Sygn. akt: KIO 279/2011
WYROK
z dnia 21 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Łaciński
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
dnia 11 lutego 2011 r. przez wykonawcę: ASPEN-Res Sp. z o. o., 31-222 Kraków, ul.
Bularnia 5 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Specjalistyczne Centrum Medyczne w Polanicy Zdroju Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Jana Pawła II 2, 57-320 Polanica Zdrój.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) obciąża odwołującego: ASPEN-Res Sp. z o. o.,31-222 Kraków, ul.
Bularnia 5.
3. Nakazuje zaliczyć na poczet kosztów postępowania kwotę uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
…………………
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „śywienie pacjentów,
pracowników i prowadzenie baru-kawiarni w Specjalistycznym Centrum Medycznym SP ZOZ w
Polanicy Zdroju," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 10
listopada 2010 roku pod pozycją 2010/S 218-334486, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, w dniu 11 lutego 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie w formie pisemnej, złożone przez wykonawcę: ASPEN-Res spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem z dnia 2 lutego
2011 r. o unieważnieniu postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wskazującym na to, iż wymienione postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Specjalistycznemu Centrum Medycznemu w
Polanicy Zdroju Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz. 759 ze zm.), t.j.: art. 93 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, przez unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do zastosowania
wskazanego przepisu.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą,
5) złożenia wniosku do Ministra Zdrowia o wyrażenie zgody na dzierżawę majątku
trwałego zgodnie z zarządzeniem z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie określenia zasad
zakupu lub przejęcia darowizny aparatury i sprzętu medycznego oraz w sprawie zbycia
wydzierżawienia lub wynajęcia majątku trwałego publicznego zakładu opieki zdrowotnej
utworzonego przez Ministra Zdrowia,
6) złożenia wniosku do ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa o wyrażenie zgody
na dzierżawę majątku trwałego zgodnie z ustawą z dnia 8 sierpnia 1996 r. o zasadach
wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa,
7) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał co następuje.
Zamawiający powiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego o unieważnieniu postępowania przetargowego. Wskazał jako
podstawę unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podając że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
podnosił, iż ustawodawca w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp określił zamknięty katalog
okoliczności, w których umowa podlega unieważnieniu. W omawianym przypadku, zdaniem
zamawiającego, żadna z tych okoliczności nie zachodziła. Odwołujący uznał skarżoną
czynność zamawiającego za błędną. Zamawiający wyjaśniając przyczyny unieważnienia
postępowania, informował że zwrócił się do organu założycielskiego o pisemną zgodę na
wydzierżawienie pomieszczeń i użyczenie w użytkowanie rzeczy ruchomych stanowiących
aktywa trwałe. W odpowiedzi otrzymanej z Departamentu Nadzoru, Kontroli i Skarg
Ministerstwa Zdrowia w dniu 13 grudnia 2010 r. wskazano zamawiającemu na konieczność
wprowadzenia stosownej korekty i uzupełnienia do projektu umowy dzierżawy. W tym samym
piśmie wytknięto również, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie
uwzględnia wymogu uzyskania przez zamawiającego zgody Ministra Skarbu Państwa na
dokonanie przedmiotowej czynności. Zamawiający udostępnił odwołującemu zarówno wniosek
jak i odpowiedź jaką uzyskał z Ministerstwa Zdrowia. Jak wynika z pisma z Ministerstwa
Zdrowia z 2 grudnia 2010 r. zamawiający otrzymał szczegółowe wytyczne i warunki jakie winien
spełniać wniosek o uzyskanie zgody. W szczególności Ministerstwo wskazało, że wnioskowanie
o zgodę przed rozstrzygnięciem przetargu nie jest właściwe, gdyż wniosek musi wskazywać
podmiot, który będzie stroną czynności prawnej umowy dzierżawy, a to możliwe jest wyłącznie
po rozstrzygnięciu przetargu.
