Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/ 787 /10
WYROK
z dnia 19 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Klaudia Szczytowska- Maziarz
Paweł Trojan

Protokolant: Mateusz Michalec

w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 maja 2010 r. przez GSK Services Sp. z o.o., 60-322 Poznań, ul. Grunwaldzka 189
odwołania, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn, ul. śołnierska 18

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale XVIII oraz formularzu
cenowym przez określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do
ich nazw międzynarodowych oraz wskazania ilości poszczególnych dawek.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561
Olsztyn, ul. śołnierska 18 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy ) z kwoty
wpisu uiszczonego przez GSK Services Sp. z o.o., 60-322 Poznań, ul.
Grunwaldzka 189.
2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny,
10-561 Olsztyn, ul. śołnierska 18 na rzecz GSK Services Sp. z o.o., 60-
322 Poznań, ul. Grunwaldzka 189 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:
………………………………


Członkowie:

………………………………

………………………………

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą PZP” przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie na „Dostawę produktów farmaceutycznych w 41
pakietach”.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2010
roku pod numerem 2010/S 80-119503. W tym też dniu ogłoszenie o zamówieniu i
SIWZ zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego
www.wss.olsztyn.pl.
W dniu 4 maja 2010 roku Odwołujący - GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań, Biuro w Warszawie, ul. Rzymowskiego 53, 02-
697 Warszawa, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy PZP złożył
odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
zakresie:
- opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 28: heparyna drobnocząsteczkowa,
- sposobu obliczenia ceny we wskazanym pakiecie,
- postanowień wzoru umowy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów :
1. art. 29. ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i sprzeczny, a także w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję;
2. art. 7 ust. 1 ustawy PZP tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców
jako skutek wadliwego zdefiniowania przedmiotu zamówienia;
3. art. 2 pkt. 5 ustawy PZP poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie
prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej;
4. art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP poprzez określenie sposobu obliczenia ceny dla
produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie wymogu podania
stawki i kwoty VAT dla towaru nie istniejącego;
5. a w zakresie projektu umowy naruszenie :

- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 32 ust. 1 ustawy PZP; art. 140 ust. 1 ustawy PZP,
art. 5, 58 § 1 i 2 i 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy PZP.


Uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący podnosi, że zamierza
on ubiegać się o zamówienie objęte pakietem nr 28, oferując produkt leczniczy pod
nazwa Fraxiparine. Czynności Zamawiającego naruszają jego interes, ponieważ
polegają na oczywistej i bezpośredniej możliwości poniesienia szkody w związku z
utrudnieniem możliwości złożenia oferty na skutek niezgodnego z ustawą PZP
zdefiniowania przedmiotu zamówienia, wskazania sposobu wyliczenia ceny dla
produktu abstrakcyjnego, nie występującego na rynku. Nadto zapis projektu umowy
dający zamawiającemu pełną dowolność co do zakresu jej wykonania może być
przyczyną szkody poniesionej przez wykonawcę. Niejednoznaczność i
niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia prowadzi do braku możliwości złożenia
ofert porównywalnych. Albowiem odniesienie opisu przedmiotu zamówienia jedynie do
ilości jednostek międzynarodowych (j.m.) bez wskazania produktów leczniczych z
nazwy międzynarodowej, dawek i ich ilości prowadzi do braku możliwości kwalifikacji
konkretnej heparyny przez wykonawcę we wskazanym pakiecie. Tym samym
uniemożliwia złożenie oferty - udziału w postępowaniu, opartym na konkurencyjności
procedury i przy respektowaniu zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosi o
1. uznanie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pakietu nr 28: „Heparyna drobnocząsteczkowa w
profilaktyce i leczeniu żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej", polegającej na
określeniu rodzaju zamawianych heparyn drobnocząsteczkowych poprzez ich
odniesienie do nazw międzynarodowych oraz wskazanie ilości poszczególnych
dawek;
3. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu § 3 projektu umowy, względnie
zobligowanie do modyfikacji tegoż zapisu poprzez wprowadzenie maksymalnego i
minimalnego zakresu wykonania umowy.

W uzasadnieniu Odwołujący stwierdza, iż sporządzona przez Zamawiającego SIWZ w
zakresie zdefiniowania przedmiotu zamówienia, sposobu wyliczenia ceny oraz
postanowień projektu umowy jest niezgodna z Ustawą.

I. W zakresie zarzutu wadliwego określenia przedmiotu zamówienia, Odwołujący
wskazuje, że stosownie do regulacji art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaś ust. 2 tegoż artykułu
stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu zamówienia w pakiecie 28 w
brzmieniu:
"Heparyna drobnocząsteczkowa posiadająca dopuszczenie do obrotu w profilaktyce i
leczeniu żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej. Zamawiający dopuszcza zaoferowanie
preparatu w postaci ampułkostrzykawek lub fiolek, jednostka miary 1000 j.m. AXa, w
ilości 338.499"
pozostaje w sprzeczności z art. 29 jeśli zważyć na fakt, że :
1/jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia jakim jest lek powinien
zawierać co najmniej nazwę leku, postać farmaceutyczną, dawkę, wielkość
opakowania np.: Nadroparinum calcium inj. 2850j.m./0,3 mix 10 amp.strzyk.
Powyższy opis zawiera zrozumiałe określenia i uwzględnia wszystkie wymagania
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Takie informacje używane są
każdorazowo w obrocie lekiem, np.: realizacja zamówień u producenta leków, w
hurtowni farmaceutycznej, na receptach wystawianych przez lekarzy do realizacji
przez pacjentów w aptekach, w wszelkich spisach, listach leków. Odwołujący
wskazuje, że leki są wyjątkowymi produktami, a ich odpowiedni opis minimalizuje
ryzyko błędu w zakupie i stosowaniu.
2/ na ogólną liczbę 41 pakietów Zamawiający opisał poprawnie, we wskazany wyżej
sposób przedmiot zamówienia w kilkudziesięciu pakietach tego przetargu, a jedynie
pakiet 28 został opisany w sposób odmienny, będący naruszeniem art. 29 ustawy.
Dla Odwołującego znamienny jest również fakt, iż pakiet nr 31 obejmujący heparynę
drobnocząsteczkową został zdefiniowany prawidłowo, tak jak leki z pozostałych
pakietów tj. poprzez odniesienie do nazwy międzynarodowej, postaci, dawki, a także
jednostki miary w postaci opakowania i ilości opakowań jednostkowych.

