KIO 1095/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1095/10
WYROK
z dnia 25 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Piotr Kozłowski
Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez Warbud
S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a od czynności podjętych w toku
postępowania przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul.
Jana z Kolna 8b.
przy udziale Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
oraz
przy udziale Moebius- Bau Polska Sp. z o.o., ul. Mieszka I, 71-011 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162a i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a.
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a
na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z
Kolna 8b stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Gdyni - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
„Przebudowę nabrzeża północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia". Postępowanie
prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą" lub
„Pzp".
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 24 maja 2010 roku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 czerwca 2010 roku wykonawca - Warbud Spółka Akcyjna, Al. Jerozolimskie
162a, 02-342 Warszawa (dalej: odwołujący lub Warbud) - złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej na czynność zamawiającego polegającą na sformułowaniu
warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób sprzeczny z art. 7
ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
nr 226 poz. 1816), zwanego dalej „rozporządzeniem o dokumentach".
Odwołujący wniósł o: 1. dokonania zmiany sekcji III.2.3 lit. a ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej poprzez wykreślenie
dotychczasowej treści i wpisanie w to miejsce słów „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał:
a) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie pali Tubex D =
406/560 MM albo pali wbijanych z rur stalowych zamkniętych albo pali wbijanych
lub wwibrowywanych z rur stalowych otwartych albo pali wierconych w rurze
obsadowej, o wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł netto,
b) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie ścianki szczelinowej o
głębokości nie mniejszej niż 15m albo ścianki szczelnej o długości brusów nie
mniejszej niż L = 15m i wartości tego elementu robót nie mniejszej niż
1.000.000,00 zł netto,
c) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie płyty żelbetowej wraz
z oczepem na konstrukcji hydrotechnicznej o wartości tego elementu robót nie
mniejszej niż 1.000.000,00 zł netto,
d) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie robót instalacyjnych w
zakresie sieci co., wod-kan., instalacji paliwowych, elektroenergetycznych do 15
kV o wartości tego elementu nie mniejszej niż 500.000,00 zł netto,";
2. dokonania zmiany sekcji III.2.3.1.1 pkt 2 lit. a ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego poprzez wykreślenie
dotychczasowej treści i wpisanie w to miejsce słów: „Wykonawca w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał:
a) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie pali Tubex o średnicy
D = 406/560 MM albo pali wbijanych z rur stalowych zamkniętych albo pali
wbijanych lub wwibrowywanych z rur stalowych otwartych albo pali wierconych w
rurze obsadowej, o wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł
netto,
b) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie ścianki szczelinowej
o głębokości nie mniejszej niż 15m albo ścianki szczelnej o długości brusów nie
mniejszej niż L = 15m i wartości tego elementu robót nie mniejszej niż
1.000.000,00 zł netto,
c) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie płyty żelbetowej wraz
z oczepem na konstrukcji hydrotechnicznej o wartości tego elementu robót nie
mniejszej niż 1.000.000,00 zł netto,
d) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie robót instalacyjnych
w zakresie sieci co., wod-kan., instalacji paliwowych, elektroenergetycznych do 15
kV o wartości tego elementu nie mniejszej niż 500.000,00 zł netto,";
3. wykreślenie w sekcji III.3.II.2 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego przez
Zamawiającego słów „(umowa wraz z protokołem odbioru lub referencjami)";
4. wykreślenie ostatniego zdania Załącznika nr 2 do ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego i wpisanie w to miejsce słów:
„Do każdej roboty wykazanej w wykazie należy załączyć dokumenty potwierdzające,
że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.";
5. dodanie na końcu sekcji III.2.3. lit. e tiret pierwszy ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej słów „lub równoważnym";
6. dodanie na końcu sekcji III.3.1.1 pkt 3 lit. e tiret pierwszy ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego słów „lub równoważnym".
