KIO 1443/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1443/11
POSTANOWIENIE
z dnia 13 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Agnieszka Bartczak-śuraw
Po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 13 lipca 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 7 lipca 2011 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „Czyścioch bis" sp. z o. o. ul. Hubala 18, 16-400 Suwałki, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie Al. Warszawska 89, 10-083
Olsztyn, Rejon w Ełku, ul. Kolonia 1, 19-300 Ełk.
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Czyścioch bis" sp. z o. o.
ul. Hubala 18, 16-400 Suwałki, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………….
………………….
………………….
Sygn. akt: KIO 1443/11
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych
przez rejon w Ełku - część 1 (Dz. Urz. UE 2011/S 88-143388 z 6.05.2011 r.), w dniu 7 lipca
2011 r. zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej odwołanie
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Czyścioch bis" sp. z o. o. z
siedzibą w Suwałkach, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego w dniu 27
czerwca 2011 r. za pośrednictwem faksu o wyborze oferty najkorzystniejszej na część 1
zamówienia wykonawcy Henryka Chylińskiego działającego pod nazwą: Firma Usługowa
Chyliński Henryk, ul. Chopina 19/10, 19-300 Ełk.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie wobec podjętych czynności na wykonanie zamówienia zimowego
utrzymania dróg krajowych w Rejonie Ełk - zadanie nr 1 na sezon zimowy 2011/2012,
2012/2013 i 2013/2014 do 15.05.2014, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), które miało
istotny wpływ na wynik postępowania, tj:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, pkt 11.4 SIWZ, przez nie wykluczenie z postępowania Henryka
Chylińskiego, który nie wniósł wadium do czasu upływu terminu składania ofert,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 26 ust 2b Pzp, pkt 8.2 SIWZ w zw.
z art. 11 k. p. i art.174 k. p., przez nie wykluczenie z postępowania Henryka Chylińskiego z
powodu nie wykazania potencjału kadrowego (brak pisemnej zgody pracowników innego
podmiotu),
4) art. 89 ust 1 pkt. 3 i 4 Pzp, przez nie odrzucenie oferty Henryka Chylińskiego
zawierającej rażąco nisko cenę (zaniżenie zużycia oleju napędowego dla sprzętu i zaniżenie
kosztów towarzyszących - pkt. 10.6 SIWZ, w tym m.in. nie uwzględnienie kosztów montażu i
utrzymania GPS, kosztów najmu pojazdów)
5) nie odpowiadającej treści SIWZ (oferta nie określa na jaką część została złożona - pkt.
9.5, nieprawidłowo została ponumerowana – pkt 9.11 SIWZ ),
6) stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji), przez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez oferowanie usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
7) art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór wykonawcy Henryka Chylińskiego podlegającego
wykluczeniu, a oferta odrzuceniu i nie dokonaniu w takiej sytuacji wyboru najkorzystniejszej
oferty odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący powołując się na interes w
uzyskaniu zamówienia, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. wykluczenia z postępowania Henryka Chylińskiego lub odrzucenia jego oferty,
2. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. ponadto obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i
nakazanie dokonania zwrotu tych kosztów przez zamawiającego na rzecz odwołującego się.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że wyniku
skarżonych czynności zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym został naruszony jego interes w uzyskaniu
zamówienia wiążący się z utratą spodziewanych korzyści, w związku z czym jest
legitymowany do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Odwołujący zaznaczył, że w toku postępowania zamawiający dokonał wadliwych czynności
oraz zaniechał czynności nakazanych ustawą Pzp, tj skutkiem:
1. wyboru najkorzystniejszej oferty Henryka Chylińskiego działającego pod nazwą:
Firma Usługowa Chyliński Henryk,
2. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy: Henryka Chylińskiego z
powodu nie wniesienia wadium do czasu upływu terminu składania ofert i nie przedstawienia
pisemnej zgody pracowników innej firmy, którzy mieliby być oddani do dyspozycji oferenta, a
przedstawienie tylko zobowiązania podmiotu zatrudniającego tych pracowników.
3. zaniechania odrzucenia oferty Henryka Chylińskiego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo, że zaoferowana w niej cena była rażąco
niska,
4. zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych
„Czyścioch bis" sp. z o.o. w Suwałkach, tj. oferty odwołującego.
