KIO 2723/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2723/10 VII Ga 136/09 X Ga 296/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2723/10
WYROK
z dnia 3 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Mateusz Michalec
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17 grudnia 2010 r. przez konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul. Bielawki
7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 odwołania, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
32-650 Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a
przy udziale konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Zygmunt
Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ENEKO Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Karola
Miarki 12, PHU KAMO Sp. z o.o., 34-311 Czernichów, ul. Jana Pawła II nr 5,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie konsorcjum Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Zygmunt
Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ENEKO Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Karola
Miarki 12, PHU KAMO Sp. z o.o., 34-311 Czernichów, ul. Jana Pawła II nr 5 do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
32-650 Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a i nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczony przez IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul.
Bielawki 7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2,
b) zasądza od Miejskiego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 32-650
Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a na rzecz IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul. Bielawki
7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 koszty w wysokości
20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesione przez
stronę w związku z wpisem od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2723/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Zakład Wodociągów i
Kanalizacji sp. z o.o.. w trybie przetargu nieograniczonego na budowę kanalizacji sanitarnej
na terenach miejscowości Bielany i Łęki oraz budowa oczyszczalni ścieków w Łękach
(kontrakt W3), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 18
sierpnia 2010 r., wykonawca konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o. i FUNAM Sp. z o.o. (dalej
zwani odwołującym) wniósł w dniu 17 grudnia 2010 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 grudnia 2010
r. mailem. Odwołanie wniesione zostało wobec czynności oferty najkorzystniejszej, za którą
zamawiający uznał ofertę złożoną przez konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-
Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ENEKO Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KAMO Sp. z o.o. (zwani dalej konsorcjum). O
czynności zamawiającego, odwołujący został poinformowany w dniu 8 grudnia 2010 r.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy, § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, do których dopuścił się na skutek wyboru
oferty konsorcjum, zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania, które złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy wykluczonego z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, które winno prowadzić do wykluczenia
konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 2 pkt 3 i 4 oraz odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum w ofercie przedstawiło dokumenty mające potwierdzać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, które na skutek wezwania do złożenia wyjaśnień zastąpiło
nowymi dokumentami (wykaz robót oraz listy referencyjne). Z wezwania zamawiającego
wynikało, iż zamawiający powziął wątpliwość co do przepustowości oczyszczalni ścieków
wykonanej na rzecz Gminy Ślemień, którą z jego wiedzy była mniejsza od wymaganej,
wynoszącej 400 m3/d. Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a jego działanie zmierzało do ustalenia czy informacje
przedstawione przez konsorcjum były zgodne z rzeczywistością. Konsorcjum nie było zatem
uprawnione do uzupełniania złożonych dokumentów i oświadczeń, mogło jedynie dokonać
wyjaśnień dotyczących parametrów oczyszczalni ścieków, podanej w wykazie robót i w liście
referencyjnym, czego nie uczyniło. Zamawiający winien uznać, iż konsorcjum złożyło
nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania i wykluczyć
wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający nie był uprawniony brać
pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów i
oświadczeń złożonych przez konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Ustalenie, iż konsorcjum podało nieprawdziwe informacje nie mogło prowadzić do
uruchomienia procedury z art. 26 ust. 3 ustawy. Odwołujący załączył wydruk ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia na budowę oczyszczalni ścieków w Gminie Ślemień wraz z kopią
zapytania i odpowiedzią udzieloną przez Gminę, z której wynika, iż przedmiotem zamówienia
