KIO/UZP 735/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 735/10
WYROK
z dnia 14 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
w sprawie wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
26 kwietnia 2010 r. przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
odwołania, od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Uniwersytet Warszawski,
ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa protestu z dnia 8 kwietnia 2010 r.
przy udziale występujących wspólnie wykonawców: KARMAR S.A., ul. Wyścigowa 6,
02-681 Warszawa (Lider Konsorcjum) oraz Bouygues Bâtiment International S.A.
(Partner Konsorcjum) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy obiektu dydaktyczno-
laboratoryjnego UW CeNT I i obiektu dydaktycznego CeNT II przewidzianych do realizacji
w ramach projektu pn. „Centrum Nowych Technologii „Ochota" Uniwersytetu
Warszawskiego" przy ul. Banacha i Pasteura w Warszawie", zostało wszczęte
przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa,
zwany dalej: „Zamawiającym”, w dniu 15 grudnia 2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie
internetowej. Zamawiający przekazał to ogłoszenie w Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu w dniu 14 grudnia 2009 r., w wyniku czego ukazało się ono
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2009/S 243-347763 z dnia 17 grudnia 2009 r.).
W dniu 8 kwietnia Wykonawca Warbud S.A., zwany dalej Protestującym lub
Odwołującym, wniósł do Zamawiającego protest na zaniechanie czynności wykluczenia
występujących wspólnie Wykonawców, których oferta została uznana za najkorzystniejszą,
a tym samym nie wybranie oferty Warbud S.A. Wobec oddalenia przez Zamawiającego
w dniu 16 kwietnia 2010 r. w całości wniesionego protestu, Wykonawca ten wniósł
w dniu 26 kwietnia 2010 r. odwołanie od takiego rozstrzygnięcia do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Zarówno na etapie postępowania toczącego się w wyniku
wniesionego protestu, jak i w postępowaniu odwoławczym uczestnikiem postępowania
byli występujący wspólnie wykonawcy: KARMAR S.A., ul. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa
(Lider Konsorcjum) oraz Bouygues Bâtiment International S.A. (Partner Konsorcjum), zwani
dalej łącznie Konsorcjum KARMAR lub Przystępującym.
Zgodnie z argumentacją prezentowaną przez Wykonawcę w proteście Zamawiający
naruszył przepisy art. 7, art. 22 ust.1 pkt 1, pkt 2 i pkt 4, art. 24 ust.1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Protestujący
żądał unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KARMAR, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania,
a następnie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród pozostałych
ofert.
Zarzuty podnoszone w proteście Protestujący podzielił na trzy grupy: do pierwszej
zaliczają się zarzuty odnoszące się do złożonych przez Konsorcjum KARMAR dokumentów
potwierdzających niezaleganie przez Partnera Konsorcjum z uiszczaniem składek
na ubezpieczenie społecznie i zdrowotne, druga grupa obejmowała zarzuty odnoszące się
do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy
przez Konsorcjum KARMAR, a do ostatniej trzeciej grupy zakwalifikował on zarzuty
odnoszące się do przedłożonego przez Partnera Konsorcjum zaświadczenia o niekaralności
urzędujących członków organu zarządzającego.
Odnośnie do dokumentów potwierdzających niezaleganie przez Partnera Konsorcjum
z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społecznie i zdrowotne Protestujący podnosił,
że zostały one złożone w sposób nieprawidłowy i niepełny. Wskazuje on również,
iż w jego opinii nie odpowiada prawdzie oświadczenie Konsorcjum KARMAR zawarte
w piśmie z 15 marca 2010 r., że francuskie ubezpieczenie społecznie stanowi odpowiednik
polskiego społecznego i zdrowotnego, a przedłożony przez nie dokument potwierdza
spełnienie w całości przez Partnera Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący argumentuje, że Partner Konsorcjum, jako podmiot prowadzący działalność
z zakresu budownictwa (wznoszenie pozostałych budynków) obowiązany jest do ponoszenia
świadczeń na rzecz kasy urlopów płatnych oraz że świadczenie to stanowi obowiązek
z zakresu ubezpieczeń społecznych (na potwierdzenie czego wskazuje, iż zgodnie
z francuskim kodeksem zamówień publicznych Wykonawcy zobowiązani są przedkładać
odpowiednie zaświadczenia w tym zakresie). Jako takie jest wskazywane w informacji
rocznej DC7, nie jest ono jednak objęte zaświadczeniem URSSAF, które przedstawiło
Konsorcjum. W opinii Protestującego w świetle powyższych ustaleń uzasadnionym
jest twierdzenie, iż Konsorcjum nie przedłożyło odpowiednich dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dlatego też powinno zostać wykluczone,
szczególnie wobec faktu, iż już raz było wzywane do uzupełnienia dokumentów dotyczących
zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem składek, a Zamawiający może tej czynności
dokonać jedynie raz. Na potwierdzenie powyższych tez, Protestujący załączył do protestu
opinię prawną sporządzoną przez francuskiego adwokata oraz przykładowy druk DC7.
Odnośnie do treści wykazu osób w zakresie potwierdzającym posiadanie
doświadczenia zawodowego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy
przez Konsorcjum KARMAR, Protestujący podnosił, iż wykaz ten w zakresie wskazującym
na budowę prywatnej przychodni kardiologicznej AMICOR w Krakowie, zawiera
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Wskazuje on, powołując się
pismo Inwestora, które przedstawia w załączeniu, zawierające tezę, iż wartość robót
wskazana w wykazie przedstawionym przez Konsorcjum została znacznie zawyżona.
Odnosząc się do pozycji drugiej kwestionowanego wykazu (Catalina Office Center), podnosi
on, iż p. K. wskazany w wykazie jako kierownik budowy, nie był na powołanej inwestycji
kierownikiem budowy przez cały okres realizacji tej inwestycji,
co może wskazywać, że wartość robót wykonanych pod jego kierownictwem (będącej
naturalnie ułamkiem wskazanej w wykazie wartości 77 mln) może być niższa niż wymagane
30 mln, Kwestionując prawidłowość wskazania na uczestnictwo w kolejnej robocie
jako potwierdzającej spełnianie warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia
przez Pana K., Protestujący podnosi, iż wskazany tam budynek był jedynie przebudowywany
i remontowany, co nie może zostać uznane za objęte zakresem pojęcia wykonawstwo
zawartego w treści warunku, a ponadto budynek ten miał przeznaczenie przede wszystkim
mieszkaniowe, co również nie odpowiada treści warunku. Dlatego też, wobec faktu, iż
Konsorcjum już raz było wzywane do uzupełnienia dokumentów dotyczących wykazu osób,
w opinii Protestującego, powinno ono zostać wykluczone.
W zakresie świadczenia o niekaralności przedstawionego przez Partnera
Konsorcjum, Protestujący wskazuje, iż załączył on do oferty jedynie zaświadczenie
z francuskiego rejestru karnego (Biuletyn nr 3). Zdaniem Warbud S.A. nie obejmuje
wszystkich przestępstw wskazanych w art. 24 u.1 pkt 4-8 ustawy Pzp, ponieważ
nie obejmuje on przestępstw zagrożonych we francuskim kodeksie karnym karą pozbawienia
wolności poniżej 2 lat. Dlatego też nie może on zostać uznany za równoważny polskiemu
zaświadczeniu z KRK, co w opinii Protestującego jest podstawą do wykluczenia Konsorcjum
z postępowania.
