KIO/UZP 632/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 632/10
WYROK
z dnia 6 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Agnieszka Bartczak - śuraw
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
w sprawie wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
13 kwietnia 2010 r. przez występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral
Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy
Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa odwołania, od rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, ul. Zegrzyńska 121,
05-121 Legionowo protestu z dnia 29 marca 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral
Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99,
02-123 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo na rzecz występujących wspólnie
Wykonawców: Unikkon Integral Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141
Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz,
ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral Sp. z o.o.,
Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN
Jerzy Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych budynku nr 51
w Centrum Szkolenia Policji w Legionowie na potrzeby Centrum Dowodzenia Operacją, w
tym Centrum Wymiany Informacji do koordynacji działań i wymiany informacji w związku
z zapewnieniem bezpieczeństwa i porządku publicznego podczas Mistrzostw Europy w Piłce
Nożnej UEFA EURO 2012", zostało wszczęte przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo, zwane dalej: „Zamawiającym”, w dniu 25 stycznia
2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego, na stronie internetowej. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił to ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych (Nr 16103-2010 z dnia 25
stycznia 2010 r.).
Do upływu terminu składania ofert w powołanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wpłynęło do Zamawiającego 9 ofert.
Zamawiający na etapie badania ofert zwrócił się m.in. pismem z dnia 22 lutego 2010
r. do występujących wspólnie Wykonawców: występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon
Integral Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa (Lider Konsorcjum) oraz Jerzego
Janusza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
JANSAN Jerzy Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa (Członek
Konsorcjum) zwanych dalej łącznie Konsorcjum, Protestującym lub Odwołującym, o złożenie
wyjaśnień. Zamawiający jako podstawę swojego wystąpienia wskazał art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) – zwanej dalej ustawą Pzp.
Konsorcjum w wyznaczonym terminie, to jest w dniu 24 lutego 2010 r. złożyło
odpowiednie w jego opinii wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 22 marca2010 r. (Konsorcjum otrzymało je w tym
samym dniu) przekazał Wykonawcom biorącym udział w powołanym postępowaniu
informację o jego wynikach. Odnośnie do oferty złożonej przez Konsorcjum Zamawiający,
kierując się dokonaną przez siebie oceną powołanych wyjaśnień z dnia 24 lutego 2010 r.,
ustalił, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i na tej
podstawie odrzucił tę ofertę jako podstawę wskazując na 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 29 marca 2010 r. Konsorcjum wniosło protest. a wobec oddalenia go
przez Zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2010 r., w dniu 13 kwietnia 2010 r. (wpływ
bezpośredni) wniosło następnie odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Kopię odwołania Konsorcjum przekazało Zamawiającemu w dniu jego wniesienia do Prezesa
Urzędu, tj. 13 kwietnia 2010 r.
Konsorcjum w proteście zarzucało Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4),
art. 90 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wnosiło o
1) zmianę decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako zawierającej
rażąco niską cenę dla robót teletechnicznych, przywrócenie jej do postępowania i
uwzględnienie jej przy ponownej ocenie ofert,
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego o wyborze oferty SKANSKA S.A. jako oferty
zawierającej najkorzystniejszą cenę,
3) ponowną ocenę ofert złożonych w przetargu z uwzględnieniem przywróconej oferty
złożonej przez Konsorcjum.
Konsorcjum w uzasadnieniu protestu argumentowało, iż kształt i zakres odpowiedzi
na pismo z 22 lutego 2010 r. (zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) były konsekwencją formuły, jaka
została nadana temu pytaniu przez Zamawiającego. Uznało ono bowiem, że kryterium
decydującym o tym, że oferowana przez nie cena jest rażąco niska, jest informacja
o wartości robót ogólnobudowlanych i teletechnicznych, tym samym przekazało
Zamawiającemu informacje, których on, jego zadaniem, oczekiwał, czym tym samym
uzupełniło informacje zawarte w treści oferty. Protestujący wskazywał dalej, iż pytanie
Zamawiającego nie uwzględniało treści kosztorysu, którego poszczególne elementy zostały
podzielone na działy – zdaniem Protestującego w postępowaniu „zaprojektuj i wybuduj”
doprecyzowanie takich oczekiwań gwarantowałoby obiektywizm i wymuszałoby złożenie
przez różnych Wykonawców wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w układzie
dla Zamawiającego porównywalnym. Podnosi on, że Zamawiający w korespondencji
prowadzonej w postępowaniu wskazywał, iż do robót teletechnicznych zaliczył, typowe
w ocenie Protestującego, elementy robót budowlanych (triody, siłownie prądu zmiennego i
stałego) – spowodowało to rozbieżności w sposobie zaszeregowania poszczególnych
elementów do zakresu teletechnicznego zamówienia – Protestujący zaszeregował te
elementy do prac ogólnobudowlanych w ramach instalacji elektrycznej, której tradycyjne
stanowią część składową.
Niezależnie od powyższego, Konsorcjum podnosiło, iż Zamawiający swoją
argumentacje uzasadniającą odrzucenie oferty Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco
niska cenę oparł na dwóch kryteriach, które zdaniem Konsorcjum nie mogą być traktowane
jako kryteria obiektywne.
Pierwszym z kryteriów, do których Zamawiający odnosił ocenę ceny ofertowej
Konsorcjum, był skomplikowany charakter zamówienia w zakresie robót teletechnicznych.
Drugim było uznanie wyjaśnień SKANSKA S.A. za niebudzące wątpliwości, co w opinii
Konsorcjum przeczy ustaleniom Zamawiającego dokonanym w trakcie postępowania
wyjaśniającego zainicjowanego na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do pierwszego z powołanych kryteriów, Protestujący wskazywał na
- błędne objęcie robotami teletechnicznymi robót typowo budowlanych;
- niesłuszne założenie, że konsekwencją „skomplikowanego charakteru
zamówienia” jest konieczność zaoferowania „odpowiednio” wysokiej ceny;
- fakt, iż w postępowaniu o charakterze „zaprojektuj i wybuduj” o cenie decydują
przyjęte i zaakceptowane przez inwestora rozwiązania, doświadczenie
wykonawcy w realizacji tego typu projektów i wypracowane w związku z tym
know-how, co nie stanowi elementu kształtującego cenę oferty, a może być
decydujące o jej wysokości. Unikkon Integral Sp. z o.o. posiada takie
doświadczenie i know-how w zakresie zamówień o skomplikowanym charakterze,
ze szczególnym uwzględnieniem takich zamówień, które przewidują wykonanie
rozwiązań teletechnicznych;
- znaczenie słowa zapewnienie (Zamawiający wskazywał, że roboty teletechniczne
obejmują m.in. zapewnienie różnego rodzaju łączności) – podnosi on, że zgodnie
z internetowym Słownikiem Języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN
S.A. oznacza ono „sprawić że coś się stanie lub ktoś coś uzyska" oraz
„oświadczyć komuś, że coś jest lub będzie na pewno” – tymczasem jako rezultat
realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający, niezależnie od tego, którą ofertę
wybierze, nie uzyska wymienionych przez niego łączności. Do tego konieczne jest
podjęcie dalszych czynności i prac;
- okoliczność, iż Zamawiający aby mógł uznać, że oferta podlega odrzuceniu, musi
najpierw wykazać, a przynajmniej uprawdopodobnić, że cena oferty, uznana
przez niego za rażąco niską, jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do faktu uznania wyjaśnień SKANSKA S.A. w sprawie zaoferowanej
przez tę spółkę ceny, Protestujący wskazywał, że Zamawiający nie zastosował obiektywnych
kryteriów do oceny ofert, w stosunku do których zainicjowane zostało postępowanie
wyjaśniające mające ustalić czy zaoferowana cena jest ceną rażącą. Podnosił on dalej,
że SKANSKA S.A. ograniczyła się jedynie do przedstawienia Zamawiającemu tylko o dwie
pozycje cenowe więcej niż uczyniło to – kierując się jak wspomniano powyżej oczekiwaniami
Zamawiającego przedstawionymi w piśmie z dnia 22 lutego 2010 r. – Konsorcjum. W opinii
Konsorcjum nie można uznać za „dokładną", wycenę, która składa się z pięciu cen
składowych, uznając jednocześnie za niewystarczającą wycenę wskazującą na trzy ceny
składowe. Protestujący podnosi również, iż Zamawiający uznał cenę zaoferowaną
przez Konsorcjum odnoszącą się do robót teletechnicznych za rażąco niską, w sytuacji
gdy stanowiła ona równowartość 22 % kwoty przeznaczonej na roboty teletechniczne
przez Zamawiającego, natomiast nie uznał za rażąco niską ceny zaoferowanej
przez SKANSKA S.A. odnoszącej się do robót ogólnobudowlanych, w sytuacji gdy stanowiła
ona równowartość 29 % kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na roboty
ogólnobudowlane, czyniąc z tego dodatkowo argument przemawiający za kompletnością i
brakiem wątpliwości co do oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
Protestujący podnosił, iż decyzja o uznaniu jego oferty za ofertę posiadającą rażąco
niską cenę zaprzecza jednoznacznie obiektywizmowi kryteriów zastosowanych
w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z ugruntowaną
linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej to nie składowe czy części ceny stanowią
o rażąco niskiej cenie, ale cena całkowita brutto oferty. A ta w przypadku oferty złożonej
przez Konsorcjum była jedynie o 7,8 % niższa od oferty złożonej przez SKANSKA SA. –
dlatego też w opinii Protestującego oferty te są porównywalne cenowo.