Odwołujący przyznał, iż zamawiający nie dokonał uzupełnienia SIWZ jak podawało
Ministerstwo Zdrowia, w tym w zakresie zamieszczenia informacji o konieczności uzyskania
zgody właściwych ministrów na zawarcie umowy dzierżawy. Wskazywał jednocześnie, że
zamawiający miał taką możliwość przed terminem otwarcia ofert. Jednakże brak w SIWZ
informacji o czynnościach wynikających z ogólnie obowiązujących ustaw, w przekonaniu
odwołującego, nie niesie żadnych skutków dla składających oferty. Zdaniem odwołującego,
zamawiający zawarł w SIWZ wystarczające informacje umożliwiające potencjalnym
wykonawcom stwierdzenie, iż Minister Zdrowia jako organ założycielski oraz Minister Skarbu
będą wydawali po rozstrzygnięciu przetargu stosowne zgody w sprawie wydzierżawienia
pomieszczeń wraz z wyposażeniem - zgodnie z ogólnie obowiązującymi przepisami.
Oczywistym było, zdaniem odwołującego, dla składających ofertę, że w przypadku gdy
organem założycielskim jest Minister Zdrowia, mają zastosowanie przepisy zarządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie określenia zasad zakupu lub przyjęcia
darowizny aparatury i sprzętu medycznego oraz w sprawie zbycia, wydzierżawienia lub
wynajęcia majątku trwałego publicznego zakładu opieki zdrowotnej, utworzonego przez Ministra
Zdrowia. Za bezsporny uznał fakt, iż zastosowanie wskazanego zarządzenia obliguje
zamawiającego do zastosowania przepisów ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonania
uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa. Ponieważ podstawą do złożenia stosownych
wniosków zarówno do Ministerstwa Zdrowia jak i Ministerstwa Skarbu Państwa jest
rozstrzygnięcie postępowania i wyłonienie wykonawcy usługi, zdaniem odwołującego,
procedura uzyskania zgody obu Ministerstw w dalszym ciągu jest możliwa, w zgodzie z ustawą
Prawo zamówień publicznych, zarządzeniem Ministra Zdrowia oraz ustawą dotyczącą
uprawnień Skarbu Państwa. W istocie takiej zgody do tej pory nie uzyskano ponieważ, jak
wskazywał odwołujący, nie uzupełniono odpowiednio wniosku do Ministra Zdrowia i nie złożono
wniosku do Ministra Skarbu. Zgodnie z § 7a ust. 1 pkt 3-4 powołanego wyżej zarządzenia
Ministra Zdrowia, wniosek do organu założycielskiego zawierać powinien w szczególności
informację o przeprowadzonym przetargu oraz o podmiocie, z którym umowa ma zostać
zawarta. Podobnie art. 5b ust. 1 pkt 4 ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania
uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa nakazuje, by we wniosku do Ministra Skarbu
Państwa wskazać podmiot, na rzecz którego nastąpić rozporządzenie aktywami trwałymi. Takie
brzmienie przepisów zakłada explicite uzyskanie decyzji Ministra Zdrowia i Ministra Skarbu
Państwa po dokonaniu wyboru wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jednocześnie odwołujący podnosił, iż unieważnienie postępowania niesie
negatywne skutki dla interesu publicznego, a także interesu gospodarczego odwołującego.
Naraża bowiem na nieuzasadnione straty zarówno odwołującego jak i zamawiającego.
Wyjaśniał, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty ( z cenami ofertowymi
netto bez VAT):
- oferta nr 1 - BRESCO Consulting sp. z o.o., Robotnicza 32, 53-608 Wrocław - cena 35,10 zł,
- oferta nr 2 - ASPEN-Res sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków - cena 12,80 zł,
- oferta nr 3 - „NIRO" sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin - cena 15,42 zł.