Przystępujące po stronie Zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu Konsorcjum odniosło się do zarzutów podniesionych w proteście.
Wskazuje ono iż do postępowania, co do którego zaistniał spór, należy stosować
polskie, a nie francuskie, regulacje z zakresu zamówień publicznych. Zauważa,
że zaświadczenie DC7 jest wystawiane tylko raz do roku, na dzień 31 grudnia, co może
sprawić, że nie będzie odpowiadało ono wymogom polskiego rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może zająć zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, w szczególności wymogu, aby dokument taki wystawiony
był nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Dlatego też
Konsorcjum złożyło wraz z ofertą zaświadczenie URSSAF. Niezależnie od powyższego,
w celu usunięcia wszelkich wątpliwości Przystępujący przekazał Zamawiającemu
wraz przystąpieniem potwierdzenie regulowania składek na urlopy płatne oraz poświadczone
notarialne oświadczenie, które, w jego opinii, wyczerpująco realizują, wymogi powołanego
rozporządzenia.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykazania posiadania odpowiedniego
doświadczenia przez p. K., Przystępujący wskazywał, iż twierdzenia Protestującego
dotyczące przychodni AMICOR mają ogólny charakter i nie mogą
być podstawą do powzięcia wątpliwości. Wyjaśnił, iż wskazana w wykazie wartość została
ustalona podstawie obliczeń własnych, o charakterze szacunkowym, które nie mogą
być potwierdzone z uwagi na upływ czasu. Wskazuje on, że składały się na nią również
wartość wyposażenia i instalacji zakupionych przez inwestora stąd może wynikać
nieścisłość. Niezależnie od powyższego podnosił on, że nawet jeśliby uznać informacje
te za nieprawdziwe, to nie ma to wpływu na wynik postępowania, ponieważ roboty wskazane
w pkt 1-3 wykazu osób są prawidłowe. Podnosi on, iż w sprawie Catalina Office Center
całkowita wartość inwestycji znacznie przekraczała wskazaną w wykazie kwotę 77 mln,
która to kwota wskazywała wartość robót wykonanych pod kierownictwem p. K., a
Protestujący w żaden sposób nie udowodnił swoich twierdzeń. Wskazuje on również
na okoliczność, że Protestujący nie rozróżnia poz. 3 i 4 wykazu, traktując je jako jeden
obiekt. Podnosi również, iż w SIWZ nie sprecyzowano dokładnie pojęcia „wykonawstwo”,
dlatego też taki niejednoznaczny zapis należy interpretować na korzyść Wykonawców
jako każdy rodzaj prac zdefiniowany w Prawie budowlanym. Wskazuje on dalej, iż prace
wskazane w pozycji 3, w szczególności wobec w żaden sposób nie mogą być uznane
za remont.
W sprawie zarzutów odnoszących się do zaświadczenia o niekaralności,
Przystępujący, podnosi, Protestujący nie wskazał właściwych jego zdaniem dokumentów.
Niezależnie od powyższego, w celu usunięcia wszelkich wątpliwości Przystępujący przekazał
Zamawiającemu wraz przystąpieniem oświadczenia notarialne poświadczone potwierdzające
m.in. fakt niekaralności członków zarządu
Zamawiający oddalając protest uznał, że złożone zaświadczenie URSSAF
jest wystarczającym, dla potwierdzenia, iż Partner Konsorcjum nie zalega z opłatą składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wskazał również, iż za roboty należycie
dokumentujące wymagane doświadczenie osoby wskazanej jako kierownik budowy uznał
prace wskazane w pozycjach 1, 2, 3 i 5 wykazu osób dla p. K. Odnosząc się
na koniec do zarzutów dotyczących zaświadczenia o niekaralności, wskazał on,
że Konsorcjum złożyło wypisy z francuskiego rejestru karnego wraz z notarialnie
poświadczonym oświadczeniem, a ponadto wraz z przystąpieniem złożyło dodatkowe
oświadczenia o niekaralności członków zarządu.
W odwołaniu Warbud S.A. wskazuje, iż Konsorcjum nie wykonało wezwania
z dnia 8 marca 2010 r. do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów złożonych
na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie dokumentów dotyczących składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
Konsorcjum zamiast uzupełnić dokumenty, do czego wzywał je Zamawiający, złożyło
wyjaśnienia. Odwołujący podkreśla, iż aby możliwe było stwierdzenie, że Konsorcjum
nie zalega ze składkami, konieczne było przedstawienie albo zaświadczenia DC7
albo zaświadczenia URSSAF wraz z zaświadczeniem właściwej kasy urlopów płatnych.
Tymczasem Konsorcjum złożyło wraz z ofertą zaświadczenie URSSAF, natomiast
zaświadczenie właściwej kasy urlopów płatnych przedstawiło dopiero w postępowaniu
protestacyjnym. W opinii Odwołującego Zamawiający potwierdza w treści rozstrzygnięcia,
że ostateczne wątpliwości zostały rozwiane dopiero po złożeniu przez Konsorcjum
powołanego przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Odnosząc się do dokumentów dotyczących p. K., Warbud S.A. w treści odwołania
powołuje się na załączoną do odwołania opinię sporządzoną przez adwokata duńskiego, z
której to opinii, zdaniem Odwołującego, wynika, że p. K. nie był kierownikiem budowy w
trakcie realizacji prac wskazanych w pozycji 3 wykazu osób odnoszącej się do p. K., co
powoduje, iż wykaz w tym zakresie są nieprawdziwe i mają wpływ na wynik postępowania.
Podkreśla on ponadto, iż możliwe jest jedynie jednokrotne uzupełnianie dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego Konsorcjum KARMAR
podnosiło, iż w jego opinii zaświadczenie URSSAF jest wystarczającym, aby móc wykazać
spełnianie odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu. Podnosił również, że z uwagi
na okoliczność, że składki na urlopy płatne nie są znane w polskim porządku prawnym,
dlatego też nie można wymagać od Wykonawcy, aby składał dokumenty o spełnianiu
obowiązków w zakresie szerszym niż wymagany w prawie polskim. Niezależnie od tych
rozważań, wskazał, iż wezwanie z dnia 8 marca 2010 r. wyraźnie nakładało na niego
obowiązek uzupełnienia dokumentów dotyczących Partnera Konsorcjum w zakresie składek
na ubezpieczenie zdrowotne, i w takim właśnie zakresie Konsorcjum odniosło się do tegoż
wezwania w piśmie z dnia 15 marca 2010 r. Dlatego też Zamawiający jest uprawniony
do ponownego wezwania do uzupełnienia powołanych dokumentów na inną okoliczność,
tym razem w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne.
Przystępujący wskazuje, że złożone wraz z protestem oraz odwołaniem opinie
prawne należy traktować jako opinie prywatne, a tym samym na równi ze stanowiskiem
Odwołującego.
Odnosząc się do sytuacji p. K., Przystępujący wskazuje, iż w jego opinii, zarzuty
sformułowane na etapie odwołania nie są tożsame z zawartymi w proteście, ponieważ
wskazano inną podstawę prawną oraz przytoczone zostały inne okoliczności faktyczne.
Ponadto wskazuje na błędne oznaczenie w budynku ujętego
w pozycji 3 odnoszącej się do p. K. wykazu osób jako czteropiętrowego
w przedstawionej przez Odwołującego opinii prawnej dyskwalifikuje tę opinię wobec zapisów
uzupełnionego wykazu osób, gdzie wskazano na budynek czterokondygnacyjny.