Konsorcjum zwróciło uwagę na okoliczność, iż Wykonawcy całkowicie odmiennie
kalkulowali ceny w swoich ofertach odnośnie prac budowlanych i prac teletechnicznych.
Nie zmienia to jednak faktu, że obie zaoferowane ceny były porównywalne i zbliżone
do siebie kwotowo, a zatem były cenami rynkowymi i realnymi. Brak buło zatem podstaw
do przypisania jednej z nich - w tym przypadku cenie zaoferowanej przez protestujące
Konsorcjum - charakteru ceny rażąco niskiej. Tym bardziej, że gro prac przewidzianych
przez Zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu, SKANSKA S.A. zamierza zrealizować
korzystając z usług podwykonawców. Oczywistym w związku z tym jest to, że cena
zaoferowana przez tegoż Wykonawcę będzie wyższa, ponieważ naturalnym jest, iż oferta
taka uwzględniać musi marże podwykonawców. Natomiast oferta Konsorcjum jest ofertą
„generalnego wykonawcy", który wszelkie prace zamierza zrealizować bez korzystania
z usług podwykonawców.
Dlatego też, w opinii Protestującego, uwzględniając powyższe, nie było niezbędnym i
koniecznym inicjowanie przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego opartego
na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadniając oddalenie protestu w całości podnosił, iż Protestujący
został wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też
powinien dołożyć wszelkich starań, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokość
zaproponowanej przez niego ceny. To na Protestującym, w ocenie Zamawiającego, ciążył
ciężar dowodu, tymczasem nie przedłożył on żadnych dowodów, które Zamawiający mógłby
uwzględnić, nie przedstawił on w swych wyjaśnieniach żadnych czynników cenotwórczych,
o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, które w przypadku złożonej przez niego oferty
sprawiły, iż ma ona atrakcyjną cenę. Wskazywał on, że w wezwaniu z dnia 22 lutego 2010 r.
skierowanym do Protestującego nie wzywał go wyłącznie do wskazania wartości robót
teletechnicznych i ogólnobudowlanych, co uczynił Protestujący. W ocenie Zamawiającego
uznanie przedłożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, w takiej treści jakiej zostały one
złożone, stanowiłoby naruszenie art. 90 ust 2 ustawy Pzp, ponieważ faktycznie nie złożyło
ono wyjaśnień.
Zamawiający nie zgadzał się z zarzutem braku precyzji w sposobie zaszeregowania
elementów należących do zakresu teletechnicznego zamówienia. Wskazywał, iż żaden
z Wykonawców nie skorzystał z możliwości skierowania prośby o doprecyzowanie opisu
przedmiotu zamówienia w tym zakresie.
Zamawiający, powołując się na wyrok KIO/UZP 1126/09, wskazał, że nie rozpatrywał
i nie brał pod uwagę wyjaśnień Protestującego dotyczących ceny złożonych w trakcie
rozpoznawania środków ochrony prawnej.
Konsorcjum w uzasadnieniu odwołania od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego
wniesionego przez niego protestu, uzupełniło przedstawioną przez siebie argumentację.
Na wstępie wskazało, iż sprecyzowanie przez Zamawiającego stopnia
szczegółowości rozbicia cenowego oferty w wezwaniu z 22 lutego 2010 r. poprzez podanie
informacji, że interesuje go w szczególności wartość robót ogólnobudowlanych i
teletechnicznych, sprawiło, iż Odwołujący zrozumiał to w ten sposób, iż powinien podać
jedynie wartość robót ogólnobudowlanych i teletechnicznych.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w SIWZ nie zawarł zestawień materiałów
ani układu kosztorysowego, co pozwalałoby precyzyjnie odnieść się w szczegółach
do zakresu robót teletechnicznych i ich ceny. Nie uczynił tego również w treści wezwania
z dnia 22 lutego 2010 r.
Tymczasem, w ocenie Konsorcjum, tylko stworzenie projektu budowlanego,
a następnie projektu wykonawczego i w dalszej kolejności szczegółowego kosztorysu
projektu do realizacji, pozwala bez żadnych wątpliwości zaszeregować zakresy
poszczególnych branż i oszacować czy cena nie powinna być uznana za rażąco niską.
W każdym innym przypadku wykonawca musi polegać na sprecyzowanym zapytaniu
od zamawiającego, który definiując stopień szczegółowości ustala narzędzie i sposób
pomiaru ceny. W przeciwnym razie można spodziewać się uznaniowości w działaniach
Zamawiającego.
Bardzo trudnym, a wręcz niemożliwym, jest by Wykonawca, jeśli nie ma szczególnych
czynników, o jakich mowa jest w art. 90 ust. 2 ustawy, mógł uzasadnić, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Aby móc w sposób uzasadniony postawić
tezę, iż dana oferta zawiera rażąco niską cenę Wykonawca musi oceniać ją w stosunku
do określonego punktu odniesienia. W niniejszej sprawie, jak to już powołano, Konsorcjum
nie miało takiej możliwości.
Odwołujący wskazywał, iż nie jest możliwym znalezienie genezy, która posłużyła
Zamawiającemu do załączenia informacji dodatkowej o budżecie prac teletechnicznych
w pytaniu z art. 90 ust 1 ustawy Pzp, ani tym bardziej nie można znaleźć narzędzia, którego
Zamawiający użył do oceny odpowiedzi odwołującego. Rozstrzygając protest, Zamawiający
posłużył się jedynie uzasadnieniem, że „ze względu na skomplikowany charakter
zamówienia w zakresie robót teletechnicznych [...]. Zamawiający uznał, że wykonawca
zaproponował rażąco niską cenę dla robót teletechnicznych".
Odwołujący podnosił, iż nie można uznać za rażąco niską cenę wartości robót
teletechnicznych jaką zaoferowało Konsorcjum na kwotę 853 000,00 zł, jeżeli zamawiający
w kwocie jaką przeznaczył na wartość robót teletechnicznych tj. 3 873 000,00 zł ujął
najbardziej cenotwórcze urządzenia, które nie są urządzeniami z tego zakresu. Tytułem
przykładu wskazał, że w zakresie robót teletechnicznych Zamawiający ujął urządzenia
elektryczne, takie jak siłownia inwenterowa prądu przemiennego AC, siłownia prądu stałego
DC oraz elementy budowlane takie jak tripody.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty podał tylko kilka elementów, które uznał za składające się na zakres robót
teletechnicznych. Możliwe, że gdyby podał kompletną listę elementów z tego zakresu
znalazłyby się tam kolejne elementy, które podobnie jak siłownie i tripody w sposób
oczywisty nie są elementami teletechnicznymi, albo w zależności od interpretacji mogą nimi
być lub nie.