była budowa oczyszczalni ścieków o przepustowości 48 m3/d. Z ostrożności, odwołujący
wskazał, iż dane przekazane zamawiającemu przez konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień, również zawierają nieprawdziwe informacje, co do terminu
zakończenia prac na budowie obiektów mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków oraz
kanalizacji sanitarnej z przykanalikami w miejscowości Lipie, Danków. Z wiedzy posiadanej
przed odwołującego, nie jest możliwe aby prace świadczone w ramach podwykonawstwa
zakończyły się w grudniu 2005 r. Z dokumentów pozyskanych przez odwołującego (protokoły
odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji) wynika, iż roboty objęte zamówieniem
podstawowym zostały wykonane do dnia 14 września 2005 r., a roboty dodatkowe
ukończono w dniu 29 września 2005 r. Po sprostowaniu informacji dotyczących terminu
zakończenia prac, robota nie może być uznana za potwierdzającą spełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Termin składania ofert został wyznaczony
na dzień 27 października 2010 r., a zatem roboty ukończone we wrześniu nie mieściły się w
okresie 5 lat przed terminem składania ofert. W związku z przywołanymi okolicznościami,
konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło w dniu 23 grudnia 2010 r. konsorcjum po
stronie zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił, iż dane zawarte w wykazie były przeniesione
z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci – referencji Gminy Ślemień, a zatem nie
można mówić o podaniu nieprawdziwych informacji, co najwyżej można je uznać za
nieprecyzyjne. Roboty budowlane, których dotyczyła referencja stanowiły I etap budowy
oczyszczalni ścieków o przepustowości 400 m3/d. W referencji wystąpiło przejęzyczenie,
które zostało wyjaśnione przez Wójta Gminy w oświadczeniu z dnia 16.12.2010 r., którym
posługuje się odwołujący. Nie oznacza to jednak, iż rzeczywisty stan faktyczny nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego, który wymagał wykonania co najmniej jednego
zamówienia na roboty budowlane obejmujące budowę oczyszczalni ścieków o
przepustowości co najmniej 400 m3/d. W ocenie przystępującego, również złożony w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykaz robót wraz z referencją potwierdzały
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjna data, która pojawiła się w
referencji nie została podana przez Konsorcjum, lecz wystawiającego referencję i nie może
mieć ona wpływu na wynik oceny, gdyż nawet przyjmując termin zakończenia robót na
wrzesień 2005 r., to mieści się on w okresie 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
które nastąpiło przez jego ogłoszenie w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża się w utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty
innego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający dokonując wyboru oferty konsorcjum nie naruszył przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nakazujących wykluczenie z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3), a także
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust.
2 pkt 4).
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, jakie udało się ustalić w oparciu o zgromadzony
materiał dowodowy, potwierdzały słuszność zarzutu dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie znalazła uznania dla zarzutu podania w ofercie konsorcjum nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Jako nieprawdziwe odwołujący wskazał dane zawarte w wykazie wykonanych
robót budowlanych dotyczące przepustowości wykonanej oczyszczalni ścieków w Gminie
Ślemień, mającej wynosić 400 m3/d, jak również informację dotyczącą terminu zakończenia
realizacji budowy oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w Gminie Lipie, wskazanej na
grudzień 2005 r. Izba przyjęła, w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, iż
informacje zawarte w ofercie nie były zgodne z rzeczywistym stanem, co jednak nie mogło
prowadzić do uznania, iż wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Mając na uwadze, iż dane wskazane przez wykonawcę w
wykazie robót złożonym w ofercie, jak również w dokumencie uzupełnionym po terminie
składania ofert, znajdowały potwierdzenie w dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie tych robót (referencjach), Izba uznała, iż ich podanie nie stanowiło o umyślnym
wprowadzeniu w błąd zamawiającego, co w orzecznictwie Izby, jak i sądów powszechnych,
ma istotne znaczenie dla ustalenia wypełnienia przesłanki wykluczenia z postępowania
określonej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (por. orzeczenie SO we Wrocławiu X Ga
296/08 z 30.10.2008 r., SO w Kielcach VII Ga 136/09 z 10.11.2009 r.). Izba uznała, iż
składając oświadczenie konsorcjum działało w dobrej wierze przyjmując za prawidłowe
informacje zawarte w referencjach wystawionych przez podmioty trzecie.