Odwołujący ASPEN-Res Sp. z o.o. zaznaczył, iż zaoferował najniższą cenę. Ponadto
zaoferował cenę istotnie niższą niż cena, za którą dotychczas świadczy te same usługi
zamawiającemu. Unieważnienie przetargu powoduje, iż odwołujący świadczy obecnie
zamawiającemu usługę po starej, wyższej cenie, ale jednocześnie nie ma możliwości
skonsumowania korzystnych dla siebie wyników obecnego przetargu i stabilnej realizacji usługi
przez kolejne 4 lata. Natomiast upublicznienie cen ofertowych skutkuje także tym, że w
kolejnym przetargu najniższa oferowana cena będzie najprawdopodobniej wyższa niż
osiągnięta w przetargu unieważnionym. Odwołujący podnosił, iż zamawiający ma nadal
możliwość:
- anulowania decyzji o unieważnieniu przetargu,
- wystąpienia do odwołującego się o przedłużenie terminu związania ofertą,
- wystąpienia o odpowiednie zgody do Ministrów Zdrowia i Skarbu, oraz
- podpisania umowy z wyłonionym w przetargu wykonawcą w wypadku uzyskania
ustawowo wymaganych pozwoleń. Nie zaistniały zatem w ocenie odwołującego przesłanki do
unieważnienia postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z przekazane dnia 10 lutego 2011 r. do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismem z dnia 14 lutego 2011 r. złożonym 21 lutego 2011 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie, w której podtrzymał swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 2
lutego 2011 r. powiadamiającym o unieważnieniu postępowania. Podkreślał, iż w sytuacji
wystąpienia chociażby jednej przesłanki, sformułowanie przepisu art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
czyni z unieważnienia obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego, korespondencji zamawiającego z Ministerstwem Zdrowia, pisma o
unieważnieniu postępowania. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje usługę: „śywienie pacjentów, pracowników i prowadzenie baru-kawiarni
w Specjalistycznym Centrum Medycznym SP ZOZ w Polanicy Zdroju."
W rozdziale IV SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający zawarł w punkcie 11
postanowienia, iż wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą
zobowiązany będzie do przejęcia protokołem zdawczo – odbiorczym:
a. pomieszczeń kuchni centralnej wraz z zapleczem, kuchni stołówki oraz baru-kawiarni,
b. środków trwałych i przedmiotów nietrwałych, znajdujących się na stanie SCM SP ZOZ w
wymienionych pomieszczeniach oraz wykorzystywania przejętych pomieszczeń i mienia
do celów służących realizacji przedmiotu zamówienia,
c. zawarcia umowy dzierżawy pomieszczeń i środków trwałych oraz przedmiotów
nietrwałych. Według punktu 14 aktualna wartość urządzeń, sprzętu i wyposażenia
kuchni, pomieszczeń kuchni-stołówki oraz baru-kawiarni wynosi 7 777 000,00 zł.
W rozdziale XVII SIWZ zamawiający określił istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki
umowy według wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy aby zawarł z nim
umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Zamawiający w zakresie
postanowień umownych podał, iż warunkiem zawarcia umowy (na świadczenie usług żywienia i
dzierżawy) jest uzyskanie zgody Ministerstwa Zdrowia (organu założycielskiego
zamawiającego) na dzierżawę pomieszczeń wraz z wyposażeniem. Warunkiem zawarcia
umowy na świadczenie usług żywienia jest wcześniejsze podpisanie przez wykonawcę, którego
oferta uzyska najwyższą liczbę punktów i uznana zostanie przez komisję przetargową za
najkorzystniejszą, umowy dzierżawy, zgodnej z wzorem dołączonym do niniejszej SIWZ.
Zamawiający zastrzegł sobie prawo do modyfikacji wzorów umów przed upływem terminu
składania ofert. Umowa z wybranym w postępowaniu wykonawcą zostanie podpisana zgodnie z
postanowieniami art. 94 ustawy Pzp.
Do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zostały dołączone wzory umów:
- zał. 8 na świadczenie usług żywienia,
- zał. 8a na dzierżawę pomieszczeń wraz z wyposażeniem.
Pismem z dnia 2 lutego 2011 r, przekazanym uczestnikom postępowania za pośrednictwem
faksu, zamawiający poinformował, że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, gdyż zostało ono wszczęte przed uzyskaniem zgody organu założycielskiego na
wydzierżawienie pomieszczeń oraz użyczenie do użytkowania rzeczy ruchomych, stanowiących
aktywa trwałe przeznaczonych do realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Obowiązek uzyskania uprzedniej pisemnej zgody na tego rodzaju rozporządzenie aktywami
zamawiającego wynika z zarządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 kwietnia 2010 r.
