Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 77/15

WYROK
28 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2015 r. przez Eggersmann
Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel (Niemcy) w postępowaniu
prowadzonym przez Miejska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy,

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w
Harsewinkel (Niemcy) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Eggersmann Anlagenbau Backhus
GmbH z siedzibą w Harsewinkel (Niemcy) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel
(Niemcy)na rzecz Miejska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

sygn. akt KIO 77/15

UZASADNIENIE

Zamawiający, Miejska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację gospodarki
osadowej na oczyszczalni ścieków w Oleśnicy – dostawa maszyn i urządzeń – etap I.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27.08.2014 r. w Dz. Urz. UE pod nr 2014/S
163-292681.

W dniu 12.01.2015 r. Zamawiający zawiadomił o wynikach postępowania.

W dniu 14.01.2015 r. Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel
(Niemcy) wniosła odwołanie względem odrzucenia jej oferty oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 186 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty, przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania oraz powtórzenia wyboru
najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
1. Stan faktyczny
Odwołujący złożył ofertę w opisanym postępowaniu, prowadzonym przez Zamawiającego.
W dniu 20.10.2014 Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2) PZP, odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP jako
niezgodną z SIWZ oraz dokonał wyboru oferty MaxTRUCK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Od powyższych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, zarzucając m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP.

W toku postępowania w KIO Zamawiający wycofał się z zarzutu niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ. W wyroku z dnia 13.11.2014 (KIO 2252/14) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie Odwołującego.
Po kolejnym badaniu oferty Zamawiający po raz kolejny uznał, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP.

2. Naruszenie art. 186 ust. 2 PZP - działanie Zamawiającego wbrew wcześniejszemu
uznaniu zasadności zarzutu Odwołującego.
Dokonując ponownego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający kwestionuje ustalenia
prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.11.2014. Po pierwszym
odrzuceniu oferty (20.10.2014), podniesieniu przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 PZP w odwołaniu z dnia 28.10.2014 i wycofaniu przez Zamawiającego zarzutu
niezgodności oferty z SIWZ, Krajowa izba Odwoławcza we wskazanym wyroku (str. 8
uzasadnienia) stwierdziła co następuje:
„Odnosząc się do tej kwestii, Izba biorąc pod uwagę treść tego oświadczenia złożonego na
rozprawie stwierdza, że każde oświadczenie tego typu Zamawiającego winno być tylko
traktowane jako uwzględnienie zarzutu odwołania, a to winno skutkować uwzględnieniem
całego odwołania. Zamawiający miał wystarczający okres czasu, aby stosowne oświadczenie
w tym zakresie złożyć przed terminem posiedzenia przed KIO, a nie dopiero pod wpływem
analizy swoich racji procesowych, dokonać tego na etapie procedowania przez Izbą.
Wycofanie się Zamawiającego na rozprawie z czynności odrzucenia oferty wykonawcy Izba
potraktowała jako uznanie zasadności podniesionego zarzutu, niezależnie od prezentowanych
w tym zakresie motywów złożenia takiego oświadczenia.”
Wobec takiego przebiegu postępowania i jednoznacznego stwierdzenia Izby należy uznać, że
sprawa zgodności oferty z SIWZ została już rozstrzygnięta w ww. wyroku i ponowne badanie
oferty pod tym kątem stanowi naruszenie PZP. Zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie ostanie PZP w
takim przypadku (tj. uwzględnienia zarzutów odwołania) zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Skoro w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP, stwierdzając, że oferta jest zgodna z SIWZ, a Zamawiający poprzez swoje czynności
doprowadził do sytuacji, w której Izba stwierdziła uwzględnienie tego zarzutu przez
Zamawiającego, znajduje zastosowania art. 186 ust. 2 PZP, z tym skutkiem, że ofertę należy
traktować jako zgodną z SIWZ.
Zamawiający dokonując w dniu 20.10.2014 wyboru najkorzystniejszej oferty wskazał
wszystkie przyczyny odrzucenia oferty Zamawiającego, w tym także rzekomą niezgodność z