Mając na uwadze treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, iż
konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, co po wypełnieniu trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy, stanowi
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
określoną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. W ocenie Izby, zmiana redakcyjna przepisu obecnie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, nie oznacza wyłączenia stosowania art. 26 ust. 3 ustawy, jako
procedury poprzedzającej czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności konieczne było ustalenie warunku
określonego przez zamawiającego w siwz, którego znaczenie budziło wątpliwości w
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się
niezbędną wiedzą i doświadczeniem poprzez wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednego zamówienie na roboty budowlane obejmujące budowę
oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 400 m3/d. Izba uznała, iż występujące
tak w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w siwz rozbieżności w oznaczeniu terminu, od którego
liczony jest upływ pięciu lat, winny być interpretowane w zgodzie z obowiązującym w dniu
ogłoszenia, rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 1. 1 ppkt 2 rozporządzenia, zamawiający
mógł zażądać jedynie wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert. Zarówno w ogłoszeniu, jaki i w siwz zamawiający raz
wskazywał na termin składania ofert (ogłoszenie III.2.3 lit.a oraz siwz pkt 10.1.1), a raz na
dzień wszczęcia postępowania (ogłoszenie III.2.3 przed tiret pierwszym oraz siwz pkt 9.1.2),
jako termin od którego liczony winien być okres pięciu lat, w którym wykonane roboty
budowlane mogły być uwzględnione dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby, istniejąca rozbieżność w postanowieniach ogłoszenia oraz
siwz, winna być interpretowana w zgodzie z obowiązującym przepisem rozporządzenia, gdyż
zamawiający nie może w wyniku własnych czynności dokonywać zmiany powszechnie
obowiązującego przepisu prawa, a z drugiej strony również na wykonawcach, jako
profesjonalnych uczestnikach obrotu gospodarczego spoczywa obowiązek znajomości
prawa. Zarówno w ogłoszeniu, jak i siwz przywołana została w jednym miejscu prawidłowa
treść rozporządzenia, a żaden z wykonawców nie zwrócił uwagi na odmienne brzmienie
nadane w innym miejscu ogłoszenia oraz siwz. Należało zatem przyjąć za wiążącą
uczestników postępowania przetargowego, w tym również zamawiającego, treść zgodną z
rozporządzeniem w sprawie dokumentów. W związku z powyższym, za właściwe dla
potwierdzenia wymaganej wiedzy i doświadczenia, mogły być uznane jedynie roboty
budowlane obejmujące budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 400
m3/d, zakończone w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
wyznaczonego ostatecznie na dzień 27 październik 2010 r. Spornym pomiędzy stronami było
nie tylko ustalenie terminu, w jakim roboty budowlane winny być zakończone, aby mogły być
wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale również
ustalenie, jakie roboty spełniały warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, iż
treść warunku wskazywała na możliwość wykazania się realizacją jakiegokolwiek etapu
realizacji zamówienia polegającego na budowie oczyszczalni ścieków, której docelowa
przepustowość wynosić miała 400 m3/d, natomiast odwołujący, treść warunku rozumiał, jako
konieczność wykazania się budową oczyszczalni ścieków o wymaganej przepustowości.