Odwołujący argumentował, iż złożona przez niego oferta zawiera wszystkie
wymagania opisane w SIWZ, a powołane powyżej, urządzenia i elementy zostały
przez niego w ofercie przypisane do zakresu innych prac. Tymczasem Zamawiający odrzucił
jego ofertę uznając, że podana cena jest rażąco niska, opierając się przy tym tylko na jednej
z pozycji kosztorysowych, nie odnosząc się do ceny całości przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum wskazywało, iż powszechnie wiadomo, że ze względu na sytuację
rynkową, ceny na rynku obecnie są niskie w całym łańcuchu dostaw, zarówno
u producentów urządzeń, dystrybutorów, hurtowników, podwykonawców i generalnych
wykonawców. Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nie uznał zawartych w ofercie, a zatem
nie wymagających wyjaśnień, a mających wpływ na wysokość ceny, informacji, a mianowicie
faktu, iż konsorcjum wykona zamówienie własnymi siłami, nie korzystając
z podwykonawców, oraz okoliczności, iż członkowie konsorcjum mają siedziby w Warszawie,
co sprawia, że koszty dojazdów i zaplecza budowy są minimalne.
Konsorcjum w odwołaniu zwróciło również uwagę na fakt, iż jedynym punktem
odniesienia w procesie oceny czy cena jego oferty jest rażąco niska był dla Zamawiającego
zawyżony budżet realizacji zamówienia. Został on określony w oparciu o kosztorys, który był
przeszacowany i zawierał błędy w części robót teletechnicznych.
Dla uzasadnienia tych twierdzeń Odwołujący wskazał na następujące fakty:
1) wartość sieci strukturalnej została zawyżona w stosunku do cen rynkowych
o ponad 1000%, przy czym kwota ta stanowiła około 46 % całkowitej kwoty 3 873
000,00 zł, jaką zamawiający przeznaczył na roboty teletechniczne;
2) w kosztorysie „WYCENA WKI" Zamawiający w jednych pozycjach podaje
wykonanie systemu, a w innych wyposażenie tego systemu, co nasuwa
podejrzenie o zakwalifikowaniu podwójnie tych samych kosztów;
3) dodatkowo powołany kosztorys w części robót teletechnicznych posiada pozycje
z innej branży.
W opinii Odwołującego jeżeli wartość przedmiotu zamówienia została określona
w sposób nieprawidłowy, to nie może ona być poprawnym punktem odniesienia dla oceny
ofert. W przypadku zawyżonego budżetu (a taką wątpliwość, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający powinien powziąć po otrzymaniu tak różnych cen od Wykonawców), prawie
każda oferta może zostać uznana za zawierającą rażąco niską cenę. Podnosił on,
że w sytuacji, gdy więcej niż jedna z cen złożonych ofert odbiega od wartości zamówienia,
Zamawiający powinien rozważyć z urzędu konieczność zweryfikowania tej wartości,
w wyniku czego poddać krytycznej ocenie własny budżet i dopiero wtedy typować oferty,
co do których zachodzi podejrzenie zaoferowania cen rażąco niskich.
Odwołujący podsumowując wywód na temat kosztorysu wskazuje, że jeśli
Zamawiający skorygowałby wskazane przez niego błędy, okazałoby się, że cena zawarta
w ofercie Konsorcjum jest ceną rynkową.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania podniesione w proteście i
odwołaniu. W ich uzupełnieniu wyjaśnił, iż szczególne elementy cenotwórcze, o których
mowa była w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie występowały w jego przypadku. Nie miał
możliwość odniesienia się do poszczególnych zapisów tegoż przypisu, a zaoferowana
przez niego cena była ceną rynkową i wynika z jego oszacowania kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ, co do zakresu którego nie miał żadnych
zastrzeżeń. Podnosił on, że wątpliwości Zamawiającego, jak wskazywał wcześniej, zrodziły
się w jego ocenie w oparciu o przeszacowany kosztorys inwestorski. Wyjaśnił ponadto,
iż informacje o zapisach tegoż kosztorysu, a zatem możliwość odniesienia się do jego treści,
uzyskał dopiero po przekazaniu mu informacji o odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający w toku rozprawy podnosił, iż istotą sporu powinno być rozstrzygnięcie
czy wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny złożone zostały w sposób prawidłowy. Wskazywał
on, iż ceny ofert złożonych w postępowaniu oraz ustalona przez niego wartość szacunkowa
uzasadniały zastosowanie postępowania wyjaśniającego zgodnie z regulacją art. 90 ustawy
Pzp. Zamawiający wskazał, iż odpowiedź Odwołującego na skierowane do niego wezwanie
było odpowiedzią jednozdaniową. Nie wskazywała ona elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Podnosił również, że zakres robót teletechnicznych został wyczerpująco
opisany w Programie inwestycji stanowiącym załącznik 8 do SIWZ oraz element opisu
przedmiotu zamówienia, dlatego też Odwołujący nie powinien powziąć wątpliwości
co do zakresu tych prac.
Zamawiający na pytanie przewodniczącego wyjaśnił, iż cena ofertowa jest ceną
ryczałtową. Takie rozumienie charakteru ceny potwierdził Odwołujący.
Zamawiający na pytanie członka składu wyjaśnił, iż w wezwaniu z dnia 22 lutego
2010 r. wyróżnił roboty teletechniczne, z uwagi na postawione w postępowaniu warunki
udziału postępowania, gdzie m.in. wymagane było doświadczenie realizacji takich robót
o określonej wartości. Ponadto wskazał, iż w jego ocenie tak sformułowane pytanie nie
powinno wprowadzić w błąd Odwołującego. Z uwagi na okoliczność, iż wskazał on w nim
podstawę prawną. z treści pytania jednoznacznie wynikało, iż wzywał on do wskazania
elementów cenotwórczych oferty, a ponadto przed wskazaniem robót teletechnicznych użył
zwrotu w szczególności.
Zamawiający uściślił, iż w jego ocenie Odwołujący nie złożył w ogóle wyjaśnień w tryb
art. 90 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśniał ponadto, iż jedynymi pytaniami dotyczącymi zakresu robót
teletechnicznych były pytania 2 i 3 zawarte w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 17 lutego
2010 r.
Nie zależnie od powyższego Zamawiający podniósł, iż drugi z Wykonawców, co do
którego wszczęto postępowanie wyjaśniające z art. 90 ustawy Pzp, również wskazywał,
iż wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia została przez Zamawiającego
przeszacowana.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym – sprzed wejścia
w życie wskazanych przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, a w szczególności: SIWZ, ofertę Odwołującego, wezwanie
Odwołującego z dnia 22 lutego 2010 r. do wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 lutego 2010 r.,
pismo zawierające informację o wynikach postępowania z dnia 22 marca 2010 r., protest
z dnia 29 marca 2010 r. złożony przez Odwołującego, rozstrzygnięcie protestu z dnia 8
kwietnia 2010 r., odwołanie z dnia 13 kwietnia 2010 r. oraz protokół postępowania ZP-2.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu merytoryczne rozstrzygnięcie odwołania Izba zbadała w pierwszej
kolejności zasadność działań Zamawiającego podjętych w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
kwotę 9 805 866,06 złotych brutto, zwana dalej budżetem Zamawiającego. Kwota ta jest
równa kwocie stanowiącej wartość szacunkową zamówienia ustalonej przez Zamawiającego
powiększonej o wartość podatku VAT.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęło do Zamawiającego 9 ofert.
