KIO/UZP 1405/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I FSK 1898/07 I FSK 871/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1405/10
WYROK
z dnia 14 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Agnieszka Bartczak- śuraw
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mateusz Michalec
w sprawie wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
5 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40 odwołania, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Państwowa
Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu, ul. Tymona Terleckiego 6, 37-700
Przemyśl protestu z dnia 18 czerwca 2010 r.,
przy udziale wykonawców:
a) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm:
INśYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o., Hartbex Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul.
Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
b) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm:
BEST Construction Sp. z o.o., Karpat-Bud Sp. z o.o., ul. M. Reja 12, 35-211 Rzeszów
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-
040 Warszawa, ul. Stawki 40 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A.,
01-040 Warszawa, ul. Stawki 40.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie (data nadania 2.07.2010r.) zostało wniesione przez wykonawcę - Konsorcjum -
Budimex S.A. - lider oraz Ferrovial Agroman S.A. [dalej Konsorcjum Budimex lub Odwołujący] z
Warszawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku
dydaktycznego i budynku akademika wraz z przyłączami, drogami i małą architekturą w
ramach projektu: „Rozbudowa bazy dydaktycznej - campusu PWSW w Przemyślu" Program
Operacyjny Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 Oś priorytetowa I: Nowoczesna Gospodarka,
Działanie 1.1 „Infrastruktura uczelni". W odwołaniu tym (tak jak i w proteście) Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający - Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp poprzez jego niezastosowanie, naruszenie normy prawnej
wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych [ustawa PZP]
poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów, tj. niezgodnej z ustawą o cenach oraz z ustawa o podatku od towarów i usług,
oraz naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez wybór oferty sprzecznej z siwz, gdyż
Zamawiający żądał, aby cena obliczona została z zastosowaniem obowiązujących
przepisów o VAT. Wskazując na powyższe wniósł o: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, (2)dokonanie czynności zaniechanej, tj. odrzucenie oferty wykonawcy
Konsorcjum Best, jako zawierającej błąd w obliczaniu ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT, (3)dokonanie czynności zaniechanej, tj. odrzucenie oferty wykonawcy
Konsorcjum Resbex, jako zawierającej błąd w obliczaniu ceny, poprzez zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, oraz (4)dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w kryteriach oceny ofert
spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania podał, że
przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest przedmiotem jednolitym i
zgodnie z treścią siwz składa się z dwóch budynków: (1) trójkondygnacyjnego budynku
dydaktycznego z nieużytkowym poddaszem na planie litery L, oraz (2)budynku akademika
dwu a w części trzykondygnacyjnego z nieużytkowym poddaszem na planie litery C.
Zdaniem Odwołującego, w treści siwz (str.3) Zamawiający doprecyzowując opis budynku
akademika podał, że „podstawową funkcją budynku jest funkcja mieszkalna.
Zaprojektowano segmenty z pokojami mieszkalnymi i łazienkami - dodatkowo na
poszczególnych kondygnacjach pomieszczenia z funkcją kuchenną oraz pomieszczenia
socjalne i administracyjne (...)". Tym samym zdaniem Odwołującego dla ważności oferty
niezbędne było zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT, gdyż jest to niezbędna
składowa ceny, a jej nieprawidłowe zastosowanie stanowi kwalifikowany błąd w obliczaniu
ceny. Zgodnie bowiem z ustawą VAT, a konkretnie z jej art. 41 oraz uzupełniającym go (w
zakresie w jakim obiekty budownictwa mieszkaniowego nie są zaliczane do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym) przepisem § 37 pkt 1 pkt 1
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2009 r., Nr 224, poz.
1799 ze zm. dalej: Rozporządzenie VAT), w okresie do dnia 31 grudnia 2010 r., dla
obiektów i robót budowlano - montażowych dotyczących obiektów budownictwa
mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy VAT, a po tej dacie dla obiektów i
robót budowlano montażowych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stosuje się
obniżoną do 7% stawkę podatku VAT. W myśl art. 2 pkt 12 ustawy dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) przez obiekty budownictwa
mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne sklasyfikowane w dziale 11 Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Z kolei za obiekty budownictwa
mieszkaniowego zaliczone do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym uważa się m.in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części z
wyłączeniem lokali użytkowych z wyłączeniem budynków mieszkalnych jednorodzinnych
których p.u. przekracza 300m2 oraz lokali mieszkalnych, których p.u. przekracza 150m2.
Sam Zamawiający nie tylko wskazał na mieszkalny charakter budynku akademika, ale
ponadto narzucił w treści siwz, iż warunkiem koniecznym było różnicowanie stawki podatku
VAT. Zamawiający w § 9 pkt 3 oraz w § 10 pkt 2 podpunkt a) jednoznacznie powołał się na
załącznik nr 2, tj. „zestawienie wynagrodzenia za elementy przedmiotu zamówienia", w
którym należało wskazać wartość elementu netto oraz cenę brutto. Sam Zamawiający
wskazał, że całe elementy wskazane w zestawieniu będą podlegały fakturowaniu. Co
więcej zestawienie elementów było przez Zamawiającego wymagane odpowiednio dla
budynku dydaktycznego (zgodnie z opisem pod tabelą formularza dla załącznika nr 2 do
siwz). Jak wynika z powyższego podział elementów dla każdego z budynków oraz podanie
osobno wartości netto oraz cen brutto jednoznacznie wskazywały na konieczność
obliczenia stawki VATu w taki sposób, aby było to zgodne z klasyfikacją obiektu
budowlanego a co za tym idzie, aby naliczona została odpowiednia stawka VAT. Zdaniem
Odwołującego gdyby stawka podatkowa była Zamawiającemu obojętna dopuściłby
sporządzenie jednego zestawienia dla całości przedmiotu zamówienia bez konieczności
rozbicia tak na obiekty, jak również wskazywania ceny - dopuszczając pozostawianie
jedynie wartości netto. Ponadto konieczność podania prawidłowej stawki VAT wskazał
Zamawiający w projekcie umowy w § 4, gdzie wskazano na zobowiązanie Zamawiającego
do zapłacenia wynagrodzenia netto plus „podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi
przepisami". Tym samym wszyscy wykonawcy zostali zobligowaniu do naliczenia nie
jakiejkolwiek stawki VAT, a do obliczenia jej w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami. Naliczenia jej w sposób nieprawidłowy, szczególnie ze względu na brak
możliwości poprawienia nieprawidłowego VAT-u w toku postępowania jednoznacznie
stanowi o konieczności odrzucenia ofert powołanych Konsorcjów. Nieważność ofert oraz
konieczność ich odrzucenia wynika nie tylko z oczywistego kwalifikowanego błędu w
obliczaniu ceny, jakim jest zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT- u, ale również na
złożenie przez Konsorcja ofert w sposób oczywisty sporządzonych niezgodnie z siwz, gdyż
obowiązkiem wykonawców było sporządzić ofertę z zastosowaniem obowiązującej stawki
VAT, tj. prawidłowej, zgodnej z przepisami prawa podatkowego. Ponadto niezgodność ofert
z ustawą o podatku od towarów i usług powoduje nieważność ofert na podstawie
odrębnych przepisów, ponieważ jest sprzeczna z normami prawa powszechnie
obowiązującego, a taki status w polskim systemie prawnym ma właśnie ustawa z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54 poz. 535). Za nieuprawnione
również uznał stanowisko Zamawiającego, iż wybór oferty Konsorcjum Budimex
spowodowałby automatycznie konieczność unieważnienia postępowania. Są to bowiem
odrębne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oddalając protest Zamawiający stwierdził, że zarzuty wykonawcy dotyczące naruszenia
przepisów pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8 opierają się wyłącznie
na jednej przesłance, tj. naliczeniu stawki podatku VAT w wysokości 22% dla budynku akademika,
podczas gdy zdaniem Protestującego do tego budynku należy stosować obniżoną do 7% stawkę
podatku VAT na podstawie § 37 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r.
