KIO 1732/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1732/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/1732/10
WYROK
z dnia 27 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zalewska
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13.08.2010 r. przez wykonawcę „Polską Telefonię Komórkową – Centertel” Sp. z o.o., ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa odwołania, od czynności podjętych w toku
postępowania przez zamawiającego Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa 57, 02-056
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181,
02-222 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
badania i oceny ofert oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa
57, 02-056 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego „Polską Telefonię Komórkową –
Centertel” Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa 57,
02-056 Warszawa na rzecz odwołującego „Polską Telefonię Komórkową –
Centertel” Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa 57, 02-156 Warszawa – wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie dla NIK usług
telefonii komórkowej i usług przesyłu danych przez okres 48 miesięcy wraz z dostawą
sprzętu do ich świadczenia«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 223, poz.
1778, a po opublikowaniu tekstu jednolitego – Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
03.06.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 106-161352.
03.08.2010 r. zamawiający zawiadomił:
1) o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa;
2) o tym, że wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 02-230
Warszawa, złożył ważną ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
13.08.2010 r. wykonawca PTK Centertel wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty PTC;
2) zaniechanie wezwania wykonawcy PTC do uzupełniania dokumentu dotyczącego
braku karalności członka organu zarządzającego pana Michaela W;
3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy PTC.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 Pzp oraz § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
226, poz. 1817), w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez przyjęcie, że
wykonawca PTC wykazał, że pan Michael W nie jest karany za przestępstwa
określone w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, podczas gdy w celu wykazania tej okoliczności
wykonawca obowiązany był do przedstawienia zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczącego niekaralności
tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, wystawionego nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym że w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich
zaświadczeń – zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób;
2) art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełniania dokumentu, o
którym mowa w punkcie poprzedzającym.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) wezwanie PTC do przedstawienia zaświadczenie właściwego organu sądowego
albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczącego niekaralności pana
Michaela W w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, wystawionego nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym że w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich
zaświadczeń – zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób;
3) w przypadku nieuzupełnienia dokumentu, o którym mowa w punkcie
poprzedzającym, wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Argumentacja odwołującego
Z dokumentów dołączonych do oferty PTC wynika, że obecny stan wpisów w Krajowym
Rejestrze Sądowym nie odzwierciedla rzeczywistego stanu rzeczy w odniesieniu do tej
spółki, nie ulega natomiast wątpliwości, że skład zarządu ustalony powinien zostać na
podstawie uchwał właściwego organu (Rady Nadzorczej).
Do oferty dołączona została uchwała Rady Nadzorczej z 23 kwietnia 2010 r. o powołaniu
pana Michaela W do Zarządu PTC. W związku z tym zgodnie pkt 7.4 i 7.5 specyfikacji
wykonawca ten obowiązany był dołączyć do oferty dokument potwierdzający brak karalności
pana Michaela W, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do oferty PTC
dołączona jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego z 12 maja 2010 r., z której wynika,
że pan Michael W mieszka w Niemczech. Podane miejsce zamieszkania zostało
potwierdzone również we wniosku do Sądu z 26 kwietnia 2010 r. o dokonanie zmian w
Krajowym Rejestrze Sądowym oraz dołączonym do niego oświadczeniu o miejscu
zamieszkania.
W związku z ustaleniem, że pan Michael W ma miejsce zamieszkania poza terytorium
RP zamawiający zobowiązany był wymagać dokumentu określonego w § 2 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane oraz pkt 7.5 specyfikacji. Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, gdy osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, mają miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp,
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z
tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich
zaświadczeń, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Mając na względzie powyższy przepis, przedstawienie informacji z KRK w odniesieniu do
pana W powinno skutkować wezwaniem PTC do uzupełnienia tego dokumentu, a w
przypadku jego nieuzupełniania, wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 Pzp.