W uzasadnieniu odwołania Warbud podnosił, że inwestycja, której wykonanie muszą
wykazać wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia jest w zasadzie
identyczna z przedmiotem tego zamówienia. Jednakże ilość zrealizowanych zamówień o
identycznym charakterze z przedmiotem zamówienia, nie tylko w Polsce, ale i w Europie
sprawia, że o udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać się nieliczni wykonawcy. W Polsce
została bowiem zrealizowana jedna inwestycja spełniająca kryteria Zamawiającego, co
oznacza, że tylko ten Wykonawca będzie mógł ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Jako formę dyskryminacji pośredniej, przyjmuje ustalanie wymagań na tyle
rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie
ograniczających krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Wskazuje, że
wnioskowana przez zmiana wymogów w zakresie doświadczenia wykonawców ubiegających
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w żaden sposób nie sprawia, że zamówienie
będzie mógł pozyskać wykonawca nie posiadający doświadczenia w realizacji podobnych
inwestycji. Każdy wykonawca będzie musiał wykazać się doświadczeniem, które zdaniem
Odwołującego pozwala przyjąć, że wybrany wykonawca zrealizuje przedmiot niniejszego
zamówienia należycie. Odwołujący podał, że zgadza się, że wykazanie doświadczenia jest
konieczne celem potwierdzenia, że określony wykonawca posiada niezbędne umiejętności
oraz dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, jednak w jego opinii żądanie wykazania się wykonaniem zamówienia
praktycznie identycznego z zamówieniem będącym przedmiotem niniejszego postępowania
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Zdaniem Odwołującego, postawiony przez Zamawiającego wymóg wykonania pali
Tubex D = 406/560 MM jest nieuzasadniony, gdyż istnieją inne równoważne technologie
wykonywania pali z pozostawieniem rury obsadowej. Zalicza się do nich pale wbijane z rur
stalowych zamkniętych, pale wbijane lub wwibrowywane z rur stalowych otwartych a także
pale wiercone w rurze obsadowej. Każda spośród wymienionych technologii pozwala na
zrealizowanie inwestycji tożsamej z przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania, w
związku z czym nie istnieją przesłanki do ograniczenia doświadczenia wykonawców
wyłącznie do wykonania pali Tubex D = 406/560 MM. Oznacza to, że również wykonawcy,
którzy wykonali pale przy użyciu wyżej wymienionych technologii powinni mieć możliwość
udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W opinii Odwołującego nieuzasadnione jest także postawienie wymogu wykazania się
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonaniem
co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie ścianki szczelinowej o
głębokości nie mniejszej niż 15 m albo ścianki szczelnej o długości brusów nie mniejszej niż
L = 15m i wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł netto. Trzeba
podkreślić, że w przypadku realizacji ścianek szczelinowych nie wykonuje się bursów co
sprawia, że tak określony wymóg staje się niejednoznaczny i konsekwencji może
spowodować unieważnienie postępowania ze względu na brak możliwości porównania
złożonych przez wykonawców wniosków.
W zakresie żądania przez Zamawiającego umów wraz z protokołem odbioru lub
referencjami w celu potwierdzenie spełnienia warunków należy załączyć wykaz wykonanych
w okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych odwołujący stwierdził, że wymóg postawiony
przez Zamawiającego w sekcji III.3.II.2. opublikowanego przez niego ogłoszenia o
zamówieniu oraz Załączniku nr 2 do tego ogłoszenia jest sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia o dokumentach. Ponadto, podał, że Zamawiający nie sformułował tożsamego
wymogu w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co może
wprowadzać wykonawców w błąd co do postawionych przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu, dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników
postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W sekcji III.2.3 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej oraz w sekcji III.2.3.1.1 pkt 2 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na stronie internetowej, Zamawiający wymagał wykazania przez
Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, że wykonał co
najmniej jedną robotę budowlaną w skład której wchodził następujący zakres robót: roboty
zawierające wykonanie pali Tubex D = 406/560 MM o wartości tego elementu robót nie
mniejszej niż 3.000.000,00 zł netto, roboty zawierające wykonanie ścianki szczelinowej o
długości brusów nie mniejszej niż L = 15m i wartości tego elementu robót nie mniejszej niż
1.000.000,00 zł netto, roboty zawierające wykonanie płyty żelbetowej wraz z oczepem na
konstrukcji hydrotechnicznej o wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł
netto, roboty zawierające wykonanie robót instalacyjnych w zakresie sieci co., wod-kan.,
instalacji paliwowych, elektroenergetycznych do 15 kV o wartości tego elementu nie
mniejszej niż 500.000,00 zł netto.
W sekcji III.2.3 lit. e) ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej oraz w sekcji III.2.3.1.1 pkt 3 lit. e ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na stronie internetowej, Zamawiający wymagał wykazania przez
Wykonawcę dysponowania następujący sprzętem: urządzeniem do wykonywania pali Tubex
metodą wciskową, holownikiem o mocy 150 KM lub powyżej, pontonem o nośności 100 T lub
powyżej, łodzią roboczą, bazą nurkową.