w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 224 z
2009 r., poz. 1799 ze zm.). Wykonawca dowodzi, że zastosowanie w ofertach Konsorcjum
stawki 22% zamiast 7% spowodowało błąd w obliczeniu ceny, którego nie da się poprawić w
sposób zgodny z ustawą pzp, nieważność ofert na podstawie odrębnych przepisów, tj. na postawie
ustawy o podatku od towarów i usług oraz ich niezgodność ze siwz. Zamawiający wyjaśnił, że nie
jest uprawniony do kwestionowania stawek podatku VAT zawartych w ofertach wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a przyjęcie przez
Wykonawcę stawki .podatku VAT w wysokości odmiennej niż wynika to z przepisów ustawy o
podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. W tym przypadku zamawiający
odwołał się do orzecznictwa KIO, z którego zdaniem Zamawiającego wynika, że (...) przepis art. 89
ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp nie obejmuje swoją hipotezą przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
stawki VAT w wysokości niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535m, z póżn. zm.). Wprawdzie zarówno w doktrynie
jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dotyczącym zamówień publicznych dominuje
stanowisko przeciwne, jednak opiera się ono na odmiennej, co nie znaczy bardziej uprawnionej,
wykładni przywołanego przepisu, polegającej przeważnie na utożsamianiu w sposób dorozumiany
pojęcia błędu w obliczeniu ceny z niezgodnym z przepisami podatkowymi naliczeniem VAT przez
płatnika tego podatku. (...) błąd w obliczeniu ceny może odnosić się do omyłek rachunkowych
lub rzeczowych związanych ze sposobem wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy
wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń
itp.), a nie do wynikającej z przepisów prawa podatkowego stawki VAT, co do której
zastosowania, naliczenia i odprowadzenia podejmują świadome decyzje przedsiębiorcy
prowadzący profesjonalną działalność gospodarczą, czyniąc to pod rygorem odpowiedzialności za
nieprawidłowości w tym zakresie, z odpowiedzialnością karnoskarbową włącznie. Nie ma zatem
dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretację przepisu nakładać de facto na
zamawiającego obowiązki i kompetencje, niejednokrotnie przekraczające jego możliwości,
przypisane organom skarbowym państwa. Zamawiający nie jest i nie powinien być traktowany
jako organ podatkowy weryfikujący wysokość zobowiązań podatkowych wykonawców. Wskazał
także, że (…) przepis art, 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu ofert zawierających
błędy w obliczaniu ceny nie odnosi się do przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
nieprawidłowej w świetle przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki VAT. Tym samym brak jest w ustawie normy
stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy z ww. powodu. Wobec braku
przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby do stosowania
nie obowiązującej już ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, tradycji
orzeczniczej nie uwzględniającej kolejnych zmian legislacyjnych w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 i
7 oraz art. 87 i 88 Pzp, niż uwzględniającym kontekst legislacyjny i kierunek dokonywanych zmian
w przepisach, interpretowaniem prawa. (...) utożsamienie pojęcia błędu w obliczeniu ceny z
błędną stawką VAT jest utożsamieniem nieuprawnionym. (...) błąd w obliczeniu ceny powinien
odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze sposobem wyceny
przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i
prawidłowości wyliczeń ... etc ...), a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki VAT, co do której
zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług będący płatnikami tego
podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących profesjonalną działalność gospodarczą,
podejmują świadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich konsekwencjami
nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością karnoskarbową włącznie). (...) nie ma
dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretację przepisu nakładać de facto na
zamawiającego, niejednokrotnie przekraczające jego możliwości i kompetencje, obowiązki
przypisane dla aparatu skarbowego państwa. Zamawiający nie jest i nie powinien być traktowany
jako organ podatkowy weryfikującym wysokość zobowiązań podatkowych wykonawców.
Dalej wskazał, że (..) to wystawca faktury, a więc wykonawca określa stawkę podatku VAT, a
odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku (podatek naliczony). Z
powyższego zatem nie wynika prawo do korygowania czynności wykonawcy dotyczących stawki
podatku VAT. (...) jeżeli Zamawiający nie dysponuje interpretacją indywidualną, nie jest
uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do
zobowiązania wykonawców do stosowania się do jej treści. Stanowisko Zamawiającego w
przedmiocie stawki podatku VAT, nawet jeśliby zostało wyrażone w siwz, nie ma charakteru
wiążącego dla wykonawcy. (...) Zamawiający nie dysponując interpretacją indywidualną, nie ma
podstaw do kwestionowania stawki podatku VAT, a w konsekwencji do odrzucenia ofert wskazanych
przez Odwołującego się,. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji
w zakresie właściwej stawki VAT a tym samym nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w
ofercie wykonawcy. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu
ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę stosunków prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami
są częścią (art. 2 ust. 13 i art. 14 pzp). Przepisy Kodeksu cywilnego sankcji nieważności wobec
czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano nie przewidują, a strony czynności
nie są zobowiązane aby kontrolować prawidłowość wywiązywania się przez ich kontrahentów z
obowiązków podatkowych. Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez wykonawcę w
ofercie stawki VAT w trakcie oceny ofert porównywana jest cena brutto, którą następnie
zamawiający zapłaci i która niezależnie od rozliczeń płatnika z urzędem skarbowym pozostanie
niezmieniona w całym okresie realizacji zamówienia, a czynność cywilnoprawna nieprawidłowo
opodatkowana i rozliczona w tym zakresie nie jest dotknięta sankcją nieważności. Za
nieuprawnione należy uznać stanowisko, iż przyjęcia różnych stawek VAT w ofertach przez
wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1
pzp zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje
uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a
pzp) otrzymują od zamawiającego cenę brutto, którą według własnej decyzji i ryzyka
pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę VAT. W konkluzji Zamawiający
podaje, że stawka podatku YAT w wysokości 22% dla budynku akademika została zastosowana
nie tylko przez wymienione Konsorcja, ale również przez Konsorcjum Firm Inżynieria Rzeszów
Sp. z o.o. (lider) Hartbex Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum
Inżynieria). Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że 22% stawka podatku VAT
zastosowana przez wskazane Konsorcja jest podstawową stawką podatku VAT. Stawki
zastosowane przez wnoszącego protest oraz Mostostal Warszawa S.A. są obniżonymi stawkami
preferencyjnymi. Cena najkorzystniejszej oferty wybranej w postępowaniu została ustalona w
oparciu o 22% stawkę podatku VAT. Z powyższego wynika, że zastosowana stawka podatku nie