Rozbieżność ta przemawia za tym, iż zastosowano błędne kryteria poszukiwań stanowiących
postawę do sporządzenia powołanej opinii, co dyskwalifikuje całą opinię.
Odwołujący w toku rozprawy podnosił, iż naturalnym jest, że występują różnice
w systemach ubezpieczeń różnych państw, dlatego też polski ustawodawca wymaga,
aby Wykonawca składając ofertę wykazał wypełnienie wszystkich obowiązków w zakresie
opłaty składek według reguł określonych w Państwie jego siedziby.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe twierdzenia wskazał na rozbieżność
w argumentacji Odwołującego, który w przypadku zaświadczenia KRK podnosił,
iż dokumenty wystawione w innym państwie muszą być równoważne co do treści i zakresu
dokumentów wystawionych w Polsce, natomiast w przypadku ubezpieczeń społecznych
wskazywał, że decydująca powinna być regulacja kraju siedziby Wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym – sprzed wejścia
w życie wskazanych przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem, a w szczególności: SIWZ, wezwanie Odwołującego
z dnia 8 marca 2010 r. do uzupełnienia i wyjaśnień dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 15 marca
2010 r., pismo zawierające informację o wynikach postępowania z dnia 29 marca 2010 r.,
treść środków ochrony prawnej wraz z rozstrzygnięciem protestu oraz przystąpieniami
zgłoszonymi przez Konsorcjum KARMAR oraz protokół postępowania ZP-1.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba kolejno rozpoznała i rozstrzygnęła o zasadności zarzutów podnoszonych
przez Warbud S.A.
Zarzuty odnoszące się do złożonych przez Konsorcjum KARMAR dokumentów
potwierdzających niezaleganie przez Partnera Konsorcjum z uiszczaniem składek
na ubezpieczenie społecznie i zdrowotne
Izba dała wiarę argumentom przedstawianym przez Odwołującego, iż Partner
Konsorcjum, jako podmiot prowadzący działalność z zakresu budownictwa (wznoszenie
pozostałych budynków) obowiązany jest do ponoszenia świadczeń na rzecz kasy urlopów
płatnych oraz że świadczenie to stanowi obowiązek z zakresu francuskich ubezpieczeń
społecznych. Za przyjęciem takiej tezy przemawia faktyczne potwierdzenie ustaleń Izby
przez działanie podjęte przez Przystępującego, w szczególności przez złożenie
wraz z przystąpieniem do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
zaświadczenia potwierdzającego wykonywanie obowiązków odnośnie płatnych urlopów.
Podkreślenia, w ocenie Izby, wymaga fakt, iż Przystępujący nie kwestionował, iż Partnera
Konsorcjum obarcza obowiązek ponoszenia ciężarów związanych z płatnym urlopami,
a jedynie wskazywał, że jest to rozwiązanie specyficzne dla francuskiego porządku
prawnego i nie ma swojego odpowiednika w polskiej regulacji ubezpieczeń społecznych,
wywodząc z tego, iż nie miał on obowiązku przedkładać odpowiednich dokumentów
na tę okoliczność.
Izba oceniając skuteczność przedłożenia przez Przystępującego dokumentów
potwierdzających fakt niezalegania z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne dokonała analizy przepisów prawa obowiązujących w tym zakresie. Zgodnie z § 2
ust. 1 pkt 1 lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605 z późn. zm.) Wykonawca,
który ma siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów,
które zobowiązani są składać Wykonawcy polscy, składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibę potwierdzające, że nie zalega on z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania w całości właściwego organu. W ocenie Izby, zgodnie z powołanym przepisem,
dla oceny zakresu objętego zaświadczeniem przedłożonym przez Wykonawcę decydująca
powinna być regulacja kraju siedziby tego Wykonawcy. Trudno byłoby też wymagać,
co postulował Przystępujący, od organu wystawiającego takie zaświadczenie, aby wydawał
on je nie w sposób i w zakresie określonym w państwie jego siedziby, a w sposób,
który odzwierciedlałby polski porządek prawny i zakres polskiej regulacji ubezpieczeń
społecznych.
Opierając się na powyższych ustaleniach Izba uznała, że Konsorcjum KARMAR
nie przedłożyło w sposób prawidłowy, w terminie do tego przepisanym, dokumentów
poświadczających niezaleganie ze składkami na ubezpieczenie społeczne przez Partnera
Konsorcjum. Nie może zostać bowiem uznane za prawidłowe, w sytuacji prawnej Partnera
Konsorcjum, przedłożenie jedynie zaświadczenia URSSAF, ponieważ nie odzwierciedla
ono wypełnienia obowiązku odprowadzenia odpowiednich składek na ubezpieczenie
społeczne w pełnym zakresie.
Zgodnie z ustaleniami Izby słusznie Przystępujący podnosił, iż nie był w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia wzywany do uzupełnienia dokumentów
w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, tj. w zakresie ubezpieczeń społecznych.
Tym samym możliwe byłoby, w ocenie Izby, ich uzupełnienie.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, że Zamawiający, z uwagi na złożenie
brakującego dokumentu wraz z przystąpieniem do udziału w postępowaniu protestacyjnym,
jest obecnie w posiadaniu odpowiedniego zaświadczenia potwierdzającego wykonywanie
przez Partnera Konsorcjum obowiązków odnośnie płatnych urlopów. Tym samym zgodnie
z dokumentami obecnie znajdującymi się w dyspozycji Zamawiającego, Konsorcjum
KARMAR w sposób wyczerpujący wykazało, że nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu, z uwagi na zaleganie z uiszczaniem składek ubezpieczeniowych
społecznych i zdrowotnych.
Biorąc powyższe pod uwagę oraz kierując się regulacją art. 191 ust. 1a ustawy Pzp,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania, Izba uznała, że z uwagi
na okoliczność, iż Zamawiający dysponuje w chwili obecnej kompletem dokumentów
odnoszących się do ubezpieczeń społecznych, stwierdzone zaniechanie Zamawiającego
polegające na niewezwaniu Przystępującego do uzupełnienia zaświadczenia
potwierdzającego wykonywanie przez Partnera Konsorcjum obowiązków odnośnie płatnych
urlopów w rozpatrywanym przypadku nie miało doniosłości prawnej. W ocenie Izby za takim
rozwiązaniem przemawia fakt, iż nakazywanie Zamawiającemu dokonania czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów w powołanym wyżej zakresie, byłoby niecelowe,
ponieważ nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Z dokumentów będących
w dyspozycji Zamawiającego, jednoznacznie wynika, iż Konsorcjum KARMAR spełniło
warunek niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu, z uwagi na zaleganie
z uiszczaniem składek ubezpieczeniowych społecznych i zdrowotnych. Izba opowiadając się
za taką argumentacją uznała, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest właśnie
udzielenie zamówienia spełniającemu warunki udziału w postępowaniu wykonawcy,
który złożył ofertę, której treść jest zgodna z treścią SIWZ, która to oferta uznana została
za najkorzystniejszą. Antycypując dalsze rozważania, Izba uznała, że Konsorcjum KARMAR
spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożyło ofertę najkorzystniejszą, dlatego też mając
na celu ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała,
że stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy nie miało i nie mogło
mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Dlatego też nie uwzględniła zarzutów
Odwołującego we wskazanym powyżej zakresie.