W sekcji III.2.3 II w pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej - Dokumenty, jakie należy załączyć do składnego wniosku na
potwierdzenie spełniania warunków -podano „Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
robót budowlanych".
W sekcji III.3.II.2 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego przez Zamawiającego na
stronie internetowej wskazano, że dokumenty, jakie należy załączyć do składanego wniosku
na potwierdzenie spełnienia warunków to wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót
budowlanych zgodny z Załącznikiem Nr 2 wraz z dokumentami (umowa wraz z protokołem
odbioru lub referencjami) potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W dniu 2 czerwca 2010 r. Zamawiający zmodyfikował ogłoszenie o zamówieniu w ten
sposób iż, w zakresie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz odpowiedniego sprzętu podał: „ a) Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania wniosków a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w skład której wchodził
następujący zakres robót: roboty zawierające wykonanie rurowych pali stalowych przy
technologii gwarantującej brak negatywnego wpływu na sąsiednie budowle i bezpośrednie
otoczenie (pale wkręcane lub wciskane) o wartości tego elementu robót nie mniejszej niż
3.000.000,00 zł netto, roboty zawierające wykonanie ścianki szczelnej o długości brusów nie
mniejszej niż L = 15m i wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł netto,
roboty zawierające wykonanie płyty żelbetowej wraz z oczepem na konstrukcji
hydrotechnicznej o wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł netto,
roboty zawierające wykonanie robót instalacyjnych w zakresie sieci co., wod-kan., instalacji
paliwowych, elektroenergetycznych do 15 kV o wartości tego elementu nie mniejszej niż
500.000,00 zł netto. (...) e) Wykonawca dysponuje następującym sprzętem: urządzeniem do
wykonywania rurowych pali stalowych, przy pomocy technologii gwarantującej brak
negatywnego wpływu na sąsiednie budowle i bezpośrednie otoczenie (pale wkręcane lub
wciskane), holownikiem o mocy 150 KM lub powyżej, pontonem o nośności 100 T lub
powyżej, łodzią roboczą, bazą nurkową".
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Kwestią odrębną jest natomiast zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Zgodnie z
ugruntowaną praktyka orzeczniczą Izby, zarzuty które zostały wycofane przez Odwołującego
pozostawia się bez rozpoznania. W związku z powyższym, podniesione w odwołaniu, zarzuty
dotyczące nadmiernego żądania dokumentów (sekcja III.3.II.2 ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego przez Zamawiającego na stronie internetowej) niezgodnie z ustawą i
rozporządzeniem w sprawie dokumentów oraz tożsamości treści ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z treścią ogłoszenia
opublikowanego przez Zamawiającego na stronie internetowej w zakresie rodzaju
dokumentów potwierdzających doświadczenie wykonawcy nie zostały rozpoznane, gdyż na
rozprawie strony zgodnie twierdziły, że Zamawiający dokonał zmian ogłoszenia żądanych
przez Odwołującego. W związku z tym zarzuty zgłoszone przez Warbud w odwołaniu we
wskazanym zakresie stały się be zprzedmiotowe i zostały wycofane n a rozprawie pr zez
Odwołującego.
Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. 7 ust. 1 ustawy w
zakresie nieprawidłowego sformułowania warunku udziału w postępowania zawartego w
sekcji III.2.3 lit a) i e) ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej oraz sekcji III.2.3.1.1 pkt 2 lit a) i e) ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego
na stronie internetowej Zamawiającego i biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy
stwierdziła, iż zarzuty nie potwierdziły się.
Artykuł 22 ustawy określa katalog warunków, które musi spełnić każdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z powyższym przepisem
wykonawca musi posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie. Oprócz ustawowych
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu,
które są doprecyzowaniem ogólnych warunków i wynikają ze specyfiki udzielanego
zamówienia, jak również wartości zamówienia. Należy podkreślić, że określenie warunków
udziału w postępowaniu jest jedną z głównych i podstawowych czynności zamawiającego,
która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym formułując
warunki Zamawiający nie może tego czynić w sposób dowolny i w oderwaniu od przedmiotu
zamówienia, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności wykonawców do realizacji
konkretnego zadania. Dokonując tej czynności Zamawiający winien mieć na uwadze jej cel -
wybór wykonawcy posiadającego umiejętności w realizacji zamówień „odpowiadających
swoim rodzajem i wartością" przedmiotowi zamówienia.