Ad. 1. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, pkt 11.2 i
11.4 SIWZ poprzez nie wykluczenie z postępowania Henryka Chylińskiego, który nie wniósł
wadium do czasu upływu terminu składania ofert, odwołujący podał, iż wykonawca Henryk
Chyliński nie spełnił obowiązku określonego w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp i pkt. 11.2 SIWZ,
polegającego na dokonaniu złożenia wadium w wyznaczonym terminie, w ten sposób aby
środki pieniężne znalazły się na rachunku bankowym zamawiającego do chwili składania
ofert. Termin, w którym należy wnieść wadium, został dokładnie określony w pkt. 11.4 SIWZ,
który stanowi, iż: "Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi
wpłynąć na wskazany w pkt 11.2.a) rachunek bankowy zamawiającego najpóźniej przed
upływem terminu składania ofert." Odwołujący zaznaczył, iż powszechnie przyjęte w
doktrynie i orzecznictwie jest, iż w przypadku wadium wnoszonego przelewem na rachunek
bankowy, słowo "wniesienie" oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek
zamawiającego. Na potwierdzenie przywołał wyrok z dnia 17 października 2008 r. Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1062/08). Natomiast zamawiający nie otrzymał
wadium przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z pkt. 12.1 SIWZ „Oferty powinny
być złożone w siedzibie prowadzącego postępowanie w Ełku przy ul. Kolonia nr 1, w pokoju
nr 108, w terminie do 14.06.2011 roku do godziny 10:00." Zgodnie z wydrukiem operacji
bankowej na dzień 14.06.2011 r., który odwołujący załączył, przelew kwoty wadium od
Henryka Chylińskiego wpłynął do systemu banku zamawiającego o godz. 10:28:08.
Ad. 2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
odwołujący podał, że oferta Firmy Usługowej - Chyliński Henryk, zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wybrany określił cenę porównawczą
brutto w wysokości 213,52 zł, co stanowiło wartość około połowy ceny następnej oferty. W
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oferent złożył kalkulacje cen, które według
odwołującego były zaniżone. Cenę roboczogodziny pracy sprzętu zaniżono m.in. poprzez:
- przyjęcie zaniżonego zużycia oleju napędowego dla sprzętu np. zużycie oleju
napędowego samochodu KAMAZ wynosi co najmniej 50 l/l00 km, co stanowi ok. 18 l/h
przy średniej prędkości roboczej 35 km/h,
- pominięcie kosztów najmu sprzętu (oferent posiada tylko 1 własny sprzęt, musi
ponieść koszt najmu 13 szt. jednostek sprzętowych),
- pominięcie kosztów zainstalowania i utrzymania GPS (montaż ok.3.500, zł x 7
jednostek sprzętowych = 24.500, zł + koszty utrzymania GPS),
- pominiecie kosztów organizacji bazy socjalnej,
- pominięcie kosztów prac porządkowych po każdym sezonie zimowym, pominięcie
kosztów załadunku materiałów.
Według odwołującego np.:
a/ cena 1 roboczo godziny samochodów KAMAZ, MAZ, IVECO, MAN z piaskarką lub
solarką wynosić powinna co najmniej 211,60 zł,
I. dane ogólne:
- zużycie oleju napędowego 50 l/100 km - 18 l/h (zamiast 10,00l/h )
- zużycie oleju napędowego (solarka lub piaskarka) - 2,0 l/h
- zużycie olejów i smarów - 10 % paliwa
- średnia prędkość robocza - 30-40 km/h
II. kalkulacja kosztów i roboczogodziny
1. olej napędowy (18,0 +2.0 ) x 5 ,00 = 100,00
2. oleje i smary 10% paliwa = 10,00
3. remonty i konserwacje = 23,00
4. płace kierowcy = 15,00
Koszt roboczogodziny do kosztorysowania = 148.00
5. koszty ogólnozakładowe 25% = 37,00
6. zysk 15% = 22,20
7. pozostałe nieprzewidziane koszty = 4,40 zł
Razem roboczogodzina = 211,60 zł (zamiast 150,00 zł).