13.08.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
16.08.2010 r. (poniedziałek) zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania
innym wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
19.08.2010 r. wykonawca PTK Centertel złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika
postępowania zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodów złożonych
przez uczestnika postępowania – dowód nr 1 tłumaczenie niemieckiej ustawy o
obowiązku meldunkowym, jako dowód istnienia obowiązku meldunkowego w RFN;
dowód numer 2 dokument wzoru podpisu pana Jacques De G na poparcie faktu, że
miejscem zamieszkania pana De G jest Republika Francuska; dowód nr 3 – wyciąg z
kodeksu cywilnego francuskiego art. 102 do 111 na dowód braku obowiązku
meldunkowego we Francji oraz dowód nr 4 wyciąg z specyfikacji – załącznik nr 3a
wraz ze stronami 98 i 99 oferty odwołującego na poparcie tezy, że odwołujący nie
wykazał informacji o antenie zewnętrznej oferowanego modemu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż w postępowaniu
zostały złożone dwie oferty i zamawiający nie odrzucił żadnej oferty, a w tym oferty
odwołującego. W przypadku odrzucenia oferty, która została pierwotnie wybrana jako
najkorzystniejsza, oferta odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Przepis art. 179 ust. 1 Pzp brzmi: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”.
W zakresie zarzutu pierwszego i drugiego – ocenę ofert oraz wybór jako
najkorzystniejszej oferty PTC mimo zaniechania wezwania wykonawcy PTC do uzupełniania
dokumentu dotyczącego braku karalności członka organu zarządzającego pana Michaela Wi
– Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do stanowiska odwołującego.
Nie jest kwestią sporną między stronami, że w skład zarządu wykonawcy PTC wchodzi
pan Michael W. Na str. 162 oferty wykonawcy PTC została zamieszczona kopia
oświadczenia wykonawcy skierowanego do KRS na podstawie art. 166 § 1 pkt 5 w zw. z art.
168 Ksh, w którym to oświadczeniu zamawiający podaje adresy zamieszkania członków
zarządu, a w tym pana Michaela W i adresem jego zamieszkania jest miejscowość w
Niemczech. Również na str. 194 w oferty wykonawcy PTC zostało zamieszczone
zaświadczenie KRK o karalności członka organu zarządzającego tego wykonawcy. W ust. 10
zaświadczenia z KRK pod nazwą „Miejsce zamieszkania” został wskazany konkretny adres
osoby, której zaświadczenie dotyczy, cyt. „[…]strasse […], Germany”. Natomiast nigdzie w
ofercie wykonawcy PTC nie figuruje inne miejsce zamieszkania, a zwłaszcza znajdujące się
na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.
Zamawiający przyjął, że zaświadczenie z KRK spełnia przesłanki określone w § 2 ust. 1
pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi: W celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy
zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający
może żądać, następujących dokumentów: (5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;”.
Jednak w zaświadczeniu znajduje się jednoznaczne określenie gdzie jest miejsce
zamieszkania osoby, której zaświadczenie dotyczy – Germany – i wobec tego zamawiający
powinien wymagać od takiego wykonawca złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Przepis ten stanowi, aby wykonawca – w
odniesieniu do osób będących urzędującymi członkami zarządu i mających miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – składał zaświadczenie właściwego
organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności
tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp. Zaświadczenie nie może być
wystawione wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi: „Jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego
siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tym że w przypadku gdy w miejscu
zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń – zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania tych osób”.
Nie było przedmiotem sporu, że w Niemczech takim organem jest – Federalny Rejestr
Karny. Podobnie nie było przedmiotem sporu, że zakres przedmiotowy wydawanych przez
FRK zaświadczeń jest podobny do zakresu zaświadczeń Krajowego Rejestru Karnego.