W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazuje, że w Polsce występują 3 różne
pod względem chemicznym produkty (Dalteparin sodium - Fragmin, Enoxaparin
sodium - Clexane, Clexane forte, Nadroparin calcium - Fraxiparine,Fraxodi,
Fraxiparine Multi), które potocznie określane są heparynami drobnocząsteczkowymi.

Zgodnie z indeksem farmakologicznym, produkty te należą do grupy kilkudziesięciu
Leków Przeciwzakrzepowych {Anticoagulantia).
Heparyny drobnocząsteczkowe różnią się pod względem wskazań i dawkowania. Ich
moc opisana jest jednostką międzynarodową, charakterystyczną tylko i wyłącznie dla
konkretnego produktu. Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący składa karty
charakterystyki produktów leczniczych Clexane, Fraxiparine, Fragmin.
Odwołujący podkreśla, że jednostka międzynarodowa (j.m.) to nie to samo co gram
czy metr. Nie jest jednostką miary taką samą dla różnego rodzaju heparyn
drobnocząsteczkowych. Oznacza to, że 1 j.m. Enoksaparyny nie jest równa 1 j.m.
Nadroparyny, czy też Dalteparyny. Nie istnieją również dane, badania, na podstawie
których możnaby stwierdzić, że „x" j.m. Nadroparyny odpowiada „y" j.m. Enoxaparyny.
Zamawiający poza niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia nie podaje
wielkości dawek w j.m. lub mg konkretnego leku i ilości tych dawek.
3/ Odwołujący wskazuje, że przedmiotem niniejszego postępowania jest
zakontraktowanie dostaw określonych leków, a więc zawarcie umowy cywilnoprawnej
z dostawcą, w ramach której essentialia negotii umowy stanowi przedmiot
świadczenia.
Przy wskazanym wyżej opisie przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 28 przedmiotem
świadczenia staje się „siła działania" produktu leczniczego /jednostka
międzynarodowa/. Tymczasem oczywistym jest, iż w myśl ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo Farmaceutyczne (Dz. U. 08.45.271 z późn. zm.) czym innym jest ilość
substancji czynnej (heparyny) w produkcie leczniczym, czym innym moc biologiczna
produktu, a czym innym ilość produktów leczniczych wyrażona w dawkach.
Zatem jeśli zamawiający definiuje swoje zapotrzebowanie na heparynę ilością
jednostek międzynarodowych tj. aktywnością biologiczną - siłą działania substancji
czynnej, to przedmiotem oferty i w konsekwencji przedmiotem świadczenia w ramach
umowy staje się abstrakcyjny produkt leczniczy. Nie zmienia powyższej kwalifikacji
fakt, iż Zamawiający zastrzega sobie prawo konkretyzacji dawek i ich ilości na etapie
realizacji umowy. Albowiem takie rozwiązanie w sposób niedopuszczalny
prowadziłoby do jednostronnego decydowania przez Zamawiającego o tym, co ma być
przedmiotem świadczenia w ramach umowy.
Skoro nie istnieje produkt leczniczy o nazwie heparyna drobnocząsteczkowa 1000 j.m.
AXa, to Zamawiający zdefiniował przedmiot zamówienia abstrakcyjny, nie występujący
w obrocie.

Pomimo faktu, iż Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w ofercie nazwy
handlowej zaoferowanej heparyny - według zapisu SIWZ rozdz. XVIII dla pakietu nr 28
i załącznik nr 2 do SIWZ dla pakietu nr 28, to wobec braku zdefiniowania przez
Zamawiającego dawek i ich ilości, oferta obejmować może jedynie bliżej nie
skonkretyzowany produkt leczniczy. Jaki produkt leczniczy objęty będzie
zapotrzebowaniem zamawiającego okaże się dopiero na etapie realizacji umowy, na
co wskazują: rozdz. XVIII SIWZ OPIS CZĘŚCI ZAMÓWIENIA dla pakietu nr 28
(informacja pod tabelą) oraz brzmienie § 2 ust. 1 projektu umowy. Powyższe
uniemożliwia Wykonawcy:
- wycenę poszczególnych dawek objętych ofertą handlową Wykonawcy,
- zabezpieczenie różnych dawek w odpowiedniej ilości na potrzeby zawartego
kontraktu o zamówienie publiczne.
4/ Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim zagwarantować, że złożone w
postępowaniu oferty będą dotyczyły tego samego przedmiotu zamówienia, a tym
samym, że będą porównywalne. Natomiast wadliwy opis przedmiotu w niniejszym
postępowaniu w zakresie pakietu nr 28 prowadzić będzie do oferowania odmiennych
produktów w ramach zamówienia i tym samym do ewentualnego złożenia przez
Wykonawców nieporównywalnych ofert. Ocena takich ofert prowadziłaby wprost do
naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady
równego traktowania Wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający w SIWZ nie określił parametrów zamawianych heparyn odnoszących się
do zakresów dawek i ilości opakowań jednostkowych. W związku z tym, że na rynku
oferowane są trzy całkowicie różne heparyny (wskazane powyżej) zdaniem
Odwołującego nieprecyzyjny i niepełny opis przedmiotu zamówienia doprowadziły do
sytuacji, w której Zamawiający dopuszcza do porównania całkowicie różne produkty,
co czynić będzie nieporównywalnymi oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu.
Tak też uznała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO/UZP 458/09 i KIO/UZP
460/09 podnosząc w uzasadnieniu wyroku co następuje :
(..) W ocenie Izby oznacza to. że posłużenie się ogólnym sformułowaniem heparyna
drobnocząsteczkowa i wskazaniem jedynie ilości jednostek międzynarodowych, nie
pozwala na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, w
których składnikiem czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji
prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji".