zmieniającego zarządzenie w sprawie określenia zasad zakupu lub przyjęcia darowizny
aparatury i sprzętu medycznego oraz w sprawie zbycia, wydzierżawienia lub wynajęcia majątku
trwałego publicznego zakładu opieki zdrowotnej utworzonego przez Ministra Zdrowia. Tytułem
wyjaśnienia zamawiający podał, iż zwracał się do Ministra Zdrowia o wydanie stosownej zgody,
jednakże spotkał się z odpowiedzią odmowną pismem doręczonym dnia 13 grudnia 2010 r,
gdyż wymienione Ministerstwo uznało, że konieczne jest wprowadzenie korekty i uzupełnienia
do projektu umowy dzierżawy. Ponadto specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
uwzględnia wymogu uzyskania zgody Ministra Skarbu Państwa na dokonanie przedmiotowej
czynności prawnej.
Izba zważyła co następuje.
Odwołującemu przysługuje legitymacja do korzystania ze środków ochrony prawnej,
ponieważ ubiega się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Oferta złożona przez
odwołującego się jest najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, odwołujący się mógłby ponieść szkodę w wyniku nie uzyskania
zamówienia.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że pismem z dnia 12 listopada 2010 r. zamawiający
zwrócił się do Ministerstwa Zdrowia o wyrażenie zgody na wydzierżawienie pomieszczeń w celu
prowadzenia kuchni szpitalnej, baru – kawiarni i stołówki na terenie Specjalistycznego Centrum
Medycznego w Polanicy Zdroju. Zamawiający podał, iż pomieszczenia zlokalizowane są w
kompleksie szpitalnym, zajmują powierzchnię 1 465,62 m.2 Wartość rynkowa nieruchomości
stanowi 1 005 000,00 zł. Natomiast wartość urządzeń, sprzętu i wyposażenia kuchni,
pomieszczeń kuchni-stołówki oraz baru-kawiarni, wynosi 7 777 000,00 zł.
Zamawiający informował również, iż wszczął postępowanie przetargowe na świadczenie
usług żywieniowych. Zobowiązał się do powiadomienia organu założycielskiego o wyniku
postępowania i o wyborze wykonawcy zamówienia. Do wniosku załączył projekt umowy na
dzierżawę pomieszczeń.
W odpowiedzi, Ministerstwo Zdrowia Pismem z dnia 2 grudnia 2010 r, doręczonym
zamawiającemu w dniu 13 grudnia 2010 r. uznało wyżej opisany wniosek za przedwczesny,
niekompletny i tym samym niespełniający podanych w odnośnych przepisach wymagań
formalnych. Ministerstwo zwróciło uwagę, iż stosownie do postanowień § 7a ust. 1 pkt 3 i pkt 4
zarządzenia Ministra Zdrowia z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie określenia zasad zakupu lub
przyjęcia darowizny aparatury i sprzętu medycznego oraz w sprawie zbycia, wydzierżawienia
lub wynajęcia majątku trwałego zakładu opieki zdrowotnej utworzonego przez Ministra Zdrowia,
wniosek samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej albo zawiadomienie powinny
zawierać między innymi informację o przeprowadzonym przetargu oraz wskazanie podmiotu, z
którym ma zostać zawarta umowa. Natomiast procedura przetargowa na dzień złożenia
wniosku nie została zakończona. Jako wadę wniosku organ założycielski wytknął brak
przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienie jednostki do dysponowania
przedmiotowymi aktywami trwałymi (§ 7a ust. 2 pkt 4), gdyż sposób nabycia wyposażenia i
urządzeń obiektów dzierżawionych powinien zostać udokumentowany, niezależnie od
potwierdzenia uprawnień do dysponowania nieruchomością. W opinii Departamentu Nadzoru,
Kontroli i Skarg Ministerstwa Zdrowia korekty i uzupełnienia wymaga również przedstawiony
projekt umowy dzierżawy według załącznika 8a do SIWZ. Za wymagające wyjaśnienia i korekty
Ministerstwo uznało:
1) zawarte § 1 ust. 2 projektu odesłanie do załącznika nr 4 SIWZ, skoro jego przedmiotem jest
oświadczenie zgodne z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, dotyczące warunków udziału w
postępowaniu,
2) postanowienie § 1 ust. 4 projektu, gdzie jest mowa o przekazaniu przedmiotu dzierżawy
protokołem trójstronnym z udziałem: wydzierżawiającego, ASPEN-Res i wybranego
wykonawcy, a nie podano jaka rolę pełni podmiot o nazwie ASPEN-Res,
3) postanowienie § 3 ust. 10 projektu, dotyczące regulowania przez dzierżawcę należności w
okresach miesięcznych, przez doprecyzowanie terminów przedstawienia kalkulacji oraz
wnoszenia opłat.
