Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/2281/10

WYROK
z dnia 3 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska

w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20 października 2010 r. przez Asseco Systems S.A., 02-146 Warszawa, ul. 17 stycznia 74
odwołania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3, 5

przy udziale wykonawcy Tradex Systems Sp. z o.o., 02-372 Warszawa, ul. Opaczewska
42/110 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A., 02-146 Warszawa, ul. 17
stycznia 74 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów
postępowania odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczony przez Asseco Systems S.A., 02-146 Warszawa, ul. 17
stycznia 74,

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/2281/10

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi opieki
serwisowej oprogramowania Informix (znak postępowania: TZ/370/46/10), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 143-220680, w dniu 20 października 2010
r. wykonawca Asseco Systems S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 20
października 2010 r. Odwołanie wniesione zostało wobec czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty złożonej przez TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o, która powinna
zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z teścią siwz. Informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej zamawiający przekazał w dniu 13 października 2010 r.
Podejrzenia odwołującego wzbudziła cena zaproponowana przez Tradex, majaca
wskazywać na zapewnienie wsparcia w ograniczonym zakresie lub w innym modelu
licencyjnym niż obowiązujący u zamawiającego – Passport Advantage. Odwołujący zwrócił
się do producenta oprogramowania Informix – firmy IBM o wyjaśnienie możliwych form
zapewnienia wsparcia (opieki serwisowej) i w odpowiedzi uzyskał oświadczenie wskazujące
jednoznacznie, że oferta Tradex jest niezgodna z siwz. Wykonawca ten bowiem
zaproponował dostawę nowych licencji, tymczasem przedmiotem zamówienia było
zapewnienie opieki serwisowej dla posiadanych przez zamawiającego licencji – już
zainstalowanych wersji oprogramowania. Wsparcie producenta IBM możliwe jest jedynie dla
nowych dostarczanych licencji, a nie już istniejących. Tym samym Tradex jest w stanie
samodzielnie wykonać część prac, ale nie może zapewnić dostępu do nowych wersji
oprogramowania, uaktualnień i „suport packów” do oprogramowania Informix oraz dostępu
do bazy wiedzy producenta o produktach Informix w zakresie odnoszącym się do już
posiadanych przez ZUS licencji. Ponadto, odwołujący wskazał, iż dla oprogramowania w
wersji 11.10 po 30 września 2012 r. nie będzie świadczone standardowe wsparcie, a
zapewnienie dostępu do uaktualnień i „suport packi” będzie możliwe jedynie poprzez
wykupienie dodatkowej usługi producenta, tj. Extended Support”. Zgodnie z oświadczeniem
producenta, jedynie odwołujący zwrócił się o zapewnienie dodatkowej rzeczonej usługi
niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia. Z tego powodu Tradex nie będzie w
stanie zapewnić wymaganej opieki serwisowej w całym okresie świadczenia usługi, która nie
zakończy się wcześniej niż w październiku 2013 r. Wobec powyższych okoliczności,
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy i wniósł o nakazanie zamawiającemu

unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownie
oceny ofert, odrzucenie oferty Tradex i dokonanie wyboru oferty odwołującego się.

Do postępowania odwoławczego w dniu 25 października 2010 r. przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca Tradex Systems Sp. z o.o. W przystąpieniu wykonawca odniósł
się do twierdzeń odwołującego wskazujących sprzeczność jego oferty, jaka wynikać miałaby
z oferowanego modelu licencyjnego „ASL/OEM”. Przystępujący wskazał na tożsamość
produktu, jakim jest oprogramowanie Informix, niezależną od modelu licencyjnego i
zaprzeczył, jakoby w siwz zamawiający wymagał, aby wsparcie techniczne oprogramowania
było świadczone bezpośrednio przez producenta oprogramowania. Jednocześnie wskazał, iż
zamawiający nie określił sposobu realizacji wymaganych usług serwisowych (przedłużenie/
odnowienie serwisu dla posiadanych licencji, zakup nowych licencji), a zatem każdy sposób
spełnienia świadczenia zgodny z opisem siwz, jest zgodny z ustawą pzp. Przystępujący z
pełną świadomością zakresu przedmiotu zamówienia oraz specyfiki zamawiającego
zobowiązał się do realizacji wymaganych usług, poprzez złożenie ważnej, nie podlegającej
odrzuceniu oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl.

Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający dokonując wyboru oferty Tradex Systems Sp. z o.o., nie naruszył
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 2.
Wprawdzie w odwołaniu wykonawca błędnie wskazał podstawę prawną zarzutu, jednak
całość uzasadnienia odwołania pozwalała na ustalenie, iż odwołujący zarzucał

zamawiającemu dokonanie wyboru oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a nie wyboru oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z
postępowania, na które to przesłanki wskazał w podstawie prawnej zarzutu.
W ocenie Izby, oferta wybrana nie podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy. Izba nie uznała za zasadne twierdzenie odwołującego o istnieniu niezgodności
oferty wybranej z zapisem siwz, dotyczącym sposobu świadczenia usługi serwisowej.
Przedmiot zamówienia obejmował świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania
IBM Informix Dynamic Server, funkcjonującego w wersjach 7.31 i 11.10 na serwerach z
procesorami posiadającymi sumaryczną ilość 130 rdzeni (13000 PVU) w Oddziałach i
Centrali Zamawiającego. Tradex Systems Sp. z o.o. zaoferowało świadczenie usługi
serwisowej z wykorzystaniem modelu licencyjnego ASL/OEM, co potwierdził sam
wykonawca na rozprawie. Odwołujący uznał, iż wykonawca przyjmując model ASL/OEM
zaoferował sposób spełnienia świadczenia niezgodny z treścią siwz, gdyż wymagany był
model licencyjny Passport Advantage, który obejmuje wszystkie zainstalowane u
zamawiającego licencje. W ocenie Izby, założenie to nie znajduje potwierdzenia w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której zamawiający nie określił jakiego
modelu licencji oczekuje od wykonawców w ramach świadczenia usługi serwisowej
oprogramowania IBM Informix Dynamic Server. Zamawiający określił jedynie zakres usługi
opieki serwisowej, jaka ma być świadczona przez wykonawcę dla użytkowanego przez
zamawiającego oprogramowania Informix i która obejmować ma zapewnienie dostępu do
nowych wersji oprogramowania, uaktualnień i „suport packów” do oprogramowania Informix,
rozwiązywanie problemów związanych z funkcjonowaniem oprogramowania, przyjmowanie
zgłoszeń, konsultacje oraz dostęp do bazy wiedzy o produktach Informix. Jak wynika ze
zgodnych oświadczeń odwołującego oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, oba modele licencyjne gwarantują identyczną
funkcjonalność oprogramowania aplikacyjnego, co również zostało potwierdzone w
oświadczeniu autoryzowanego dystrybutora oprogramowania OEM firmy IBM – LIS.TEC
GmbH. W oświadczeniu tym czytamy, iż zgodnie z polityką licencjonowania firmy IBM, jedno,
to samo oprogramowanie IBM Informix Dynamic Server ze wszystkimi dostępnymi
funkcjonalnościami jest oferowane i dostarczane niezależnie od modelu licencjonowania (np.
Passport Advantage, ASL/OEM), a tym samym nie ma to wpływu na poprawne działalnie
programowania aplikacyjnego. Izba nie stwierdziła, aby zamawiający wymagał
bezpośredniego udziału w świadczeniu usługi producenta oprogramowania firmy IBM, co
miało wykluczać zastosowanie modelu licencjonowania ASL/OEM. Odwołujący kwestionował
dopuszczalność modelu ASL, który jest przeznaczony do rozwiązań integratorskich i stanowi
część oferowanego rozwiązania, gdyż w jego ocenie Tradex nie dodał do oprogramowania
żadnej nowej ważnej funkcji. Przystępujący wskazywał jednak na wartość dodaną, którą

stanowią dodatkowe usługi, jakie będzie świadczył w ramach opieki serwisowej
oprogramowania. Odwołujący oraz przystępujący złożyli na rozprawie oświadczenia
przedstawicieli producenta oprogramowania IBM (IBM Polska Sp. z o.o. oraz LIS.TEC
GmbH), zawierające sprzeczne oświadczenia co do możliwości wykorzystania licencji
ASL/OEM w prowadzonym postępowaniu. W tych okolicznościach oba oświadczenia nie były
brane pod uwagę dla rozstrzygnięcia spornej kwesti. Izba uznała, iż odwołujący nie wykazał
w sposób przekonywujący zasadności stawianych tez o niedopuszczalności wykorzystania
modelu licencjonowania ASL/OEM w warunkach świadczenia usługi określonych przez
zamawiającego i na tej podstawie uznała, iż oferta Tradex Systems Sp. z o.o. jest zgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
odwołującego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis.


Przewodniczący:
………………………………