Odwołujący wskazywał, że zgodnie pkt 10.6 SIWZ „Cena oferty powinna obejmować
całkowity jednostkowy koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w tomach II-III niniejszej SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach,
wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych. Przykładowe koszty towarzyszące:
ubezpieczenie wykonawcy, organizacja bazy socjalnej, koszty załadunku materiałów, prace
porządkowe po każdym sezonie, koszty eksploatacji i napraw sprzętu, koszty utrzymania
GPS itp." Odwołujący argumentował, iż ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje
zamawiającego w art. 89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy Pzp cena rażąco
niska określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, zatem cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Uwzględniając okoliczność, iż
wykonawcy na inne zadania w tym postępowaniu zaoferowali wykonanie usługi z najniższą
ceną porównawczą: Zadanie nr 2 - oferta nr 1 z ceną porównawczą brutto: 430.49 zł (została
wybrana jako najkorzystniejsza oferta), Zadanie nr 3 - 554,09 zł brutto, Zadanie nr 4 - 497,23
zł brutto, to odwołujący uznał, że oferta Henryka Chylińskiego z ceną porównawczą brutto
213,52 zł jest ceną nierealistyczną, niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów
rynkowych. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia wybranego wykonawcy w odniesieniu do
zaoferowanej ceny wskazują jednoznacznie, iż pokrycie kosztów realizacji usługi nie nastąpi
z kwot uzyskanych za jej realizację, a zamawiający w przedmiotowej sprawie nie dokonał
oceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nie ocenił rzeczywistej relacji świadczenia pieniężnego do świadczenia
niepieniężnego, co w konsekwencji spowodowało, iż nie odrzucił oferty Henryka
Chylińskiego, pomimo iż zachodziły przesłanki do odrzucenia tej oferty.
3. zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ślad za omówionym wyżej zarzutem - złożenia przez Henryka Chylińskiego oferty z rażąco
niską ceną, odwołujący wywodził, iż zarazem stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co zobowiązuje zamawiającego
do odrzucenia kwestionowanej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 15 ust. 1 przywołanej ustawy określa,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Takie ustalenie ceny wybranej oferty, jak utrzymywał
odwołujący, świadczy iż zachodzi czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez
wykonawcę Henryka Chylińskiego, co uniemożliwiło odwołującemu dostęp do niniejszego
zamówienia.
4. Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
art. 26 ust 2b tej ustawy, pkt 8.2 SIWZ w zw. z art. 11 k. p. i art. 174' k. p., poprzez nie
wykluczenie z postępowania Henryka Chylińskiego z powodu nie wykazania potencjału
kadrowego (brak pisemnej zgody pracowników innego podmiotu). Odwołujący wskazywał, iż
w swojej ofercie wykonawca Henryk Chyliński nie wykazał spełnienia warunku opisanego w
art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp tj. dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Zarówno z postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jak i pkt 8.2
SIWZ wynika, że oferent wskazując dokumenty na potwierdzenie dysponowania zasobami
obcymi niezbędnymi do realizacji zamówienia powinien przedłożyć pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jeżeli
wykonawca polega na potencjale osobowym innych podmiotów powinien w takiej sytuacji
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami. Do oferty Henryk
Chyliński załączył pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania swoich pracowników
do realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podnosił, że takie zobowiązanie jest
jednak niewystarczające, gdyż wymagana jest do tego zgoda pracownika na podstawie art.
11 k. p. i art. 174' k. p. Zgodnie z art. 174' § 1 k. p. za zgodą pracownika, wyrażoną na
piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania
pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu
między pracodawcami. Wskazywał, iż pracodawca nie może dowolnie dysponować swoimi
pracownikami zmieniając im na długi okres ustalone w umowie o pracę warunki pracy i płacy,
bez uzyskania zgody pracownika. W związku z tym wykonawcy, których obowiązkiem jest
wykazanie dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku
posługiwania się pracownikami osoby trzeciej, poza zobowiązaniem opisanym w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp winni legitymować się zgodą pracownika na taką zmianę warunków pracy.
5. Zarzut złożenia oferty niezgodnej z SIWZ.
Oferta wykonawcy Henryka Chylińskiego nie określa na jaką część została złożona - pkt.
9.5 SIWZ i nieprawidłowo została ponumerowana – pkt 9.11 SIWZ.
Zamawiający poinformował Izbę, że zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 7
lipca 2011 r. pocztową przesyłką poleconą przesłał kopię odwołania do wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
Na powyższe wezwanie zamawiającego, do postępowania odwoławczego w terminie
zgodnym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego żaden wykonawca. Dodatkowo w dniu 13 lipca 2011 r. za pośrednictwem
faksu do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła informacja skierowana do zamawiającego
przez Henryka Chylińskiego Firma Usługowa Henryk Chyliński z siedzibą w Ełku, że w dniu 7
lipca 2011 r. otrzymał kopię odwołania oraz, że nie zamierza przystępować do postępowania
odwoławczego żadnej ze stron postępowania.
