Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1222/10

WYROK
z dnia 29 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 czerwca 2010 r. przez Danutę Justyniarską prowadzącą działalność gospodarczą
pod nazwą Firma Usługowo-Budowlana „ANESTI”, 41-209 Sosnowiec, ul. Jedności 10
odwołania, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza – Urząd Miejski Wydział Inwestycji Miejskich,
41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Danutę Justyniarską prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Budowlana „ANESTI”, 41-209 Sosnowiec, ul.
Jedności 10 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez Danutę
Justyniarską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-
Budowlana „ANESTI”, 41-209 Sosnowiec, ul. Jedności 10, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego,

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO 1222/10

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Dąbrowa Górnicza,
Urząd Miejski – Wydział Inwestycji Miejskich w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania „Budowa kompleksu boisk wielofunkcyjnych w ramach ogólnopolskiego
programu Moje Boisko – Orlik 2010 przy Szkole Podstawowej Nr 12”, ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 maja 2010 r., poz. 135585, wobec czynności
odrzucenia oferty Firmy Usługowo-Budowlanej „ANESTI” Danuta Justyniarska (dalej
odwołujący), w dniu 18 czerwca 2010 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 czerwca 2010 r.
O czynności zamawiającego odwołujący został powiadomiony w dniu 14 czerwca
2010 r. na podstawie informacji przesłanej faksem.
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
PrZamPubl oraz § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, do których miało dojść na skutek zaniechania wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Podstawą odrzucenia oferty odwołującego było uznanie przez zamawiającego, że
wykonawca złożył ofertę na wykonanie boisk z nawierzchniami o nieznanych parametrach,
nie załączył bowiem dokumentów potwierdzających jakość nawierzchni boisk, a także próbek
tych nawierzchni. Zamawiający nie miał możliwości uzupełnienia tego braku w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, gdy kryteriami w przedmiotowym postępowaniu są oprócz ceny także jakość
oferowanego systemu nawierzchni z trawy syntetycznej i jakość oferowanego systemu
nawierzchni poliuretanowej przez co uzupełnienie oferty o próbki i dokumenty określające
jakość oferowanych nawierzchni boisk miałoby wpływ na ocenę oferty w ww. kryteriach
prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Z powyższą argumentacją nie
zgodził się odwołujący i wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty i wyboru
oferty najkorzystniejszej, wezwanie odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, dokonanie wyboru oferty odwołującego i
podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający żądał dołączenia dokumentów dotyczących nawierzchni
poliuretanowych (pkt. 9.3 siwz) oraz dokumentów dotyczących nawierzchni z trawy
syntetycznej (pkt. 9.4 siwz) oraz próbek traw syntetycznej, podkładowej maty elastycznej lub
systemowego podkładu prefabrykowanego oraz granulatu wypełnienia trawy i nawierzchni

poliuretanowej (pkt 9.5.5 siwz). Kryteriami oceny ofert ustalonymi przez zamawiającego poza
ceną były jakość oferowanego systemu nawierzchni z trawy syntetycznej (30 % ) oraz
nawierzchni poliuretanowej (10 %). Dokumenty, oświadczenia oraz próbki dotyczące
każdego z rodzaju nawierzchni, jako dokumenty, o których stanowi przepis art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy, nie złożone w terminie, podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26. 3 ustawy.
Zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia dokumentu potwierdzającego, że
parametry jakości oferowanej nawierzchni odpowiadają parametrom objętym normą PB – EN
14 77:2008 i PN-EN 15 330-1:2008 i na ich podstawie dokonać oceny oferty w kryterium
jakości, przyznając odpowiednio 10 i 30 pkt (jeżeli parametry jakościowe łącznie spełniałyby
wszystkie zakreślone przez zamawiającego parametry) lub 0 pkt (w przypadku braku
spełnienia łącznie zawartych w pkt. 24 siwz parametrów). Dokumenty te stanowić powinny w
pierwszej kolejności przedmiot badania spełnienia warunków przedmiotowych (w zakresie
norm minimalnych), a dopiero po stwierdzeniu, że zostały one spełnione podstawę
przyznania punktów w kryteriach oceny oferty.

W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 28.06.2010 r. przekazane faksem)
zamawiający podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zasadności odrzucenia oferty,
dodatkowo podnosząc, iż postulowane przez odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia dokumentów prowadziłoby do naruszenia przez zamawiającego art.
87 ust. 1 oraz fundamentalnej zasady wyrażonej w art. 7 ustawy. W prowadzonym
postępowaniu wykonawca poprzez to, że nie przedłożył wraz z ofertą żadnego dokumentu
ani żadnej próbki dotyczącej oferowanej nawierzchni, w sytuacji wezwania go do
uzupełnienia oferty w trybie art. 26. ust. 3 ustawy, mógłby zdaniem zamawiającego, w
sposób nieskrępowany jakąkolwiek wcześniejszą deklaracją czy dokumentem załączonym
do oferty podjąć decyzję o tym jaki rodzaj nawierzchni zaoferuje. Dokonałby w ten sposób
nie tylko uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane
nawierzchnie wymagań określonych przez zamawiającego, ale także uzupełnienie jej treści
poprzez określenie jakie nawierzchnie oferuje zamawiającemu, co doprowadziłoby do
naruszenia zakazu określonego art. 87 ust. 1 ustawy, prowadzenia negocjacji dotyczących
złożonej oferty.


Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
kierując się okolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowiskami stron złożonymi w pismach i ustnie na rozprawie.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl.

Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, jako niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl)
dokonane zostało z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym w
szczególności przepisu art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający oceniając ofertę odwołującego uznał, iż wykonawca złożył ofertę na
wykonanie boisk z nawierzchni o nieznanych parametrach, nie załączył bowiem dokumentów
potwierdzających jakość oferowanych nawierzchni boisk, a także próbek tych nawierzchni.
Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż kryteriami w przedmiotowym postępowaniu, oprócz
ceny były również jakość oferowanego systemu nawierzchni. W tych okolicznościach
uzupełnienie oferty o próbki i dokumenty określające jakość oferowanych nawierzchni boisk
miałoby wpływ na wynik oceny oferty i prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji.
Odwołujący uznał stanowisko zamawiającego za niewłaściwe, gdyż w jego ocenie
zamawiający był zobowiązany wezwać go do uzupełnienia dokumentów, a następnie
dokonać oceny oferty pod względem spełniania parametrów minimalnych oraz według
kryteriów oceny oferty.
Na rozprawie Izba ustaliła, iż odwołujący nie załączył do oferty żadnych dokumentów
wymaganych przez zamawiającego i dotyczących nawierzchni poliuretanowej (pkt 9.3 siwz)
oraz nawierzchni z trawy syntetycznej (pkt 9.4 siwz), jak również próbek z metryką
określającą nazwę producenta i typ (pkt 9.5.5 siwz).
Dokumenty te żądane były w celu potwierdzenia spełniania warunków jakościowych
nawierzchni (pkt 3.6 siwz), potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt

9 siwz), a także dla przeprowadzenia oceny oferty w kryterium jakości oferowanej trawy oraz
nawierzchni poliuretanowej (pkt 24 siwz). Wskazane przez zamawiającego próbki:
nawierzchni, trawy, podkładu i wypełnienia stanowić miały podstawę oceny oferty w
kryterium jakości oferowanego systemu nawierzchni (pkt 24 siwz).

W oparciu o powyższe ustalenia faktyczne Izba uznała, iż dokumenty oraz próbki nie
podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W szczególności, w ocenie Izby nie złożone przez wykonawcę dokumenty oraz próbki
nie stanowiły wyłącznie dokumentów oraz oświadczeń, które miały potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, do których odwołanie
zawiera norma przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. Z dokumentów oraz próbek wynikać miała
deklaracja wykonawcy co do oferowanej nawierzchni, z jakiej zamierza wykonać boisko, a
zatem stanowiły one element oświadczenia woli wykonawcy. Nie miały one charakteru
wyłącznie informacyjnego, a zatem nie podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Charakter oświadczenia przemawia za tym, że mamy do czynienia z elementem opisu
przedmiotu zamówienia, a nie oświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. W takiej sytuacji nie może znaleźć zastosowania przepis art. 26 ust. 3
ustawy, co skutkowałoby naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż w istocie dokonałoby
uzupełnienia treści oferty, w zakresie w jakim gwarantować miałaby ona wykonanie
zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Do podobnych wniosków
doszedł Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 r., sygn. akt II Ca
1211/09. Ponadto, jak słusznie zauważył zamawiający, wezwanie do uzupełnienia
dokumentów i próbek prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż
wykonawca mógłby w takiej sytuacji przedstawić próbkę trawy (nawierzchni) po zapoznaniu
się z drugą ofertą złożoną w postępowaniu, a tym samym stawiałoby to tego wykonawcę w
uprzywilejowanej sytuacji. Zgodnie z zapisami specyfikacji próbki miały stanowić podstawę
oceny ofert w kryterium jakość oferowanego systemu nawierzchni z trawy syntetycznej oraz
nawierzchni poliuretanowej, w którym możliwe było uzyskanie maksymalnie 40 punktów.
Ponieważ parametry oceniane w kryterium jakości, zamawiający zaostrzył względem
minimalnych warunków określonych w pkt 3.5 siwz, nie każda nawierzchnia spełniająca
wymagania zamawiającego, jaką wykonawcy mogli zaoferować, mogła uzyskać dodatkowe
punkty w kryterium jakości. Wszystkie elementy oferty, jakie zamawiający zamierzał oceniać
według kryteriów oceny ofert, muszą być wskazane w ofercie od początku, tak aby zapewnić
przejrzystość postępowania i nie naruszać zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z poszanowaniem uczciwej konkurencji. Jakiekolwiek uzupełnianie

oferty w tym zakresie, nie mieszczące się w dyspozycji przepisu art. 87 ustawy nie jest
dopuszczalne.

Mając powyższe uwadze, Izba uznała, iż zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
oceny oferty odwołującego, uznając iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.

W oparciu o powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego
zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego postępowania
wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie przepisów
rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony przez
odwołującego wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.



Przewodniczący:
………………………………