II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt. 5 ustawy PZP poprzez zdefiniowanie
ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący
wskazuje, że z uwagi na uzyskane wyniki badań wykazujące różnice w skuteczności i
bezpieczeństwie różnych heparyn drobnocząsteczkowych, zamienne stosowanie tych
leków uznaje się za niewłaściwe zarówno w zaleceniach i wytycznych polskich oraz
międzynarodowych dotyczących profilaktyki i leczenia przeciwzakrzepowego.
Wobec powyższego 338.499.000 j.m. Fraxiparine nie jest równoważne pod względem
farmaceutycznym, terapeutycznym i biologicznym z taką samą liczba j.m. Fragmin czy
Clexane. Ze względu na różnice w stężeniu tych leków w 1 ampułkostrzykawce, ilość
opakowań tych leków nie będzie porównywalna. To zaś czyni wybór oferty
najkorzystniejszej iluzorycznym, albowiem przyjęty przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia porównanie złożonych ofert. Nadto należy
podnieść, iż Zamawiający dopuszczając możliwość oferowania heparyny w postaci
fiolki jak i ampułkostrzykawki, przy wyliczeniu ceny opartym o jednostkę
międzynarodową, nie wziął pod uwagę faktu, iż przygotowanie leku z fiolki
wielodawkowej będzie wymagało dodatkowo użycia strzykawek z igłami lub Mini
Spike, których koszt nie został uwzględniony w mechanizmie wyliczenia ceny
narzuconym przez Zamawiającego. Trudno przyjąć porównywalność cenową 1000 j.m.
Axa każdej z oferowanych przez Wykonawców heparyn, jeżeli zastosowanie leku z
fiolki wielodawkowej wiąże się z koniecznością poniesienia przez Zamawiającego
dodatkowych kosztów, co nie znajduje zastosowania w przypadku ampułkostrzykawki.

III. Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt. 12
ustawy PZP, w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający określił
sposób obliczenia ceny dla produktu nie występującego na rynku i tym samym
postawił wymóg zastosowania stawki podatku i kwoty VAT dla leku nieistniejącego.
Nie występuje bowiem w obrocie produkt leczniczy o nazwie heparyna
drobnocząsteczkowa 1000 j.m. Axa.
Produkty lecznicze oferowane na rynku w zależności od rodzaju zawartych w nich
cząsteczek heparyn oraz udziału czynników aktywnych wykazują różne zastosowanie
medyczne i są wytwarzane w różnych dawkach i opakowaniach jednostkowych. Tym
samym żądanie Zamawiającego przedstawienia ceny dla 1000 j.m. Axa , a nadto
wyliczenie VAT-u od tej ceny nie jest możliwe.
Sposób wyliczenia ceny zdaniem Odwołującego winien być tak skonstruowany, aby
był on wykonalny zarówno na etapie sporządzania oferty cenowej, jak i miał

praktyczny wymiar na etapie wykonywania umowy, w ramach realizowanych
częściowych dostaw produktów leczniczych - produktów o określonych dawkach i
opakowaniach jednostkowych. Tak jak nie jest możliwe obliczenie ceny 1000 j.m. Axa
dla różnych rodzajów heparyn, tak nie jest możliwe uśrednienie tych wartości dla
różnych dawek i opakowań jednostkowych, albowiem doszłoby do zaproponowania
ceny nie odnoszącej się w żaden sposób do oferowanych przez wykonawców
produktów leczniczych.
Przy wskazaniu przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny jako iloczynu ceny
1000 j.m. Axa i szacowanej rocznej ilości jednostek międzynarodowych, a następnie
obliczenia podatku VAT i podania całkowitej ceny oferty brutto, cena ma charakter
abstrakcyjny, nie znajdujący odzwierciedlenia w przedmiocie oferty. Tym samym
sposób wyliczenia ceny został odniesiony do wartości nieokreślonych, co stanowi
obrazę pojęcia ceny w rozumieniu ustawy PZP, odsyłającej do ustawy o cenach (cena
towaru wyrażona w jednostkach pieniężnych), a także przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług (VAT).
W związku z powyższym Wykonawca, który chce brać udział w przedmiotowym
postępowaniu nie wie, jakie produkty (dawki, ilości) ma zaoferować Zamawiającemu,
w konsekwencji nie wie, jak wyliczyć cenę oferty. Tak skonstruowany sposób
obliczenia ceny oferty w praktyce utrudnia Wykonawcy przygotowanie rzetelnej oferty i
prowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. Co więcej w takim przypadku, gdy
Zamawiający przerzuca obowiązek określenia przedmiotu zamówienia na
Wykonawcę, co w ocenie Odwołującego w tym zakresie spowoduje, że złożone oferty
będą siłą rzeczy mniej lub bardziej abstrakcyjne.

IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, 32 ust. 1 i art. 140 ust. 1
ustawy PZP oraz art. 5, 58 par. 1 i 2 i 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139
ust. 1 ustawy PZP poprzez treść par. 3 projektu umowy, stanowiącego integralną
część SIWZ, Odwołujący wskazuje, że w projekcie umowy - załącznik nr 3 do SIWZ
zamawiający zawarł postanowienie w brzmieniu:
„§ 3 Kupujący zastrzega sobie prawo odstąpienia od realizacji części umowy ".
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowy zapis stanowi obrazę wskazanych wyżej
ustaw/artykułów.
Powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy wykorzystaniu
instrumentów cywilnoprawnych. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w
sprawach zamówień publicznych w zakresie nie uregulowanym ustawą stosuje się

przepisy Kodeksu cywilnego. Do umów w sprawach zamówień publicznych powinno
się zatem stosować przewidziane w Kodeksie cywilnym przepisy ogólne, dotyczące
zobowiązań (za uzasadnieniem wyroku Zespołu Arbitrów z 22 lipca 2004 r. sygn.
UZP/ZO/0-1107/04). Jedną z podstawowych zasad K.c. jest wskazana w art. 3531
zasada, że: strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Poprzez ustawę w rozumieniu tego
przepisu należy rozumieć każdą ustawę, także ustawę PZP.
W ocenie Odwołującego, wskazany w powyższym kontekście zapisy § 3 projektu
umowy stanowi obrazę zarówno przepisów ustawy PZP, jak i Kodeksu cywilnego. I tak
zapis § 3, w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo nie wykonania części umowy
jest sprzeczny z art. 29 ust. 1 i 32 ust. 1 ustawy ponieważ przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez Zamawiającego z należytą starannością.
Jeśli zatem w § 1 umowy Zamawiający określił przedmiot zamówienia i wartość
zamówienia, to omawiany zapis § 3 umowy jest nieuprawniony, bo podważa
jednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i ma wpływ na ustaloną wartość
zamówienia (pomniejszają). Zapis ten sprowadza się praktycznie do przyznania sobie
przez Zamawiającego nieograniczonego prawa do zmiany zakresu przedmiotu
zamówienia. W tym miejscu należy nadto zauważyć, iż zmiana umownego zakresu
zamówienia jest sprzeczna z treścią art. 140 ust. 1 ustawy PZP, który przewiduje
tożsamość zakresu świadczenia umownego z zobowiązaniem ofertowym. Tym samym
kwestionowany zapis projektu umowy narusza również wskazaną regulację Ustawy.
W tym kontekście należy przyjąć, iż określenie przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego w brzmieniu wyznaczonym treścią § 3 nastąpiło w sposób
niejednoznaczny i niezrozumiały dla wykonawców, co uniemożliwia sporządzenie nie
tylko prawidłowej, konkurencyjnej ceny, lecz wręcz nie daje możliwości sporządzenia
jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty. Nadto nie daje możliwości zabezpieczenia
odpowiedniej dla realizacji kontraktu ilości poszczególnych leków.
Odwołujący zauważa również, iż zapisy siwz, w tym dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia muszą być tak skonstruowane, aby mógł być osiągnięty główny cel
postępowania, tj. wyłonienie oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad
udzielania zamówień publicznych oraz respektując ustawowe uregulowania. W ocenie
Odwołującego kwestionowany zapis umowy prowadzi do naruszenia tak

fundamentalnej zasady ustawowej, jak prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Z powyższych względów istnieją w ocenie Odwołującego uzasadnione przyczyny do
przewidzianej prawem ingerencji w zapisy SIWZ. Wskazując na powyższe zdaniem
Odwołującego wymagana jest modyfikacja treści SIWZ poprzez wykreślenie zapisu §
3 wzoru umowy, względnie wprowadzenie minimalnego zakresu wykonania umowy.
W dniu 14 maja 2010 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o umorzenie postępowania w zakresie żądania wykreślenia zapisu § 3 umowy i
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający wskazał, że częściowo
uznał racje Wykonawcy i wprowadził zmianę w SIWZ polegającą na wykreśleniu § 3 w
projekcie umowy.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów, Zamawiający wskazuje że w obowiązujących
w Polsce indeksach leków znajduje się jednoznaczne stwierdzenie w stosunku do
dalteparyny i nadroparyny, że są to heparyny drobnocząsteczkowe, otrzymywane w
wyniku depolimeryzacji o różnej masie cząsteczkowej. Nie są zatem prawdziwe
twierdzenia Odwołującego, że w obrocie nie występuje heparyna
drobnocząsteczkowa. Właśnie ze względu na różnice w budowie cząsteczki (ciężarze
cząsteczkowym) tych leków nie można porównywać, wówczas gdy dawki są wyrażone
w miligramach czy gramach, ale można to robić, gdy wyraża się je w aktywności anty-
Xa, co jest metodą standaryzacji aktywności przeciwzakrzepowej. W dalszej części
odpowiedzi Zamawiający wskazuje, że na rynku polskim występują 3 preparaty
będące heparynami drobnocząsteczkowymi: enoxaparinum natricum (nazwa
handlowa Clexane), nadroparinum calcicum (nazwa handlowa Fraxiparine) i
dalteparinum natricum (nazwa handlowa Fragmin). Siła działania (moc biologiczna)
heparyn drobnocząsteczkowych jest wyrażana w międzynarodowych jednostkach
(j.m.) anty-Xa. Wskazują na to charakterystyki produktów leczniczych załączone do
odwołania. Zamawiający stwierdza, że nie są to do końca wartości wystandaryzowane,
jednakże moc jednostek Fraxiparine i Fragminu jest porównywana, co obrazuje
następujący przykład:
dawka produktu leczniczego Fraxiparine w leczeniu żylnej choroby zakrzepowo-
zatorowej po podania co 12 godzin przy masie ciała 70-79 kg: 0,7 ml (6650 j.m. anty-
Xa)x2=13300 j.m. anty-Xa na dobę.
Dawkowanie i sposób podawania preparatu Fragmin w leczeniu ostrej zakrzepicy żył
głębokich: 200 mg/kg mc. podskórnie jeden raz na dobę lub 100 mg dwa razy na
dobę, co przy wadze pacjenta wynoszącej 70 kg daje dawkę 14000 j.m. anty-Xa na