Zarzuty odnoszące się do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy przez Konsorcjum KARMAR
Izba uznała, że zarzuty podnoszone przez Warbud S.A. w proteście nie zostały
udowodnione.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w art. 4 § 1 ust. 3.2.2.1
lit. a) wymagał, aby Wykonawca zapewnił wykonanie przedmiotu zamówienia przez osoby
spełniające określone tam wymagania, w tym m.in. aby osoba wskazana na stanowisko
kierownika budowy posiadała co najmniej 8 lat doświadczenia w wykonawstwie
jako kierownik budowy, przy realizacji co najmniej 3 obiektów kubaturowych użyteczności
publicznej o wartości nie niższej niż 30 mln PLN brutto każda.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z 8 marca 2010 r. przedstawił
Zamawiającemu nowy wykaz osób sporządzony na formularzu nr 3,
w którym jako kierownika budowy wskazał Pana Bogusława K. Zamawiający badając
powołany wykaz za roboty należycie dokumentujące wymagane doświadczenie Pana K.
uznał prace wskazane w kolumnie czwartej wykazu (opisanej Kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie, wykształcenie…) w pierwszym wierszu w pozycjach nr 1, 2, 3 i 5.
Praca wskazana w pozycji nr 1 nie była kwestionowana przez Odwołującego.
Odnośnie do pracy wskazanej w pozycji nr 2 Odwołujący podnosił,
iż Pan K. nie był na powołanej inwestycji kierownikiem budowy przez cały okres realizacji tej
inwestycji, co może wskazywać, że wartość robót wykonanych pod jego kierownictwem
(będącej naturalnie ułamkiem wskazanej w wykazie wartości 77 mln PLN) może być niższa
niż wymagane 30 mln PLN. Izba oceniając zasadność tegoż zarzutu uznała argumenty
Przystępującego, iż w robocie tej całkowita wartość inwestycji znacznie przekraczała
wskazaną w wykazie kwotę 77 mln PLN, która to kwota stanowiła wartość robót wykonanych
pod kierownictwem Pana K.. Izba uznała, iż Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
swoich twierdzeń, a nawet nie podał wartości robót wykonanych pod kierownictwem Pana K.,
która miałaby być niższa niż wielkość 30 mln PLN wymagana przez Zamawiającego.
Odnośnie do pracy wskazanej w pozycji nr 3 Odwołujący podnosił, iż wskazany
tam budynek był jedynie przebudowywany i remontowany, co nie może zostać uznane
za objęte zakresem pojęcia wykonawstwo zawartego w treści warunku, a ponadto
że budynek ten miał przeznaczenie przede wszystkim mieszkaniowe, co również
nie odpowiada treści warunku. Izba oceniając powołany zarzut wzięła pod uwagę argumenty
podnoszone przez Przystępującego, iż w SIWZ nie sprecyzowano pojęcia „wykonawstwo”,
dlatego też taki niejednoznaczny zapis należy interpretować na korzyść Wykonawców
jako każdy rodzaj prac zdefiniowany jako robota budowlana w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 z późn. zm.). Izba uwzględniła
również oświadczenie Przystępującego, iż prace wskazane w pozycji nr 3 w żaden sposób
nie mogą być uznane tylko za remont, jak wskazywał to Odwołujący, ponieważ obejmowały
one kompleksową rozbudowę i nadbudowę istniejącego niewielkiego budynku. Z treści
przedstawionego przez Przystępującego w dniu 15 marca 2010 r. wykazu w pozycji nr 3
jednoznacznie wynika, iż był to budynek usługowy cztero-kondygnacyjny z częścią biurową,
tym samym Izba uznała zarzuty Odwołującego, iż budynek ten miał przeznaczenie przede
wszystkim mieszkaniowe, za całkowicie bezpodstawne i nie poparte żadnym dowodem.
Ponadto Izba ustaliła, iż odwołując się od rozstrzygnięcia Zamawiającego Warbud S.A.
wskazał na nowe okoliczności faktyczne odnoszące się do powołanej pozycji nr 3 wykazu
osób. Zarzucił on, iż wykaz osób w powołanej wyżej pozycji zawiera nieprawdziwe
informacje (jakoby Pan K. nie pełnił funkcji kierownika budowy w pracy
tam wskazanej) mające wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby oznacza
to tym samym, iż Odwołujący podniósł nowy zarzut odnoszący się do wykazu osób
w zakresie pozycji nr 3. Zgodnie bowiem z dotychczasowym poglądem wyrażonym
przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzuty to okoliczności faktyczne, na które powołuje się
Wykonawca w związku z ocenianym zachowaniem się Zamawiającego w postępowaniu,
a które zdaniem wnoszącego środek ochrony prawnej doprowadziło do naruszenia
przepisów prawa (wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2008 r. sygn. KIO/UZP 545/08). Izba uznała,
że nie może on zostać przez Izbę rozpoznany. Zgodnie bowiem z regulacją art. 191
ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Uwzględniając powyższe Izba nie uwzględniła w materiale dowodowym przedstawionej wraz
z odwołaniem opinii adwokata duńskiego przywołanej na poparcie tegoż zarzutu.
Odnosząc się do pracy wskazanej w pozycji nr 5 Odwołujący podnosił, iż wykaz
ten w zakresie wskazującym na budowę prywatnej przychodni kardiologicznej AMICOR
w Krakowie, zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Wskazał, powołując się na pismo Inwestora, zawierające tezę, iż wartość robót podana
w wykazie przedstawionym przez Konsorcjum została znacznie zawyżona. Izba nie dała
wiary tym argumentom uznając je za niewystarczające z uwagi na ich niedookreślony
charakter, w szczególności wobec oświadczenia Przystępującego, iż na wartość wskazaną
w kwestionowanej pozycji składały się również wartość wyposażenia i instalacji zakupionych
przez inwestora skąd może wynikać nieścisłość. Twierdzenie to uwiarygodnia oświadczenie
Przystępującego zawarte w wykazie osób, iż inwestycja ta była wykonana w systemie
„pod klucz”.
Zarzuty odnoszące się do przedłożonego przez Partnera Konsorcjum zaświadczenia
o niekaralności urzędujących członków organu zarządzającego
Protestujący wskazywał, iż Partner Konsorcjum załączył do oferty jedynie
zaświadczenie z francuskiego rejestru karnego (Biuletyn nr 3), które jego zdaniem
nie obejmuje wszystkich przestępstw wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp
(nie obejmuje on przestępstw zagrożonych we francuskim kodeksie karnym karą
pozbawienia wolności poniżej 2 lat). Dlatego też nie mógł on zostać w jego opinii uznany
za równoważny polskiemu zaświadczeniu z KRK.
Oceniając ten zarzut Izba zastosowała te same zasady oceny skuteczności złożenia
dokumentu wystawionego w państwie siedziby Wykonawcy zagranicznego,
które zastosowała do oceny skuteczności złożenia dokumentów potwierdzających fakt
niezalegania z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Tym samym
uznała, że dla oceny zakresu objętego zaświadczeniem przedłożonym przez Wykonawcę
decydująca powinna być regulacja kraju siedziby tego Wykonawcy. Tym samym uznała
przedstawione przez Konsorcjum KARMAR zaświadczenie z francuskiego rejestru karnego
za wystarczające. Nie sposób bowiem uznać, że racjonalny ustawodawca, przewidując
w przepisach powołanego powyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie niekaralności
poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw. Podobnie Izba w wyroku z dnia 29 marca 2010 r.
sygn. KIO/UZP 303/10.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które miały wpływ lub mogłyby
mieć wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 14 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
w sprawie wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
26 kwietnia 2010 r. przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
odwołania, od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Uniwersytet Warszawski,
ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa protestu z dnia 8 kwietnia 2010 r.
przy udziale występujących wspólnie wykonawców: KARMAR S.A., ul. Wyścigowa 6,
02-681 Warszawa (Lider Konsorcjum) oraz Bouygues Bâtiment International S.A.