SIWZ. Zamawiający, podejmując ten zarzut, miał możliwość odpowiedniego uzasadnienia
swoich twierdzeń, a następnie ich obrony w toku postępowania w Krajowej Izbie Odwoławczej.
Skoro Zamawiający tych możliwości nie wykorzystał, należy uznać, że sprawa zgodności
oferty z SIWZ jest już rozstrzygnięta prawomocnym wyrokiem KIO.

3. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) - brak niezgodności z SIWZ
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że brak jest podstaw do kwestionowania
zgodności oferty z SIWZ. Przedmiotem oferty Odwołującego jest przerzucarka bramowa.
Wymogi wobec urządzenia zostały opisane w Załączniku nr 1 do SIWZ w następujący sposób:
Przerzucarka samojezdna z napędem gąsienicowym, Moc do 242 kW, silnik Turbo (ON)
wydajność max do 3500 m3/h , maksymalne wymiary pryzmy szerokość - 3,2 m, wysokość 1,6
m, wydajność maksymalna 1000 m3/h, Długość wirnika - 3.000 mm, napęd wirnika
mechaniczny ok. 300 o/min, prędkość robocza: bezstopniowo do 4 km /godz. Regulacja
wysokości: hydrauliczna, wyposażona w wersję z rozwijarką geowlókniny z systemem
zraszania (orurowanie, belka zraszania z dyszami rozpylającymi, zbiornik, pompa)
hydrauliczne sterowanie zagarniaczami, kabina klimatyzowana.
W ostatnim odrzuceniu oferty Zamawiający zakwestionował zgodność oferty Odwołującego z
wymogami SIWZ w zakresie regulacji wysokości. Zgodnie z powyższym cytatem w tym
zakresie stwierdzono w SIWZ jedynie: „Regulacja wysokości: hydrauliczna”. Maszyna
oferowana przez Odwołującego posiada regulację hydrauliczną, za pomocą której podnoszony
jest wał - czyli główna część maszyny, za pomocą której realizowane jest przerzucanie
odpadów. Ponieważ postanowienie SIWZ w zakresie regulacji wysokości były bardzo
ogólnikowe stały się przedmiotem dwóch pytań Odwołującego i dwóch odpowiedzi
Zamawiającego. W dniu 02.09.2014 Zamawiający opublikował następującą odpowiedź (nr 4):
Zamawiający nie dopuszcza zmiany tego warunku, istotne jest aby podnoszona była cała
maszyna a nie tytko wał.
W kolejnym wyjaśnieniu z dnia 09.09.2014 Zamawiający poinformował:
Podnoszenie maszyny ma umożliwić zwiększenie światła przejazdu przez pryzmę startową
gdzie następuje homogenizacja materiału i zmniejszenie jego objętości. Dzięki temu, mimo
ubytku objętości i masy w trakcie procesu, pryzma zachowuje swoją optymalną wielkość przez
znacznie dłuższy czas.
W związku z tym drugim wyjaśnieniem należy krótko odnieść się do sposobu funkcjonowania
przerzucarek. W ramach przetwarzania odpadów prowadzone są m.in. procesy
kompostowania odpadów. W fazie kompostowania odpady poddawane temu procesowi są
formowane w pryzmy. Z uwagi na konieczność zapewnienia odpowiedniej wilgotności i