Izba uznała, iż przyjęcie interpretacji prezentowanej przez zamawiającego prowadziłoby do
zmiany warunku, który w ocenie Izby wskazywał na konieczność wykonania oczyszczalni
ścieków o przepustowości co najmniej 400 m3/d. Zamawiający nie wskazał, iż dopuszcza
fragmentaryczne wykonanie robót przy budowie oczyszczalni ścieków, której przepustowość
wynosić będzie 400 m3/d. Takiego znaczenia nie można było przypisać określeniu
„obejmujące”, użytemu dla określenia wymaganego zakresu roboty budowlanej. W
odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający dopuścił jedynie możliwość wykazania się
robotą polegającą na rozbudowie oczyszczalni poprzez zwiększenie jej przepustowości o
min. 400 m3/d, obejmującą wykonanie nowego ciągu technologicznego (odpowiedź na
pytanie nr 7 z dnia 6.09.2010 r.). W oparciu o ustaloną przez zamawiającego treść warunku,
nie było możliwe przyjęcie, jako potwierdzającej wymaganą wiedzę i doświadczenie,
wykonanie roboty budowlanej polegającej na budowie oczyszczalni ścieków o
przepustowości 48 m3/d. Okoliczność, iż wykonanie tej oczyszczalni stanowiło pierwsze
zadanie w ramach inwestycji, która ma doprowadzić do rozbudowy oczyszczalni
pozwalającej na zwiększenie przepustowości do 400 m3/d, nie mogła uzasadniać przyjęcia,
iż wykonawca wykonał zamówienie obejmujące budowę oczyszczalni o wymaganej
przepustowości. Takiemu stwierdzeniu dodatkowo przeczyła niesporna okoliczność, iż prace
zmierzające do rozbudowy oczyszczalni ścieków w Gminie Ślemień do parametrów
pozwalających na osiągnięcie wydajności na poziomie 400 m3/d dopiero zostaną
zakończone w grudniu 2011 r., a zatem nie można mówić o wykonaniu zamierzonej
inwestycji i osiągnięciu wskazanej przepustowości.
Również uzupełnione przez konsorcjum dokumenty nie mogły być uznane za
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. W
szczególności, samo ich uzupełnienie rodziło wątpliwości w zakresie oceny skuteczności tej
czynności wykonawcy, z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego do ich
uzupełnienia, wymaganego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ponieważ dokumenty te zostały
przedłożone zamawiającemu i stanowiły one przedmiot jego badania, w ocenie składu
orzekającego, nie mogły być one pominięte przy rozpoznawaniu odwołania. W sytuacji,
gdyby okazało się, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego, powinny być uwzględnione, jako mające
znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w postępowaniu
przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem, nie
prowadzącym do zmiany tej oceny. Izba uznała, iż uzupełnione przez konsorcjum dokumenty
– wykaz wraz z referencjami, nie potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wykonania oczyszczalni ścieków, ponieważ dotyczyły roboty budowlanej
zakończonej w terminie wcześniejszym niż pięć lat przed upływem terminu do składania
ofert. Izba uznała, w oparciu o materiał dowodowy przedstawiony przez odwołującego –
protokoły odbioru końcowego robót, jak również oświadczenie wystawcy referencji, iż termin
zakończenia roboty budowlanej nie nastąpił w grudniu 2005 r., lecz we wrześniu 2005 r.
Ponieważ zarówno zamawiający, jak i przystępujący w taki sam sposób interpretowali
treść warunku, przyjmując możliwość wykazania się robotą budowlaną stanowiącą pewien
etap budowy oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 400 m3/d, który Izba uznała
za nieprawidłowy, wykonawca winien być wezwany w toku ponownego badania i oceny ofert
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wezwanie to, w związku z
dotychczas błędną interpretacją warunku przez zamawiającego, jak również niewłaściwym
sposobem ustalenia okresu pięciu lat, który winien być liczony do upływu terminu składania
ofert, nie będzie prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a jednocześnie umożliwi konsorcjum wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Do czasu wniesienia odwołania, konsorcjum mogło tkwić
w błędnym przekonaniu co do słuszności własnej interpretacji warunku udziału w
postępowaniu, tym bardzie, iż zamawiający nie podejmował żadnych kroków, które mogłyby
stanowić sygnał dla wykonawcy, iż ten błędnie interpretował treść warunku udziału w
postępowaniu. Dopiero wezwanie do uzupełnienia dokumentów pozwoli na ustalenie, czy
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w takim znaczeniu, jaki wynikał, w
ocenie Izby, z treści siwz i co zostało wskazane w pierwszej części orzeczenia, czy też
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 3 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Mateusz Michalec
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17 grudnia 2010 r. przez konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul. Bielawki
7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 odwołania, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
32-650 Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a
przy udziale konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Zygmunt
Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ENEKO Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Karola
Miarki 12, PHU KAMO Sp. z o.o., 34-311 Czernichów, ul. Jana Pawła II nr 5,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie konsorcjum Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Zygmunt
Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ENEKO Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Karola
Miarki 12, PHU KAMO Sp. z o.o., 34-311 Czernichów, ul. Jana Pawła II nr 5 do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
32-650 Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a i nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczony przez IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul.