Dlatego wykonawca powinien złożyć do oferty odpowiednie zaświadczenie z Niemiec, z
Federalnego Rejestru Karnego, a w przypadku braku takiego zaświadczenia w ofercie
zamawiający był obowiązany zastosować instytucję uzupełniania dokumentów, która
nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi: „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert”.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej podczas rozprawy, skład orzekający Izby
stwierdza, że zamawiający nie może tłumaczyć swojego zaniechania wezwania wykonawcy,
który nie złożył w odpowiednim terminie wymaganych przez zamawiającego dokumentów,
tym że wykonawca miałby nadmierne trudności w dostarczeniu wymaganego dokumentu
spoza granic Rzeczypospolitej. Wyrównaniu uwarunkowań między wykonawcami służy
dosyć długi termin, jaki musi upłynąć między datą opublikowania ogłoszenia i datą składania
ofert. W tym czasie wykonawca powinien właściwie przygotować swoją ofertę tak w zakresie
merytorycznym, jak i formalnym. Art. 26 ust. 3 Pzp nie jest głównie skierowany na
umożliwienie wykonawcom na uzyskanie nowych zaświadczeń, ale przede wszystkim jest
skierowany na umożliwienie uzupełnienia oferty o zaświadczenia, które nie zostały
dołączone do oferty. Świadczy o tym treść art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp (przytoczone powyżej),
gdzie widnieje wyraźne wskazanie, aby dokumenty potwierdzały spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Kwestionowane miejsce zamieszkania zostało wskazane w dwóch miejscach oferty, w
zaświadczeniu z KRK, na str. 194 oferty wykonawcy PTC oraz na str. 162 tej oferty i nigdzie
więcej. Są to Niemcy (Germany). Dlatego zamawiający nie ma podstaw do dokonywania
rozważań nad definicją miejsca zamieszkania i nie może przyjąć, zgodnie z zawartymi w
ofercie dokumentami, że miejscem zamieszkania pana Michaela W jest Polska i wobec tego
nie może przyjąć za w pełni spełniające odpowiedni warunek zaświadczenie z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego (KRK). Przedmiotem badania oferty są wszystkie znajdujące
się w niej oświadczenia i dokumenty oraz ich treści i zamawiający musi, zgodnie z art. 20
ust. 1 Pzp najpierw ocenić spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a w tym dokonać sprawdzenia miejsc zamieszkania wykazanych w
ofercie osób, chociaż zwykle dzieje się to nieomal automatycznie, ale ocena musi być oparta
na właściwych dokumentach oferty, żądanych przez zamawiającego zgodnie z art. 25 ust. 1
Pzp lub uzupełnień dokonanych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Samodzielnie zamawiający
nie śledzi miejsca zamieszkania ani przestępstw popełnionych przez wskazane osoby, ale
opiera się w tym względzie na zaświadczeniu odpowiedniej instytucji. W Polsce jest nią KRK
dla osób mających miejsce zamieszkania w Polsce, w Niemczech FRK dla osób mających
miejsce zamieszkania w Niemczech.
Przepis art. 25 ust. 1 Pzp brzmi:
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert”.
Również zamawiający nie może tłumaczyć swojego zaniechania wezwania wykonawcy,
który nie złożył w odpowiednim terminie wymaganych przez zamawiającego dokumentów,
tym że między ofertami jest nawet największa różnica cen, gdyż zamawiający musi najpierw
dokonać czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
następnie dokonać badania (merytorycznego) ofert i dopiero wtedy dokonać oceny ofert. O
kolejności tej stanowi zwłaszcza art. 20 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 20 ust. 1 Pzp brzmi: „Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym
kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert”.
Skład orzekający Izby ponadto stwierdza, że wartość zamówienia w rozpoznawanym
postępowaniu jest nie mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, czyli nie mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 125.000 euro
[479 875 PLN] – dla dostaw lub usług, a więc na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający
ma bezwzględny obowiązek żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 1 Pzp brzmi: „Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8”.
Dlatego zamawiający w żadnym przypadku nie może zaniechać stawiania warunku i
udokumentowania przez wykonawców spełnienia tego warunku. Ponadto zamawiający w
żadnym przypadku nie może zrezygnować z egzekwowania spełnienia określonych w
specyfikacji warunków oraz udokumentowania tego przez każdego z wykonawców, a
szczególnie przez jednego z wykonawców, który ma trudności w uzyskaniu odpowiednich
dokumentów, gdyż takie różne traktowanie wykonawców byłoby złamaniem zasady równego
traktowania wykonawców, która to zasada jest unormowana w art. 7 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”.
Również samo miejsce pracy danej osoby nie może przesądzać o jej miejscu
zamieszkania w przypadku, gdy z innych przesłanek – w szczególności z pisemnego
określenia miejsca zamieszkania – wynika co innego, gdyż określenia miejsca zamieszkania
jest określeniem dalece bardziej skomplikowanym, choć tylko jednym lakonicznym zdaniem
zdefiniowanym w art. 25 Kodeksu cywilnego.
Przepis art. 25 Kc brzmi: „Miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w
której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu”.
W końcu skład orzekający Izby stwierdza, że nie można przychylić się do poglądu, że
wykonawca nie składa oświadczeń o miejscu zamieszkania, a sam wniosek złożony do
polskiego KRK („Zapytanie o udzielenie informacji o osobie”) jest oświadczeniem o miejscu
zamieszkania. Ust. 10 Zapytanie o udzielenie informacji o osobie wyraźnie wskazuje na
miejsce zamieszkania i na str. 194 oferty wykonawcy PTC figuruje informacja, że miejscem
zamieszkania pana Michaela W są Niemcy.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy PTC na podstawie art.