W niniejszym postępowaniu wykonawcy mają się wykazać doświadczeniem w
kompleksowym wykonaniu jednej roboty budowlanej obejmującej 4 odrębne roboty
budowlane. Oznacza to, że Zamawiający wymaga od wykonawców, aby wykazali się
doświadczeniem w kompleksowym wykonaniu tego typu robót, co gwarantuje
Zamawiającemu wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, „(...) a tym
samym ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie
będzie w stanie wykonać zamówienia z należytą starannością" (P.Granecki, Prawo zamówień
publicznych, komentarz, Warszawa 2007, s. 97). Tak więc, umiejętność kompleksowego
wykonania określonych robót budowlanych musi być poparta praktyką zdobytą oraz
ugruntowaną w trakcie realizacji wcześniejszych prac. Należy zauważyć, że to Zamawiający
decyduje, co stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunku udziału w postępowaniu
wykonawca powinien spełnić, aby móc ubiegać się o określone zamówienie z
uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów. W przedmiotowej sytuacji,
miejsce i specyfika przewidzianych do wykonania prac budowlanych nie pozwoliła
Zamawiającemu złagodzić warunku udziału w zakresie doświadczenia kwalifikującego do
dalszej tury postępowania przetargowego. Dodatkowo, Izba uznaje, iż wykonawca nie
wykazał, że postawiony wymóg nie jest uzasadniony, jak również, że nie jest adekwatny do
przedmiotu zamówienia, a tym samym podnoszony zarzut naruszenia wskazanych przepisów
ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, okoliczność, iż wykonawca na chwilę obecną nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu nie uzasadnia twierdzenia o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania
Zamawiającego są uzasadnione jego potrzebami, które mogą nie zostać zaspokojone przy
innym sformułowaniu wymagań. Nieuprawnione jest wymaganie od Zamawiającego, aby
zrezygnował on z ochrony własnych interesów w postaci kompleksowego wykonania
zamówienia nadmiernie obniżając wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie
wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali
porównywalnej do przedmiotu zamówienia.
Oceniając zarzut Odwołującego dotyczący wykazania się doświadczeniem w
wykonaniu pali w odpowiedniej technologii, Izba uznała za słuszne i uzasadnione stanowisko
Zamawiającego.
Dokonując oceny przedstawionych na rozprawie stanowisk stron oraz dowodów
znajdujących się w dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie
udowodnił, iż zastosowanie zaproponowanych przez Warbud pali wbijanych z rur stalowych
zamkniętych albo pali wbijanych lub wwibrowywanych z rur stalowych otwartych czy też pali
wierconych w rurze obsadowej, gwarantuje właściwą technologię wykonania zamówienia
oraz brak negatywnego wpływu na sąsiednie budowle i bezpośrednie otoczenie.
Izba stwierdziła, że Zamawiający pierwotnie przewidział wykonanie pali w technologii
TUBEX. Następnie ww. zakresie dokonał zmian i żądał wykonania pali stalowych przy
pomocy technologii gwarantującej brak negatywnego wpływu na sąsiednie budowle i
bezpośrednie otoczenie (pale wkręcane lub wciskane). Zda niem Izby przedstawiona na
rozprawie okoliczność stanu nabrzeża uzasadnia wyłączenie zastosowania technologii
wykazującej drgania, ponieważ w przypadku jej zastosowania grozi to negatywnym wpływem
na sąsiednie budowle a nawet zawaleniem nabrzeża przy jego obecnym stanie technicznym.
Zarzut Odwołującego, iż w kraju jest tylko jeden wykonawca który wykonuje ww.
roboty w technologii wskazanej przez Zamawiającego należy uznać za nietrafiony, ponieważ
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
W związku z powyższym Izba prezentuje pogląd, iż przy ocenie możliwości zrealizowania
danego warunku należy mieć na względzie przedsięwzięcia realizowane co najmniej na
rynku europejskim. Ponadto, podnieść należy, że jeżeli dany podmiot nie posiada
doświadczenia w danym zakresie nie uniemożliwia mu uczestnictwa w postępowaniu,
bowiem z godnie z art. 23 ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności, a w szczególności specyfikę i skalę
zamawianej roboty budowlanej oraz szczególny charakter prowadzonej przez
Zamawiającego działalności, skład orzekający Izby uznał za dopuszczalne sformułowanie
warunku udziału w postępowaniu w taki sposób w jaki uczynił to zamawiający. W sytuacji
uznania przez Izbę prawidłowości sformułowania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie technologii wykonania pali konsekwentnie za słuszny należy uznać także warunek
dotyczący dysponowania określonym sprzętem służący do wykonywania ww. prac.
Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o
przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
WYROK
z dnia 25 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Piotr Kozłowski
Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez Warbud
S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a od czynności podjętych w toku
postępowania przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul.
Jana z Kolna 8b.
przy udziale Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
oraz
przy udziale Moebius- Bau Polska Sp. z o.o., ul. Mieszka I, 71-011 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162a i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a.
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a
na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z
Kolna 8b stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Gdyni - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
„Przebudowę nabrzeża północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia". Postępowanie
prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą" lub
„Pzp".
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 24 maja 2010 roku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 czerwca 2010 roku wykonawca - Warbud Spółka Akcyjna, Al. Jerozolimskie
162a, 02-342 Warszawa (dalej: odwołujący lub Warbud) - złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej na czynność zamawiającego polegającą na sformułowaniu
warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób sprzeczny z art. 7
ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
nr 226 poz. 1816), zwanego dalej „rozporządzeniem o dokumentach".
Odwołujący wniósł o: 1. dokonania zmiany sekcji III.2.3 lit. a ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej poprzez wykreślenie
dotychczasowej treści i wpisanie w to miejsce słów „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał:
a) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie pali Tubex D =
406/560 MM albo pali wbijanych z rur stalowych zamkniętych albo pali wbijanych
lub wwibrowywanych z rur stalowych otwartych albo pali wierconych w rurze
obsadowej, o wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł netto,
b) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie ścianki szczelinowej o
głębokości nie mniejszej niż 15m albo ścianki szczelnej o długości brusów nie
mniejszej niż L = 15m i wartości tego elementu robót nie mniejszej niż
1.000.000,00 zł netto,
c) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie płyty żelbetowej wraz
z oczepem na konstrukcji hydrotechnicznej o wartości tego elementu robót nie
mniejszej niż 1.000.000,00 zł netto,
d) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie robót instalacyjnych w
zakresie sieci co., wod-kan., instalacji paliwowych, elektroenergetycznych do 15
kV o wartości tego elementu nie mniejszej niż 500.000,00 zł netto,";
2. dokonania zmiany sekcji III.2.3.1.1 pkt 2 lit. a ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego poprzez wykreślenie
dotychczasowej treści i wpisanie w to miejsce słów: „Wykonawca w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał:
a) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie pali Tubex o średnicy
D = 406/560 MM albo pali wbijanych z rur stalowych zamkniętych albo pali
wbijanych lub wwibrowywanych z rur stalowych otwartych albo pali wierconych w
rurze obsadowej, o wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł
netto,
b) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie ścianki szczelinowej
o głębokości nie mniejszej niż 15m albo ścianki szczelnej o długości brusów nie
mniejszej niż L = 15m i wartości tego elementu robót nie mniejszej niż
1.000.000,00 zł netto,
c) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie płyty żelbetowej wraz
z oczepem na konstrukcji hydrotechnicznej o wartości tego elementu robót nie
mniejszej niż 1.000.000,00 zł netto,
d) co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie robót instalacyjnych
w zakresie sieci co., wod-kan., instalacji paliwowych, elektroenergetycznych do 15
kV o wartości tego elementu nie mniejszej niż 500.000,00 zł netto,";
3. wykreślenie w sekcji III.3.II.2 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego przez
Zamawiającego słów „(umowa wraz z protokołem odbioru lub referencjami)";
4. wykreślenie ostatniego zdania Załącznika nr 2 do ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego i wpisanie w to miejsce słów:
„Do każdej roboty wykazanej w wykazie należy załączyć dokumenty potwierdzające,
że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.";
5. dodanie na końcu sekcji III.2.3. lit. e tiret pierwszy ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej słów „lub równoważnym";
6. dodanie na końcu sekcji III.3.1.1 pkt 3 lit. e tiret pierwszy ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego słów „lub równoważnym".