4) brak określenia w jakim stanie przedmiot dzierżawy winien zostać zwrócony
wydzierżawiającemu, po zakończeniu umowy, stanowiące pominięcie wskazań § 6a ust. 2 pkt 4
powołanego zarządzenia Ministra Zdrowia.
5) w rozdziale XVII SIWZ nie uwzględnia wymogu uzyskania zgody Ministra Skarbu Państwa na
dokonanie przedmiotowej czynności prawnej (wydzierżawienie pomieszczeń) zgodnie z
przepisami ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących
Skarbowi Państwa (Dz. U. Nr 106, poz. 493, ze zm.). Ze względu na wartość wydzierżawianych
aktywów trwałych, wystąpienie przez SCM w Polanicy Zdroju ma charakter obligatoryjny. Sama
zgoda Ministra Skarbu Państwa warunkuje ważność dokonywanej przez państwową osobę
prawną rozporządzającej czynności prawnej (art. 5a ust. 2 powołanej ustawy).
Jednocześnie Ministerstwo uznało, iż wobec wyznaczonego terminu składania ofert do
dnia 20 grudnia 2010 r. możliwa jest wskazana korekta postanowień SIWZ, gdyż tego rodzaju
modyfikacja SIWZ nie powodowałaby po stronie wykonawców konieczności wprowadzenia
zmian do przygotowywanych ofert.
Bezsporną okoliczność stanowiło, iż odwołujący nie dokonał w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przed terminem składania ofert, żadnych zmian postulowanych w piśmie
Ministerstwa Zdrowia.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Stosownie do postanowień art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Prawdą jest, jak utrzymywał odwołujący, że ustawodawca w art. 146 ust. 1 pkt 1-6
ustawy Pzp określa zamknięty katalog okoliczności, w których umowa podlega unieważnieniu,
co nie oznacza, że w niniejszym stanie faktycznym, żadna z tam opisanych okoliczności nie
mogła stanowić podstawy podjętej czynności. Należało również zważyć, iż wymieniony przepis
stwarza podstawy do wytoczenia powództwa o unieważnienie umowy w trybie art. 144a ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wprost przywołał przepis art. 5a ust. 1 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o
zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa (Dz. U. Nr 106, poz. 493
ze zm.), który postanawia, że państwowe osoby prawne są zobowiązane uzyskać zgodę
ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa na dokonanie czynności prawnej w zakresie
rozporządzania składnikami aktywów trwałych w rozumieniu przepisów o rachunkowości,
zaliczonymi do wartości niematerialnych i prawnych, rzeczowych aktywów trwałych, w tym
oddania tych składników do korzystania innym podmiotom na podstawie umów prawa
cywilnego, wywodząc z tego bezwzględny obowiązek uzyskania zgody właściwych organów na
zawarcie umowy dzierżawy składników mienia zamawiającego, pod rygorem nieważności
czynności prawnej o czym stanowi ust. 2 art. 5a powołanej ustawy.
W przypadku zawarcia umowy dzierżawy mienia bez wymaganej zgody Ministra Skarbu
byłaby ona dotknięta nieważnością bezwzględną na postawie art. 58 § 1 K. c. W takim
przypadku nie zachodzą podstawy do żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 146 ust.
1 i art. 144a ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, lecz do stwierdzenia nieważności umowy, na podstawie
postanowień art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.