dobę, a przy wadze 79 kg – dawkę 15800 j.m. anty-Xa ba dobę. Inny zalecany sposób
dawkowania to 0,6 ml=15000 j.m. anty-Xa przy wadze pacjenta 69-82 kg. Są to,
zdaniem Zamawiającego, dawki porównywalne.
W takich okolicznościach potencjalni dostawy wyceniając 1 000 j.m. w postaci
ampułkostrzykawki lub fiolek przedstawią oferty porównywane. W zakresie dawek
Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność, gdyż w praktyce dawka ustalana
jest indywidualnie w zależności od masy ciała pacjenta, według wskazań zawartych w
charakterystyce produktu. W ofercie i umowie lek zostanie opisany nazwą handlową z
podaniem dawki i zawartości opakowań, przy zastosowaniu właściwej stawki VAT. W
ocenie Zamawiającego uznanie argumentów Odowłującego prowadziłoby do
wskazania nazw handlowych określonych leków, gdyż konkretna substancja czynna
odpowiada konkretnej nazwie handlowej. Wskazanie ilości dawek w poszczególnych
rodzajach heparyn drobnocząsteczkowych doprowadziłoby do takiego określenia
przedmiotu zamówienia, że w konsekwencji Zamawiajacy zostałby zmuszony do
wyodrębnienia dwóch odrębnych pakietów. Zamawiający twierdzi, że kwestionowany
zapis SIWZ przyjęty przez szpital umożliwia realna konkurencję i przywołuje wyrok
KIO z dnia 16 lutego 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1842/09, KIO/UZP 1843/09.
W zdaniu końcowym Zamawiający wskazuje, że przedmiot zamówienia opisano w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą
mieć wpływ na sporządzenie oferty i wnosi o oddalenie odwołania w niniejszej części.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ,
ogłoszenia o zamówieniu, treścią odwołania i złożonymi wraz z nim Kartami
Charakterystyk środka farmaceutycznego o nazwach Clexane, Fraxiparine,
Fragmin, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył co następuje:

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach

cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2
grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania
odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
nadanym nowelizacjami, które weszły w życie odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku
oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w
złożeniu odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów związanych z utrudnieniem
możliwości złożenia oferty na skutek niezgodnego z ustawą PZP zdefiniowania
przedmiotu zamówienia, wskazania sposobu wyliczenia ceny dla produktu
abstrakcyjnego, nie występującego na rynku, nadto zapis projektu umowy dający
zamawiającemu pełną dowolność co do zakresu jej wykonania może być przyczyną
szkody poniesionej przez wykonawcę. Uniemożliwia to złożenie oferty - udziału w
postępowaniu, opartym na konkurencyjności procedury i przy respektowaniu zasady
równego traktowania wykonawców. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po czwarte, po sprawdzeniu przesłanek skutecznego zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, Izba postanowiła nie dopuścić Asclepios S.A., ul.
Rymera 12, 41-800 Zabrze do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego ze względu na niedotrzymanie terminu na doręczenie przystąpienia
do Prezesa KIO w formie pisemnej. Izba ustaliła, iż wykonawcy zostali poinformowani
o wniesieniu odwołania dnia 05-05-2010 roku. Doręczenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego nastąpiło w dniu 10-05-2010 roku (pieczęć wpływu do KIO). Wobec
takich ustaleń Izba stwierdziła, że przekroczony został 3-dniowy termin na doręczenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego liczony od dnia otrzymania kopii
odwołania. Termin na skuteczne przystąpienie upłynął w dniu 08-05-2010 roku.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest zakup leków różnych dla potrzeb szpitala, w tym między innymi
heparyn drobnocząsteczkowych. Liczba pakietów leków wynosi 41. Oznaczenie
według Wspólnego Słownika CPV to 33.60.00.00 – produkty farmaceutyczne. W