W uzasadnieniu odwołania Warbud podnosił, że inwestycja, której wykonanie muszą
wykazać wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia jest w zasadzie
identyczna z przedmiotem tego zamówienia. Jednakże ilość zrealizowanych zamówień o
identycznym charakterze z przedmiotem zamówienia, nie tylko w Polsce, ale i w Europie
sprawia, że o udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać się nieliczni wykonawcy. W Polsce
została bowiem zrealizowana jedna inwestycja spełniająca kryteria Zamawiającego, co
oznacza, że tylko ten Wykonawca będzie mógł ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Jako formę dyskryminacji pośredniej, przyjmuje ustalanie wymagań na tyle
rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie
ograniczających krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Wskazuje, że
wnioskowana przez zmiana wymogów w zakresie doświadczenia wykonawców ubiegających
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w żaden sposób nie sprawia, że zamówienie
będzie mógł pozyskać wykonawca nie posiadający doświadczenia w realizacji podobnych
inwestycji. Każdy wykonawca będzie musiał wykazać się doświadczeniem, które zdaniem
Odwołującego pozwala przyjąć, że wybrany wykonawca zrealizuje przedmiot niniejszego
zamówienia należycie. Odwołujący podał, że zgadza się, że wykazanie doświadczenia jest
konieczne celem potwierdzenia, że określony wykonawca posiada niezbędne umiejętności
oraz dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, jednak w jego opinii żądanie wykazania się wykonaniem zamówienia
praktycznie identycznego z zamówieniem będącym przedmiotem niniejszego postępowania
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Zdaniem Odwołującego, postawiony przez Zamawiającego wymóg wykonania pali
Tubex D = 406/560 MM jest nieuzasadniony, gdyż istnieją inne równoważne technologie
wykonywania pali z pozostawieniem rury obsadowej. Zalicza się do nich pale wbijane z rur
stalowych zamkniętych, pale wbijane lub wwibrowywane z rur stalowych otwartych a także
pale wiercone w rurze obsadowej. Każda spośród wymienionych technologii pozwala na
zrealizowanie inwestycji tożsamej z przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania, w
związku z czym nie istnieją przesłanki do ograniczenia doświadczenia wykonawców
wyłącznie do wykonania pali Tubex D = 406/560 MM. Oznacza to, że również wykonawcy,
którzy wykonali pale przy użyciu wyżej wymienionych technologii powinni mieć możliwość
udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W opinii Odwołującego nieuzasadnione jest także postawienie wymogu wykazania się
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonaniem
co najmniej jedną robotę budowlaną zawierającą wykonanie ścianki szczelinowej o
głębokości nie mniejszej niż 15 m albo ścianki szczelnej o długości brusów nie mniejszej niż
L = 15m i wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł netto. Trzeba
podkreślić, że w przypadku realizacji ścianek szczelinowych nie wykonuje się bursów co
sprawia, że tak określony wymóg staje się niejednoznaczny i konsekwencji może
spowodować unieważnienie postępowania ze względu na brak możliwości porównania
złożonych przez wykonawców wniosków.
W zakresie żądania przez Zamawiającego umów wraz z protokołem odbioru lub
referencjami w celu potwierdzenie spełnienia warunków należy załączyć wykaz wykonanych
w okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych odwołujący stwierdził, że wymóg postawiony
przez Zamawiającego w sekcji III.3.II.2. opublikowanego przez niego ogłoszenia o
zamówieniu oraz Załączniku nr 2 do tego ogłoszenia jest sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia o dokumentach. Ponadto, podał, że Zamawiający nie sformułował tożsamego
wymogu w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co może
wprowadzać wykonawców w błąd co do postawionych przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu, dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników
postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W sekcji III.2.3 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej oraz w sekcji III.2.3.1.1 pkt 2 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na stronie internetowej, Zamawiający wymagał wykazania przez
Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, że wykonał co
najmniej jedną robotę budowlaną w skład której wchodził następujący zakres robót: roboty
zawierające wykonanie pali Tubex D = 406/560 MM o wartości tego elementu robót nie
mniejszej niż 3.000.000,00 zł netto, roboty zawierające wykonanie ścianki szczelinowej o
długości brusów nie mniejszej niż L = 15m i wartości tego elementu robót nie mniejszej niż
1.000.000,00 zł netto, roboty zawierające wykonanie płyty żelbetowej wraz z oczepem na
konstrukcji hydrotechnicznej o wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł
netto, roboty zawierające wykonanie robót instalacyjnych w zakresie sieci co., wod-kan.,
instalacji paliwowych, elektroenergetycznych do 15 kV o wartości tego elementu nie
mniejszej niż 500.000,00 zł netto.
W sekcji III.2.3 lit. e) ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej oraz w sekcji III.2.3.1.1 pkt 3 lit. e ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na stronie internetowej, Zamawiający wymagał wykazania przez
Wykonawcę dysponowania następujący sprzętem: urządzeniem do wykonywania pali Tubex
metodą wciskową, holownikiem o mocy 150 KM lub powyżej, pontonem o nośności 100 T lub
powyżej, łodzią roboczą, bazą nurkową.