dostępu powietrza odpady w pryzmach muszą być przerzucane, co wykonują specjalistyczne
urządzenia - przerzucarki do kompostu.
Poniżej przykładowe zdjęcie przerzucarki w trakcie pracy:
[...]
Na drugim zdjęciu widoczny jest wał, za pomocą którego maszyna w trakcie pracy wzrusza
odpady znajdujące się w pryzmie i dzięki ruchowi obrotowemu wału wyrzuca je za siebie,
zapewniając dostęp tlenu i wilgoci do odpadów w celu właściwego przebiegu kompostowania.
Odpowiedź Zamawiającego z dnia 09.09.2014 wskazała, że podnoszenie maszyny zostało
powiązane przez Zamawiającego z możliwością zwiększenia światła przejazdu przez pryzmę
startową (pryzma startowa to pryzma usypana na początku procesu kompostowania przez
inne maszyny, np. ładowarki; kolejne pryzmy powstają wskutek przerzucania odpadów przez
przerzucarkę).
Urządzenie oferowane przez Odwołującego umożliwia pracę przy pryzmie o wymiarach 3,6 m
(szerokość) i 1.8 m (wysokość), podczas gdy zgodnie z SIWZ zakładano, że wymiary pryzmy
nie przekroczą 3.2 mi 1.6 m. Oznacza to, że oferowane urządzenie, posiadające funkcję
regulacji wysokości, umożliwia pracę w większym świetle aniżeli zakładano w SIWZ (na
szerokości „zapas” 0,4 m, na wysokości 0,2 m). Tym samym oczekiwania Zamawiającego są
w pełni spełnione, a urządzenie zapewnia realizację wszystkich funkcji niezbędnych dla
Zamawiającego.
Na marginesie należy wskazać, że redukcja wymiarów pryzmy w toku kompostowania jest
procesem całkowicie naturalnym i następuje wskutek wspomnianej przez Zamawiającego
homogenizacji materiału i zmniejszenia jego objętości. Światło przejazdu nad pryzmą nie ma
w tym zakresie znaczenia. Istotne jest jedynie, aby światło przejazdu maszyny umożliwiało
przejazd nad pryzmą startową, ponieważ w innym wypadku proces kompostowania nie mógłby
się rozpocząć (chyba że wielkość pryzmy zostałaby zmniejszona, co wymagałoby jednak
dodatkowego nakładu pracy). Jeżeli przejazd nad pryzmą startową jest zapewniony, proces
zmniejszania się pryzmy będzie przebiegał tak samo, niezależnie od tego, czy wymiary
pryzmy startowej odpowiadały dokładnie wymiarom światła przejazdu, czy też między pryzmą
a przerzucarką pozostawała jeszcze pewna swobodna przestrzeń. „Swobodniejszy” przejazd
nad pryzmą nie spowoduje, że redukcja wynikająca z homogenizacji i zmniejszenia objętości
odpadów zostanie spowolniona lub „skompensowana" w jakimś innym procesie.
Należy również zwrócić uwagę, że postanowienia SIWZ w zakresie odnoszącym się do
regulacji wysokości zostały sformułowane w bardzo ogólny sposób i nie zostały zmienione.
Wyjaśnienia Zamawiającego wskazały na niejednoznaczną interpretację tego warunku. Z
jednej strony Zamawiający wskazał na konieczność podnoszenia całej maszyny, następnie