U. Nr 43, poz. 296 ze zm.) w związku z art. 146 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z przepisów art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że
zamawiający jest zobowiązany zawrzeć umowę z wykonawcą z zakresem świadczenia
tożsamym ze zobowiązaniem zawartym w ofercie oraz na takich warunkach, jakie przestawił w
istotnych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli zamawiający
wymagał aby wykonawca zawarł z nim umowę na podanych we wzorze załączonym do SIWZ
warunkach. Wybór oferty stwarza dla wykonawcy roszczenie podmiotowe do żądania zawarcia
umowy, które może być dochodzone w trybie art. 64 K.c., co potwierdza teza wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 lutego 2008 r. sygn. akt I A Ca 1050/07: „Wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przysługuje roszczenie o zawarcie
umowy.” Roszczenie takie, w ocenie Izby, powstaje z upływem terminu na wniesienie
odwołania dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty. Okoliczność, iż przepis art. 94 ust. 1
ustawy Pzp mówi o zawarciu umowy w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze oferty, nie świadczy o tym, że zamawiającego nie wiąże żaden termin
zawarcia umowy z wykonawcą, którego ofertę wybrał do realizacji zamówienia. Podobnie
stanowi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia odwołania, zamawiający nie może
zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający ustalił istotne postanowienia umowy o
świadczenie usług żywieniowych oraz umowy dzierżawy mienia, które będzie służyło do
wykonywania tych usług, a obydwie umowy są ze sobą nierozerwalnie związane. W samej
treści wymienionych wzorów umów zamawiający nie zastrzegł, iż ich zawarcie wymaga
uprzedniej zgody właściwych organów na zawarcie umowy dzierżawy pomieszczeń i
udostępnienie wyposażenia stanowiącego majątek trwały. W rozdziale XVII SIWZ zamawiający
uprzedził jedynie, iż warunkiem zawarcia umów (na świadczenie usług i dzierżawy) jest
uzyskanie zgody organu założycielskiego na rozporządzenie mieniem.
W ocenie Izby, przeprowadzony materiał dowodowy sprawy świadczy, że zachodziły
uzasadnione podstawy do unieważnienia postępowania. Wszystkie warunki wymagania i
okoliczności, które stanowią istotne dla wykonawców informacje, mające znaczenie dla złożenia
oferty, winny zostać z góry podane w postanowieniach ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wykonawca nie jest zobowiązany domniemywać, iż istnieją jeszcze
inne warunki, o których zamawiający nie powiadomił uczestników przetargu. Podstawą decyzji
wykonawcy do zgłoszenia uczestnictwa w przetargu jest bowiem treść ogłoszenia oraz
postanowienia SIWZ.
Przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość przed upływem
terminu składania ofert, w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z powiadomieniem o tym wykonawców, którzy pobrali
specyfikację i przez udostępnienie zmian na stronie internetowej. Z uwagi na sam charakter
zmian, modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia była, w ocenie Izby możliwa,
jednak nie została dokonana przed upływem terminu składania ofert do 20 grudnia 2010 r.
Należało także dostrzec, iż w opinii Departamentu Nadzoru, Kontroli i Skarg Ministerstwa
Zdrowia korekty i uzupełnienia wymagał przedstawiony projekt umowy dzierżawy według
załącznika 8a do SIWZ w szerszym zakresie niż tylko odnoszącym się do nie uwzględnienia
wymogu uzyskania zgody Ministra Skarbu na wydzierżawienie pomieszczeń, zgodnie z
przepisami ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących
Skarbowi Państwa (Dz. U. Nr 106, poz. 493, ze zm.). Za wymagające wyjaśnienia i korekty
Ministerstwo uznało bowiem: zawarte § 1 ust. 2 projektu umowy odesłanie do załącznika nr 4
SIWZ, postanowienia § 1 ust. 4 projektu, gdzie jest mowa o przekazaniu przedmiotu dzierżawy,
postanowienia § 3 ust. 10 projektu umowy, dotyczące regulowania przez dzierżawcę
należności, braku określenia w jakim stanie przedmiot dzierżawy winien zostać zwrócony
wydzierżawiającemu po zakończeniu umowy. W szczególności zachodziła konieczność
uzupełnienia dokumentów potwierdzających uprawnienie jednostki do dysponowania
przedmiotowymi aktywami trwałymi (§ 7a ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia), skoro
sposób nabycia wyposażenia i urządzeń obiektów dzierżawionych powinien zostać
udokumentowany.