Bielawki 7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2,
b) zasądza od Miejskiego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 32-650
Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a na rzecz IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul. Bielawki
7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 koszty w wysokości
20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesione przez
stronę w związku z wpisem od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2723/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Zakład Wodociągów i
Kanalizacji sp. z o.o.. w trybie przetargu nieograniczonego na budowę kanalizacji sanitarnej
na terenach miejscowości Bielany i Łęki oraz budowa oczyszczalni ścieków w Łękach
(kontrakt W3), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 18
sierpnia 2010 r., wykonawca konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o. i FUNAM Sp. z o.o. (dalej
zwani odwołującym) wniósł w dniu 17 grudnia 2010 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 grudnia 2010
r. mailem. Odwołanie wniesione zostało wobec czynności oferty najkorzystniejszej, za którą
zamawiający uznał ofertę złożoną przez konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-
Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ENEKO Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KAMO Sp. z o.o. (zwani dalej konsorcjum). O
czynności zamawiającego, odwołujący został poinformowany w dniu 8 grudnia 2010 r.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy, § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, do których dopuścił się na skutek wyboru
oferty konsorcjum, zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania, które złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy wykluczonego z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, które winno prowadzić do wykluczenia
konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 2 pkt 3 i 4 oraz odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum w ofercie przedstawiło dokumenty mające potwierdzać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, które na skutek wezwania do złożenia wyjaśnień zastąpiło
nowymi dokumentami (wykaz robót oraz listy referencyjne). Z wezwania zamawiającego
wynikało, iż zamawiający powziął wątpliwość co do przepustowości oczyszczalni ścieków
wykonanej na rzecz Gminy Ślemień, którą z jego wiedzy była mniejsza od wymaganej,
wynoszącej 400 m3/d. Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a jego działanie zmierzało do ustalenia czy informacje
przedstawione przez konsorcjum były zgodne z rzeczywistością. Konsorcjum nie było zatem
uprawnione do uzupełniania złożonych dokumentów i oświadczeń, mogło jedynie dokonać
wyjaśnień dotyczących parametrów oczyszczalni ścieków, podanej w wykazie robót i w liście
referencyjnym, czego nie uczyniło. Zamawiający winien uznać, iż konsorcjum złożyło
nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania i wykluczyć
wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający nie był uprawniony brać
pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów i
oświadczeń złożonych przez konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Ustalenie, iż konsorcjum podało nieprawdziwe informacje nie mogło prowadzić do
uruchomienia procedury z art. 26 ust. 3 ustawy. Odwołujący załączył wydruk ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia na budowę oczyszczalni ścieków w Gminie Ślemień wraz z kopią
zapytania i odpowiedzią udzieloną przez Gminę, z której wynika, iż przedmiotem zamówienia
była budowa oczyszczalni ścieków o przepustowości 48 m3/d. Z ostrożności, odwołujący
wskazał, iż dane przekazane zamawiającemu przez konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień, również zawierają nieprawdziwe informacje, co do terminu
zakończenia prac na budowie obiektów mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków oraz
kanalizacji sanitarnej z przykanalikami w miejscowości Lipie, Danków. Z wiedzy posiadanej
przed odwołującego, nie jest możliwe aby prace świadczone w ramach podwykonawstwa
zakończyły się w grudniu 2005 r. Z dokumentów pozyskanych przez odwołującego (protokoły
odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji) wynika, iż roboty objęte zamówieniem
podstawowym zostały wykonane do dnia 14 września 2005 r., a roboty dodatkowe
ukończono w dniu 29 września 2005 r. Po sprostowaniu informacji dotyczących terminu
zakończenia prac, robota nie może być uznana za potwierdzającą spełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Termin składania ofert został wyznaczony
na dzień 27 października 2010 r., a zatem roboty ukończone we wrześniu nie mieściły się w
okresie 5 lat przed terminem składania ofert. W związku z przywołanymi okolicznościami,
konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło w dniu 23 grudnia 2010 r. konsorcjum po
stronie zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił, iż dane zawarte w wykazie były przeniesione
z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci – referencji Gminy Ślemień, a zatem nie
można mówić o podaniu nieprawdziwych informacji, co najwyżej można je uznać za
nieprecyzyjne. Roboty budowlane, których dotyczyła referencja stanowiły I etap budowy
oczyszczalni ścieków o przepustowości 400 m3/d. W referencji wystąpiło przejęzyczenie,
które zostało wyjaśnione przez Wójta Gminy w oświadczeniu z dnia 16.12.2010 r., którym
posługuje się odwołujący. Nie oznacza to jednak, iż rzeczywisty stan faktyczny nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego, który wymagał wykonania co najmniej jednego
zamówienia na roboty budowlane obejmujące budowę oczyszczalni ścieków o
przepustowości co najmniej 400 m3/d. W ocenie przystępującego, również złożony w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykaz robót wraz z referencją potwierdzały
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjna data, która pojawiła się w
referencji nie została podana przez Konsorcjum, lecz wystawiającego referencję i nie może
mieć ona wpływu na wynik oceny, gdyż nawet przyjmując termin zakończenia robót na
wrzesień 2005 r., to mieści się on w okresie 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
które nastąpiło przez jego ogłoszenie w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża się w utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty
innego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający dokonując wyboru oferty konsorcjum nie naruszył przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nakazujących wykluczenie z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3), a także
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust.
2 pkt 4).
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, jakie udało się ustalić w oparciu o zgromadzony
materiał dowodowy, potwierdzały słuszność zarzutu dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie znalazła uznania dla zarzutu podania w ofercie konsorcjum nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Jako nieprawdziwe odwołujący wskazał dane zawarte w wykazie wykonanych
robót budowlanych dotyczące przepustowości wykonanej oczyszczalni ścieków w Gminie
Ślemień, mającej wynosić 400 m3/d, jak również informację dotyczącą terminu zakończenia
realizacji budowy oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w Gminie Lipie, wskazanej na
grudzień 2005 r. Izba przyjęła, w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, iż
informacje zawarte w ofercie nie były zgodne z rzeczywistym stanem, co jednak nie mogło
prowadzić do uznania, iż wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Mając na uwadze, iż dane wskazane przez wykonawcę w
wykazie robót złożonym w ofercie, jak również w dokumencie uzupełnionym po terminie
składania ofert, znajdowały potwierdzenie w dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie tych robót (referencjach), Izba uznała, iż ich podanie nie stanowiło o umyślnym
wprowadzeniu w błąd zamawiającego, co w orzecznictwie Izby, jak i sądów powszechnych,
ma istotne znaczenie dla ustalenia wypełnienia przesłanki wykluczenia z postępowania
określonej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (por. orzeczenie SO we Wrocławiu X Ga
296/08 z 30.10.2008 r., SO w Kielcach VII Ga 136/09 z 10.11.2009 r.). Izba uznała, iż
składając oświadczenie konsorcjum działało w dobrej wierze przyjmując za prawidłowe
informacje zawarte w referencjach wystawionych przez podmioty trzecie.