wpłynęła na ocenę ofert. Zamawiający zwraca uwagę, że zastosowanie 7% stawki podatku YAT
dodatkowo obniżyłoby cenę oferty wybranej jako najkorzystniejsza, co w konsekwencji
zwiększyłoby jeszcze różnice punktowe w kryterium cena. Zamawiający stwierdził także, że przy
założeniu, iż odrzucone zostałyby oferty ze stawką podatku VAT w wysokości 22% dla budynku
akademika, w postępowaniu pozostałyby jedynie oferty złożone przez wnoszącego protest
wykonawcę i przez Mostostal Warszawa S.A. Oceniając te oferty zgodnie z przyjętymi kryteriami
wyżej punktowaną ofertą byłaby rzeczywiście oferta złożona przez wnoszącego protest. Jednak
Zamawiający informuje, że wybór oferty złożonej przez Protestującego doprowadziłby do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4, ponieważ cena zaoferowana
przez Protestującego jest wyższa niż kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (rj. 27.515.107,05 zł).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca - Konsorcjum
BEST Construction sp. z o.o., Karpat-Bud sp. z o.o. (dalej Wykonawca) oraz Inżynieria
Rzeszów sp. z o.o. – Lider Konsorcjum. W zgłoszeniu przystąpienia Konsorcjum BEST
Construction, odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazał, że są one
bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Zdaniem Wykonawcy odwołanie winno
zostać oddalone ze względu na brak interesu prawnego Odwołującego. Zgodnie z treścią
SIWZ (str. 13 punkt X) w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekroczy kwotę,
jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zamawiający stwierdził
jednoznacznie, że unieważni postępowanie. Złożona przez Odwołującego oferta istotnie
przekracza kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na zamówienie. Zamawiający
również w rozstrzygnięciu protestu dał wyraz, iż nie zamierza zwiększać kwoty jaką może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym w niniejszym postępowaniu
Odwołujący nie może liczyć na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, a więc nie ma
interesu prawnego, który został przez Odwołującego wskazany w odwołaniu, w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej. Dalej podał, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż cena oferty
Wykonawcy została obliczona zgodnie z obowiązującymi przepisami, a wszelkie zarzuty w
tym zakresie Odwołującego są bezpodstawne. Cześć prac traktowanych samodzielnie do
dnia 31 grudnia 2010 r. jest objęta preferencyjną stawką podatku VAT. Odwołujący
wprawdzie twierdzi, iż po tym dniu w dalszym ciągu będzie miała zastosowanie do tych robót
stawka 7%, niemniej tego rodzaju twierdzenia nie znajdują podstaw w obowiązujących
przepisach. Z normy ogólnej art. 41 ustawy VAT można wywieść, iż do każdego towaru czy
usługi należy stosować podstawową stawkę podatku VAT, chyba, że z innych przepisów
wynika możliwość zastosowania stawki preferencyjnej. Odwołujący nie wskazał przy tym, w
jaki sposób wyinterpretował, iż po 31 grudnia 2010 r. do przedmiotu zamówienia winna być
stosowana preferencyjna, a nie podstawowa stawka podatku. Nie przedstawił na poparcie
swoich twierdzeń żadnych dowodów. Należy zatem przyjąć, iż część prac przewidzianych do
realizacji w ramach przedmiotowego zamówienia (rozumianych jako prace samodzielne) do
31 grudnia 2010 r. jest objęta preferencyjną stawką podatku od towarów i usług (VAT).
Niemniej z uwagi na poszczególne zapisy siwz ta informacja nie miała żadnego wpływu na
treść sporządzanych ofert oraz na sposób wyliczenia ceny. Jak wskazywał Odwołujący,
Zamawiający w siwz określił, iż cena winna zostać obliczona zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Zmiana stawki VAT jest powszechnie znana i wynika z obowiązujących
przepisów. Wydaje się być oczywistym i zgodnym ze sztuką budowlaną, iż prace objęte w
chwili składania ofert 7% stawką VAT zostaną wykonane po 31 grudnia 2010 r. Nawet
Odwołujący tego faktu zdaje się nie kwestionować stwierdzając, iż „zmiana prawa może
zostać wskazana jako okoliczność powodująca konieczność zmian w ofercie, w przypadkach
przewidzenia takich zmian zgodnie z art. 144 pzp." Wydaje się zatem, iż Odwołujący
sporządzając ofertę założył wprost, iż w toku składania ofert zastosuje preferencyjną stawkę
podatku VAT, natomiast po 31 grudnia 2010 r. będzie wnosił o dokonanie zmian w
obowiązującej umowie z uwagi na zmianę stanu prawnego. Pomijając fakt oceny tego
rodzaju zachowania w świetle zasad uczciwej konkurencji należy uznać, że zmiana umowy w
sytuacji, gdy treść zmian w przepisach prawa była znana w momencie składania ofert, musi
zostać uznana za niedopuszczalną w świetle art. 144 pzp. oraz obowiązujących w tym
zakresie poglądów i wytycznych. Ponadto Odwołujący w treści odwołania całkowicie pominął
postanowienia siwz w zakresie dotyczącym sporządzenia oferty cenowej. Zamawiający
wprawdzie jednoznacznie określił, iż oferta winna zostać sporządzona z uwzględnieniem
podatku VAT naliczonego zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jednocześnie, zarówno w
formularzu oferty, jak i w projekcie umowy, Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż cena
oferty jest ceną ryczałtową - brutto. Nie powinno więc budzić wątpliwości wykonawców, iż
będzie to cena niezmienna w całym okresie obowiązywania umowy. Tym samym wykonawcy
winni sporządzić oferty z uwzględnieniem wszelkich czynników mających wpływ na ich treść,
w tym również wzrost podatku VAT. Oczywistym jest, iż obowiązek podatkowy nie powstaje
w dniu upływu terminu składania ofert, Tym samym wydaje się, iż wykonawcy sporządzając
ofertę w przedmiotowym postępowaniu winni również uwzględnić wzrost wartości
zamówienia wynikający ze zmian w przepisach prawa. Nie sposób zatem stwierdzić, iż
wykonawca, który uwzględnił wszystkie te okoliczności, sporządził ofertę i dokonał wyceny w
sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami. Nie sposób również stwierdzić, iż dokonana
przez wykonawcę wycena została sporządzona w sposób sprzeczny z siwz. Zamawiający
nie zamieścił żadnych wytycznych w tym zakresie poza wskazanymi powyżej. Skoro zatem
wykonawcy winni byli określić w ofercie cenę ryczałtową, a powszechnie znaną była zmiana
stawki VAT w trakcie realizacji zamówienia, to zgodną z przepisami była dokonana wycena,
która wszystkie te okoliczności uwzględniała. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 26 lutego 2009 r. (sygn. akt I FSK 1898/07): „Roboty budowlane
(roboty budowlano-montażowe, remonty i roboty konserwacyjne) stanowią tzw. świadczenia
złożone, na które składają się różne czynności, mające doprowadzić do określonego efektu
gospodarczego. Przy czynnościach o charakterze kompleksowym, jak te, o których mowa w
art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z ust. 2 tego artykułu i w związku z art. 2 pkt 12 ustawy o
podatku od towarów i usług, na które składa się czynność podstawowa, będąca celem
umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do
wykonania czynności podstawowej, ustalając właściwą stawkę podatku od towarów i usług,
należy przyjmować jednolitą stawkę dla całego kompleksu czynności: biorąc pod uwagę
charakter czynności podstawowej" Podobnie w niniejszym postępowaniu Wykonawcy
zostanie powierzony określony zespół czynności, które mają doprowadzić do jednego celu
gospodarczego, to jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Na przedmiot ten składają się
czynności objęte stawką VAT w wysokości 22 % oraz istotnie mniejsze, co do wartości