91 ust. 1 Pzp, mimo że w rozpoznawanym stanie zamawiający nie miał podstaw do
stwierdzenia, że wykonawca PTC nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (4) nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu”.
Z przytoczonych wyżej powodów zarzuty pierwszy i drugi odwołującego są popierane
przez skład orzekający Izby.
W zakresie zarzutu trzeciego – zaniechania wykluczenia wykonawcy PTC – Krajowa Izba
Odwoławcza nie może się przychylić do stanowiska odwołującego.
Jak wyżej wskazano, zamawiający natykając się w ofercie na brak dokumentu, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp jest obowiązany wezwać takiego wykonawcę do uzupełnienia
brakujących w ofercie dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Dopiero gdy wezwany
wykonawca nie uzupełni kwestionowanego dokumentu zostaje wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 4 Pzp brzmi: „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”.
W związku z obowiązkiem wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, zamawiający musi dokonać tej czynności i dopiero zależnie od reakcji
wezwanego wykonawcy, zamawiający będzie mógł wykluczyć wykonawcę albo badać i
ocenić jego ofertę. Wobec braku wiedzy w zakresie przyszłego zachowania się wezwanego
wykonawcy, zamawiający nie może już wykluczyć tego wykonawcy i nie można
zamawiającemu stawiać zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy.
Z przytoczonych wyżej powodów trzeci zarzut odwołującego nie może być popierany
przez skład orzekający Izby.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 91 ust. 1 Pzp
oraz § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że dowód nr 1 – tłumaczenie fragmentu
niemieckiej ustawy o obowiązku meldunkowym nie wnosiło do sprawy żadnych nowych
elementów, gdyż nie wskazywało, że miejscem zamieszkania pana Michaela W jest inne
państwo niż Republika Federalna Niemiec. Natomiast dowody nr 2-4 miały wykazać
zasadność zarzutów uczestnika postępowania do oferty odwołującego. Jednak zarzuty te nie
były zawarte w odwołaniu, a zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przepis art. 192 ust. 7 brzmi: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.”
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 27 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zalewska
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13.08.2010 r. przez wykonawcę „Polską Telefonię Komórkową – Centertel” Sp. z o.o., ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa odwołania, od czynności podjętych w toku
postępowania przez zamawiającego Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa 57, 02-056
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181,
02-222 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
badania i oceny ofert oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa
57, 02-056 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego „Polską Telefonię Komórkową –
Centertel” Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa 57,
02-056 Warszawa na rzecz odwołującego „Polską Telefonię Komórkową –
Centertel” Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa 57, 02-156 Warszawa – wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie dla NIK usług
telefonii komórkowej i usług przesyłu danych przez okres 48 miesięcy wraz z dostawą
sprzętu do ich świadczenia«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 223, poz.
1778, a po opublikowaniu tekstu jednolitego – Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
03.06.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 106-161352.
03.08.2010 r. zamawiający zawiadomił:
1) o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa;
2) o tym, że wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 02-230
Warszawa, złożył ważną ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
13.08.2010 r. wykonawca PTK Centertel wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty PTC;
2) zaniechanie wezwania wykonawcy PTC do uzupełniania dokumentu dotyczącego
braku karalności członka organu zarządzającego pana Michaela W;
3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy PTC.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 Pzp oraz § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
226, poz. 1817), w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez przyjęcie, że
wykonawca PTC wykazał, że pan Michael W nie jest karany za przestępstwa
określone w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, podczas gdy w celu wykazania tej okoliczności
wykonawca obowiązany był do przedstawienia zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczącego niekaralności
tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, wystawionego nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym że w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich
zaświadczeń – zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób;
2) art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełniania dokumentu, o
którym mowa w punkcie poprzedzającym.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) wezwanie PTC do przedstawienia zaświadczenie właściwego organu sądowego
albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczącego niekaralności pana
Michaela W w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, wystawionego nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym że w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich
zaświadczeń – zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób;
3) w przypadku nieuzupełnienia dokumentu, o którym mowa w punkcie
poprzedzającym, wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Argumentacja odwołującego
Z dokumentów dołączonych do oferty PTC wynika, że obecny stan wpisów w Krajowym
Rejestrze Sądowym nie odzwierciedla rzeczywistego stanu rzeczy w odniesieniu do tej
spółki, nie ulega natomiast wątpliwości, że skład zarządu ustalony powinien zostać na
podstawie uchwał właściwego organu (Rady Nadzorczej).