rozdziale XVIII „Opis części zamówienia” w przypadku pakietu oznaczonego liczbą 28
znajduje się zapis „Heparyna drobnocząsteczkowa posiadająca dopuszczenie do
obrotu w profilaktyce i leczeniu żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej. Zamawiający
dopuszcza zaoferowanie preparatu w postaci ampułkostrzykawek lub fiolek. Jednostka
miary 1000 j.m. AXa, w ilości 338.499”. Jako uwagę zamieszczono pod tabelą zapis,
że „podana jednostka miary służy do rozliczeń – w przypadku zaoferowania preparatu
w postaci ampułkostrzykawek Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia leku w
pełnym zakresie dawek handlowych (w zależności od wycenionego produktu
leczniczego”.
W rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający wskazał, że cena oferty
powinna uwzględniać wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN c cyfrowo i
słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje. Cena musi
obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Cena może być tylko jedna, nie
dopuszcza się wariantowości cen. Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy
wstawić do Formularza ofertowego będącego załącznikiem do SIWZ.
W myśl rozdziału XIII SIWZ jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ Zamawiający zawarł
następujące postanowienia:
§ 1 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się dostarczać – sukcesywnie wg potrzeb
Zamawiającego, na pisemne lub telefoniczne zamówienie (…..) następujące produkty
lecznice (według asortymentu – należy podać nazwę zgodną z nazewnictwem
używanym w wystawianych dokumentach dostaw lub fakturach) z podaniem j.m.,
ilości, ceny jedn. netto w PLN, ceny jedn. brutto w PLN.
§ 3 Kupujący zastrzega sobie prawo odstąpienia od realizacji umowy.
§ 10 ust. 1 Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za towar określony w § 1 łączną
kwotę …… PLN złotych brutto (….)
§ 10 ust. 2 Do każdej partii dostarczonego przedmiotu zamówienia sprzedający
załączy fakturę VAT.
W formularzu ofertowym Zamawiający oczekiwał podania w tabeli w kolumnie
oznaczonej literą B nazwy handlowej asortymentu, zgodnie z nazewnictwem
używanym w wystawianych dokumentach dostaw oraz fakturach, w kolumnie
oznaczonej literą C – producenta, w kolumnie D określono j.m. na 1000 j.m. AXA, w
kolumnie F – ceny netto za 1 j.m., w kolumnie G wartości netto, w kolumnie H

znajdować się ma kwota podatku VAT, następnie cena brutto za 1 j.m. oraz wartość
brutto.

Izba zważyła, co następuje:

Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
sprzeczny, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz art. 7 ust. 1
ustawy PZP tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców jako
skutek wadliwego zdefiniowania przedmiotu zamówienia zasługują na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, zaś zgodnie z ust. 2 tegoż artykułu przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Obowiązek
przygotowania przedmiotu zamówienia poprzez jego opis uwzględniający normy art.
29 ust. 1 i 2 ustawy ciąży na Zamawiającym. Tym samym to jego obciąża obowiązek
dowodowy wykazania, że przygotowując postępowanie zachował reguły wynikające z
powyższych przepisów. Obowiązkiem odwołujących w tym zakresie jest
uprawdopodobnienie, że informacje podane przez Zamawiającego w opisie prowadzą
do braku możliwości sporządzenia oferty lub do złożenia ofert, których konkurowanie
między sobą jest utrudnione.
W ocenie Izby Odwołujący uprawdopodobnili fakt, iż opis przedmiotu zamówienia
pozostaje w sprzeczności z treścią art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Przede wszystkim
wskazywany przez Odwołującego fakt istnienia różnicy pomiędzy lekami
zawierającymi heparynę został przez Odwołującego potwierdzony kartami
charakterystyk środków farmaceutycznych z danymi dotyczącymi poszczególnych
leków odnoszącymi się do ich zastosowań medycznych i dawkowania. Bezpośrednio z
przepisów prawa Izba jest w stanie wywieść, że czym innym jest ilość substancji
czynnej, w tym przypadku heparyny, w produkcie leczniczym wyrażona w jednostkach
międzynarodowych, czym innym moc biologiczna produktu, a czym innym ilość
produktów leczniczych wyrażona w dawkach. Rozróżnienie to wynika z ustawy z dnia
6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r., Nr 45, poz.271 ze

zmianami), gdzie w art. 2 (słowniczku ustawy) ustawodawca zdefiniował aktywnością
biologiczną produktu leczniczego jako siłę działania jego substancji czynnej lub
substancji czynnych, wyrażoną w jednostkach międzynarodowych lub biologicznych.
Mocą produktu leczniczego - jest zawartość substancji czynnych wyrażona ilościowo
na jednostkę dawkowania, jednostkę objętości lub masy, zależnie od postaci
farmaceutycznej. Do wiedzy powszechnej należy zaliczyć definicję jednostki
międzynarodowej to jest ilości substancji czynnej w 1µmol/min w 1 litrze. Z
powyższych ustaleń wynika, że ilość jednostek międzynarodowych nie przekłada się
bezpośrednio na dawkę.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Odwołującego, że na rynku polskim dostępne są trzy
rodzaje heparyn różne pod względem chemicznym o nazwach międzynarodowych
dalteparinum natricum, enoxaparinum sodium i nadroparinum calcicum – w ramach
których oferowane są różne leki pod nazwami nadanymi im przez producentów
(Fragmin, Clexane, Clexane forte, Fraxiparine, Fraxodi, Fraxiparine Multi). Dany
produkt leczniczy może mieć różną ilość jednostek międzynarodowych w dawce w
zależności od producenta, wskazań medycznych, rodzaju dawki. Ponadto z kart
charakterystyk wynika, że wskazane wyżej rodzaje heparyn drobnocząsteczkowych z
powodu różnej aktywności biologicznej nie muszą być równoważne i nie należy ich
stosować zamiennie.
Izba stwierdziła, że siła działania produktu leczniczego (jednostka międzynarodowa)
nie pozwala na określenie ilości zamawianych preparatów w ramach konkretnego
zamówienia. Z art. 15 ust. 6. ustawy Prawo farmaceutyczne wynika, że aby móc uznać
produkty lecznicze za odpowiedniki należy odnieść się do składu jakościowego i
ilościowego produktu substancji czynnej, tej samej postaci farmaceutycznej oraz
biorównoważności potwierdzonej badaniami biodostępności. W ocenie Izby oznacza
to, że posłużenie się ogólnym sformułowaniem „heparyna drobnocząsteczkowa” i
wskazanie jedynie ilości jednostek międzynarodowych, nie pozwala na porównanie
ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, w których składnikiem
czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji prowadzi do
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Należy podzielić stanowisko Odwołującego, że prawidłowy opis przedmiotu
zamówienia powinien nastąpić przez wskazanie nazw międzynarodowych oraz
wskazanie ilości poszczególnych dawek. Takie sprecyzowane stanowisko nie jest
sprzeczne z art. 29 ust. 3 ustawy PZP zakazującym opisywania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie nazw handlowych czy marek. Art. 29 ust. 1 ustawy PZP

nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wyczerpującego i jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia tylko dlatego, że nie jest on w stanie przewidzieć dokładnych
ilości zamawianych produktów leczniczych w poszczególnych grupach heparyn. Nie
można jednak z tego powodu przerzucać odpowiedzialności na Wykonawcę i
pozostawić dowolność w zakresie dawek lub twierdzić, że podanie dawki i zawartości
opakowań nastąpi na etapie realizacji umowy. Izba zwraca uwagę, że przedmiotem
postępowania jest zakontraktowanie dostaw określonych leków, a więc zawarcie
umowy cywilnoprawnej z dostawcą, w ramach której essentialia negotii umowy
stanowi przedmiot świadczenia. Brak wskazania przedmiotu świadczenia w każdej
umowie cywilnoprawnej będzie stanowił wadę takiej umowy i utrudniał lub
uniemożliwiał jej realizację. Wskazać także należy, że umowa cywilna zakłada
równowagę jej stron, a zatem niedopuszczalne jest takie skonstruowanie jej
postanowień, które gwarantowałoby jedynie zamawiającemu możliwość określenia, co
ma stanowić przedmiot zamówienia i przerzucałoby całkowicie ryzyko gospodarcze
zawartej umowy na wykonawcę. Ponadto, warto zauważyć, że Wykonawca nie musi
mieć wiedzy na temat maksymalnych czy minimalnych dawek zarejestrowanych dla
profilaktyki i terapii choroby zakrzepowo-zatorowej i nie ma obowiązku wyręczania
Zamawiającego w konieczności doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i
przeliczania ilości leku zawartej w opakowaniu różnych produktów występujących w
obrocie na dawki terapeutyczne i domyślania się, które dawki będą Zamawiającemu
potrzebne w trakcie wykonywania umowy.
Izba ponadto wskazuje, iż poszczególni wykonawcy oferując konkretne
preparaty (dookreślone poprzez wskazanie w ofercie ich nazw własnych lub
handlowych) w konkretnych dawkach, opakowaniach i sposobach ich aplikacji winni
mieć pewność, iż te zaoferowane przez nich konkretne środki farmaceutyczne zostaną
przez Zamawiającego przyjęte, zaś należność za ich dostawę uregulowana na etapie
realizacji umowy. Zamawiający nie ma prawa do przerzucania w całości ryzyka
gospodarczego na wykonawców i tym samym dookreślania ilości preparatów w
określonych dawkach dopiero na etapie realizacji umowy. Izba pragnie zauważyć, iż
powszechnie wiadomym jest fakt, że ceny poszczególnych preparatów zależne są
także od wielkości opakowań zbiorczych oraz ilości środka czynnego zawartego w
opakowaniach jednostkowych (fiolkach). Tym samym nie sposób założyć, iż możliwe
jest podanie ceny 1000 j.m. (jednostek międzynarodowych) nawet tego samego
preparatu niezależnie od wielkości opakowania zbiorczego lub zawartości środka w
opakowaniu jednostkowym, jeżeli na etapie składania ofert wykonawcy nie będą mieli

wiedzy, jakie opakowania, dawki jednostkowe i ich ilości będą wymagane na etapie
realizacji umowy. Powyższe pozwala uznać, iż Zamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia w sposób ujęty dla pakietu nr 28, nie zapewnił
porównywalności złożonych ofert, gdyż każdy z wykonawców dokonując obliczenia
ceny dla tego pakietu kierować się będzie odmienną oceną ryzyka gospodarczego
oraz przypuszczeniami dotyczącymi potrzeb Zamawiającego precyzowanymi dopiero
na etapie realizacji dostaw po zawarciu umowy. Hipotetyczne założenia wykonawców
co do wielkości i ilości poszczególnych dawek, będących wynikiem stosowanej w
przyszłości terapii, nie mogą zostać uznane za dane służące do skonstruowania przez
wykonawców prawidłowej oferty, tym bardziej nie mają statusu danych wyjściowych
umożliwiających prawidłowe określenie ceny, która jest gwarantem porównywalności
złożonych w postępowaniu ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
PZP poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia,
które utrudnia porównywalność ofert i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji,
a także godzi w treść art. 7 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 2 pkt. 5 ustawy PZP poprzez zdefiniowanie ceny oferty w
sposób nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty należy uznać za
zasadny.
Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie o ile nawiązuje do zarzutu naruszenia art. 29
ust. 1 i 2 ustawy PZP.
Odwołujący wskazał na nieporównywalność ofert, na którą wpływ ma niemożność
uznania występujących na rynku heparyn za produkty równoważne. Strony
wskazywały na znaczące różnice w skuteczności i bezpieczeństwie różnych heparyn
drobnocząsteczkowych i podkreślały, że nie będą one stosowane zamiennie.
Zamienne stosowanie tych leków nie jest uznawane za właściwe, wynika to zarówno z
zaleceń i wytycznych polskich, jak i międzynarodowych dotyczących profilaktyki i
leczenia przeciwzakrzepowego. Izba ustalając i ważąc swoje stanowisko, stwierdziła,
że w ramach pojęcia „heparyna drobnocząsteczkowa” występują różne rodzaje
heparyn i heparyny te nie są równoważnikami. Nie powinny być one stosowane
zamiennie. Konsekwencją takiego stanowiska składu orzekającego musi być
stwierdzenie, że w takiej sytuacji, przy tak opisanym przedmiocie zamówienia,
Zamawiający nie będzie miał możliwości porównania złożonych ofert, w których