objęte (o ile zostaną w całości wykonane do dnia 31 grudnia 2010 r.) stawką 7 %. Prace,
które zgodnie z twierdzeniami Odwołującego winny zostać objęte 7 % stawką VAT, (czemu
Wykonawca zaprzecza) stanowią mniej niż 30 % wartości całego zamówienia. Biorąc pod
uwagę kompleksowy charakter zleconych prac należy, zgodnie z cytowanym wyżej wyrokiem
Naczelnego Sądu Administracyjnego, do całości przedmiotu zamówienia zastosować 22 %
stawkę podatku VAT już na dzień składania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza, w tych okolicznościach faktycznych oraz
uwzględniając podstawy prawne podnoszonych w odwołaniu zarzutów, co do
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 6 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i 8 ustawy
PZP, stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Oddalając odwołanie KIO miała na względzie przepis art.41 ust.2 oraz ust. 12 i ust. 12a
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz.535 ze zm.),
[dalej ustawa VAT] i orzecznictwo sądów administracyjnych w aspekcie podatku VAT. Z
orzecznictwa tego przede wszystkim wynika, że nie ma żadnego uzasadnienia dla dzielenia
jednej usługi (w tym przypadku roboty budowlanej) w celu opodatkowania jej różnymi
stawkami podatku VAT. Izba zwraca także uwagę, że orzecznictwo administracyjne (patrz:
wyrok NSA z 8 lipca 2008r. I FSK 871/07), wpisuje się w linię orzeczniczą Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, który m.in. w wyroku w sprawie C-41/04 stwierdził, że jeśli dwa
lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) (...) są tak związane, że obiektywnie tworzą one
w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią
jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Izba stwierdza
także (tak jak to wynika z orzecznictwa NSA), że polskie przepisy o VAT nie zawierają
żadnej podstawy prawnej, która nakazywałaby podział usługi świadczonej przez podatnika
na odrębne części. Nie ma też żadnych podstaw, na których należałoby oprzeć metodologię
podziału usługi czy roboty budowlanej na części składowe. Zatem robotę budowlaną będącą
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu można traktować jako całość i dla
całości przyjąć jednolitą stawkę podatku VAT. Z orzecznictwa sądów administracyjnych
wynika także, że art. 29 ust.1 ustawy VAT nakazuje przy ustalaniu podstawy opodatkowania
brać pod uwagę, co do zasady całość świadczenia, na które strony umówiły się i zastosować
jednolitą stawkę podatku VAT. Dokonanie podziału transakcji na poszczególne elementy, a
w konsekwencji zastosowanie różnych stawek podatkowych, jest dopuszczalne – jak wynika
z orzecznictwa sądów administracyjnych - jeżeli strony tak postanowiły i wtedy poszczególne
roboty mogą być opodatkowane różnymi stawkami podatkowymi.
Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie podzieliła pogląd Zamawiającego, iż
zakres robót objętych zamówieniem stanowi jednolitą całość i tworzy kompleksowe zadanie
inwestycyjne i tym samym na gruncie przepisów ustawy o VAT nie oznacza to zastosowania
różnych stawek podatku VAT. Izba ustaliła bowiem, że w tym postępowaniu Zamawiający
wymagał [pkt VIII siwz oraz załącznik nr 1] podania w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego
za całość robót objętych przedmiotem zamówienia, bez podziału na obiekty. Funkcja
załącznika nr 2 (str 10 siwz) została zdefiniowana jako podstawa określania zaawansowania
robót i sporządzania protokołów odbioru oraz rozliczeń finansowych między Zamawiającym a
wykonawcą. Także w projekcie umowy (§ 4) wynagrodzenie ryczałtowe odniesiono do
całości zadania inwestycyjnego. Wobec tak sformułowanych postanowień wykonawca
przedstawił w ofercie jedną cenę (wartość brutto) za realizację przedmiotu zamówienia, do
której przyjęto jedną stawkę podatku VAT obowiązującą dla robót budowlano-montażowych,
w wysokości 22%.
Zdaniem Izby, kwalifikując do oceny wyłącznie cenę z podatkiem VAT (wartość brutto)
za wykonanie zamówienia, Zamawiający pozostawia wykonawcy kwestię przyjęcia
prawidłowej stawki podatku VAT, który to wykonawca ponosi wyłączne ryzyko przed
organami skarbowymi. Przyjęcie różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w
ramach tego samego postępowania, o ile nic innego nie wynika z dokumentacji przekazanej
wykonawcom, można pogodzić, zdaniem Izby, z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje
uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku przedstawiają bowiem cenę, którą według
własnej decyzji i ryzyka pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę VAT.
Izba zwraca także uwagę, że jedynym organem uprawnionym do interpretacji
przepisów prawa podatkowego jest Minister Finansów, a prawidłowość interpretacji podlega
ocenie sądu administracyjnego [art. 14c § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 3 § 2
pkt 4a ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym]. Zatem, jeśli
Zamawiający nie dysponuje interpretacją indywidualną dla konkretnej sprawy, nie jest
uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do
zobowiązywania wykonawców do zastosowania się do jej treści. To oznacza - mając na
względzie także art. 6 kc - że w niniejszej sprawie Zamawiający nie był zobowiązany do
dokonania odrzucenia ofert wskazanych przez Odwołującego, na podstawie jedynie
przekonania Odwołującego o konieczności zastosowania w przedmiotowym zamówieniu
określonych stawek VAT. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż to podatnik jest uprawniony i
jednocześnie zobowiązany do określenia stawki podatku VAT dla świadczonych usług,
Odwołujący nie może domagać się skorygowania stawki przypisanej przez innego podatnika,
jedynie na podstawie własnego poglądu, wynikającego z samodzielnie przeprowadzonej
interpretacji przepisów prawa. Powyższe, pozostawałoby w sprzeczności z powoływanymi
przepisami prawa.
Na marginesie Izba zauważa, że ustawodawca nie przyznał Krajowej Izbie
Odwoławczej kompetencji do rozstrzygania sporów w zakresie prawa podatkowego.
Zdaniem Izby, kompetencja ta nie może być domniemywana. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP w opinii Izby, nie stanowi o kognicji Izby w tym zakresie. Skoro bowiem,
zamawiający nie ma podstaw do określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku
VAT, które to uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to również Izbie, w trybie
dokonywania kontroli decyzji zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza, przy wydawaniu rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie miała
na względzie, iż ogłoszenie o zamówieniu w zakresie tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 listopada 2009 r., a zatem do tego postępowania mają zastosowania przepisy
ustawy w brzmieniu przed jej nowelizacją, dokonaną ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy PZP. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika
Zamawiającego o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu. Zgodnie z §
4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), KIO
rozstrzyga o uzasadnionych kosztach uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Przedłożony rachunek dotyczy usługi prawnej
świadczonej na rzecz Zamawiającego za miesiąc czerwiec 2010 r. oraz kosztów dojazdu do
Przemyśla w dniu 10 czerwca 2010 r., a zatem nie dotyczy wynagrodzenia pełnomocnika
związanego z tym postępowaniem odwoławczym, a także nie dotyczy kosztów związanych z
dojazdem na posiedzenie Izby.