W ocenie Izby, uzupełnienie wniosku w zakresie, jakiego żądało Ministerstwo Zdrowia,
wymagało dłuższego okresu przygotowania. Niezależnie od faktu, że wniosek o zgodę na
wydzierżawienie majątku winien podawać podmiot wyłoniony w przetargu na świadczenie usług
żywienia, z którym umowa dzierżawy ma zostać zawarta, z czego wynika, iż może zostać
złożony do właściwych organów po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, to nie
powinno się zapominać, iż zamawiający zobowiązany jest zawrzeć umowę o zamówienie
publiczne w terminie określonym art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, a więc jego wniosek kierowany do
właściwych organów o wyrażenie zgody na zawarcie umowy dzierżawy mienia w trybie
przepisów zarządzenia Ministra Zdrowia z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie określenia zasad
zakupu lub przyjęcia darowizny aparatury i sprzętu medycznego oraz w sprawie zbycia,
wydzierżawienia lub wynajęcia majątku trwałego publicznego zakładu opieki zdrowotnej
utworzonego przez Ministra Zdrowia, ze zmianami wprowadzonymi zarządzeniem Ministra
Zdrowia z 20 kwietnia 2010 r. winien spełniać wymagania określone w § 7a ust. 1 i ust. 2
wymienionego zarządzenia, w tym przedstawiać opinię Rady Społecznej SCM oraz dokumenty
potwierdzające uprawnienie zamawiającego do dysponowania aktywami trwałymi aby uzyskać
stosowną zgodę organu założycielskiego, umożliwiającą zawarcie umowy dzierżawy a
następnie umowy o świadczenie usług żywienia z wykonawcą wybranym w przetargu w
terminach takich, o jakich mówi art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Wniosek kierowany do ministra
właściwego do spraw Skarbu Państwa winien zaś odpowiadać warunkom podanym w art. 5b
ust. 1 i ust. 2 powołanej ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień
przysługujących Skarbowi Państwa.
Niewątpliwie prawidłowe przygotowanie postępowania oraz jego prowadzenie leży
wyłącznie po stronie zamawiającego. Zamawiającego też obciążają skutki zaniedbań w tym
zakresie, a w ich następstwie konieczność unieważnienia postępowania. Postępowanie winno
być tak przeprowadzone aby po wyborze najkorzystniejszej oferty, bez zwłoki możliwe było
zawarcie umowy, która nie byłaby nieważna z mocy prawa ani też nie podlegałby
unieważnieniu.
Izba uznała w oparciu o przeprowadzony materiał dowodowy sprawy, że czynność
unieważnienia przedmiotowego postępowania, w zaistniałych okolicznościach, nie narusza art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który analogicznie może znaleźć zastosowanie również w sytuacji,
gdy postępowanie obarczone jest wadą, ze względu na którą zawarta umowa dzierżawy byłaby
nieważna z mocy prawa, a w ślad za tym unieważnieniu podlegałaby umowa o zamówienie
publiczne - świadczenie usługi żywienia, z uwagi na brak postawienia do dyspozycji wykonawcy
zespołu czynników materialnych, w oparciu o które miałaby być wykonywana.
Wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, w takim przypadku służą
roszczenia przewidziane w art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje argumentacja odwołującego, że
wykonawcy zainteresowani uzyskaniem przedmiotowego zamówienia poznali ceny składnych
ofert. W nowym bowiem postępowaniu, które zamawiający będzie zobowiązany przeprowadzić,
wykonawcy mogą zaoferować inne ceny, wynikające chociażby z aktualnej kalkulacji cen
rynkowych. Unieważnienie postępowania, które mogłoby doprowadzić do zawarcia nieważnej
umowy jest powinnością zamawiającego, bez względu na to, że ze względu na zaistniałą
sytuację, kontynuuje umowę z odwołującym na dotychczasowych warunkach, które jak
oświadczył odwołujący są mniej korzystne, niż zaoferował w unieważnionym przetargu.
Postępowanie dowodowe w sprawie nie potwierdziło zasadności czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć odwołującego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
..…………………