(Partner Konsorcjum) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy obiektu dydaktyczno-
laboratoryjnego UW CeNT I i obiektu dydaktycznego CeNT II przewidzianych do realizacji
w ramach projektu pn. „Centrum Nowych Technologii „Ochota" Uniwersytetu
Warszawskiego" przy ul. Banacha i Pasteura w Warszawie", zostało wszczęte
przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa,
zwany dalej: „Zamawiającym”, w dniu 15 grudnia 2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie
internetowej. Zamawiający przekazał to ogłoszenie w Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu w dniu 14 grudnia 2009 r., w wyniku czego ukazało się ono
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2009/S 243-347763 z dnia 17 grudnia 2009 r.).
W dniu 8 kwietnia Wykonawca Warbud S.A., zwany dalej Protestującym lub
Odwołującym, wniósł do Zamawiającego protest na zaniechanie czynności wykluczenia
występujących wspólnie Wykonawców, których oferta została uznana za najkorzystniejszą,
a tym samym nie wybranie oferty Warbud S.A. Wobec oddalenia przez Zamawiającego
w dniu 16 kwietnia 2010 r. w całości wniesionego protestu, Wykonawca ten wniósł
w dniu 26 kwietnia 2010 r. odwołanie od takiego rozstrzygnięcia do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Zarówno na etapie postępowania toczącego się w wyniku
wniesionego protestu, jak i w postępowaniu odwoławczym uczestnikiem postępowania
byli występujący wspólnie wykonawcy: KARMAR S.A., ul. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa
(Lider Konsorcjum) oraz Bouygues Bâtiment International S.A. (Partner Konsorcjum), zwani
dalej łącznie Konsorcjum KARMAR lub Przystępującym.
Zgodnie z argumentacją prezentowaną przez Wykonawcę w proteście Zamawiający
naruszył przepisy art. 7, art. 22 ust.1 pkt 1, pkt 2 i pkt 4, art. 24 ust.1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Protestujący
żądał unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KARMAR, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania,
a następnie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród pozostałych
ofert.
Zarzuty podnoszone w proteście Protestujący podzielił na trzy grupy: do pierwszej
zaliczają się zarzuty odnoszące się do złożonych przez Konsorcjum KARMAR dokumentów
potwierdzających niezaleganie przez Partnera Konsorcjum z uiszczaniem składek
na ubezpieczenie społecznie i zdrowotne, druga grupa obejmowała zarzuty odnoszące się
do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy
przez Konsorcjum KARMAR, a do ostatniej trzeciej grupy zakwalifikował on zarzuty
odnoszące się do przedłożonego przez Partnera Konsorcjum zaświadczenia o niekaralności
urzędujących członków organu zarządzającego.
Odnośnie do dokumentów potwierdzających niezaleganie przez Partnera Konsorcjum
z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społecznie i zdrowotne Protestujący podnosił,
że zostały one złożone w sposób nieprawidłowy i niepełny. Wskazuje on również,
iż w jego opinii nie odpowiada prawdzie oświadczenie Konsorcjum KARMAR zawarte
w piśmie z 15 marca 2010 r., że francuskie ubezpieczenie społecznie stanowi odpowiednik
polskiego społecznego i zdrowotnego, a przedłożony przez nie dokument potwierdza
spełnienie w całości przez Partnera Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący argumentuje, że Partner Konsorcjum, jako podmiot prowadzący działalność
z zakresu budownictwa (wznoszenie pozostałych budynków) obowiązany jest do ponoszenia
świadczeń na rzecz kasy urlopów płatnych oraz że świadczenie to stanowi obowiązek
z zakresu ubezpieczeń społecznych (na potwierdzenie czego wskazuje, iż zgodnie
z francuskim kodeksem zamówień publicznych Wykonawcy zobowiązani są przedkładać
odpowiednie zaświadczenia w tym zakresie). Jako takie jest wskazywane w informacji
rocznej DC7, nie jest ono jednak objęte zaświadczeniem URSSAF, które przedstawiło
Konsorcjum. W opinii Protestującego w świetle powyższych ustaleń uzasadnionym
jest twierdzenie, iż Konsorcjum nie przedłożyło odpowiednich dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dlatego też powinno zostać wykluczone,
szczególnie wobec faktu, iż już raz było wzywane do uzupełnienia dokumentów dotyczących
zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem składek, a Zamawiający może tej czynności
dokonać jedynie raz. Na potwierdzenie powyższych tez, Protestujący załączył do protestu
opinię prawną sporządzoną przez francuskiego adwokata oraz przykładowy druk DC7.
Odnośnie do treści wykazu osób w zakresie potwierdzającym posiadanie
doświadczenia zawodowego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy
przez Konsorcjum KARMAR, Protestujący podnosił, iż wykaz ten w zakresie wskazującym
na budowę prywatnej przychodni kardiologicznej AMICOR w Krakowie, zawiera
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Wskazuje on, powołując się
pismo Inwestora, które przedstawia w załączeniu, zawierające tezę, iż wartość robót
wskazana w wykazie przedstawionym przez Konsorcjum została znacznie zawyżona.
Odnosząc się do pozycji drugiej kwestionowanego wykazu (Catalina Office Center), podnosi
on, iż p. K. wskazany w wykazie jako kierownik budowy, nie był na powołanej inwestycji
kierownikiem budowy przez cały okres realizacji tej inwestycji,
co może wskazywać, że wartość robót wykonanych pod jego kierownictwem (będącej
naturalnie ułamkiem wskazanej w wykazie wartości 77 mln) może być niższa niż wymagane
30 mln, Kwestionując prawidłowość wskazania na uczestnictwo w kolejnej robocie
jako potwierdzającej spełnianie warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia
przez Pana K., Protestujący podnosi, iż wskazany tam budynek był jedynie przebudowywany
i remontowany, co nie może zostać uznane za objęte zakresem pojęcia wykonawstwo
zawartego w treści warunku, a ponadto budynek ten miał przeznaczenie przede wszystkim
mieszkaniowe, co również nie odpowiada treści warunku. Dlatego też, wobec faktu, iż
Konsorcjum już raz było wzywane do uzupełnienia dokumentów dotyczących wykazu osób,
w opinii Protestującego, powinno ono zostać wykluczone.
W zakresie świadczenia o niekaralności przedstawionego przez Partnera
Konsorcjum, Protestujący wskazuje, iż załączył on do oferty jedynie zaświadczenie
z francuskiego rejestru karnego (Biuletyn nr 3). Zdaniem Warbud S.A. nie obejmuje
wszystkich przestępstw wskazanych w art. 24 u.1 pkt 4-8 ustawy Pzp, ponieważ
nie obejmuje on przestępstw zagrożonych we francuskim kodeksie karnym karą pozbawienia
wolności poniżej 2 lat. Dlatego też nie może on zostać uznany za równoważny polskiemu
zaświadczeniu z KRK, co w opinii Protestującego jest podstawą do wykluczenia Konsorcjum
z postępowania.
Przystępujące po stronie Zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu Konsorcjum odniosło się do zarzutów podniesionych w proteście.