Średnia wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu równa się kwocie 7 051 610,50 zł.
Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę 4 542 967,03 zł,
co stanowiło 46,33 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku
VAT oraz 64,42 % średniej zaoferowanych cen.
Bezspornym w trakcie postępowania odwoławczego było, iż jedynym punktem
odniesienia na etapie badania zaoferowanych przez Wykonawców cen w kontekście
regulacji art. 90 ustawy Pzp była dla Zamawiającego wartość jego budżetu.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego i uznała za zasadne podnoszone
przez niego argumenty przemawiające za przyjęciem stanowiska, iż ustalony
przez Zamawiającego budżet zamówienia jest zawyżony. Zamawiający stanowisku temu nie
zaprzeczył w toku całego postępowania odwoławczego w sposób wyraźny, a wręcz je
potwierdził przez oświadczenie na rozprawie, że Odwołujący nie był jednym Wykonawcą
w tym postępowaniu, który podnosił, iż wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia została
przez Zamawiającego przeszacowana.
Konsekwencją przyjęcia powyższego założenia, było uznanie przez Izbę, iż taka
błędnie ustalona wartość szacunkowa, nie może być czynnikiem decydującym o tym,
czy badana oferta zawiera rażąco niską cenę. Dlatego też Izba stwierdziła, iż Zamawiający
w sposób nieprawidłowy odnosił do tej kwoty cenę oferty złożonej przez Odwołującego,
a tym samym przeprowadzona w ten sposób weryfikacja oferty została dokonana wadliwie.
Niemniej jednak, niezależnie od oceny powołanych powyżej czynności podejmowanych
przez Zamawiającego oraz przedstawianych dla nich uzasadnień, wobec wartości
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu oraz ustalonej przez Izbę różnicy między ceną
oferty Odwołującego a średnią wartością wszystkich ofert, uzasadnione jest w ocenie Izby
twierdzenie, iż w badanej sprawie Zamawiający miał legitymację do wezwania Odwołującego
do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Tym samym ostatecznie Izba uznała, iż Zamawiający w sposób uprawniony zwrócił się
do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Niezależnie od oceny istnienia uprawnienia Zamawiającego do wystąpienia
z wezwaniem w sprawie rażąco niskiej ceny, Izba zbadała treść oraz doniosłość tegoż
wezwania oraz udzielonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień.
W ocenie Izby treść wezwania, w tym szczególnym rozpatrywanym przypadku, mogła
wprowadzić Odwołującego w błąd, dlatego też nieprawidłową i nieuprawnioną była decyzja
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Ustalenia dokonane przez Izbę potwierdzają twierdzenia Zamawiającego, iż wskazał
on w piśmie z 22 lutego 2010 r. jako podstawę prawną art. 90 ustawy Pzp oraz w jego treści
wezwał Odwołującego do wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Jednak w ocenie Izby wyraźne wezwanie do wskazania wartości robót ogólnobudowlanych i
teletechnicznych mogło wprowadzić wzywanego Wykonawcę w błąd i to niezależnie
od użytego przez Zamawiającego zwrotu „w szczególności”. Dodatkowo za przyjęciem
takiego stanowiska przemawia podanie przez Zamawiającego wartości jego budżetu,
z wyróżnieniem wartości robót teletechnicznych. Tym samym Izba uznała za słuszne
argumenty Odwołującego, że uprawnionym było jego przekonanie, że kryterium
decydującym o tym, że oferowana przez nie cena jest rażąco niska była informacja
o wartości robót ogólnobudowlanych i teletechnicznych. Takie rozumienie treści wezwania
z dnia 22 lutego 2010 r. potwierdził również pośrednio sam Zamawiający, wskazując
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że ze względu na skomplikowany
charakter zamówienia w zakresie robót teletechnicznych uznał, że Wykonawca
zaproponował rażąco niską cenę dla tych właśnie robót.
Izba uznała, iż z uwagi na szczególny tryb prowadzonego postępowania (zaprojektuj i
wybuduj), a co za tym idzie złożony charakter przedmiotu zamówienia oraz będący jego
konsekwencją ryczałtowy charakter ceny (taki charakter ceny potwierdziły zgodne
oświadczenia Stron złożone na rozprawie), Zamawiający wyznaczył Odwołującemu zbyt
krótki termin na złożenie wyjaśnień, co w ocenie Izby dodatkowo mogło utwierdzić
Odwołującego w przekonaniu, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczyć mają jedynie
wartości dwóch rodzajów robót wskazanych w sposób wyraźny w piśmie z 22 lutego 2010 r.
W zestawieniu z powołaną wyżej błędną konstrukcją wezwania oraz pozostawieniem
Wykonawcy bez możliwości odniesienia się do jakichkolwiek dokumentów Zamawiającego,
chociażby tego, na podstawie którego Zamawiający ustalił szacunkową wartość przedmiotu
zamówienia, sprawiło to, w ocenie Izby, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego,
powinny zostać przez Zamawiającego uznane za wystarczające. Izba uznała za słuszny
argument podnoszony przez Odwołującego, iż w tym konkretnym przypadku Wykonawca
powinien polegać na sprecyzowanym zapytaniu od Zamawiającego, który definiując stopień
szczegółowości zapytania, ustala tym samym narzędzie i sposób pomiaru ceny.
Izba, w tym konkretnym przypadku, uznała, że uprawnione jest twierdzenie, iż kształt i
zakres złożonej przez niego odpowiedzi były konsekwencją formuły, jaka została nadana
pytaniu. Rynkowy poziom zaoferowanej przez Odwołującego ceny potwierdza niewielka
różnica w porównaniu z ofertą uznaną przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
(wskazywane przez Odwołującego 7,8 %). Tym bardziej, że w stosunku do ceny tej oferty
Zamawiający również powziął wątpliwości co do jej rażąco niskiej wartości. Ostatecznie
uznał jednak wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, który złożył tę ofertę. Dokonana
przez Izbę analiza treści złożonych wyjaśnień, pozwala stwierdzić, iż pomimo znacznego ich
rozbudowania pod względem objętości tekstu, faktem jest, iż zawarte w nich argumenty
pozostają na znacznym stopniu ogólności oraz wskazują w większości na cechy
Wykonawcy, którymi powinien się charakteryzować każdy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego podmiot. Dlatego też, w ocenie Izby na podstawie przedstawionych
przez Strony stanowisk, nieuprawnionym wydaje się uznanie jednej z tych ofert
za zawierającą rażąco niską cenę, w przypadku uznania drugiej za prawidłowo
skalkulowaną. Twierdzenie to wydaje się prawdziwe również w kontekście podnoszonej
przez Odwołującego okoliczności, iż zrealizuje on, odmiennie od tegoż drugiego
Wykonawcy, cały przedmiot zamówienia, bez korzystania z usług podwykonawców,
co z uwagi na marże tychże, może mieć znaczy wpływ na wysokość ceny tych ofert.