Mając na uwadze treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, iż
konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, co po wypełnieniu trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy, stanowi
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
określoną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. W ocenie Izby, zmiana redakcyjna przepisu obecnie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, nie oznacza wyłączenia stosowania art. 26 ust. 3 ustawy, jako
procedury poprzedzającej czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności konieczne było ustalenie warunku
określonego przez zamawiającego w siwz, którego znaczenie budziło wątpliwości w
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się
niezbędną wiedzą i doświadczeniem poprzez wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednego zamówienie na roboty budowlane obejmujące budowę
oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 400 m3/d. Izba uznała, iż występujące
tak w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w siwz rozbieżności w oznaczeniu terminu, od którego
liczony jest upływ pięciu lat, winny być interpretowane w zgodzie z obowiązującym w dniu
ogłoszenia, rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 1. 1 ppkt 2 rozporządzenia, zamawiający
mógł zażądać jedynie wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert. Zarówno w ogłoszeniu, jaki i w siwz zamawiający raz
wskazywał na termin składania ofert (ogłoszenie III.2.3 lit.a oraz siwz pkt 10.1.1), a raz na
dzień wszczęcia postępowania (ogłoszenie III.2.3 przed tiret pierwszym oraz siwz pkt 9.1.2),
jako termin od którego liczony winien być okres pięciu lat, w którym wykonane roboty
budowlane mogły być uwzględnione dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby, istniejąca rozbieżność w postanowieniach ogłoszenia oraz
siwz, winna być interpretowana w zgodzie z obowiązującym przepisem rozporządzenia, gdyż
zamawiający nie może w wyniku własnych czynności dokonywać zmiany powszechnie
obowiązującego przepisu prawa, a z drugiej strony również na wykonawcach, jako
profesjonalnych uczestnikach obrotu gospodarczego spoczywa obowiązek znajomości
prawa. Zarówno w ogłoszeniu, jak i siwz przywołana została w jednym miejscu prawidłowa
treść rozporządzenia, a żaden z wykonawców nie zwrócił uwagi na odmienne brzmienie
nadane w innym miejscu ogłoszenia oraz siwz. Należało zatem przyjąć za wiążącą
uczestników postępowania przetargowego, w tym również zamawiającego, treść zgodną z
rozporządzeniem w sprawie dokumentów. W związku z powyższym, za właściwe dla
potwierdzenia wymaganej wiedzy i doświadczenia, mogły być uznane jedynie roboty
budowlane obejmujące budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 400
m3/d, zakończone w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
wyznaczonego ostatecznie na dzień 27 październik 2010 r. Spornym pomiędzy stronami było
nie tylko ustalenie terminu, w jakim roboty budowlane winny być zakończone, aby mogły być
wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale również
ustalenie, jakie roboty spełniały warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, iż
treść warunku wskazywała na możliwość wykazania się realizacją jakiegokolwiek etapu
realizacji zamówienia polegającego na budowie oczyszczalni ścieków, której docelowa
przepustowość wynosić miała 400 m3/d, natomiast odwołujący, treść warunku rozumiał, jako
konieczność wykazania się budową oczyszczalni ścieków o wymaganej przepustowości.