Wskazuje ono iż do postępowania, co do którego zaistniał spór, należy stosować
polskie, a nie francuskie, regulacje z zakresu zamówień publicznych. Zauważa,
że zaświadczenie DC7 jest wystawiane tylko raz do roku, na dzień 31 grudnia, co może
sprawić, że nie będzie odpowiadało ono wymogom polskiego rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może zająć zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, w szczególności wymogu, aby dokument taki wystawiony
był nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Dlatego też
Konsorcjum złożyło wraz z ofertą zaświadczenie URSSAF. Niezależnie od powyższego,
w celu usunięcia wszelkich wątpliwości Przystępujący przekazał Zamawiającemu
wraz przystąpieniem potwierdzenie regulowania składek na urlopy płatne oraz poświadczone
notarialne oświadczenie, które, w jego opinii, wyczerpująco realizują, wymogi powołanego
rozporządzenia.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykazania posiadania odpowiedniego
doświadczenia przez p. K., Przystępujący wskazywał, iż twierdzenia Protestującego
dotyczące przychodni AMICOR mają ogólny charakter i nie mogą
być podstawą do powzięcia wątpliwości. Wyjaśnił, iż wskazana w wykazie wartość została
ustalona podstawie obliczeń własnych, o charakterze szacunkowym, które nie mogą
być potwierdzone z uwagi na upływ czasu. Wskazuje on, że składały się na nią również
wartość wyposażenia i instalacji zakupionych przez inwestora stąd może wynikać
nieścisłość. Niezależnie od powyższego podnosił on, że nawet jeśliby uznać informacje
te za nieprawdziwe, to nie ma to wpływu na wynik postępowania, ponieważ roboty wskazane
w pkt 1-3 wykazu osób są prawidłowe. Podnosi on, iż w sprawie Catalina Office Center
całkowita wartość inwestycji znacznie przekraczała wskazaną w wykazie kwotę 77 mln,
która to kwota wskazywała wartość robót wykonanych pod kierownictwem p. K., a
Protestujący w żaden sposób nie udowodnił swoich twierdzeń. Wskazuje on również
na okoliczność, że Protestujący nie rozróżnia poz. 3 i 4 wykazu, traktując je jako jeden
obiekt. Podnosi również, iż w SIWZ nie sprecyzowano dokładnie pojęcia „wykonawstwo”,
dlatego też taki niejednoznaczny zapis należy interpretować na korzyść Wykonawców
jako każdy rodzaj prac zdefiniowany w Prawie budowlanym. Wskazuje on dalej, iż prace
wskazane w pozycji 3, w szczególności wobec w żaden sposób nie mogą być uznane
za remont.
W sprawie zarzutów odnoszących się do zaświadczenia o niekaralności,
Przystępujący, podnosi, Protestujący nie wskazał właściwych jego zdaniem dokumentów.
Niezależnie od powyższego, w celu usunięcia wszelkich wątpliwości Przystępujący przekazał
Zamawiającemu wraz przystąpieniem oświadczenia notarialne poświadczone potwierdzające
m.in. fakt niekaralności członków zarządu
Zamawiający oddalając protest uznał, że złożone zaświadczenie URSSAF
jest wystarczającym, dla potwierdzenia, iż Partner Konsorcjum nie zalega z opłatą składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wskazał również, iż za roboty należycie
dokumentujące wymagane doświadczenie osoby wskazanej jako kierownik budowy uznał
prace wskazane w pozycjach 1, 2, 3 i 5 wykazu osób dla p. K. Odnosząc się
na koniec do zarzutów dotyczących zaświadczenia o niekaralności, wskazał on,
że Konsorcjum złożyło wypisy z francuskiego rejestru karnego wraz z notarialnie
poświadczonym oświadczeniem, a ponadto wraz z przystąpieniem złożyło dodatkowe
oświadczenia o niekaralności członków zarządu.
W odwołaniu Warbud S.A. wskazuje, iż Konsorcjum nie wykonało wezwania
z dnia 8 marca 2010 r. do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów złożonych
na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie dokumentów dotyczących składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
Konsorcjum zamiast uzupełnić dokumenty, do czego wzywał je Zamawiający, złożyło
wyjaśnienia. Odwołujący podkreśla, iż aby możliwe było stwierdzenie, że Konsorcjum
nie zalega ze składkami, konieczne było przedstawienie albo zaświadczenia DC7
albo zaświadczenia URSSAF wraz z zaświadczeniem właściwej kasy urlopów płatnych.
Tymczasem Konsorcjum złożyło wraz z ofertą zaświadczenie URSSAF, natomiast
zaświadczenie właściwej kasy urlopów płatnych przedstawiło dopiero w postępowaniu
protestacyjnym. W opinii Odwołującego Zamawiający potwierdza w treści rozstrzygnięcia,
że ostateczne wątpliwości zostały rozwiane dopiero po złożeniu przez Konsorcjum
powołanego przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Odnosząc się do dokumentów dotyczących p. K., Warbud S.A. w treści odwołania
powołuje się na załączoną do odwołania opinię sporządzoną przez adwokata duńskiego, z
której to opinii, zdaniem Odwołującego, wynika, że p. K. nie był kierownikiem budowy w
trakcie realizacji prac wskazanych w pozycji 3 wykazu osób odnoszącej się do p. K., co
powoduje, iż wykaz w tym zakresie są nieprawdziwe i mają wpływ na wynik postępowania.
Podkreśla on ponadto, iż możliwe jest jedynie jednokrotne uzupełnianie dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego Konsorcjum KARMAR
podnosiło, iż w jego opinii zaświadczenie URSSAF jest wystarczającym, aby móc wykazać
spełnianie odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu. Podnosił również, że z uwagi
na okoliczność, że składki na urlopy płatne nie są znane w polskim porządku prawnym,
dlatego też nie można wymagać od Wykonawcy, aby składał dokumenty o spełnianiu
obowiązków w zakresie szerszym niż wymagany w prawie polskim. Niezależnie od tych
rozważań, wskazał, iż wezwanie z dnia 8 marca 2010 r. wyraźnie nakładało na niego
obowiązek uzupełnienia dokumentów dotyczących Partnera Konsorcjum w zakresie składek
na ubezpieczenie zdrowotne, i w takim właśnie zakresie Konsorcjum odniosło się do tegoż
wezwania w piśmie z dnia 15 marca 2010 r. Dlatego też Zamawiający jest uprawniony
do ponownego wezwania do uzupełnienia powołanych dokumentów na inną okoliczność,
tym razem w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne.
Przystępujący wskazuje, że złożone wraz z protestem oraz odwołaniem opinie
prawne należy traktować jako opinie prywatne, a tym samym na równi ze stanowiskiem
Odwołującego.
Odnosząc się do sytuacji p. K., Przystępujący wskazuje, iż w jego opinii, zarzuty
sformułowane na etapie odwołania nie są tożsame z zawartymi w proteście, ponieważ
wskazano inną podstawę prawną oraz przytoczone zostały inne okoliczności faktyczne.
Ponadto wskazuje na błędne oznaczenie w budynku ujętego
w pozycji 3 odnoszącej się do p. K. wykazu osób jako czteropiętrowego
w przedstawionej przez Odwołującego opinii prawnej dyskwalifikuje tę opinię wobec zapisów
uzupełnionego wykazu osób, gdzie wskazano na budynek czterokondygnacyjny.