Wobec powyższych ustaleń, Izba nie uznała stanowiska Zamawiającego,
że Odwołujący w ogóle nie złożył wyjaśnień, za słuszne. Dlatego też, zgodnie z przyjętą linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający Izby uznał, iż w przypadku
złożenia przez Odwołującego wyjaśnień, zgodnie z regulacją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to na
Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, wobec innej, niż dokonana przez Izbę, oceny skuteczności czynności
podejmowanych przez Strony w trakcie postępowania wyjaśniającego, nie udowodnił
spełnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego. A dodatkowo, co już powołano
powyżej, podnosił jedynie, że Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę dla robót
teletechnicznych, nie odnosząc się jednocześnie, jak tego wymaga regulacja art. 90 ustawy
Pzp, do całego przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw ku temu,
aby uznać, że złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Tym samym w sposób nieuprawniony odrzucił on ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 6 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Agnieszka Bartczak - śuraw
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
w sprawie wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
13 kwietnia 2010 r. przez występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral
Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy
Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa odwołania, od rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, ul. Zegrzyńska 121,
05-121 Legionowo protestu z dnia 29 marca 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral
Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99,
02-123 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo na rzecz występujących wspólnie
Wykonawców: Unikkon Integral Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141
Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz,
ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral Sp. z o.o.,
Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN
Jerzy Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych budynku nr 51
w Centrum Szkolenia Policji w Legionowie na potrzeby Centrum Dowodzenia Operacją, w
tym Centrum Wymiany Informacji do koordynacji działań i wymiany informacji w związku
z zapewnieniem bezpieczeństwa i porządku publicznego podczas Mistrzostw Europy w Piłce
Nożnej UEFA EURO 2012", zostało wszczęte przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo, zwane dalej: „Zamawiającym”, w dniu 25 stycznia
2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego, na stronie internetowej. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił to ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych (Nr 16103-2010 z dnia 25
stycznia 2010 r.).
Do upływu terminu składania ofert w powołanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wpłynęło do Zamawiającego 9 ofert.
Zamawiający na etapie badania ofert zwrócił się m.in. pismem z dnia 22 lutego 2010
r. do występujących wspólnie Wykonawców: występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon
Integral Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa (Lider Konsorcjum) oraz Jerzego
Janusza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
JANSAN Jerzy Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa (Członek
Konsorcjum) zwanych dalej łącznie Konsorcjum, Protestującym lub Odwołującym, o złożenie
wyjaśnień. Zamawiający jako podstawę swojego wystąpienia wskazał art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) – zwanej dalej ustawą Pzp.
Konsorcjum w wyznaczonym terminie, to jest w dniu 24 lutego 2010 r. złożyło
odpowiednie w jego opinii wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 22 marca2010 r. (Konsorcjum otrzymało je w tym
samym dniu) przekazał Wykonawcom biorącym udział w powołanym postępowaniu
informację o jego wynikach. Odnośnie do oferty złożonej przez Konsorcjum Zamawiający,
kierując się dokonaną przez siebie oceną powołanych wyjaśnień z dnia 24 lutego 2010 r.,
ustalił, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i na tej
podstawie odrzucił tę ofertę jako podstawę wskazując na 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 29 marca 2010 r. Konsorcjum wniosło protest. a wobec oddalenia go
przez Zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2010 r., w dniu 13 kwietnia 2010 r. (wpływ
bezpośredni) wniosło następnie odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Kopię odwołania Konsorcjum przekazało Zamawiającemu w dniu jego wniesienia do Prezesa
Urzędu, tj. 13 kwietnia 2010 r.
Konsorcjum w proteście zarzucało Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4),
art. 90 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wnosiło o
1) zmianę decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako zawierającej
rażąco niską cenę dla robót teletechnicznych, przywrócenie jej do postępowania i
uwzględnienie jej przy ponownej ocenie ofert,
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego o wyborze oferty SKANSKA S.A. jako oferty
zawierającej najkorzystniejszą cenę,
3) ponowną ocenę ofert złożonych w przetargu z uwzględnieniem przywróconej oferty
złożonej przez Konsorcjum.
Konsorcjum w uzasadnieniu protestu argumentowało, iż kształt i zakres odpowiedzi
na pismo z 22 lutego 2010 r. (zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) były konsekwencją formuły, jaka
została nadana temu pytaniu przez Zamawiającego. Uznało ono bowiem, że kryterium
decydującym o tym, że oferowana przez nie cena jest rażąco niska, jest informacja
o wartości robót ogólnobudowlanych i teletechnicznych, tym samym przekazało
Zamawiającemu informacje, których on, jego zadaniem, oczekiwał, czym tym samym
uzupełniło informacje zawarte w treści oferty. Protestujący wskazywał dalej, iż pytanie
Zamawiającego nie uwzględniało treści kosztorysu, którego poszczególne elementy zostały
podzielone na działy – zdaniem Protestującego w postępowaniu „zaprojektuj i wybuduj”
doprecyzowanie takich oczekiwań gwarantowałoby obiektywizm i wymuszałoby złożenie
przez różnych Wykonawców wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w układzie
dla Zamawiającego porównywalnym. Podnosi on, że Zamawiający w korespondencji
prowadzonej w postępowaniu wskazywał, iż do robót teletechnicznych zaliczył, typowe
w ocenie Protestującego, elementy robót budowlanych (triody, siłownie prądu zmiennego i
stałego) – spowodowało to rozbieżności w sposobie zaszeregowania poszczególnych
elementów do zakresu teletechnicznego zamówienia – Protestujący zaszeregował te
elementy do prac ogólnobudowlanych w ramach instalacji elektrycznej, której tradycyjne
stanowią część składową.
Niezależnie od powyższego, Konsorcjum podnosiło, iż Zamawiający swoją
argumentacje uzasadniającą odrzucenie oferty Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco
niska cenę oparł na dwóch kryteriach, które zdaniem Konsorcjum nie mogą być traktowane
jako kryteria obiektywne.
Pierwszym z kryteriów, do których Zamawiający odnosił ocenę ceny ofertowej
Konsorcjum, był skomplikowany charakter zamówienia w zakresie robót teletechnicznych.
Drugim było uznanie wyjaśnień SKANSKA S.A. za niebudzące wątpliwości, co w opinii
Konsorcjum przeczy ustaleniom Zamawiającego dokonanym w trakcie postępowania
wyjaśniającego zainicjowanego na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do pierwszego z powołanych kryteriów, Protestujący wskazywał na
- błędne objęcie robotami teletechnicznymi robót typowo budowlanych;
- niesłuszne założenie, że konsekwencją „skomplikowanego charakteru
zamówienia” jest konieczność zaoferowania „odpowiednio” wysokiej ceny;
- fakt, iż w postępowaniu o charakterze „zaprojektuj i wybuduj” o cenie decydują
przyjęte i zaakceptowane przez inwestora rozwiązania, doświadczenie
wykonawcy w realizacji tego typu projektów i wypracowane w związku z tym
know-how, co nie stanowi elementu kształtującego cenę oferty, a może być
decydujące o jej wysokości. Unikkon Integral Sp. z o.o. posiada takie
doświadczenie i know-how w zakresie zamówień o skomplikowanym charakterze,
ze szczególnym uwzględnieniem takich zamówień, które przewidują wykonanie
rozwiązań teletechnicznych;
- znaczenie słowa zapewnienie (Zamawiający wskazywał, że roboty teletechniczne
obejmują m.in. zapewnienie różnego rodzaju łączności) – podnosi on, że zgodnie
z internetowym Słownikiem Języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN
S.A. oznacza ono „sprawić że coś się stanie lub ktoś coś uzyska" oraz
„oświadczyć komuś, że coś jest lub będzie na pewno” – tymczasem jako rezultat
realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający, niezależnie od tego, którą ofertę
wybierze, nie uzyska wymienionych przez niego łączności. Do tego konieczne jest
podjęcie dalszych czynności i prac;
- okoliczność, iż Zamawiający aby mógł uznać, że oferta podlega odrzuceniu, musi
najpierw wykazać, a przynajmniej uprawdopodobnić, że cena oferty, uznana
przez niego za rażąco niską, jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do faktu uznania wyjaśnień SKANSKA S.A. w sprawie zaoferowanej
przez tę spółkę ceny, Protestujący wskazywał, że Zamawiający nie zastosował obiektywnych
kryteriów do oceny ofert, w stosunku do których zainicjowane zostało postępowanie
wyjaśniające mające ustalić czy zaoferowana cena jest ceną rażącą. Podnosił on dalej,
że SKANSKA S.A. ograniczyła się jedynie do przedstawienia Zamawiającemu tylko o dwie
pozycje cenowe więcej niż uczyniło to – kierując się jak wspomniano powyżej oczekiwaniami
Zamawiającego przedstawionymi w piśmie z dnia 22 lutego 2010 r. – Konsorcjum. W opinii
Konsorcjum nie można uznać za „dokładną", wycenę, która składa się z pięciu cen
składowych, uznając jednocześnie za niewystarczającą wycenę wskazującą na trzy ceny
składowe. Protestujący podnosi również, iż Zamawiający uznał cenę zaoferowaną
przez Konsorcjum odnoszącą się do robót teletechnicznych za rażąco niską, w sytuacji
gdy stanowiła ona równowartość 22 % kwoty przeznaczonej na roboty teletechniczne
przez Zamawiającego, natomiast nie uznał za rażąco niską ceny zaoferowanej
przez SKANSKA S.A. odnoszącej się do robót ogólnobudowlanych, w sytuacji gdy stanowiła
ona równowartość 29 % kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na roboty
ogólnobudowlane, czyniąc z tego dodatkowo argument przemawiający za kompletnością i
brakiem wątpliwości co do oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
Protestujący podnosił, iż decyzja o uznaniu jego oferty za ofertę posiadającą rażąco
niską cenę zaprzecza jednoznacznie obiektywizmowi kryteriów zastosowanych
w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z ugruntowaną
linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej to nie składowe czy części ceny stanowią
o rażąco niskiej cenie, ale cena całkowita brutto oferty. A ta w przypadku oferty złożonej
przez Konsorcjum była jedynie o 7,8 % niższa od oferty złożonej przez SKANSKA SA. –
dlatego też w opinii Protestującego oferty te są porównywalne cenowo.
