Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/59/11

WYROK
z dnia 25 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska

w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 stycznia 2011 r. przez MBS Spółka z o.o., 21-972 Warszawa, ul. Sarmacka 5B
odwołania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Radio S.A., 00-
977 Warszawa, al. Niepodległości 77/85



orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża MBS Spółka z o.o., 21-972 Warszawa, ul. Sarmacka
5B i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów
postępowania odwoławczego wpis w wysokości 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych, zero groszy) uiszczony przez MBS Spółka z o.o., 21-972 Warszawa, ul.
Sarmacka 5B,

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/59/11

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Polskie Radio S.A. w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę cyfrowych systemów do wielośladowej rejestracji i
masteringu dźwięku w Studiu Koncertowym Polskiego Radia im. W. Lutosławskiego i Studiu
S-4 (znak sprawy BZ/DPzp – 118/10), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 8 grudnia 2010 r., poz. 353125, wykonawca MBS Sp. z o.o. (dalej zwany odwołującym)
wniósł w dniu 10 stycznia 2010 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 stycznia 2010 r. Odwołanie
wniesione zostało wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego, uznanej za niezgodną z
treścią siwz. O czynności zamawiającego, odwołujący został poinformowany pismem
doręczonym w dniu 4 stycznia 2011 r. Zamawiający uznał, iż oferta odwołującego nie
odpowiadała wymaganiu załączenia „dla zapewnienia pełnej kompatybilności i spójności
systemu (…) podstawowe elementy systemu wraz z ich oprogramowaniem sterującym
pochodzące od jednego producenta”. Za niezgodne z tym warunkiem, zamawiający uznał
zaoferowanie urządzeń pochodzących od dwóch producentów: AVID (karty DSP, 1 szt.
przetwornika AD/DA AVID HD I/O 16x16 Analog, oprogramowanie ProTools HD) i Apogee (2
szt. przetwornika AD/DA Symphony, oprogramowanie sterujące Maestro) i na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy ofertę odwołującego odrzucił.
Wobec takiej oceny, odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek
błędnego uznania, iż oferta nie odpowiada treści siwz oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy,
nakazującego zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia jego oferty i dokonanie ponownej czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał na spełnienie
w całości wymogu zapewnienia pełnej kompatybilności i spójności systemu w zakresie
podstawowych elementów systemu. Zamawiający dopuścił zaoferowanie systemu
równoważnego do wielośladowej rejestracji i masteringu dźwięku, rozumianego, jako
spełniającego wszystkie wymagania systemowe i funkcjonalne wymienione w punktach
1.1.1, 1.1.2, 2.1.1, 2.1.2 siwz. Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenia posiadały
minimalne parametry techniczne określone w punktach 1.1.3, 1.1.4, 2.1.3, 2.1.4 siwz oraz
wynikające z danych katalogowych urządzeń wymienionych jako rozwiązanie przykładowe.
Zaoferowana konfiguracja sprzętowa musiała umożliwić takie zainstalowanie

specjalistycznego oprogramowania do obróbki dźwięku wymienionego w pkt. 1.1.4.6 oraz
2.1.4.6 siwz. Wskazane zapisy, zdaniem odwołującego pozwalały na zaoferowanie produktu
AVID wraz z równoważnym produktem Apogee, które łącznie zapewniały zamawiającemu
sprzęty wysokiej jakości, cechujący się pełną kompatybilnością i spójnością systemu.
Odwołujący wskazał również na niezgodność w treści oferty wybranej z zapisami siwz
dotyczącą zaoferowania komputera wyposażonego w tzw. myszkę bezprzewodową z
dodatkową myszką Magic Mause, która łączy się bezprzewodowo przez Blutooth, jako
niespełniającego wymagania zaoferowania 1 myszy optycznej bezprzewodowej. Dodatkowo
oferta wybranego wykonawcy ma nie spełniać wymagania komputera dostosowanego do
montażu w „stojaku aparaturowym 19” w pozycji poziomej”.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy, podniesionego w związku z brakiem podpisu jednego
z członków zarządu spółki na kopii odwołania przekazanej zamawiającemu zgodnie z art.
180 ust. 5 ustawy. Odwołujący przekazał zamawiającemu kopię odwołania wniesionego do
Izby, które zawierało brak formalny – brak podpisu, do którego usunięcia odwołujący został
wezwany przez Prezesa Izby pismem z dnia 12 stycznia 2011 r., uzupełniony w dniu 13
stycznia 2011 r. Faktycznie zatem, zamawiający otrzymał kopię wniesionego do Izby
odwołania. W oparciu o treść art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy, brak podpisu pod kopią odwołania
nie mógł stanowić podstawy do jego odrzucenia przez Izbę, gdyż wskazanie w treści
przepisu na kopię odwołania, oznacza wyłączenie obowiązku zachowania formy pisemnej,
dla której zachowania warunkiem koniecznym jest złożenie własnoręcznego podpisu.
Odwzorowanie podpisu, znajdujące się na kopi dokumentu, formy tej nie zastępuje, a tym
samym brak podpisu nie stanowi o wadzi formalnej kopii odwołania. Celem wskazanej
regulacji, jest umożliwienie zamawiającemu zapoznanie się z treścią odwołania, w tym w
szczególności z podniesionymi zarzutami i żądaniami, a także przytoczoną argumentacją. W

