymierzone oskarżonemu bliskie są dolnej granicy ich ustawowego zagrożenia i w takiej wysokości właściwie uwzględniają stopień winy oraz społecznej szkodliwości czynów. Ścisły związek przedmiotowo – podmiotowy pomiędzy czynami uzasadniał orzeczenie kar łącznych wg reguły asperacji zbliżonej do absorpcji. Prognoza warunkująca warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej pozbawienia wolności nie była kwestionowana.

Orzekając grzywny wobec oskarżonego miał Sąd Apelacyjny przede wszystkim na uwadze by były one adekwatne do wysokości szkody wyrządzonej przez oskarżonego i do jego sytuacji majątkowej.

Zmieniając orzeczenie Sądu Okręgowego dotyczące obciążenia oskarżonego wydatkami poniesionymi przez Skarb Państwa w toku postępowania przygotowawczego i pierwszoinstancyjnego kierował się Sąd Apelacyjny zasadami słuszności ( art. 633 k.p.k.), uwzględniając przede wszystkim to, że postępowanie przed Sądem I instancji skierowane było przeciwko dwóm oskarżonym, a oskarżonemu R. M. (1) przypisano ostatecznie dwa czyny.

Nie było żadnych podstaw by zwolnić oskarżonego od obowiązku poniesienia opłaty sądowej za obie instancje, której wysokość uwarunkowana była rozmiarem orzeczonych kar ( art. 2 ust. 1 pkt. 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych).

SSA Bogusław Tocicki

SSA Wojciech Kociubiński

SSA Andrzej Kot