Pouczenie:
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 14 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Agnieszka Bartczak- śuraw
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mateusz Michalec
w sprawie wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
5 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40 odwołania, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Państwowa
Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu, ul. Tymona Terleckiego 6, 37-700
Przemyśl protestu z dnia 18 czerwca 2010 r.,
przy udziale wykonawców:
a) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm:
INśYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o., Hartbex Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul.
Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
b) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm:
BEST Construction Sp. z o.o., Karpat-Bud Sp. z o.o., ul. M. Reja 12, 35-211 Rzeszów
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-
040 Warszawa, ul. Stawki 40 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A.,
01-040 Warszawa, ul. Stawki 40.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie (data nadania 2.07.2010r.) zostało wniesione przez wykonawcę - Konsorcjum -
Budimex S.A. - lider oraz Ferrovial Agroman S.A. [dalej Konsorcjum Budimex lub Odwołujący] z
Warszawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku
dydaktycznego i budynku akademika wraz z przyłączami, drogami i małą architekturą w
ramach projektu: „Rozbudowa bazy dydaktycznej - campusu PWSW w Przemyślu" Program
Operacyjny Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 Oś priorytetowa I: Nowoczesna Gospodarka,
Działanie 1.1 „Infrastruktura uczelni". W odwołaniu tym (tak jak i w proteście) Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający - Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp poprzez jego niezastosowanie, naruszenie normy prawnej
wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych [ustawa PZP]
poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów, tj. niezgodnej z ustawą o cenach oraz z ustawa o podatku od towarów i usług,
oraz naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez wybór oferty sprzecznej z siwz, gdyż
Zamawiający żądał, aby cena obliczona została z zastosowaniem obowiązujących
przepisów o VAT. Wskazując na powyższe wniósł o: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, (2)dokonanie czynności zaniechanej, tj. odrzucenie oferty wykonawcy
Konsorcjum Best, jako zawierającej błąd w obliczaniu ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT, (3)dokonanie czynności zaniechanej, tj. odrzucenie oferty wykonawcy
Konsorcjum Resbex, jako zawierającej błąd w obliczaniu ceny, poprzez zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, oraz (4)dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w kryteriach oceny ofert
spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania podał, że
przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest przedmiotem jednolitym i
zgodnie z treścią siwz składa się z dwóch budynków: (1) trójkondygnacyjnego budynku
dydaktycznego z nieużytkowym poddaszem na planie litery L, oraz (2)budynku akademika
dwu a w części trzykondygnacyjnego z nieużytkowym poddaszem na planie litery C.
Zdaniem Odwołującego, w treści siwz (str.3) Zamawiający doprecyzowując opis budynku
akademika podał, że „podstawową funkcją budynku jest funkcja mieszkalna.
Zaprojektowano segmenty z pokojami mieszkalnymi i łazienkami - dodatkowo na
poszczególnych kondygnacjach pomieszczenia z funkcją kuchenną oraz pomieszczenia
socjalne i administracyjne (...)". Tym samym zdaniem Odwołującego dla ważności oferty
niezbędne było zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT, gdyż jest to niezbędna
składowa ceny, a jej nieprawidłowe zastosowanie stanowi kwalifikowany błąd w obliczaniu
ceny. Zgodnie bowiem z ustawą VAT, a konkretnie z jej art. 41 oraz uzupełniającym go (w
zakresie w jakim obiekty budownictwa mieszkaniowego nie są zaliczane do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym) przepisem § 37 pkt 1 pkt 1
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2009 r., Nr 224, poz.
1799 ze zm. dalej: Rozporządzenie VAT), w okresie do dnia 31 grudnia 2010 r., dla
obiektów i robót budowlano - montażowych dotyczących obiektów budownictwa
mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy VAT, a po tej dacie dla obiektów i
robót budowlano montażowych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stosuje się
obniżoną do 7% stawkę podatku VAT. W myśl art. 2 pkt 12 ustawy dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) przez obiekty budownictwa
mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne sklasyfikowane w dziale 11 Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Z kolei za obiekty budownictwa
mieszkaniowego zaliczone do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym uważa się m.in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części z
wyłączeniem lokali użytkowych z wyłączeniem budynków mieszkalnych jednorodzinnych
których p.u. przekracza 300m2 oraz lokali mieszkalnych, których p.u. przekracza 150m2.
Sam Zamawiający nie tylko wskazał na mieszkalny charakter budynku akademika, ale
ponadto narzucił w treści siwz, iż warunkiem koniecznym było różnicowanie stawki podatku
VAT. Zamawiający w § 9 pkt 3 oraz w § 10 pkt 2 podpunkt a) jednoznacznie powołał się na
załącznik nr 2, tj. „zestawienie wynagrodzenia za elementy przedmiotu zamówienia", w
którym należało wskazać wartość elementu netto oraz cenę brutto. Sam Zamawiający
wskazał, że całe elementy wskazane w zestawieniu będą podlegały fakturowaniu. Co
więcej zestawienie elementów było przez Zamawiającego wymagane odpowiednio dla
budynku dydaktycznego (zgodnie z opisem pod tabelą formularza dla załącznika nr 2 do
siwz). Jak wynika z powyższego podział elementów dla każdego z budynków oraz podanie
osobno wartości netto oraz cen brutto jednoznacznie wskazywały na konieczność
obliczenia stawki VATu w taki sposób, aby było to zgodne z klasyfikacją obiektu
budowlanego a co za tym idzie, aby naliczona została odpowiednia stawka VAT. Zdaniem
Odwołującego gdyby stawka podatkowa była Zamawiającemu obojętna dopuściłby
sporządzenie jednego zestawienia dla całości przedmiotu zamówienia bez konieczności
rozbicia tak na obiekty, jak również wskazywania ceny - dopuszczając pozostawianie
jedynie wartości netto. Ponadto konieczność podania prawidłowej stawki VAT wskazał
Zamawiający w projekcie umowy w § 4, gdzie wskazano na zobowiązanie Zamawiającego
do zapłacenia wynagrodzenia netto plus „podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi
przepisami". Tym samym wszyscy wykonawcy zostali zobligowaniu do naliczenia nie
jakiejkolwiek stawki VAT, a do obliczenia jej w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami. Naliczenia jej w sposób nieprawidłowy, szczególnie ze względu na brak
możliwości poprawienia nieprawidłowego VAT-u w toku postępowania jednoznacznie
stanowi o konieczności odrzucenia ofert powołanych Konsorcjów. Nieważność ofert oraz
konieczność ich odrzucenia wynika nie tylko z oczywistego kwalifikowanego błędu w
obliczaniu ceny, jakim jest zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT- u, ale również na
złożenie przez Konsorcja ofert w sposób oczywisty sporządzonych niezgodnie z siwz, gdyż
obowiązkiem wykonawców było sporządzić ofertę z zastosowaniem obowiązującej stawki
VAT, tj. prawidłowej, zgodnej z przepisami prawa podatkowego. Ponadto niezgodność ofert
z ustawą o podatku od towarów i usług powoduje nieważność ofert na podstawie
odrębnych przepisów, ponieważ jest sprzeczna z normami prawa powszechnie
obowiązującego, a taki status w polskim systemie prawnym ma właśnie ustawa z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54 poz. 535). Za nieuprawnione
również uznał stanowisko Zamawiającego, iż wybór oferty Konsorcjum Budimex
spowodowałby automatycznie konieczność unieważnienia postępowania. Są to bowiem
odrębne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oddalając protest Zamawiający stwierdził, że zarzuty wykonawcy dotyczące naruszenia
przepisów pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8 opierają się wyłącznie
na jednej przesłance, tj. naliczeniu stawki podatku VAT w wysokości 22% dla budynku akademika,
podczas gdy zdaniem Protestującego do tego budynku należy stosować obniżoną do 7% stawkę
podatku VAT na podstawie § 37 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r.