zaś wyjaśnił, że dzięki tej funkcji ma zostać osiągnięte zwiększenie światła przejazdu maszyny
nad pryzmą startową, której maksymalne wymiary zostały określone w SIWZ. Ani w SIWZ, ani
w wyjaśnieniach nie wskazano, o ile miałaby się podnosić maszyna lub o ile miałoby się
zwiększać światło przejazdu nad pryzmą startową. W tym stanie rzeczy wykonawca oferując
maszynę zapewniającą przejazd z rezerwą 12,5% na szerokości i wysokości pryzmy miał
wszelkie podstawy zakładać, że jego oferta będzie zgodna z SIWZ. Zamawiający odpowiada
za takie sformułowanie SIWZ i prowadzenie postępowania, aby wykonawcy mogli w
jednoznaczny sposób ustalić, jaki jest przedmiot zamówienia. SIWZ takiej możliwości nie
dawało z całą pewnością (nie napisano tam, co ma być podnoszone hydraulicznie), natomiast
wyjaśnienia ostatecznie powiązały tę funkcję z możliwościami, które zapewnia maszyna
Odwołującego. Nie ulega natomiast wątpliwości, że maszyna zaoferowana przez
Odwołującego zapewni spełnienie wszelkich funkcji, jakie są niezbędne dla Zamawiającego.
Po wykazaniu istoty sprawy nieco bardziej zrozumiała staje się ustawiczna zmienność
stanowiska Zamawiającego, który najpierw uznał ofertę za niezgodną z SIWZ, aby po
podniesieniu zarzutów przez Odwołującego z tego się wycofać w KIO, tylko po to, aby po kilku
tygodniach ponownie twierdzić, że maszyna nie odpowiada SIWZ. Zamawiający jest
profesjonalistą, który zajmuje się przetwarzaniem odpadów. Gdyby ograniczenie regulacji
wysokości tylko i wyłącznie od wału miało jakiekolwiek znaczenie, zostałoby to jednoznacznie
wyjaśnione przed składaniem ofert, a następnie odpowiednio uzasadnione w wyborze
najkorzystniejszej oferty. Ponieważ żadnego racjonalnego uzasadnienia nie ma, a nadto
Zamawiający sformułował nieprecyzyjną SIWZ oraz poprzez swoje wyjaśnienia wprowadził do
postępowania chaos, obecnie podejmowane są sprzeczne rozstrzygnięcia, zmierzające do
wyboru znacznie droższej oferty. Zamawiający poprzez odwoływanie się do niejasnych
wyjaśnień odrzuca ofertę Odwołującego, która jest tańsza w stosunku do kolejnej oferty o
ponad 19%.
Należy również zwrócić uwagę, że postanowienia SIWZ w zakresie odnoszącym się do
regulacji wysokości zostały sformułowane w bardzo ogólny sposób i nie zostały zmienione.
Wyjaśnienia Zamawiającego wskazały na niejednoznaczną interpretację tego warunku. Z
jednej strony Zamawiający wskazał na konieczność podnoszenia całej maszyny, następnie
zaś wyjaśnił, że dzięki tej funkcji ma zostać osiągnięte zwiększenie światła przejazdu maszyny
nad pryzmą startową, której maksymalne wymiary zostały określone w SIWZ. Ani w SIWZ, ani
w wyjaśnieniach nie wskazano, o ile miałaby się podnosić maszyna lub o ile miałoby się
zwiększać światło przejazdu nad pryzmą startową. W tym stanie rzeczy wykonawca oferując
maszynę zapewniającą przejazd z rezerwą 12,5% na szerokości i wysokości pryzmy miał
wszelkie podstawy zakładać, że jego oferta będzie zgodna z SIWZ. Zamawiający odpowiada
za takie sformułowanie SIWZ i prowadzenie postępowania, aby wykonawcy mogli w