W dniu 13 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
na odwołanie, w której Dyrektor Oddziału w Olsztynie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad wz. Zastępca Dyrektora Oddziału p. Jarosław K. złożył ze skutkiem prawnym,
oświadczenie, iż „zarzuty odwołania są zasadne i uwzględnia je w całości.”
W uzasadnieniu powyższego oświadczenia zamawiający przyznał, że po ponownym
przeanalizowaniu dokumentacji postępowania, uznał, iż zarzuty odwołania zasługują na
uwzględnienie. Za taką decyzją przemawiały zdaniem zamawiającego, w szczególności
podniesione przez odwołującego argumenty, wskazujące na niewniesienie wadium przez
wykonawcę (Firma Usługowa Henryk Chyliński z siedzibą w Ełku), którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
zamawiający zapowiedział dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz, że czynności zostaną powtórzone
niezwłocznie po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą stosownego orzeczenia w
niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż zamawiający uwzględnił zarzuty
odwołania w sposób, o którym mówi art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w odniesieniu do „całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.” W takim przypadku, zgodnie z treścią
przywołanego przepisu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy zachodziły ustawowe przesłanki umorzenia postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż przy braku
sprzeciwu (w sytuacji gdyby do postępowania wykonawczego po stronie zamawiającego
przystąpili inni wykonawcy), co do uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego
przedstawionych w odwołaniu, Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu bez udziału stron.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przed rozpoczęciem wyznaczonego posiedzenia Izby z
udziałem stron, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych uiszczonego wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2b
ustawy Pzp w przypadku umorzenia postępowania, koszty postępowania odwoławczego w
opisanych wyżej okolicznościach, zaistniałych w niniejszej sprawie, podlegają wzajemnemu
zniesieniu między stronami.
Przewodniczący: .……………………..
………………………
…………………..….
POSTANOWIENIE
z dnia 13 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Agnieszka Bartczak-śuraw
Po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 13 lipca 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 7 lipca 2011 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „Czyścioch bis" sp. z o. o. ul. Hubala 18, 16-400 Suwałki, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie Al. Warszawska 89, 10-083
Olsztyn, Rejon w Ełku, ul. Kolonia 1, 19-300 Ełk.
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Czyścioch bis" sp. z o. o.
ul. Hubala 18, 16-400 Suwałki, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………….
………………….
………………….
Sygn. akt: KIO 1443/11
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych
przez rejon w Ełku - część 1 (Dz. Urz. UE 2011/S 88-143388 z 6.05.2011 r.), w dniu 7 lipca
2011 r. zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej odwołanie
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Czyścioch bis" sp. z o. o. z
siedzibą w Suwałkach, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego w dniu 27
czerwca 2011 r. za pośrednictwem faksu o wyborze oferty najkorzystniejszej na część 1
zamówienia wykonawcy Henryka Chylińskiego działającego pod nazwą: Firma Usługowa
Chyliński Henryk, ul. Chopina 19/10, 19-300 Ełk.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie wobec podjętych czynności na wykonanie zamówienia zimowego
utrzymania dróg krajowych w Rejonie Ełk - zadanie nr 1 na sezon zimowy 2011/2012,
2012/2013 i 2013/2014 do 15.05.2014, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), które miało
istotny wpływ na wynik postępowania, tj:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, pkt 11.4 SIWZ, przez nie wykluczenie z postępowania Henryka
Chylińskiego, który nie wniósł wadium do czasu upływu terminu składania ofert,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 26 ust 2b Pzp, pkt 8.2 SIWZ w zw.
z art. 11 k. p. i art.174 k. p., przez nie wykluczenie z postępowania Henryka Chylińskiego z
powodu nie wykazania potencjału kadrowego (brak pisemnej zgody pracowników innego
podmiotu),
4) art. 89 ust 1 pkt. 3 i 4 Pzp, przez nie odrzucenie oferty Henryka Chylińskiego
zawierającej rażąco nisko cenę (zaniżenie zużycia oleju napędowego dla sprzętu i zaniżenie
kosztów towarzyszących - pkt. 10.6 SIWZ, w tym m.in. nie uwzględnienie kosztów montażu i
utrzymania GPS, kosztów najmu pojazdów)
5) nie odpowiadającej treści SIWZ (oferta nie określa na jaką część została złożona - pkt.