w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 224 z
2009 r., poz. 1799 ze zm.). Wykonawca dowodzi, że zastosowanie w ofertach Konsorcjum
stawki 22% zamiast 7% spowodowało błąd w obliczeniu ceny, którego nie da się poprawić w
sposób zgodny z ustawą pzp, nieważność ofert na podstawie odrębnych przepisów, tj. na postawie
ustawy o podatku od towarów i usług oraz ich niezgodność ze siwz. Zamawiający wyjaśnił, że nie
jest uprawniony do kwestionowania stawek podatku VAT zawartych w ofertach wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a przyjęcie przez
Wykonawcę stawki .podatku VAT w wysokości odmiennej niż wynika to z przepisów ustawy o
podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. W tym przypadku zamawiający
odwołał się do orzecznictwa KIO, z którego zdaniem Zamawiającego wynika, że (...) przepis art. 89
ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp nie obejmuje swoją hipotezą przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
stawki VAT w wysokości niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535m, z póżn. zm.). Wprawdzie zarówno w doktrynie
jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dotyczącym zamówień publicznych dominuje
stanowisko przeciwne, jednak opiera się ono na odmiennej, co nie znaczy bardziej uprawnionej,
wykładni przywołanego przepisu, polegającej przeważnie na utożsamianiu w sposób dorozumiany
pojęcia błędu w obliczeniu ceny z niezgodnym z przepisami podatkowymi naliczeniem VAT przez
płatnika tego podatku. (...) błąd w obliczeniu ceny może odnosić się do omyłek rachunkowych
lub rzeczowych związanych ze sposobem wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy
wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń
itp.), a nie do wynikającej z przepisów prawa podatkowego stawki VAT, co do której
zastosowania, naliczenia i odprowadzenia podejmują świadome decyzje przedsiębiorcy
prowadzący profesjonalną działalność gospodarczą, czyniąc to pod rygorem odpowiedzialności za
nieprawidłowości w tym zakresie, z odpowiedzialnością karnoskarbową włącznie. Nie ma zatem
dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretację przepisu nakładać de facto na
zamawiającego obowiązki i kompetencje, niejednokrotnie przekraczające jego możliwości,
przypisane organom skarbowym państwa. Zamawiający nie jest i nie powinien być traktowany
jako organ podatkowy weryfikujący wysokość zobowiązań podatkowych wykonawców. Wskazał
także, że (…) przepis art, 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu ofert zawierających
błędy w obliczaniu ceny nie odnosi się do przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
nieprawidłowej w świetle przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki VAT. Tym samym brak jest w ustawie normy
stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy z ww. powodu. Wobec braku
przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby do stosowania
nie obowiązującej już ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, tradycji
orzeczniczej nie uwzględniającej kolejnych zmian legislacyjnych w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 i
7 oraz art. 87 i 88 Pzp, niż uwzględniającym kontekst legislacyjny i kierunek dokonywanych zmian
w przepisach, interpretowaniem prawa. (...) utożsamienie pojęcia błędu w obliczeniu ceny z
błędną stawką VAT jest utożsamieniem nieuprawnionym. (...) błąd w obliczeniu ceny powinien
odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze sposobem wyceny
przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i
prawidłowości wyliczeń ... etc ...), a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki VAT, co do której
zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług będący płatnikami tego
podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących profesjonalną działalność gospodarczą,
podejmują świadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich konsekwencjami
nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością karnoskarbową włącznie). (...) nie ma
dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretację przepisu nakładać de facto na
zamawiającego, niejednokrotnie przekraczające jego możliwości i kompetencje, obowiązki
przypisane dla aparatu skarbowego państwa. Zamawiający nie jest i nie powinien być traktowany
jako organ podatkowy weryfikującym wysokość zobowiązań podatkowych wykonawców.
Dalej wskazał, że (..) to wystawca faktury, a więc wykonawca określa stawkę podatku VAT, a
odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku (podatek naliczony). Z
powyższego zatem nie wynika prawo do korygowania czynności wykonawcy dotyczących stawki
podatku VAT. (...) jeżeli Zamawiający nie dysponuje interpretacją indywidualną, nie jest
uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do
zobowiązania wykonawców do stosowania się do jej treści. Stanowisko Zamawiającego w
przedmiocie stawki podatku VAT, nawet jeśliby zostało wyrażone w siwz, nie ma charakteru
wiążącego dla wykonawcy. (...) Zamawiający nie dysponując interpretacją indywidualną, nie ma
podstaw do kwestionowania stawki podatku VAT, a w konsekwencji do odrzucenia ofert wskazanych
przez Odwołującego się,. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji
w zakresie właściwej stawki VAT a tym samym nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w
ofercie wykonawcy. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu
ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę stosunków prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami
są częścią (art. 2 ust. 13 i art. 14 pzp). Przepisy Kodeksu cywilnego sankcji nieważności wobec
czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano nie przewidują, a strony czynności
nie są zobowiązane aby kontrolować prawidłowość wywiązywania się przez ich kontrahentów z
obowiązków podatkowych. Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez wykonawcę w
ofercie stawki VAT w trakcie oceny ofert porównywana jest cena brutto, którą następnie
zamawiający zapłaci i która niezależnie od rozliczeń płatnika z urzędem skarbowym pozostanie
niezmieniona w całym okresie realizacji zamówienia, a czynność cywilnoprawna nieprawidłowo
opodatkowana i rozliczona w tym zakresie nie jest dotknięta sankcją nieważności. Za
nieuprawnione należy uznać stanowisko, iż przyjęcia różnych stawek VAT w ofertach przez
wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1
pzp zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje
uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a
pzp) otrzymują od zamawiającego cenę brutto, którą według własnej decyzji i ryzyka
pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę VAT. W konkluzji Zamawiający
podaje, że stawka podatku YAT w wysokości 22% dla budynku akademika została zastosowana
nie tylko przez wymienione Konsorcja, ale również przez Konsorcjum Firm Inżynieria Rzeszów
Sp. z o.o. (lider) Hartbex Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum
Inżynieria). Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że 22% stawka podatku VAT
zastosowana przez wskazane Konsorcja jest podstawową stawką podatku VAT. Stawki
zastosowane przez wnoszącego protest oraz Mostostal Warszawa S.A. są obniżonymi stawkami
preferencyjnymi. Cena najkorzystniejszej oferty wybranej w postępowaniu została ustalona w
oparciu o 22% stawkę podatku VAT. Z powyższego wynika, że zastosowana stawka podatku nie
wpłynęła na ocenę ofert. Zamawiający zwraca uwagę, że zastosowanie 7% stawki podatku YAT