Izba uznała, iż przyjęcie interpretacji prezentowanej przez zamawiającego prowadziłoby do
zmiany warunku, który w ocenie Izby wskazywał na konieczność wykonania oczyszczalni
ścieków o przepustowości co najmniej 400 m3/d. Zamawiający nie wskazał, iż dopuszcza
fragmentaryczne wykonanie robót przy budowie oczyszczalni ścieków, której przepustowość
wynosić będzie 400 m3/d. Takiego znaczenia nie można było przypisać określeniu
„obejmujące”, użytemu dla określenia wymaganego zakresu roboty budowlanej. W
odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający dopuścił jedynie możliwość wykazania się
robotą polegającą na rozbudowie oczyszczalni poprzez zwiększenie jej przepustowości o
min. 400 m3/d, obejmującą wykonanie nowego ciągu technologicznego (odpowiedź na
pytanie nr 7 z dnia 6.09.2010 r.). W oparciu o ustaloną przez zamawiającego treść warunku,
nie było możliwe przyjęcie, jako potwierdzającej wymaganą wiedzę i doświadczenie,
wykonanie roboty budowlanej polegającej na budowie oczyszczalni ścieków o
przepustowości 48 m3/d. Okoliczność, iż wykonanie tej oczyszczalni stanowiło pierwsze
zadanie w ramach inwestycji, która ma doprowadzić do rozbudowy oczyszczalni
pozwalającej na zwiększenie przepustowości do 400 m3/d, nie mogła uzasadniać przyjęcia,
iż wykonawca wykonał zamówienie obejmujące budowę oczyszczalni o wymaganej
przepustowości. Takiemu stwierdzeniu dodatkowo przeczyła niesporna okoliczność, iż prace
zmierzające do rozbudowy oczyszczalni ścieków w Gminie Ślemień do parametrów
pozwalających na osiągnięcie wydajności na poziomie 400 m3/d dopiero zostaną
zakończone w grudniu 2011 r., a zatem nie można mówić o wykonaniu zamierzonej
inwestycji i osiągnięciu wskazanej przepustowości.
Również uzupełnione przez konsorcjum dokumenty nie mogły być uznane za
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. W
szczególności, samo ich uzupełnienie rodziło wątpliwości w zakresie oceny skuteczności tej
czynności wykonawcy, z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego do ich
uzupełnienia, wymaganego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ponieważ dokumenty te zostały
przedłożone zamawiającemu i stanowiły one przedmiot jego badania, w ocenie składu
orzekającego, nie mogły być one pominięte przy rozpoznawaniu odwołania. W sytuacji,
gdyby okazało się, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego, powinny być uwzględnione, jako mające
znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w postępowaniu
przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem, nie
prowadzącym do zmiany tej oceny. Izba uznała, iż uzupełnione przez konsorcjum dokumenty
– wykaz wraz z referencjami, nie potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wykonania oczyszczalni ścieków, ponieważ dotyczyły roboty budowlanej
zakończonej w terminie wcześniejszym niż pięć lat przed upływem terminu do składania
ofert. Izba uznała, w oparciu o materiał dowodowy przedstawiony przez odwołującego –
protokoły odbioru końcowego robót, jak również oświadczenie wystawcy referencji, iż termin
zakończenia roboty budowlanej nie nastąpił w grudniu 2005 r., lecz we wrześniu 2005 r.
Ponieważ zarówno zamawiający, jak i przystępujący w taki sam sposób interpretowali
treść warunku, przyjmując możliwość wykazania się robotą budowlaną stanowiącą pewien
etap budowy oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 400 m3/d, który Izba uznała
za nieprawidłowy, wykonawca winien być wezwany w toku ponownego badania i oceny ofert
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wezwanie to, w związku z
dotychczas błędną interpretacją warunku przez zamawiającego, jak również niewłaściwym
sposobem ustalenia okresu pięciu lat, który winien być liczony do upływu terminu składania
ofert, nie będzie prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a jednocześnie umożliwi konsorcjum wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Do czasu wniesienia odwołania, konsorcjum mogło tkwić
w błędnym przekonaniu co do słuszności własnej interpretacji warunku udziału w
postępowaniu, tym bardzie, iż zamawiający nie podejmował żadnych kroków, które mogłyby
stanowić sygnał dla wykonawcy, iż ten błędnie interpretował treść warunku udziału w
postępowaniu. Dopiero wezwanie do uzupełnienia dokumentów pozwoli na ustalenie, czy
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w takim znaczeniu, jaki wynikał, w
ocenie Izby, z treści siwz i co zostało wskazane w pierwszej części orzeczenia, czy też
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis.
Przewodniczący:
………………………………