Konsorcjum zwróciło uwagę na okoliczność, iż Wykonawcy całkowicie odmiennie
kalkulowali ceny w swoich ofertach odnośnie prac budowlanych i prac teletechnicznych.
Nie zmienia to jednak faktu, że obie zaoferowane ceny były porównywalne i zbliżone
do siebie kwotowo, a zatem były cenami rynkowymi i realnymi. Brak buło zatem podstaw
do przypisania jednej z nich - w tym przypadku cenie zaoferowanej przez protestujące
Konsorcjum - charakteru ceny rażąco niskiej. Tym bardziej, że gro prac przewidzianych
przez Zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu, SKANSKA S.A. zamierza zrealizować
korzystając z usług podwykonawców. Oczywistym w związku z tym jest to, że cena
zaoferowana przez tegoż Wykonawcę będzie wyższa, ponieważ naturalnym jest, iż oferta
taka uwzględniać musi marże podwykonawców. Natomiast oferta Konsorcjum jest ofertą
„generalnego wykonawcy", który wszelkie prace zamierza zrealizować bez korzystania
z usług podwykonawców.
Dlatego też, w opinii Protestującego, uwzględniając powyższe, nie było niezbędnym i
koniecznym inicjowanie przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego opartego
na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadniając oddalenie protestu w całości podnosił, iż Protestujący
został wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też
powinien dołożyć wszelkich starań, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokość
zaproponowanej przez niego ceny. To na Protestującym, w ocenie Zamawiającego, ciążył
ciężar dowodu, tymczasem nie przedłożył on żadnych dowodów, które Zamawiający mógłby
uwzględnić, nie przedstawił on w swych wyjaśnieniach żadnych czynników cenotwórczych,
o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, które w przypadku złożonej przez niego oferty
sprawiły, iż ma ona atrakcyjną cenę. Wskazywał on, że w wezwaniu z dnia 22 lutego 2010 r.
skierowanym do Protestującego nie wzywał go wyłącznie do wskazania wartości robót
teletechnicznych i ogólnobudowlanych, co uczynił Protestujący. W ocenie Zamawiającego
uznanie przedłożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, w takiej treści jakiej zostały one
złożone, stanowiłoby naruszenie art. 90 ust 2 ustawy Pzp, ponieważ faktycznie nie złożyło
ono wyjaśnień.
Zamawiający nie zgadzał się z zarzutem braku precyzji w sposobie zaszeregowania
elementów należących do zakresu teletechnicznego zamówienia. Wskazywał, iż żaden
z Wykonawców nie skorzystał z możliwości skierowania prośby o doprecyzowanie opisu
przedmiotu zamówienia w tym zakresie.
Zamawiający, powołując się na wyrok KIO/UZP 1126/09, wskazał, że nie rozpatrywał
i nie brał pod uwagę wyjaśnień Protestującego dotyczących ceny złożonych w trakcie
rozpoznawania środków ochrony prawnej.
Konsorcjum w uzasadnieniu odwołania od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego
wniesionego przez niego protestu, uzupełniło przedstawioną przez siebie argumentację.
Na wstępie wskazało, iż sprecyzowanie przez Zamawiającego stopnia
szczegółowości rozbicia cenowego oferty w wezwaniu z 22 lutego 2010 r. poprzez podanie
informacji, że interesuje go w szczególności wartość robót ogólnobudowlanych i
teletechnicznych, sprawiło, iż Odwołujący zrozumiał to w ten sposób, iż powinien podać
jedynie wartość robót ogólnobudowlanych i teletechnicznych.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w SIWZ nie zawarł zestawień materiałów
ani układu kosztorysowego, co pozwalałoby precyzyjnie odnieść się w szczegółach
do zakresu robót teletechnicznych i ich ceny. Nie uczynił tego również w treści wezwania
z dnia 22 lutego 2010 r.
Tymczasem, w ocenie Konsorcjum, tylko stworzenie projektu budowlanego,
a następnie projektu wykonawczego i w dalszej kolejności szczegółowego kosztorysu
projektu do realizacji, pozwala bez żadnych wątpliwości zaszeregować zakresy
poszczególnych branż i oszacować czy cena nie powinna być uznana za rażąco niską.
W każdym innym przypadku wykonawca musi polegać na sprecyzowanym zapytaniu
od zamawiającego, który definiując stopień szczegółowości ustala narzędzie i sposób
pomiaru ceny. W przeciwnym razie można spodziewać się uznaniowości w działaniach
Zamawiającego.
Bardzo trudnym, a wręcz niemożliwym, jest by Wykonawca, jeśli nie ma szczególnych
czynników, o jakich mowa jest w art. 90 ust. 2 ustawy, mógł uzasadnić, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Aby móc w sposób uzasadniony postawić
tezę, iż dana oferta zawiera rażąco niską cenę Wykonawca musi oceniać ją w stosunku
do określonego punktu odniesienia. W niniejszej sprawie, jak to już powołano, Konsorcjum
nie miało takiej możliwości.
Odwołujący wskazywał, iż nie jest możliwym znalezienie genezy, która posłużyła
Zamawiającemu do załączenia informacji dodatkowej o budżecie prac teletechnicznych
w pytaniu z art. 90 ust 1 ustawy Pzp, ani tym bardziej nie można znaleźć narzędzia, którego
Zamawiający użył do oceny odpowiedzi odwołującego. Rozstrzygając protest, Zamawiający
posłużył się jedynie uzasadnieniem, że „ze względu na skomplikowany charakter
zamówienia w zakresie robót teletechnicznych [...]. Zamawiający uznał, że wykonawca
zaproponował rażąco niską cenę dla robót teletechnicznych".
Odwołujący podnosił, iż nie można uznać za rażąco niską cenę wartości robót
teletechnicznych jaką zaoferowało Konsorcjum na kwotę 853 000,00 zł, jeżeli zamawiający
w kwocie jaką przeznaczył na wartość robót teletechnicznych tj. 3 873 000,00 zł ujął
najbardziej cenotwórcze urządzenia, które nie są urządzeniami z tego zakresu. Tytułem
przykładu wskazał, że w zakresie robót teletechnicznych Zamawiający ujął urządzenia
elektryczne, takie jak siłownia inwenterowa prądu przemiennego AC, siłownia prądu stałego
DC oraz elementy budowlane takie jak tripody.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty podał tylko kilka elementów, które uznał za składające się na zakres robót
teletechnicznych. Możliwe, że gdyby podał kompletną listę elementów z tego zakresu
znalazłyby się tam kolejne elementy, które podobnie jak siłownie i tripody w sposób
oczywisty nie są elementami teletechnicznymi, albo w zależności od interpretacji mogą nimi
być lub nie.