9.5, nieprawidłowo została ponumerowana – pkt 9.11 SIWZ ),
6) stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji), przez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez oferowanie usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
7) art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór wykonawcy Henryka Chylińskiego podlegającego
wykluczeniu, a oferta odrzuceniu i nie dokonaniu w takiej sytuacji wyboru najkorzystniejszej
oferty odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący powołując się na interes w
uzyskaniu zamówienia, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. wykluczenia z postępowania Henryka Chylińskiego lub odrzucenia jego oferty,
2. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. ponadto obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i
nakazanie dokonania zwrotu tych kosztów przez zamawiającego na rzecz odwołującego się.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że wyniku
skarżonych czynności zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym został naruszony jego interes w uzyskaniu
zamówienia wiążący się z utratą spodziewanych korzyści, w związku z czym jest
legitymowany do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Odwołujący zaznaczył, że w toku postępowania zamawiający dokonał wadliwych czynności
oraz zaniechał czynności nakazanych ustawą Pzp, tj skutkiem:
1. wyboru najkorzystniejszej oferty Henryka Chylińskiego działającego pod nazwą:
Firma Usługowa Chyliński Henryk,
2. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy: Henryka Chylińskiego z
powodu nie wniesienia wadium do czasu upływu terminu składania ofert i nie przedstawienia
pisemnej zgody pracowników innej firmy, którzy mieliby być oddani do dyspozycji oferenta, a
przedstawienie tylko zobowiązania podmiotu zatrudniającego tych pracowników.
3. zaniechania odrzucenia oferty Henryka Chylińskiego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo, że zaoferowana w niej cena była rażąco
niska,
4. zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych
„Czyścioch bis" sp. z o.o. w Suwałkach, tj. oferty odwołującego.
Ad. 1. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, pkt 11.2 i
11.4 SIWZ poprzez nie wykluczenie z postępowania Henryka Chylińskiego, który nie wniósł
wadium do czasu upływu terminu składania ofert, odwołujący podał, iż wykonawca Henryk
Chyliński nie spełnił obowiązku określonego w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp i pkt. 11.2 SIWZ,
polegającego na dokonaniu złożenia wadium w wyznaczonym terminie, w ten sposób aby
środki pieniężne znalazły się na rachunku bankowym zamawiającego do chwili składania
ofert. Termin, w którym należy wnieść wadium, został dokładnie określony w pkt. 11.4 SIWZ,
który stanowi, iż: "Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi
wpłynąć na wskazany w pkt 11.2.a) rachunek bankowy zamawiającego najpóźniej przed
upływem terminu składania ofert." Odwołujący zaznaczył, iż powszechnie przyjęte w
doktrynie i orzecznictwie jest, iż w przypadku wadium wnoszonego przelewem na rachunek
bankowy, słowo "wniesienie" oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek
zamawiającego. Na potwierdzenie przywołał wyrok z dnia 17 października 2008 r. Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1062/08). Natomiast zamawiający nie otrzymał
wadium przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z pkt. 12.1 SIWZ „Oferty powinny
być złożone w siedzibie prowadzącego postępowanie w Ełku przy ul. Kolonia nr 1, w pokoju
nr 108, w terminie do 14.06.2011 roku do godziny 10:00." Zgodnie z wydrukiem operacji
bankowej na dzień 14.06.2011 r., który odwołujący załączył, przelew kwoty wadium od
Henryka Chylińskiego wpłynął do systemu banku zamawiającego o godz. 10:28:08.