dodatkowo obniżyłoby cenę oferty wybranej jako najkorzystniejsza, co w konsekwencji
zwiększyłoby jeszcze różnice punktowe w kryterium cena. Zamawiający stwierdził także, że przy
założeniu, iż odrzucone zostałyby oferty ze stawką podatku VAT w wysokości 22% dla budynku
akademika, w postępowaniu pozostałyby jedynie oferty złożone przez wnoszącego protest
wykonawcę i przez Mostostal Warszawa S.A. Oceniając te oferty zgodnie z przyjętymi kryteriami
wyżej punktowaną ofertą byłaby rzeczywiście oferta złożona przez wnoszącego protest. Jednak
Zamawiający informuje, że wybór oferty złożonej przez Protestującego doprowadziłby do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4, ponieważ cena zaoferowana
przez Protestującego jest wyższa niż kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (rj. 27.515.107,05 zł).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca - Konsorcjum
BEST Construction sp. z o.o., Karpat-Bud sp. z o.o. (dalej Wykonawca) oraz Inżynieria
Rzeszów sp. z o.o. – Lider Konsorcjum. W zgłoszeniu przystąpienia Konsorcjum BEST
Construction, odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazał, że są one
bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Zdaniem Wykonawcy odwołanie winno
zostać oddalone ze względu na brak interesu prawnego Odwołującego. Zgodnie z treścią
SIWZ (str. 13 punkt X) w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekroczy kwotę,
jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zamawiający stwierdził
jednoznacznie, że unieważni postępowanie. Złożona przez Odwołującego oferta istotnie
przekracza kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na zamówienie. Zamawiający
również w rozstrzygnięciu protestu dał wyraz, iż nie zamierza zwiększać kwoty jaką może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym w niniejszym postępowaniu
Odwołujący nie może liczyć na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, a więc nie ma
interesu prawnego, który został przez Odwołującego wskazany w odwołaniu, w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej. Dalej podał, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż cena oferty
Wykonawcy została obliczona zgodnie z obowiązującymi przepisami, a wszelkie zarzuty w
tym zakresie Odwołującego są bezpodstawne. Cześć prac traktowanych samodzielnie do
dnia 31 grudnia 2010 r. jest objęta preferencyjną stawką podatku VAT. Odwołujący
wprawdzie twierdzi, iż po tym dniu w dalszym ciągu będzie miała zastosowanie do tych robót
stawka 7%, niemniej tego rodzaju twierdzenia nie znajdują podstaw w obowiązujących
przepisach. Z normy ogólnej art. 41 ustawy VAT można wywieść, iż do każdego towaru czy
usługi należy stosować podstawową stawkę podatku VAT, chyba, że z innych przepisów
wynika możliwość zastosowania stawki preferencyjnej. Odwołujący nie wskazał przy tym, w
jaki sposób wyinterpretował, iż po 31 grudnia 2010 r. do przedmiotu zamówienia winna być
stosowana preferencyjna, a nie podstawowa stawka podatku. Nie przedstawił na poparcie
swoich twierdzeń żadnych dowodów. Należy zatem przyjąć, iż część prac przewidzianych do
realizacji w ramach przedmiotowego zamówienia (rozumianych jako prace samodzielne) do
31 grudnia 2010 r. jest objęta preferencyjną stawką podatku od towarów i usług (VAT).
Niemniej z uwagi na poszczególne zapisy siwz ta informacja nie miała żadnego wpływu na
treść sporządzanych ofert oraz na sposób wyliczenia ceny. Jak wskazywał Odwołujący,
Zamawiający w siwz określił, iż cena winna zostać obliczona zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Zmiana stawki VAT jest powszechnie znana i wynika z obowiązujących
przepisów. Wydaje się być oczywistym i zgodnym ze sztuką budowlaną, iż prace objęte w
chwili składania ofert 7% stawką VAT zostaną wykonane po 31 grudnia 2010 r. Nawet
Odwołujący tego faktu zdaje się nie kwestionować stwierdzając, iż „zmiana prawa może
zostać wskazana jako okoliczność powodująca konieczność zmian w ofercie, w przypadkach
przewidzenia takich zmian zgodnie z art. 144 pzp." Wydaje się zatem, iż Odwołujący
sporządzając ofertę założył wprost, iż w toku składania ofert zastosuje preferencyjną stawkę
podatku VAT, natomiast po 31 grudnia 2010 r. będzie wnosił o dokonanie zmian w
obowiązującej umowie z uwagi na zmianę stanu prawnego. Pomijając fakt oceny tego
rodzaju zachowania w świetle zasad uczciwej konkurencji należy uznać, że zmiana umowy w
sytuacji, gdy treść zmian w przepisach prawa była znana w momencie składania ofert, musi
zostać uznana za niedopuszczalną w świetle art. 144 pzp. oraz obowiązujących w tym
zakresie poglądów i wytycznych. Ponadto Odwołujący w treści odwołania całkowicie pominął
postanowienia siwz w zakresie dotyczącym sporządzenia oferty cenowej. Zamawiający
wprawdzie jednoznacznie określił, iż oferta winna zostać sporządzona z uwzględnieniem
podatku VAT naliczonego zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jednocześnie, zarówno w
formularzu oferty, jak i w projekcie umowy, Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż cena
oferty jest ceną ryczałtową - brutto. Nie powinno więc budzić wątpliwości wykonawców, iż
będzie to cena niezmienna w całym okresie obowiązywania umowy. Tym samym wykonawcy
winni sporządzić oferty z uwzględnieniem wszelkich czynników mających wpływ na ich treść,
w tym również wzrost podatku VAT. Oczywistym jest, iż obowiązek podatkowy nie powstaje
w dniu upływu terminu składania ofert, Tym samym wydaje się, iż wykonawcy sporządzając
ofertę w przedmiotowym postępowaniu winni również uwzględnić wzrost wartości
zamówienia wynikający ze zmian w przepisach prawa. Nie sposób zatem stwierdzić, iż
wykonawca, który uwzględnił wszystkie te okoliczności, sporządził ofertę i dokonał wyceny w
sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami. Nie sposób również stwierdzić, iż dokonana
przez wykonawcę wycena została sporządzona w sposób sprzeczny z siwz. Zamawiający
nie zamieścił żadnych wytycznych w tym zakresie poza wskazanymi powyżej. Skoro zatem
wykonawcy winni byli określić w ofercie cenę ryczałtową, a powszechnie znaną była zmiana
stawki VAT w trakcie realizacji zamówienia, to zgodną z przepisami była dokonana wycena,
która wszystkie te okoliczności uwzględniała. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 26 lutego 2009 r. (sygn. akt I FSK 1898/07): „Roboty budowlane
(roboty budowlano-montażowe, remonty i roboty konserwacyjne) stanowią tzw. świadczenia
złożone, na które składają się różne czynności, mające doprowadzić do określonego efektu
gospodarczego. Przy czynnościach o charakterze kompleksowym, jak te, o których mowa w
art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z ust. 2 tego artykułu i w związku z art. 2 pkt 12 ustawy o
podatku od towarów i usług, na które składa się czynność podstawowa, będąca celem
umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do
wykonania czynności podstawowej, ustalając właściwą stawkę podatku od towarów i usług,
należy przyjmować jednolitą stawkę dla całego kompleksu czynności: biorąc pod uwagę
charakter czynności podstawowej" Podobnie w niniejszym postępowaniu Wykonawcy
zostanie powierzony określony zespół czynności, które mają doprowadzić do jednego celu
gospodarczego, to jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Na przedmiot ten składają się
czynności objęte stawką VAT w wysokości 22 % oraz istotnie mniejsze, co do wartości
objęte (o ile zostaną w całości wykonane do dnia 31 grudnia 2010 r.) stawką 7 %. Prace,