Odwołujący argumentował, iż złożona przez niego oferta zawiera wszystkie
wymagania opisane w SIWZ, a powołane powyżej, urządzenia i elementy zostały
przez niego w ofercie przypisane do zakresu innych prac. Tymczasem Zamawiający odrzucił
jego ofertę uznając, że podana cena jest rażąco niska, opierając się przy tym tylko na jednej
z pozycji kosztorysowych, nie odnosząc się do ceny całości przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum wskazywało, iż powszechnie wiadomo, że ze względu na sytuację
rynkową, ceny na rynku obecnie są niskie w całym łańcuchu dostaw, zarówno
u producentów urządzeń, dystrybutorów, hurtowników, podwykonawców i generalnych
wykonawców. Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nie uznał zawartych w ofercie, a zatem
nie wymagających wyjaśnień, a mających wpływ na wysokość ceny, informacji, a mianowicie
faktu, iż konsorcjum wykona zamówienie własnymi siłami, nie korzystając
z podwykonawców, oraz okoliczności, iż członkowie konsorcjum mają siedziby w Warszawie,
co sprawia, że koszty dojazdów i zaplecza budowy są minimalne.
Konsorcjum w odwołaniu zwróciło również uwagę na fakt, iż jedynym punktem
odniesienia w procesie oceny czy cena jego oferty jest rażąco niska był dla Zamawiającego
zawyżony budżet realizacji zamówienia. Został on określony w oparciu o kosztorys, który był
przeszacowany i zawierał błędy w części robót teletechnicznych.
Dla uzasadnienia tych twierdzeń Odwołujący wskazał na następujące fakty:
1) wartość sieci strukturalnej została zawyżona w stosunku do cen rynkowych
o ponad 1000%, przy czym kwota ta stanowiła około 46 % całkowitej kwoty 3 873
000,00 zł, jaką zamawiający przeznaczył na roboty teletechniczne;
2) w kosztorysie „WYCENA WKI" Zamawiający w jednych pozycjach podaje
wykonanie systemu, a w innych wyposażenie tego systemu, co nasuwa
podejrzenie o zakwalifikowaniu podwójnie tych samych kosztów;
3) dodatkowo powołany kosztorys w części robót teletechnicznych posiada pozycje
z innej branży.
W opinii Odwołującego jeżeli wartość przedmiotu zamówienia została określona
w sposób nieprawidłowy, to nie może ona być poprawnym punktem odniesienia dla oceny
ofert. W przypadku zawyżonego budżetu (a taką wątpliwość, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający powinien powziąć po otrzymaniu tak różnych cen od Wykonawców), prawie
każda oferta może zostać uznana za zawierającą rażąco niską cenę. Podnosił on,
że w sytuacji, gdy więcej niż jedna z cen złożonych ofert odbiega od wartości zamówienia,
Zamawiający powinien rozważyć z urzędu konieczność zweryfikowania tej wartości,
w wyniku czego poddać krytycznej ocenie własny budżet i dopiero wtedy typować oferty,
co do których zachodzi podejrzenie zaoferowania cen rażąco niskich.
Odwołujący podsumowując wywód na temat kosztorysu wskazuje, że jeśli
Zamawiający skorygowałby wskazane przez niego błędy, okazałoby się, że cena zawarta
w ofercie Konsorcjum jest ceną rynkową.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania podniesione w proteście i
odwołaniu. W ich uzupełnieniu wyjaśnił, iż szczególne elementy cenotwórcze, o których
mowa była w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie występowały w jego przypadku. Nie miał
możliwość odniesienia się do poszczególnych zapisów tegoż przypisu, a zaoferowana
przez niego cena była ceną rynkową i wynika z jego oszacowania kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ, co do zakresu którego nie miał żadnych
zastrzeżeń. Podnosił on, że wątpliwości Zamawiającego, jak wskazywał wcześniej, zrodziły
się w jego ocenie w oparciu o przeszacowany kosztorys inwestorski. Wyjaśnił ponadto,
iż informacje o zapisach tegoż kosztorysu, a zatem możliwość odniesienia się do jego treści,
uzyskał dopiero po przekazaniu mu informacji o odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający w toku rozprawy podnosił, iż istotą sporu powinno być rozstrzygnięcie
czy wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny złożone zostały w sposób prawidłowy. Wskazywał
on, iż ceny ofert złożonych w postępowaniu oraz ustalona przez niego wartość szacunkowa
uzasadniały zastosowanie postępowania wyjaśniającego zgodnie z regulacją art. 90 ustawy
Pzp. Zamawiający wskazał, iż odpowiedź Odwołującego na skierowane do niego wezwanie
było odpowiedzią jednozdaniową. Nie wskazywała ona elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Podnosił również, że zakres robót teletechnicznych został wyczerpująco
opisany w Programie inwestycji stanowiącym załącznik 8 do SIWZ oraz element opisu
przedmiotu zamówienia, dlatego też Odwołujący nie powinien powziąć wątpliwości
co do zakresu tych prac.
Zamawiający na pytanie przewodniczącego wyjaśnił, iż cena ofertowa jest ceną
ryczałtową. Takie rozumienie charakteru ceny potwierdził Odwołujący.
Zamawiający na pytanie członka składu wyjaśnił, iż w wezwaniu z dnia 22 lutego
2010 r. wyróżnił roboty teletechniczne, z uwagi na postawione w postępowaniu warunki
udziału postępowania, gdzie m.in. wymagane było doświadczenie realizacji takich robót
o określonej wartości. Ponadto wskazał, iż w jego ocenie tak sformułowane pytanie nie
powinno wprowadzić w błąd Odwołującego. Z uwagi na okoliczność, iż wskazał on w nim
podstawę prawną. z treści pytania jednoznacznie wynikało, iż wzywał on do wskazania
elementów cenotwórczych oferty, a ponadto przed wskazaniem robót teletechnicznych użył
zwrotu w szczególności.
Zamawiający uściślił, iż w jego ocenie Odwołujący nie złożył w ogóle wyjaśnień w tryb
art. 90 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśniał ponadto, iż jedynymi pytaniami dotyczącymi zakresu robót
teletechnicznych były pytania 2 i 3 zawarte w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 17 lutego
2010 r.
Nie zależnie od powyższego Zamawiający podniósł, iż drugi z Wykonawców, co do
którego wszczęto postępowanie wyjaśniające z art. 90 ustawy Pzp, również wskazywał,
iż wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia została przez Zamawiającego
przeszacowana.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym – sprzed wejścia
w życie wskazanych przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, a w szczególności: SIWZ, ofertę Odwołującego, wezwanie
Odwołującego z dnia 22 lutego 2010 r. do wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 lutego 2010 r.,
pismo zawierające informację o wynikach postępowania z dnia 22 marca 2010 r., protest
z dnia 29 marca 2010 r. złożony przez Odwołującego, rozstrzygnięcie protestu z dnia 8
kwietnia 2010 r., odwołanie z dnia 13 kwietnia 2010 r. oraz protokół postępowania ZP-2.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu merytoryczne rozstrzygnięcie odwołania Izba zbadała w pierwszej
kolejności zasadność działań Zamawiającego podjętych w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
kwotę 9 805 866,06 złotych brutto, zwana dalej budżetem Zamawiającego. Kwota ta jest
równa kwocie stanowiącej wartość szacunkową zamówienia ustalonej przez Zamawiającego
powiększonej o wartość podatku VAT.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęło do Zamawiającego 9 ofert.