Rozbieżność ta przemawia za tym, iż zastosowano błędne kryteria poszukiwań stanowiących
postawę do sporządzenia powołanej opinii, co dyskwalifikuje całą opinię.
Odwołujący w toku rozprawy podnosił, iż naturalnym jest, że występują różnice
w systemach ubezpieczeń różnych państw, dlatego też polski ustawodawca wymaga,
aby Wykonawca składając ofertę wykazał wypełnienie wszystkich obowiązków w zakresie
opłaty składek według reguł określonych w Państwie jego siedziby.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe twierdzenia wskazał na rozbieżność
w argumentacji Odwołującego, który w przypadku zaświadczenia KRK podnosił,
iż dokumenty wystawione w innym państwie muszą być równoważne co do treści i zakresu
dokumentów wystawionych w Polsce, natomiast w przypadku ubezpieczeń społecznych
wskazywał, że decydująca powinna być regulacja kraju siedziby Wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym – sprzed wejścia
w życie wskazanych przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem, a w szczególności: SIWZ, wezwanie Odwołującego
z dnia 8 marca 2010 r. do uzupełnienia i wyjaśnień dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 15 marca
2010 r., pismo zawierające informację o wynikach postępowania z dnia 29 marca 2010 r.,
treść środków ochrony prawnej wraz z rozstrzygnięciem protestu oraz przystąpieniami
zgłoszonymi przez Konsorcjum KARMAR oraz protokół postępowania ZP-1.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba kolejno rozpoznała i rozstrzygnęła o zasadności zarzutów podnoszonych
przez Warbud S.A.
Zarzuty odnoszące się do złożonych przez Konsorcjum KARMAR dokumentów
potwierdzających niezaleganie przez Partnera Konsorcjum z uiszczaniem składek
na ubezpieczenie społecznie i zdrowotne
Izba dała wiarę argumentom przedstawianym przez Odwołującego, iż Partner
Konsorcjum, jako podmiot prowadzący działalność z zakresu budownictwa (wznoszenie
pozostałych budynków) obowiązany jest do ponoszenia świadczeń na rzecz kasy urlopów
płatnych oraz że świadczenie to stanowi obowiązek z zakresu francuskich ubezpieczeń
społecznych. Za przyjęciem takiej tezy przemawia faktyczne potwierdzenie ustaleń Izby
przez działanie podjęte przez Przystępującego, w szczególności przez złożenie
wraz z przystąpieniem do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
zaświadczenia potwierdzającego wykonywanie obowiązków odnośnie płatnych urlopów.
Podkreślenia, w ocenie Izby, wymaga fakt, iż Przystępujący nie kwestionował, iż Partnera
Konsorcjum obarcza obowiązek ponoszenia ciężarów związanych z płatnym urlopami,
a jedynie wskazywał, że jest to rozwiązanie specyficzne dla francuskiego porządku
prawnego i nie ma swojego odpowiednika w polskiej regulacji ubezpieczeń społecznych,
wywodząc z tego, iż nie miał on obowiązku przedkładać odpowiednich dokumentów
na tę okoliczność.
Izba oceniając skuteczność przedłożenia przez Przystępującego dokumentów
potwierdzających fakt niezalegania z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne dokonała analizy przepisów prawa obowiązujących w tym zakresie. Zgodnie z § 2
ust. 1 pkt 1 lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605 z późn. zm.) Wykonawca,
który ma siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów,
które zobowiązani są składać Wykonawcy polscy, składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibę potwierdzające, że nie zalega on z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania w całości właściwego organu. W ocenie Izby, zgodnie z powołanym przepisem,
dla oceny zakresu objętego zaświadczeniem przedłożonym przez Wykonawcę decydująca
powinna być regulacja kraju siedziby tego Wykonawcy. Trudno byłoby też wymagać,
co postulował Przystępujący, od organu wystawiającego takie zaświadczenie, aby wydawał
on je nie w sposób i w zakresie określonym w państwie jego siedziby, a w sposób,
który odzwierciedlałby polski porządek prawny i zakres polskiej regulacji ubezpieczeń
społecznych.
Opierając się na powyższych ustaleniach Izba uznała, że Konsorcjum KARMAR
nie przedłożyło w sposób prawidłowy, w terminie do tego przepisanym, dokumentów
poświadczających niezaleganie ze składkami na ubezpieczenie społeczne przez Partnera
Konsorcjum. Nie może zostać bowiem uznane za prawidłowe, w sytuacji prawnej Partnera
Konsorcjum, przedłożenie jedynie zaświadczenia URSSAF, ponieważ nie odzwierciedla
ono wypełnienia obowiązku odprowadzenia odpowiednich składek na ubezpieczenie
społeczne w pełnym zakresie.
Zgodnie z ustaleniami Izby słusznie Przystępujący podnosił, iż nie był w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia wzywany do uzupełnienia dokumentów
w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, tj. w zakresie ubezpieczeń społecznych.
Tym samym możliwe byłoby, w ocenie Izby, ich uzupełnienie.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, że Zamawiający, z uwagi na złożenie
brakującego dokumentu wraz z przystąpieniem do udziału w postępowaniu protestacyjnym,
jest obecnie w posiadaniu odpowiedniego zaświadczenia potwierdzającego wykonywanie
przez Partnera Konsorcjum obowiązków odnośnie płatnych urlopów. Tym samym zgodnie
z dokumentami obecnie znajdującymi się w dyspozycji Zamawiającego, Konsorcjum
KARMAR w sposób wyczerpujący wykazało, że nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu, z uwagi na zaleganie z uiszczaniem składek ubezpieczeniowych
społecznych i zdrowotnych.
Biorąc powyższe pod uwagę oraz kierując się regulacją art. 191 ust. 1a ustawy Pzp,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania, Izba uznała, że z uwagi
na okoliczność, iż Zamawiający dysponuje w chwili obecnej kompletem dokumentów
odnoszących się do ubezpieczeń społecznych, stwierdzone zaniechanie Zamawiającego
polegające na niewezwaniu Przystępującego do uzupełnienia zaświadczenia
potwierdzającego wykonywanie przez Partnera Konsorcjum obowiązków odnośnie płatnych
urlopów w rozpatrywanym przypadku nie miało doniosłości prawnej. W ocenie Izby za takim
rozwiązaniem przemawia fakt, iż nakazywanie Zamawiającemu dokonania czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów w powołanym wyżej zakresie, byłoby niecelowe,
ponieważ nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Z dokumentów będących
w dyspozycji Zamawiającego, jednoznacznie wynika, iż Konsorcjum KARMAR spełniło
warunek niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu, z uwagi na zaleganie
z uiszczaniem składek ubezpieczeniowych społecznych i zdrowotnych. Izba opowiadając się
za taką argumentacją uznała, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest właśnie
udzielenie zamówienia spełniającemu warunki udziału w postępowaniu wykonawcy,
który złożył ofertę, której treść jest zgodna z treścią SIWZ, która to oferta uznana została
za najkorzystniejszą. Antycypując dalsze rozważania, Izba uznała, że Konsorcjum KARMAR
spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożyło ofertę najkorzystniejszą, dlatego też mając
na celu ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała,
że stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy nie miało i nie mogło
mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Dlatego też nie uwzględniła zarzutów
Odwołującego we wskazanym powyżej zakresie.