Do oferty dołączona została uchwała Rady Nadzorczej z 23 kwietnia 2010 r. o powołaniu
pana Michaela W do Zarządu PTC. W związku z tym zgodnie pkt 7.4 i 7.5 specyfikacji
wykonawca ten obowiązany był dołączyć do oferty dokument potwierdzający brak karalności
pana Michaela W, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do oferty PTC
dołączona jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego z 12 maja 2010 r., z której wynika,
że pan Michael W mieszka w Niemczech. Podane miejsce zamieszkania zostało
potwierdzone również we wniosku do Sądu z 26 kwietnia 2010 r. o dokonanie zmian w
Krajowym Rejestrze Sądowym oraz dołączonym do niego oświadczeniu o miejscu
zamieszkania.
W związku z ustaleniem, że pan Michael W ma miejsce zamieszkania poza terytorium
RP zamawiający zobowiązany był wymagać dokumentu określonego w § 2 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane oraz pkt 7.5 specyfikacji. Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, gdy osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, mają miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp,
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z
tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich
zaświadczeń, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Mając na względzie powyższy przepis, przedstawienie informacji z KRK w odniesieniu do
pana W powinno skutkować wezwaniem PTC do uzupełnienia tego dokumentu, a w
przypadku jego nieuzupełniania, wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 Pzp.
13.08.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
16.08.2010 r. (poniedziałek) zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania
innym wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
19.08.2010 r. wykonawca PTK Centertel złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika
postępowania zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodów złożonych
przez uczestnika postępowania – dowód nr 1 tłumaczenie niemieckiej ustawy o
obowiązku meldunkowym, jako dowód istnienia obowiązku meldunkowego w RFN;
dowód numer 2 dokument wzoru podpisu pana Jacques De G na poparcie faktu, że
miejscem zamieszkania pana De G jest Republika Francuska; dowód nr 3 – wyciąg z
kodeksu cywilnego francuskiego art. 102 do 111 na dowód braku obowiązku
meldunkowego we Francji oraz dowód nr 4 wyciąg z specyfikacji – załącznik nr 3a
wraz ze stronami 98 i 99 oferty odwołującego na poparcie tezy, że odwołujący nie
wykazał informacji o antenie zewnętrznej oferowanego modemu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż w postępowaniu
zostały złożone dwie oferty i zamawiający nie odrzucił żadnej oferty, a w tym oferty
odwołującego. W przypadku odrzucenia oferty, która została pierwotnie wybrana jako
najkorzystniejsza, oferta odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Przepis art. 179 ust. 1 Pzp brzmi: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”.
W zakresie zarzutu pierwszego i drugiego – ocenę ofert oraz wybór jako
najkorzystniejszej oferty PTC mimo zaniechania wezwania wykonawcy PTC do uzupełniania
dokumentu dotyczącego braku karalności członka organu zarządzającego pana Michaela Wi
– Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do stanowiska odwołującego.
Nie jest kwestią sporną między stronami, że w skład zarządu wykonawcy PTC wchodzi
pan Michael W. Na str. 162 oferty wykonawcy PTC została zamieszczona kopia
oświadczenia wykonawcy skierowanego do KRS na podstawie art. 166 § 1 pkt 5 w zw. z art.
168 Ksh, w którym to oświadczeniu zamawiający podaje adresy zamieszkania członków
zarządu, a w tym pana Michaela W i adresem jego zamieszkania jest miejscowość w
Niemczech. Również na str. 194 w oferty wykonawcy PTC zostało zamieszczone
zaświadczenie KRK o karalności członka organu zarządzającego tego wykonawcy. W ust. 10
zaświadczenia z KRK pod nazwą „Miejsce zamieszkania” został wskazany konkretny adres
osoby, której zaświadczenie dotyczy, cyt. „[…]strasse […], Germany”. Natomiast nigdzie w
ofercie wykonawcy PTC nie figuruje inne miejsce zamieszkania, a zwłaszcza znajdujące się
na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.
Zamawiający przyjął, że zaświadczenie z KRK spełnia przesłanki określone w § 2 ust. 1
pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi: W celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy
zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający
może żądać, następujących dokumentów: (5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;”.