Ad. 2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
odwołujący podał, że oferta Firmy Usługowej - Chyliński Henryk, zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wybrany określił cenę porównawczą
brutto w wysokości 213,52 zł, co stanowiło wartość około połowy ceny następnej oferty. W
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oferent złożył kalkulacje cen, które według
odwołującego były zaniżone. Cenę roboczogodziny pracy sprzętu zaniżono m.in. poprzez:
- przyjęcie zaniżonego zużycia oleju napędowego dla sprzętu np. zużycie oleju
napędowego samochodu KAMAZ wynosi co najmniej 50 l/l00 km, co stanowi ok. 18 l/h
przy średniej prędkości roboczej 35 km/h,
- pominięcie kosztów najmu sprzętu (oferent posiada tylko 1 własny sprzęt, musi
ponieść koszt najmu 13 szt. jednostek sprzętowych),
- pominięcie kosztów zainstalowania i utrzymania GPS (montaż ok.3.500, zł x 7
jednostek sprzętowych = 24.500, zł + koszty utrzymania GPS),
- pominiecie kosztów organizacji bazy socjalnej,
- pominięcie kosztów prac porządkowych po każdym sezonie zimowym, pominięcie
kosztów załadunku materiałów.
Według odwołującego np.:
a/ cena 1 roboczo godziny samochodów KAMAZ, MAZ, IVECO, MAN z piaskarką lub
solarką wynosić powinna co najmniej 211,60 zł,
I. dane ogólne:
- zużycie oleju napędowego 50 l/100 km - 18 l/h (zamiast 10,00l/h )
- zużycie oleju napędowego (solarka lub piaskarka) - 2,0 l/h
- zużycie olejów i smarów - 10 % paliwa
- średnia prędkość robocza - 30-40 km/h
II. kalkulacja kosztów i roboczogodziny
1. olej napędowy (18,0 +2.0 ) x 5 ,00 = 100,00
2. oleje i smary 10% paliwa = 10,00
3. remonty i konserwacje = 23,00
4. płace kierowcy = 15,00
Koszt roboczogodziny do kosztorysowania = 148.00
5. koszty ogólnozakładowe 25% = 37,00
6. zysk 15% = 22,20
7. pozostałe nieprzewidziane koszty = 4,40 zł
Razem roboczogodzina = 211,60 zł (zamiast 150,00 zł).
Odwołujący wskazywał, że zgodnie pkt 10.6 SIWZ „Cena oferty powinna obejmować
całkowity jednostkowy koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w tomach II-III niniejszej SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach,
wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych. Przykładowe koszty towarzyszące:
ubezpieczenie wykonawcy, organizacja bazy socjalnej, koszty załadunku materiałów, prace
porządkowe po każdym sezonie, koszty eksploatacji i napraw sprzętu, koszty utrzymania
GPS itp." Odwołujący argumentował, iż ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje
zamawiającego w art. 89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy Pzp cena rażąco
niska określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, zatem cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Uwzględniając okoliczność, iż
wykonawcy na inne zadania w tym postępowaniu zaoferowali wykonanie usługi z najniższą
ceną porównawczą: Zadanie nr 2 - oferta nr 1 z ceną porównawczą brutto: 430.49 zł (została
wybrana jako najkorzystniejsza oferta), Zadanie nr 3 - 554,09 zł brutto, Zadanie nr 4 - 497,23
zł brutto, to odwołujący uznał, że oferta Henryka Chylińskiego z ceną porównawczą brutto
213,52 zł jest ceną nierealistyczną, niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów
rynkowych. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia wybranego wykonawcy w odniesieniu do
zaoferowanej ceny wskazują jednoznacznie, iż pokrycie kosztów realizacji usługi nie nastąpi
z kwot uzyskanych za jej realizację, a zamawiający w przedmiotowej sprawie nie dokonał
oceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nie ocenił rzeczywistej relacji świadczenia pieniężnego do świadczenia
niepieniężnego, co w konsekwencji spowodowało, iż nie odrzucił oferty Henryka
Chylińskiego, pomimo iż zachodziły przesłanki do odrzucenia tej oferty.
3. zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ślad za omówionym wyżej zarzutem - złożenia przez Henryka Chylińskiego oferty z rażąco
niską ceną, odwołujący wywodził, iż zarazem stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co zobowiązuje zamawiającego
do odrzucenia kwestionowanej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 15 ust. 1 przywołanej ustawy określa,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Takie ustalenie ceny wybranej oferty, jak utrzymywał
odwołujący, świadczy iż zachodzi czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez
wykonawcę Henryka Chylińskiego, co uniemożliwiło odwołującemu dostęp do niniejszego
zamówienia.
4. Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
art. 26 ust 2b tej ustawy, pkt 8.2 SIWZ w zw. z art. 11 k. p. i art. 174' k. p., poprzez nie
wykluczenie z postępowania Henryka Chylińskiego z powodu nie wykazania potencjału
kadrowego (brak pisemnej zgody pracowników innego podmiotu). Odwołujący wskazywał, iż
w swojej ofercie wykonawca Henryk Chyliński nie wykazał spełnienia warunku opisanego w
art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp tj. dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Zarówno z postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jak i pkt 8.2
SIWZ wynika, że oferent wskazując dokumenty na potwierdzenie dysponowania zasobami
obcymi niezbędnymi do realizacji zamówienia powinien przedłożyć pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jeżeli
wykonawca polega na potencjale osobowym innych podmiotów powinien w takiej sytuacji
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami. Do oferty Henryk
Chyliński załączył pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania swoich pracowników
do realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podnosił, że takie zobowiązanie jest
jednak niewystarczające, gdyż wymagana jest do tego zgoda pracownika na podstawie art.
11 k. p. i art. 174' k. p. Zgodnie z art. 174' § 1 k. p. za zgodą pracownika, wyrażoną na
piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania
pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu
między pracodawcami. Wskazywał, iż pracodawca nie może dowolnie dysponować swoimi
pracownikami zmieniając im na długi okres ustalone w umowie o pracę warunki pracy i płacy,
bez uzyskania zgody pracownika. W związku z tym wykonawcy, których obowiązkiem jest
wykazanie dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku
posługiwania się pracownikami osoby trzeciej, poza zobowiązaniem opisanym w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp winni legitymować się zgodą pracownika na taką zmianę warunków pracy.
5. Zarzut złożenia oferty niezgodnej z SIWZ.
Oferta wykonawcy Henryka Chylińskiego nie określa na jaką część została złożona - pkt.
9.5 SIWZ i nieprawidłowo została ponumerowana – pkt 9.11 SIWZ.
Zamawiający poinformował Izbę, że zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 7
lipca 2011 r. pocztową przesyłką poleconą przesłał kopię odwołania do wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
Na powyższe wezwanie zamawiającego, do postępowania odwoławczego w terminie
zgodnym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego żaden wykonawca. Dodatkowo w dniu 13 lipca 2011 r. za pośrednictwem
faksu do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła informacja skierowana do zamawiającego
przez Henryka Chylińskiego Firma Usługowa Henryk Chyliński z siedzibą w Ełku, że w dniu 7
lipca 2011 r. otrzymał kopię odwołania oraz, że nie zamierza przystępować do postępowania
odwoławczego żadnej ze stron postępowania.
W dniu 13 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
na odwołanie, w której Dyrektor Oddziału w Olsztynie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad wz. Zastępca Dyrektora Oddziału p. Jarosław K. złożył ze skutkiem prawnym,
oświadczenie, iż „zarzuty odwołania są zasadne i uwzględnia je w całości.”
W uzasadnieniu powyższego oświadczenia zamawiający przyznał, że po ponownym
przeanalizowaniu dokumentacji postępowania, uznał, iż zarzuty odwołania zasługują na
uwzględnienie. Za taką decyzją przemawiały zdaniem zamawiającego, w szczególności
podniesione przez odwołującego argumenty, wskazujące na niewniesienie wadium przez
wykonawcę (Firma Usługowa Henryk Chyliński z siedzibą w Ełku), którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
zamawiający zapowiedział dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz, że czynności zostaną powtórzone
niezwłocznie po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą stosownego orzeczenia w
niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż zamawiający uwzględnił zarzuty
odwołania w sposób, o którym mówi art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w odniesieniu do „całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.” W takim przypadku, zgodnie z treścią
przywołanego przepisu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy zachodziły ustawowe przesłanki umorzenia postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż przy braku
sprzeciwu (w sytuacji gdyby do postępowania wykonawczego po stronie zamawiającego
przystąpili inni wykonawcy), co do uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego
przedstawionych w odwołaniu, Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu bez udziału stron.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przed rozpoczęciem wyznaczonego posiedzenia Izby z
udziałem stron, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych uiszczonego wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2b
ustawy Pzp w przypadku umorzenia postępowania, koszty postępowania odwoławczego w
opisanych wyżej okolicznościach, zaistniałych w niniejszej sprawie, podlegają wzajemnemu
zniesieniu między stronami.
Przewodniczący: .……………………..
………………………
…………………..….