Wykonawcy oferowali będą różne heparyny, choćby ze względu na różnice w stężeniu
tych leków w 1 ampułkostrzykawce. Również ilość opakowań tych leków nie będzie
porównywalna. Ponadto, jeżeli Zamawiający dopuścił możliwość oferowania heparyny
w postaci fiolki lub ampułkostrzykawki, to nie wziął on pod uwagę, że zaoferowanie
leku w postaci fiolki wielodawkowej wymaga dodatkowego użycia strzykawki z igłami
Mini Spike, których koszt nie został uwzględniony w mechanizmie wyliczenia ceny. To
wszystko nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o przyjęte
kryterium oceny ofert. Z tych względów Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 2
pkt 5 ustawy PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia i zdefiniowanie ceny
uniemożliwiający dokonanie wyceny.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył powyższy przepis ustawy PZP poprzez określenie sposobu
obliczenia ceny dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawił
wymóg zastosowania stawki i kwoty podatku VAT dla leku nieistniejącego.
Odwołujący słusznie zauważył, że nie ma na rynku produktu leczniczego o nazwie
heparyna drobnocząsteczkowa 1000 j.m. Axa. Produkty lecznicze występujące na
rynku (wynika to z przedstawionych kart charakterystyk środka farmaceutycznego) w
zależności od rodzaju stosowanych w nich heparyn i udziału czynników aktywnych
wykazują różne zastosowania medyczne i są produkowane w różnych dawkach oraz
opakowaniach jednostkowych. Tym samym żądanie Zamawiającego przedstawienia
ceny dla 1000 jednostek międzynarodowych Axa oraz wyliczenie podatku VAT nie jest
możliwe.
Skład orzekający Izby przyznał rację twierdzeniom Odwołującego, że opis sposobu
obliczenia ceny powinien być tak dokonany, aby był on wykonalny na etapie
sporządzania oferty, jak też na etapie wykonywania umowy. Izba uznała, że
niewątpliwie nie jest możliwe obliczenie ceny dla 1000 j.m. Axa dla różnych rodzajów
heparyn i nie jest możliwe uśrednienie tych wartości dla różnych dawek i opakowań
jednostkowych. Doszłoby wtedy do zaproponowania ceny nie odnoszącej się w żaden
sposób do oferowanych prze Wykonawcę produktów leczniczych, a także
zaproponowania ceny za produkt niewystępujący na rynku produktów
farmaceutycznych.
Jeżeli Zamawiający oczekuje obliczenia ceny jako iloczynu 1000 j.m. Axa i szacowanej
rocznej ilości jednostek międzynarodowych, następnie obliczenia podatku VAT i

podania całkowitej ceny oferty brutto, to stwierdzić należy, że tak obliczona cena
będzie miała charakter abstrakcyjny, szacunkowy i nie znajdzie odzwierciedlenia w
przedmiocie oferty. To wskazuje, że sposób obliczenia ceny został odniesiony do
wartości nieokreślonych. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 36
ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprze dokonanie opisu sposobu obliczenia ceny w
odniesieniu do wartości nieokreślonych.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, 32 ust. 1 i art. 140 ust. 1 ustawy PZP
oraz art. 5, 58 par. 1 i 2 i 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1
ustawy PZP poprzez treść par. 3 projektu umowy, stanowiącego integralną
część SIWZ, Izba postanowiła pozostawić bez rozpoznania.
Odwołujący wskazywał, że w projekcie umowy - załącznik nr 3 do SIWZ Zamawiający
zawarł postanowienie w brzmieniu:
„§ 3 Kupujący zastrzega sobie prawo odstąpienia od realizacji części umowy ".
Zgodnie z oświadczeniem złożonym w piśmie będącym odpowiedzią na
odwołanie i powtórzonym na rozprawie, Zamawiający uznał w tym zakresie żądania
Odwołującego i zobligował się do dokonania modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie
spornego fragmentu umowy. Dlatego też Izba pozostawiła powyższy zarzut bez
rozpoznania.
Tym niemniej Izba pragnie zauważyć, że jakkolwiek pozycja Zamawiającego
przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko
swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek
prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone. Na etapie zawierania
umowy stronom nieznany jest jeszcze zakres prac, które rzeczywiście zostaną
wykonane w trakcie tej umowy, jak też koszt i zakres obciążeń, które przypadną
każdej ze stron, więc obie strony uważają, iż ponoszą większe ryzyko kontraktowe.
Zawarta pomiędzy stronami umowa nie musi regulować wszystkich możliwych
okoliczności i ich skutków, które nastąpią lub potencjalnie mogą nastąpić w trakcie
realizacji tej umowy. Bowiem, poza postanowieniami umowy, stosunek
zobowiązaniowy jest kształtowany także przez inne czynniki wymienione w art. 56 kc,
czyli ustawy, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Jednakże
postanowienia umowne nie mogą zmieniać norm bezwzględnie obowiązujących (nie
mają wpływu na ich obowiązywanie). Dlatego za właściwą należy uznać decyzję
Zamawiającego o wykreśleniu niniejszego zapisu ze wzoru umowy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).







Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………