Jednak w zaświadczeniu znajduje się jednoznaczne określenie gdzie jest miejsce
zamieszkania osoby, której zaświadczenie dotyczy – Germany – i wobec tego zamawiający
powinien wymagać od takiego wykonawca złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Przepis ten stanowi, aby wykonawca – w
odniesieniu do osób będących urzędującymi członkami zarządu i mających miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – składał zaświadczenie właściwego
organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności
tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp. Zaświadczenie nie może być
wystawione wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi: „Jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego
siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tym że w przypadku gdy w miejscu
zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń – zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania tych osób”.
Nie było przedmiotem sporu, że w Niemczech takim organem jest – Federalny Rejestr
Karny. Podobnie nie było przedmiotem sporu, że zakres przedmiotowy wydawanych przez
FRK zaświadczeń jest podobny do zakresu zaświadczeń Krajowego Rejestru Karnego.
Dlatego wykonawca powinien złożyć do oferty odpowiednie zaświadczenie z Niemiec, z
Federalnego Rejestru Karnego, a w przypadku braku takiego zaświadczenia w ofercie
zamawiający był obowiązany zastosować instytucję uzupełniania dokumentów, która
nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi: „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert”.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej podczas rozprawy, skład orzekający Izby
stwierdza, że zamawiający nie może tłumaczyć swojego zaniechania wezwania wykonawcy,
który nie złożył w odpowiednim terminie wymaganych przez zamawiającego dokumentów,
tym że wykonawca miałby nadmierne trudności w dostarczeniu wymaganego dokumentu
spoza granic Rzeczypospolitej. Wyrównaniu uwarunkowań między wykonawcami służy
dosyć długi termin, jaki musi upłynąć między datą opublikowania ogłoszenia i datą składania
ofert. W tym czasie wykonawca powinien właściwie przygotować swoją ofertę tak w zakresie
merytorycznym, jak i formalnym. Art. 26 ust. 3 Pzp nie jest głównie skierowany na
umożliwienie wykonawcom na uzyskanie nowych zaświadczeń, ale przede wszystkim jest
skierowany na umożliwienie uzupełnienia oferty o zaświadczenia, które nie zostały
dołączone do oferty. Świadczy o tym treść art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp (przytoczone powyżej),
gdzie widnieje wyraźne wskazanie, aby dokumenty potwierdzały spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Kwestionowane miejsce zamieszkania zostało wskazane w dwóch miejscach oferty, w
zaświadczeniu z KRK, na str. 194 oferty wykonawcy PTC oraz na str. 162 tej oferty i nigdzie
więcej. Są to Niemcy (Germany). Dlatego zamawiający nie ma podstaw do dokonywania
rozważań nad definicją miejsca zamieszkania i nie może przyjąć, zgodnie z zawartymi w
ofercie dokumentami, że miejscem zamieszkania pana Michaela W jest Polska i wobec tego
nie może przyjąć za w pełni spełniające odpowiedni warunek zaświadczenie z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego (KRK). Przedmiotem badania oferty są wszystkie znajdujące
się w niej oświadczenia i dokumenty oraz ich treści i zamawiający musi, zgodnie z art. 20
ust. 1 Pzp najpierw ocenić spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a w tym dokonać sprawdzenia miejsc zamieszkania wykazanych w
ofercie osób, chociaż zwykle dzieje się to nieomal automatycznie, ale ocena musi być oparta
na właściwych dokumentach oferty, żądanych przez zamawiającego zgodnie z art. 25 ust. 1
Pzp lub uzupełnień dokonanych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Samodzielnie zamawiający
nie śledzi miejsca zamieszkania ani przestępstw popełnionych przez wskazane osoby, ale
opiera się w tym względzie na zaświadczeniu odpowiedniej instytucji. W Polsce jest nią KRK
dla osób mających miejsce zamieszkania w Polsce, w Niemczech FRK dla osób mających
miejsce zamieszkania w Niemczech.
Przepis art. 25 ust. 1 Pzp brzmi:
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert”.
Również zamawiający nie może tłumaczyć swojego zaniechania wezwania wykonawcy,
który nie złożył w odpowiednim terminie wymaganych przez zamawiającego dokumentów,
tym że między ofertami jest nawet największa różnica cen, gdyż zamawiający musi najpierw
dokonać czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
następnie dokonać badania (merytorycznego) ofert i dopiero wtedy dokonać oceny ofert. O
kolejności tej stanowi zwłaszcza art. 20 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 20 ust. 1 Pzp brzmi: „Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym
kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert”.