badanej sprawie, odwołujący dochował obowiązku przekazania zamawiającemu kopii
odwołania, przekazując zamawiającemu identyczną treść pisma złożonego do Izby.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża się w utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty i wyborze oferty innego wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż zarzuty podniesione względem oferty wybranej
nie mogły podlegać rozpoznaniu w związku z ograniczeniem wynikającym z treści przepisu
art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy, który ustala dopuszczalny zakres czynności wobec, których
ustawodawca przewidział prawo do wniesienia odwołania, w postępowaniu prowadzonym
poniżej wartości określonej na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Obecne brzmienie przepisu
rozwiewa wcześniejsze wątpliwości, jakie mogły towarzyszyć interpretacji poprzedniego
przepisu ar 184 ust. 1 a ustawy, gdyż w świetle obowiązującej treści art. 180 ust. 2 pkt 4 w
postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, odwołujący może wnieść odwołanie na
odrzucenie własne oferty. Nie mógł zatem być skutecznie podniesiony i podlegać
rozpoznaniu przez Izbę zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej, złożonej przez
Krzysztofa Maszotę.
Rozpoznaniu podlegał jedynie zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty
odwołującego, którą zamawiający uznał, za niezgodną z treścią siwz i odrzucił na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, na
który składała się w szczególności treść siwz oraz oferta odwołującego, Izba uznała, iż oferta
odwołującego była niezgodna z treścią siwz w zakresie wymagania, aby podstawowe
elementy systemu wraz z ich oprogramowaniem sterującym pochodziły od jednego
producenta.
Nie było spornym pomiędzy stronami, iż w swojej ofercie odwołujący zaproponował w
ramach rozwiązania równoważnego system, na który składały się elementy pochodzące od
różnych producentów – przetworniki Apogee oraz AVID. Okoliczność ta została wskazana
przez zamawiającego w piśmie z dnia 31 grudnia 2010 r., jako podstawa faktyczna
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W odpowiedzi na odwołanie oraz
na rozprawie zamawiający wskazywał dodatkową, ponad zawartą w informacji przekazanej
odwołującemu, argumentację mającą uzasadniać uznanie tej oferty za niezgodną z treścią
siwz, dotyczącą oceny spójności i kompatybilności systemu. Zamawiający wskazał, iż
spójność systemu rozumiał, jako jednakowe brzmienie wszystkich kanałów wyjściowych i

wejściowych przetworników analogowo-cyfrowych i cyfrowo-analogowych, prawidłową
technologię pracy polegającą na ujednoliconej obsłudze urządzeń i zdalnej obsłudze
urządzeń zewnętrznych (przetworników A/C i C/A) z poziomu programu ProTools. Należy
zauważyć, iż w siwz, zamawiający nie wyjaśnił znaczenia pojęcia kompatybilność oraz
spójność systemu, poprzez sprecyzowanie swoich oczekiwań w tym zakresie, poprzestając
jedynie na wskazaniu, iż dla zapewnienia pełnej kompatybilności i spójności systemu
wymienione podstawowe elementy systemu wraz z ich oprogramowaniem sterującym
powinny pochodzić od jednego producenta (uwaga pod pkt 2.1.3, str. 15 siwz). Przetworniki
A/D/A wymienione w pkt 2.1.3.3. stanowiły jeden z podstawowych elementów systemu
opisany w pkt 2.1.3 załącznika nr 1 do siwz (opis przedmiotu zamówienia). Izba uznała, iż
powoływane przez zamawiającego na rozprawie oczekiwania względem spójności systemu,
w świetle treści siwz, nie mogły mieć znaczenia dla oceny zgodności oferty odwołującego z
siwz. Zamawiający nie mógł oceniać oferty według kryteriów, które nie były znane
wykonawcom na etapie składania ofert w postępowaniu. Izba, mając na uwadze informacje
zawartą w piśmie z dnia 31.12.2010 r., uznała, iż podstawą na jakiej opierał się zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego, był brak spełnienia wymagania pochodzenia podstawowych
elementów systemu od jednego producenta. Okoliczność ta znalazła potwierdzenie w treści
oferty odwołującego, który sam również nie zaprzeczał, iż zaoferowane przetworniki
pochodzą od dwóch producentów, tj. AVID oraz Apogee. Ponieważ odwołujący powoływał
się na treść siwz dotyczącą rozwiązań równoważnych, zawartą w postanowieniach
dodatkowych na str. 16 siwz, konieczne było ustalenie, czy w ramach równoważności
rozwiązania konieczne było zachowanie warunku opisanego pogrubioną kursywą w punkcie
2.1.3 siwz, w przedostatnim akapicie. W ocenie Izby, wskazanie w postanowieniach
końcowych na konieczność spełnienia przez systemy równoważne minimalnych parametrów
technicznych określonych między innymi w pkt 2.1.3 odnosił się do całości zapisów
zawartych w przywołanym punkcie siwz, a zatem również do wymagania, zaoferowania
podstawowych elementów systemu pochodzących od jednego producenta. Odwołujący w
swoim stanowisku pomijał tą okoliczność, skupiając się wyłącznie na ocenie zachowania
parametrów technicznych urządzeń oraz funkcjonalnych systemu. Oferta odwołującego nie
mogła być uznana za w pełni zgodną z treścią siwz, gdyż wykonawca zaproponował w
zakresie elementów podstawowych systemu, urządzenia różnych producentów, tj. AVID oraz
Apogee. W tej sytuacji rozstrzyganie o dalszych niezgodnościach podnoszonych na
rozprawie przez zamawiającego było niecelowe, tym bardziej, iż okoliczności tych
zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a zatem nie
stanowiły podstawy czynności zamawiającego.

W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego
zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego postępowania
wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie przepisów
rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony przez
odwołującego wpis.


Przewodniczący:
………………………………