W sekcji III.2.3 II w pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej - Dokumenty, jakie należy załączyć do składnego wniosku na
potwierdzenie spełniania warunków -podano „Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
robót budowlanych".
W sekcji III.3.II.2 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego przez Zamawiającego na
stronie internetowej wskazano, że dokumenty, jakie należy załączyć do składanego wniosku
na potwierdzenie spełnienia warunków to wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót
budowlanych zgodny z Załącznikiem Nr 2 wraz z dokumentami (umowa wraz z protokołem
odbioru lub referencjami) potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W dniu 2 czerwca 2010 r. Zamawiający zmodyfikował ogłoszenie o zamówieniu w ten
sposób iż, w zakresie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz odpowiedniego sprzętu podał: „ a) Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania wniosków a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w skład której wchodził
następujący zakres robót: roboty zawierające wykonanie rurowych pali stalowych przy
technologii gwarantującej brak negatywnego wpływu na sąsiednie budowle i bezpośrednie
otoczenie (pale wkręcane lub wciskane) o wartości tego elementu robót nie mniejszej niż
3.000.000,00 zł netto, roboty zawierające wykonanie ścianki szczelnej o długości brusów nie
mniejszej niż L = 15m i wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł netto,
roboty zawierające wykonanie płyty żelbetowej wraz z oczepem na konstrukcji
hydrotechnicznej o wartości tego elementu robót nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł netto,
roboty zawierające wykonanie robót instalacyjnych w zakresie sieci co., wod-kan., instalacji
paliwowych, elektroenergetycznych do 15 kV o wartości tego elementu nie mniejszej niż
500.000,00 zł netto. (...) e) Wykonawca dysponuje następującym sprzętem: urządzeniem do
wykonywania rurowych pali stalowych, przy pomocy technologii gwarantującej brak
negatywnego wpływu na sąsiednie budowle i bezpośrednie otoczenie (pale wkręcane lub
wciskane), holownikiem o mocy 150 KM lub powyżej, pontonem o nośności 100 T lub
powyżej, łodzią roboczą, bazą nurkową".
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Kwestią odrębną jest natomiast zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Zgodnie z
ugruntowaną praktyka orzeczniczą Izby, zarzuty które zostały wycofane przez Odwołującego
pozostawia się bez rozpoznania. W związku z powyższym, podniesione w odwołaniu, zarzuty
dotyczące nadmiernego żądania dokumentów (sekcja III.3.II.2 ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego przez Zamawiającego na stronie internetowej) niezgodnie z ustawą i
rozporządzeniem w sprawie dokumentów oraz tożsamości treści ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z treścią ogłoszenia
opublikowanego przez Zamawiającego na stronie internetowej w zakresie rodzaju
dokumentów potwierdzających doświadczenie wykonawcy nie zostały rozpoznane, gdyż na
rozprawie strony zgodnie twierdziły, że Zamawiający dokonał zmian ogłoszenia żądanych
przez Odwołującego. W związku z tym zarzuty zgłoszone przez Warbud w odwołaniu we
wskazanym zakresie stały się be zprzedmiotowe i zostały wycofane n a rozprawie pr zez
Odwołującego.
Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. 7 ust. 1 ustawy w
zakresie nieprawidłowego sformułowania warunku udziału w postępowania zawartego w
sekcji III.2.3 lit a) i e) ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej oraz sekcji III.2.3.1.1 pkt 2 lit a) i e) ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego
na stronie internetowej Zamawiającego i biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy
stwierdziła, iż zarzuty nie potwierdziły się.
Artykuł 22 ustawy określa katalog warunków, które musi spełnić każdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z powyższym przepisem
wykonawca musi posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie. Oprócz ustawowych
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu,
które są doprecyzowaniem ogólnych warunków i wynikają ze specyfiki udzielanego
zamówienia, jak również wartości zamówienia. Należy podkreślić, że określenie warunków
udziału w postępowaniu jest jedną z głównych i podstawowych czynności zamawiającego,
która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym formułując
warunki Zamawiający nie może tego czynić w sposób dowolny i w oderwaniu od przedmiotu
zamówienia, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności wykonawców do realizacji
konkretnego zadania. Dokonując tej czynności Zamawiający winien mieć na uwadze jej cel -
wybór wykonawcy posiadającego umiejętności w realizacji zamówień „odpowiadających
swoim rodzajem i wartością" przedmiotowi zamówienia.