Zarzuty odnoszące się do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy przez Konsorcjum KARMAR
Izba uznała, że zarzuty podnoszone przez Warbud S.A. w proteście nie zostały
udowodnione.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w art. 4 § 1 ust. 3.2.2.1
lit. a) wymagał, aby Wykonawca zapewnił wykonanie przedmiotu zamówienia przez osoby
spełniające określone tam wymagania, w tym m.in. aby osoba wskazana na stanowisko
kierownika budowy posiadała co najmniej 8 lat doświadczenia w wykonawstwie
jako kierownik budowy, przy realizacji co najmniej 3 obiektów kubaturowych użyteczności
publicznej o wartości nie niższej niż 30 mln PLN brutto każda.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z 8 marca 2010 r. przedstawił
Zamawiającemu nowy wykaz osób sporządzony na formularzu nr 3,
w którym jako kierownika budowy wskazał Pana Bogusława K. Zamawiający badając
powołany wykaz za roboty należycie dokumentujące wymagane doświadczenie Pana K.
uznał prace wskazane w kolumnie czwartej wykazu (opisanej Kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie, wykształcenie…) w pierwszym wierszu w pozycjach nr 1, 2, 3 i 5.
Praca wskazana w pozycji nr 1 nie była kwestionowana przez Odwołującego.
Odnośnie do pracy wskazanej w pozycji nr 2 Odwołujący podnosił,
iż Pan K. nie był na powołanej inwestycji kierownikiem budowy przez cały okres realizacji tej
inwestycji, co może wskazywać, że wartość robót wykonanych pod jego kierownictwem
(będącej naturalnie ułamkiem wskazanej w wykazie wartości 77 mln PLN) może być niższa
niż wymagane 30 mln PLN. Izba oceniając zasadność tegoż zarzutu uznała argumenty
Przystępującego, iż w robocie tej całkowita wartość inwestycji znacznie przekraczała
wskazaną w wykazie kwotę 77 mln PLN, która to kwota stanowiła wartość robót wykonanych
pod kierownictwem Pana K.. Izba uznała, iż Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
swoich twierdzeń, a nawet nie podał wartości robót wykonanych pod kierownictwem Pana K.,
która miałaby być niższa niż wielkość 30 mln PLN wymagana przez Zamawiającego.
Odnośnie do pracy wskazanej w pozycji nr 3 Odwołujący podnosił, iż wskazany
tam budynek był jedynie przebudowywany i remontowany, co nie może zostać uznane
za objęte zakresem pojęcia wykonawstwo zawartego w treści warunku, a ponadto
że budynek ten miał przeznaczenie przede wszystkim mieszkaniowe, co również
nie odpowiada treści warunku. Izba oceniając powołany zarzut wzięła pod uwagę argumenty
podnoszone przez Przystępującego, iż w SIWZ nie sprecyzowano pojęcia „wykonawstwo”,
dlatego też taki niejednoznaczny zapis należy interpretować na korzyść Wykonawców
jako każdy rodzaj prac zdefiniowany jako robota budowlana w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 z późn. zm.). Izba uwzględniła
również oświadczenie Przystępującego, iż prace wskazane w pozycji nr 3 w żaden sposób
nie mogą być uznane tylko za remont, jak wskazywał to Odwołujący, ponieważ obejmowały
one kompleksową rozbudowę i nadbudowę istniejącego niewielkiego budynku. Z treści
przedstawionego przez Przystępującego w dniu 15 marca 2010 r. wykazu w pozycji nr 3
jednoznacznie wynika, iż był to budynek usługowy cztero-kondygnacyjny z częścią biurową,
tym samym Izba uznała zarzuty Odwołującego, iż budynek ten miał przeznaczenie przede
wszystkim mieszkaniowe, za całkowicie bezpodstawne i nie poparte żadnym dowodem.
Ponadto Izba ustaliła, iż odwołując się od rozstrzygnięcia Zamawiającego Warbud S.A.
wskazał na nowe okoliczności faktyczne odnoszące się do powołanej pozycji nr 3 wykazu
osób. Zarzucił on, iż wykaz osób w powołanej wyżej pozycji zawiera nieprawdziwe
informacje (jakoby Pan K. nie pełnił funkcji kierownika budowy w pracy
tam wskazanej) mające wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby oznacza
to tym samym, iż Odwołujący podniósł nowy zarzut odnoszący się do wykazu osób
w zakresie pozycji nr 3. Zgodnie bowiem z dotychczasowym poglądem wyrażonym
przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzuty to okoliczności faktyczne, na które powołuje się
Wykonawca w związku z ocenianym zachowaniem się Zamawiającego w postępowaniu,
a które zdaniem wnoszącego środek ochrony prawnej doprowadziło do naruszenia
przepisów prawa (wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2008 r. sygn. KIO/UZP 545/08). Izba uznała,
że nie może on zostać przez Izbę rozpoznany. Zgodnie bowiem z regulacją art. 191
ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Uwzględniając powyższe Izba nie uwzględniła w materiale dowodowym przedstawionej wraz
z odwołaniem opinii adwokata duńskiego przywołanej na poparcie tegoż zarzutu.
Odnosząc się do pracy wskazanej w pozycji nr 5 Odwołujący podnosił, iż wykaz
ten w zakresie wskazującym na budowę prywatnej przychodni kardiologicznej AMICOR
w Krakowie, zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Wskazał, powołując się na pismo Inwestora, zawierające tezę, iż wartość robót podana
w wykazie przedstawionym przez Konsorcjum została znacznie zawyżona. Izba nie dała
wiary tym argumentom uznając je za niewystarczające z uwagi na ich niedookreślony
charakter, w szczególności wobec oświadczenia Przystępującego, iż na wartość wskazaną
w kwestionowanej pozycji składały się również wartość wyposażenia i instalacji zakupionych
przez inwestora skąd może wynikać nieścisłość. Twierdzenie to uwiarygodnia oświadczenie
Przystępującego zawarte w wykazie osób, iż inwestycja ta była wykonana w systemie
„pod klucz”.
Zarzuty odnoszące się do przedłożonego przez Partnera Konsorcjum zaświadczenia
o niekaralności urzędujących członków organu zarządzającego
Protestujący wskazywał, iż Partner Konsorcjum załączył do oferty jedynie
zaświadczenie z francuskiego rejestru karnego (Biuletyn nr 3), które jego zdaniem
nie obejmuje wszystkich przestępstw wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp
(nie obejmuje on przestępstw zagrożonych we francuskim kodeksie karnym karą
pozbawienia wolności poniżej 2 lat). Dlatego też nie mógł on zostać w jego opinii uznany
za równoważny polskiemu zaświadczeniu z KRK.
Oceniając ten zarzut Izba zastosowała te same zasady oceny skuteczności złożenia
dokumentu wystawionego w państwie siedziby Wykonawcy zagranicznego,
które zastosowała do oceny skuteczności złożenia dokumentów potwierdzających fakt
niezalegania z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Tym samym
uznała, że dla oceny zakresu objętego zaświadczeniem przedłożonym przez Wykonawcę
decydująca powinna być regulacja kraju siedziby tego Wykonawcy. Tym samym uznała
przedstawione przez Konsorcjum KARMAR zaświadczenie z francuskiego rejestru karnego
za wystarczające. Nie sposób bowiem uznać, że racjonalny ustawodawca, przewidując
w przepisach powołanego powyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie niekaralności
poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw. Podobnie Izba w wyroku z dnia 29 marca 2010 r.
sygn. KIO/UZP 303/10.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które miały wpływ lub mogłyby
mieć wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………