Średnia wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu równa się kwocie 7 051 610,50 zł.
Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę 4 542 967,03 zł,
co stanowiło 46,33 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku
VAT oraz 64,42 % średniej zaoferowanych cen.
Bezspornym w trakcie postępowania odwoławczego było, iż jedynym punktem
odniesienia na etapie badania zaoferowanych przez Wykonawców cen w kontekście
regulacji art. 90 ustawy Pzp była dla Zamawiającego wartość jego budżetu.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego i uznała za zasadne podnoszone
przez niego argumenty przemawiające za przyjęciem stanowiska, iż ustalony
przez Zamawiającego budżet zamówienia jest zawyżony. Zamawiający stanowisku temu nie
zaprzeczył w toku całego postępowania odwoławczego w sposób wyraźny, a wręcz je
potwierdził przez oświadczenie na rozprawie, że Odwołujący nie był jednym Wykonawcą
w tym postępowaniu, który podnosił, iż wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia została
przez Zamawiającego przeszacowana.
Konsekwencją przyjęcia powyższego założenia, było uznanie przez Izbę, iż taka
błędnie ustalona wartość szacunkowa, nie może być czynnikiem decydującym o tym,
czy badana oferta zawiera rażąco niską cenę. Dlatego też Izba stwierdziła, iż Zamawiający
w sposób nieprawidłowy odnosił do tej kwoty cenę oferty złożonej przez Odwołującego,
a tym samym przeprowadzona w ten sposób weryfikacja oferty została dokonana wadliwie.
Niemniej jednak, niezależnie od oceny powołanych powyżej czynności podejmowanych
przez Zamawiającego oraz przedstawianych dla nich uzasadnień, wobec wartości
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu oraz ustalonej przez Izbę różnicy między ceną
oferty Odwołującego a średnią wartością wszystkich ofert, uzasadnione jest w ocenie Izby
twierdzenie, iż w badanej sprawie Zamawiający miał legitymację do wezwania Odwołującego
do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Tym samym ostatecznie Izba uznała, iż Zamawiający w sposób uprawniony zwrócił się
do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Niezależnie od oceny istnienia uprawnienia Zamawiającego do wystąpienia
z wezwaniem w sprawie rażąco niskiej ceny, Izba zbadała treść oraz doniosłość tegoż
wezwania oraz udzielonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień.
W ocenie Izby treść wezwania, w tym szczególnym rozpatrywanym przypadku, mogła
wprowadzić Odwołującego w błąd, dlatego też nieprawidłową i nieuprawnioną była decyzja
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Ustalenia dokonane przez Izbę potwierdzają twierdzenia Zamawiającego, iż wskazał
on w piśmie z 22 lutego 2010 r. jako podstawę prawną art. 90 ustawy Pzp oraz w jego treści
wezwał Odwołującego do wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Jednak w ocenie Izby wyraźne wezwanie do wskazania wartości robót ogólnobudowlanych i
teletechnicznych mogło wprowadzić wzywanego Wykonawcę w błąd i to niezależnie
od użytego przez Zamawiającego zwrotu „w szczególności”. Dodatkowo za przyjęciem
takiego stanowiska przemawia podanie przez Zamawiającego wartości jego budżetu,
z wyróżnieniem wartości robót teletechnicznych. Tym samym Izba uznała za słuszne
argumenty Odwołującego, że uprawnionym było jego przekonanie, że kryterium
decydującym o tym, że oferowana przez nie cena jest rażąco niska była informacja
o wartości robót ogólnobudowlanych i teletechnicznych. Takie rozumienie treści wezwania
z dnia 22 lutego 2010 r. potwierdził również pośrednio sam Zamawiający, wskazując
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że ze względu na skomplikowany
charakter zamówienia w zakresie robót teletechnicznych uznał, że Wykonawca
zaproponował rażąco niską cenę dla tych właśnie robót.
Izba uznała, iż z uwagi na szczególny tryb prowadzonego postępowania (zaprojektuj i
wybuduj), a co za tym idzie złożony charakter przedmiotu zamówienia oraz będący jego
konsekwencją ryczałtowy charakter ceny (taki charakter ceny potwierdziły zgodne
oświadczenia Stron złożone na rozprawie), Zamawiający wyznaczył Odwołującemu zbyt
krótki termin na złożenie wyjaśnień, co w ocenie Izby dodatkowo mogło utwierdzić
Odwołującego w przekonaniu, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczyć mają jedynie
wartości dwóch rodzajów robót wskazanych w sposób wyraźny w piśmie z 22 lutego 2010 r.
W zestawieniu z powołaną wyżej błędną konstrukcją wezwania oraz pozostawieniem
Wykonawcy bez możliwości odniesienia się do jakichkolwiek dokumentów Zamawiającego,
chociażby tego, na podstawie którego Zamawiający ustalił szacunkową wartość przedmiotu
zamówienia, sprawiło to, w ocenie Izby, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego,
powinny zostać przez Zamawiającego uznane za wystarczające. Izba uznała za słuszny
argument podnoszony przez Odwołującego, iż w tym konkretnym przypadku Wykonawca
powinien polegać na sprecyzowanym zapytaniu od Zamawiającego, który definiując stopień
szczegółowości zapytania, ustala tym samym narzędzie i sposób pomiaru ceny.
Izba, w tym konkretnym przypadku, uznała, że uprawnione jest twierdzenie, iż kształt i
zakres złożonej przez niego odpowiedzi były konsekwencją formuły, jaka została nadana
pytaniu. Rynkowy poziom zaoferowanej przez Odwołującego ceny potwierdza niewielka
różnica w porównaniu z ofertą uznaną przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
(wskazywane przez Odwołującego 7,8 %). Tym bardziej, że w stosunku do ceny tej oferty
Zamawiający również powziął wątpliwości co do jej rażąco niskiej wartości. Ostatecznie
uznał jednak wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, który złożył tę ofertę. Dokonana
przez Izbę analiza treści złożonych wyjaśnień, pozwala stwierdzić, iż pomimo znacznego ich
rozbudowania pod względem objętości tekstu, faktem jest, iż zawarte w nich argumenty
pozostają na znacznym stopniu ogólności oraz wskazują w większości na cechy
Wykonawcy, którymi powinien się charakteryzować każdy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego podmiot. Dlatego też, w ocenie Izby na podstawie przedstawionych
przez Strony stanowisk, nieuprawnionym wydaje się uznanie jednej z tych ofert
za zawierającą rażąco niską cenę, w przypadku uznania drugiej za prawidłowo
skalkulowaną. Twierdzenie to wydaje się prawdziwe również w kontekście podnoszonej
przez Odwołującego okoliczności, iż zrealizuje on, odmiennie od tegoż drugiego
Wykonawcy, cały przedmiot zamówienia, bez korzystania z usług podwykonawców,
co z uwagi na marże tychże, może mieć znaczy wpływ na wysokość ceny tych ofert.
Wobec powyższych ustaleń, Izba nie uznała stanowiska Zamawiającego,
że Odwołujący w ogóle nie złożył wyjaśnień, za słuszne. Dlatego też, zgodnie z przyjętą linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający Izby uznał, iż w przypadku
złożenia przez Odwołującego wyjaśnień, zgodnie z regulacją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to na
Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, wobec innej, niż dokonana przez Izbę, oceny skuteczności czynności
podejmowanych przez Strony w trakcie postępowania wyjaśniającego, nie udowodnił
spełnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego. A dodatkowo, co już powołano
powyżej, podnosił jedynie, że Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę dla robót
teletechnicznych, nie odnosząc się jednocześnie, jak tego wymaga regulacja art. 90 ustawy
Pzp, do całego przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw ku temu,
aby uznać, że złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Tym samym w sposób nieuprawniony odrzucił on ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………