W niniejszym postępowaniu wykonawcy mają się wykazać doświadczeniem w
kompleksowym wykonaniu jednej roboty budowlanej obejmującej 4 odrębne roboty
budowlane. Oznacza to, że Zamawiający wymaga od wykonawców, aby wykazali się
doświadczeniem w kompleksowym wykonaniu tego typu robót, co gwarantuje
Zamawiającemu wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, „(...) a tym
samym ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie
będzie w stanie wykonać zamówienia z należytą starannością" (P.Granecki, Prawo zamówień
publicznych, komentarz, Warszawa 2007, s. 97). Tak więc, umiejętność kompleksowego
wykonania określonych robót budowlanych musi być poparta praktyką zdobytą oraz
ugruntowaną w trakcie realizacji wcześniejszych prac. Należy zauważyć, że to Zamawiający
decyduje, co stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunku udziału w postępowaniu
wykonawca powinien spełnić, aby móc ubiegać się o określone zamówienie z
uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów. W przedmiotowej sytuacji,
miejsce i specyfika przewidzianych do wykonania prac budowlanych nie pozwoliła
Zamawiającemu złagodzić warunku udziału w zakresie doświadczenia kwalifikującego do
dalszej tury postępowania przetargowego. Dodatkowo, Izba uznaje, iż wykonawca nie
wykazał, że postawiony wymóg nie jest uzasadniony, jak również, że nie jest adekwatny do
przedmiotu zamówienia, a tym samym podnoszony zarzut naruszenia wskazanych przepisów
ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, okoliczność, iż wykonawca na chwilę obecną nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu nie uzasadnia twierdzenia o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania
Zamawiającego są uzasadnione jego potrzebami, które mogą nie zostać zaspokojone przy
innym sformułowaniu wymagań. Nieuprawnione jest wymaganie od Zamawiającego, aby
zrezygnował on z ochrony własnych interesów w postaci kompleksowego wykonania
zamówienia nadmiernie obniżając wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie
wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali
porównywalnej do przedmiotu zamówienia.
Oceniając zarzut Odwołującego dotyczący wykazania się doświadczeniem w
wykonaniu pali w odpowiedniej technologii, Izba uznała za słuszne i uzasadnione stanowisko
Zamawiającego.
Dokonując oceny przedstawionych na rozprawie stanowisk stron oraz dowodów
znajdujących się w dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie
udowodnił, iż zastosowanie zaproponowanych przez Warbud pali wbijanych z rur stalowych
zamkniętych albo pali wbijanych lub wwibrowywanych z rur stalowych otwartych czy też pali
wierconych w rurze obsadowej, gwarantuje właściwą technologię wykonania zamówienia
oraz brak negatywnego wpływu na sąsiednie budowle i bezpośrednie otoczenie.
Izba stwierdziła, że Zamawiający pierwotnie przewidział wykonanie pali w technologii
TUBEX. Następnie ww. zakresie dokonał zmian i żądał wykonania pali stalowych przy
pomocy technologii gwarantującej brak negatywnego wpływu na sąsiednie budowle i
bezpośrednie otoczenie (pale wkręcane lub wciskane). Zda niem Izby przedstawiona na
rozprawie okoliczność stanu nabrzeża uzasadnia wyłączenie zastosowania technologii
wykazującej drgania, ponieważ w przypadku jej zastosowania grozi to negatywnym wpływem
na sąsiednie budowle a nawet zawaleniem nabrzeża przy jego obecnym stanie technicznym.
Zarzut Odwołującego, iż w kraju jest tylko jeden wykonawca który wykonuje ww.
roboty w technologii wskazanej przez Zamawiającego należy uznać za nietrafiony, ponieważ
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
W związku z powyższym Izba prezentuje pogląd, iż przy ocenie możliwości zrealizowania
danego warunku należy mieć na względzie przedsięwzięcia realizowane co najmniej na
rynku europejskim. Ponadto, podnieść należy, że jeżeli dany podmiot nie posiada
doświadczenia w danym zakresie nie uniemożliwia mu uczestnictwa w postępowaniu,
bowiem z godnie z art. 23 ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności, a w szczególności specyfikę i skalę
zamawianej roboty budowlanej oraz szczególny charakter prowadzonej przez
Zamawiającego działalności, skład orzekający Izby uznał za dopuszczalne sformułowanie
warunku udziału w postępowaniu w taki sposób w jaki uczynił to zamawiający. W sytuacji
uznania przez Izbę prawidłowości sformułowania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie technologii wykonania pali konsekwentnie za słuszny należy uznać także warunek
dotyczący dysponowania określonym sprzętem służący do wykonywania ww. prac.
Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o
przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).