Skład orzekający Izby ponadto stwierdza, że wartość zamówienia w rozpoznawanym
postępowaniu jest nie mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, czyli nie mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 125.000 euro
[479 875 PLN] – dla dostaw lub usług, a więc na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający
ma bezwzględny obowiązek żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 1 Pzp brzmi: „Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8”.
Dlatego zamawiający w żadnym przypadku nie może zaniechać stawiania warunku i
udokumentowania przez wykonawców spełnienia tego warunku. Ponadto zamawiający w
żadnym przypadku nie może zrezygnować z egzekwowania spełnienia określonych w
specyfikacji warunków oraz udokumentowania tego przez każdego z wykonawców, a
szczególnie przez jednego z wykonawców, który ma trudności w uzyskaniu odpowiednich
dokumentów, gdyż takie różne traktowanie wykonawców byłoby złamaniem zasady równego
traktowania wykonawców, która to zasada jest unormowana w art. 7 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”.
Również samo miejsce pracy danej osoby nie może przesądzać o jej miejscu
zamieszkania w przypadku, gdy z innych przesłanek – w szczególności z pisemnego
określenia miejsca zamieszkania – wynika co innego, gdyż określenia miejsca zamieszkania
jest określeniem dalece bardziej skomplikowanym, choć tylko jednym lakonicznym zdaniem
zdefiniowanym w art. 25 Kodeksu cywilnego.
Przepis art. 25 Kc brzmi: „Miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w
której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu”.
W końcu skład orzekający Izby stwierdza, że nie można przychylić się do poglądu, że
wykonawca nie składa oświadczeń o miejscu zamieszkania, a sam wniosek złożony do
polskiego KRK („Zapytanie o udzielenie informacji o osobie”) jest oświadczeniem o miejscu
zamieszkania. Ust. 10 Zapytanie o udzielenie informacji o osobie wyraźnie wskazuje na
miejsce zamieszkania i na str. 194 oferty wykonawcy PTC figuruje informacja, że miejscem
zamieszkania pana Michaela W są Niemcy.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy PTC na podstawie art.
91 ust. 1 Pzp, mimo że w rozpoznawanym stanie zamawiający nie miał podstaw do
stwierdzenia, że wykonawca PTC nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (4) nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu”.
Z przytoczonych wyżej powodów zarzuty pierwszy i drugi odwołującego są popierane
przez skład orzekający Izby.
W zakresie zarzutu trzeciego – zaniechania wykluczenia wykonawcy PTC – Krajowa Izba
Odwoławcza nie może się przychylić do stanowiska odwołującego.
Jak wyżej wskazano, zamawiający natykając się w ofercie na brak dokumentu, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp jest obowiązany wezwać takiego wykonawcę do uzupełnienia
brakujących w ofercie dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Dopiero gdy wezwany
wykonawca nie uzupełni kwestionowanego dokumentu zostaje wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 4 Pzp brzmi: „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”.
W związku z obowiązkiem wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, zamawiający musi dokonać tej czynności i dopiero zależnie od reakcji
wezwanego wykonawcy, zamawiający będzie mógł wykluczyć wykonawcę albo badać i
ocenić jego ofertę. Wobec braku wiedzy w zakresie przyszłego zachowania się wezwanego
wykonawcy, zamawiający nie może już wykluczyć tego wykonawcy i nie można
zamawiającemu stawiać zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy.
Z przytoczonych wyżej powodów trzeci zarzut odwołującego nie może być popierany
przez skład orzekający Izby.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 91 ust. 1 Pzp
oraz § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że dowód nr 1 – tłumaczenie fragmentu
niemieckiej ustawy o obowiązku meldunkowym nie wnosiło do sprawy żadnych nowych
elementów, gdyż nie wskazywało, że miejscem zamieszkania pana Michaela W jest inne
państwo niż Republika Federalna Niemiec. Natomiast dowody nr 2-4 miały wykazać
zasadność zarzutów uczestnika postępowania do oferty odwołującego. Jednak zarzuty te nie
były zawarte w odwołaniu, a zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przepis art. 192 ust. 7 brzmi: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.”
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………