które zgodnie z twierdzeniami Odwołującego winny zostać objęte 7 % stawką VAT, (czemu
Wykonawca zaprzecza) stanowią mniej niż 30 % wartości całego zamówienia. Biorąc pod
uwagę kompleksowy charakter zleconych prac należy, zgodnie z cytowanym wyżej wyrokiem
Naczelnego Sądu Administracyjnego, do całości przedmiotu zamówienia zastosować 22 %
stawkę podatku VAT już na dzień składania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza, w tych okolicznościach faktycznych oraz
uwzględniając podstawy prawne podnoszonych w odwołaniu zarzutów, co do
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 6 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i 8 ustawy
PZP, stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Oddalając odwołanie KIO miała na względzie przepis art.41 ust.2 oraz ust. 12 i ust. 12a
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz.535 ze zm.),
[dalej ustawa VAT] i orzecznictwo sądów administracyjnych w aspekcie podatku VAT. Z
orzecznictwa tego przede wszystkim wynika, że nie ma żadnego uzasadnienia dla dzielenia
jednej usługi (w tym przypadku roboty budowlanej) w celu opodatkowania jej różnymi
stawkami podatku VAT. Izba zwraca także uwagę, że orzecznictwo administracyjne (patrz:
wyrok NSA z 8 lipca 2008r. I FSK 871/07), wpisuje się w linię orzeczniczą Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, który m.in. w wyroku w sprawie C-41/04 stwierdził, że jeśli dwa
lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) (...) są tak związane, że obiektywnie tworzą one
w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią
jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Izba stwierdza
także (tak jak to wynika z orzecznictwa NSA), że polskie przepisy o VAT nie zawierają
żadnej podstawy prawnej, która nakazywałaby podział usługi świadczonej przez podatnika
na odrębne części. Nie ma też żadnych podstaw, na których należałoby oprzeć metodologię
podziału usługi czy roboty budowlanej na części składowe. Zatem robotę budowlaną będącą
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu można traktować jako całość i dla
całości przyjąć jednolitą stawkę podatku VAT. Z orzecznictwa sądów administracyjnych
wynika także, że art. 29 ust.1 ustawy VAT nakazuje przy ustalaniu podstawy opodatkowania
brać pod uwagę, co do zasady całość świadczenia, na które strony umówiły się i zastosować
jednolitą stawkę podatku VAT. Dokonanie podziału transakcji na poszczególne elementy, a
w konsekwencji zastosowanie różnych stawek podatkowych, jest dopuszczalne – jak wynika
z orzecznictwa sądów administracyjnych - jeżeli strony tak postanowiły i wtedy poszczególne
roboty mogą być opodatkowane różnymi stawkami podatkowymi.
Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie podzieliła pogląd Zamawiającego, iż
zakres robót objętych zamówieniem stanowi jednolitą całość i tworzy kompleksowe zadanie
inwestycyjne i tym samym na gruncie przepisów ustawy o VAT nie oznacza to zastosowania
różnych stawek podatku VAT. Izba ustaliła bowiem, że w tym postępowaniu Zamawiający
wymagał [pkt VIII siwz oraz załącznik nr 1] podania w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego
za całość robót objętych przedmiotem zamówienia, bez podziału na obiekty. Funkcja
załącznika nr 2 (str 10 siwz) została zdefiniowana jako podstawa określania zaawansowania
robót i sporządzania protokołów odbioru oraz rozliczeń finansowych między Zamawiającym a
wykonawcą. Także w projekcie umowy (§ 4) wynagrodzenie ryczałtowe odniesiono do
całości zadania inwestycyjnego. Wobec tak sformułowanych postanowień wykonawca
przedstawił w ofercie jedną cenę (wartość brutto) za realizację przedmiotu zamówienia, do
której przyjęto jedną stawkę podatku VAT obowiązującą dla robót budowlano-montażowych,
w wysokości 22%.
Zdaniem Izby, kwalifikując do oceny wyłącznie cenę z podatkiem VAT (wartość brutto)
za wykonanie zamówienia, Zamawiający pozostawia wykonawcy kwestię przyjęcia
prawidłowej stawki podatku VAT, który to wykonawca ponosi wyłączne ryzyko przed
organami skarbowymi. Przyjęcie różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w
ramach tego samego postępowania, o ile nic innego nie wynika z dokumentacji przekazanej
wykonawcom, można pogodzić, zdaniem Izby, z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje
uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku przedstawiają bowiem cenę, którą według
własnej decyzji i ryzyka pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę VAT.
Izba zwraca także uwagę, że jedynym organem uprawnionym do interpretacji
przepisów prawa podatkowego jest Minister Finansów, a prawidłowość interpretacji podlega
ocenie sądu administracyjnego [art. 14c § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 3 § 2
pkt 4a ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym]. Zatem, jeśli
Zamawiający nie dysponuje interpretacją indywidualną dla konkretnej sprawy, nie jest
uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do
zobowiązywania wykonawców do zastosowania się do jej treści. To oznacza - mając na
względzie także art. 6 kc - że w niniejszej sprawie Zamawiający nie był zobowiązany do
dokonania odrzucenia ofert wskazanych przez Odwołującego, na podstawie jedynie
przekonania Odwołującego o konieczności zastosowania w przedmiotowym zamówieniu
określonych stawek VAT. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż to podatnik jest uprawniony i
jednocześnie zobowiązany do określenia stawki podatku VAT dla świadczonych usług,
Odwołujący nie może domagać się skorygowania stawki przypisanej przez innego podatnika,
jedynie na podstawie własnego poglądu, wynikającego z samodzielnie przeprowadzonej
interpretacji przepisów prawa. Powyższe, pozostawałoby w sprzeczności z powoływanymi
przepisami prawa.
Na marginesie Izba zauważa, że ustawodawca nie przyznał Krajowej Izbie
Odwoławczej kompetencji do rozstrzygania sporów w zakresie prawa podatkowego.
Zdaniem Izby, kompetencja ta nie może być domniemywana. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP w opinii Izby, nie stanowi o kognicji Izby w tym zakresie. Skoro bowiem,
zamawiający nie ma podstaw do określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku
VAT, które to uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to również Izbie, w trybie
dokonywania kontroli decyzji zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza, przy wydawaniu rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie miała
na względzie, iż ogłoszenie o zamówieniu w zakresie tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 listopada 2009 r., a zatem do tego postępowania mają zastosowania przepisy
ustawy w brzmieniu przed jej nowelizacją, dokonaną ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy PZP. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika
Zamawiającego o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu. Zgodnie z §
4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), KIO
rozstrzyga o uzasadnionych kosztach uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Przedłożony rachunek dotyczy usługi prawnej
świadczonej na rzecz Zamawiającego za miesiąc czerwiec 2010 r. oraz kosztów dojazdu do
Przemyśla w dniu 10 czerwca 2010 r., a zatem nie dotyczy wynagrodzenia pełnomocnika
związanego z tym postępowaniem odwoławczym, a także nie dotyczy kosztów związanych z
dojazdem na posiedzenie Izby.
Pouczenie:
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………