jednoznaczny sposób ustalić, jaki jest przedmiot zamówienia. SIWZ takiej możliwości nie
dawało z całą pewnością (nie napisano tam, co ma być podnoszone hydraulicznie), natomiast
wyjaśnienia ostatecznie powiązały tę funkcję z możliwościami, które zapewnia maszyna
Odwołującego. Nie ulega natomiast wątpliwości, że maszyna zaoferowana przez
Odwołującego zapewni spełnienie wszelkich funkcji, jakie są niezbędne dla Zamawiającego.
Po wykazaniu istoty sprawy nieco bardziej zrozumiała staje się ustawiczna zmienność
stanowiska Zamawiającego, który najpierw uznał ofertę za niezgodną z SIWZ, aby po
podniesieniu zarzutów przez Odwołującego z tego się wycofać w KIO, tylko po to, aby po kilku
tygodniach ponownie twierdzić, że maszyna nie odpowiada SIWZ. Zamawiający jest
profesjonalistą, który zajmuje się przetwarzaniem odpadów. Gdyby ograniczenie regulacji
wysokości tylko i wyłącznie od wału miało jakiekolwiek znaczenie, zostałoby to jednoznacznie
wyjaśnione przed składaniem ofert, a następnie odpowiednio uzasadnione w wyborze
najkorzystniejszej oferty. Ponieważ żadnego racjonalnego uzasadnienia nie ma, a nadto
Zamawiający sformułował nieprecyzyjną SIWZ oraz poprzez swoje wyjaśnienia wprowadził do
postępowania chaos, obecnie podejmowane są sprzeczne rozstrzygnięcia, zmierzające do
wyboru znacznie droższej oferty. Zamawiający poprzez odwoływanie się do niejasnych
wyjaśnień odrzuca ofertę Odwołującego, która jest tańsza w stosunku do kolejnej oferty o
ponad 19%.
[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością zreferowano stan faktyczny sprawy, w tym
opisano wymagania w zakresie wymaganej hydraulicznej regulacji wysokości sformułowane w
treści samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia – co zostało zreferowane powyżej.
Stan faktyczny sprawy wymaga jednak uzupełnienia o dodatkowo ustalenia dotyczące pytań i
odpowiedzi dotyczących powyższych wymagań SIWZ, które zostały wybiórczo przedstawione
przez Odwołującego.
W piśmie z dnia 2 września 2014 r. dotyczącym wyjaśnień treści SIWZ, odpowiadając na
wniosek i pytanie nr 4:
„Proszę o doprecyzowanie określenia „regulacja wysokości”, jeśli to określenie dotyczy
regulacji podnoszenia maszyny to wnosimy o dopuszczenie regulacji podnoszenia samego
wirnika”

- Zamawiający wskazał:
„Zamawiający nie dopuszcza zmiany tego warunku, istotne jest aby była podnoszona cała
maszyna a nie tylko wał.”

W piśmie z dnia 9 września 2014 r. dotyczącym treści SIWZ wskazano:
Pytanie:
„W dniu 2014-08-2 wysłaliśmy do Państwa Pytanie, na które otrzymaliśmy jednakże nie
zgadzamy się z odpowiedzią na pytanie nr 4.
Nasze pytanie: Proszę o doprecyzowanie określenia „regulacja wysokości”, jeśli to określenie
dotyczy regulacji podnoszenia maszyny to wnosimy o dopuszczenie regulacji podnoszenia
samego wirnika
Odpowiedź Zamawiającego:
Odpowiedź nr 4: Zamawiający nie dopuszcza zmiany tego warunku, istotne jest aby była
podnoszona cała maszyna a nie tylko wał.

W związku z taką interpretacją tego warunku proszę o uzasadnienie utrzymania i
niedopuszczenia opcji podnoszenia samego wirnika, powołując się na nasze uzasadnienie
poniżej uważamy, że decyzja Zamawiającego jest nieuzasadniona, ponieważ rozwiązanie
podnoszenia całej maszyny czy też wirnika ma ten sam cel i jest równoważna. Funkcja
podnoszenia nie jest istotnym rozwiązaniem technicznym, które może/ma negatywny skutek
na działanie maszyny czy też proces kompostowania.
Uzasadnienie: Głównym celem funkcja podnoszenia w tego typu maszynach jest możliwość
frezowania (góra/dół) materiału podczas procesu przerzucania. Regulacja wysokości ma na
celu uniesienie narzędzia roboczego, jakim jest wirnik, a unoszenie samego winika wyklucza
przedostanie się materiału pod mechanizm jezdny.
Wnosimy o dopuszczenie rozwiązania podnoszenia wirnika.

Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko.
Podnoszenie maszyny ma umożliwić zwiększenie światła przejazdu przez pryzmę startową
gdzie następuje homogenizacja materiału i zmniejszenie jego objętości. Dzięki temu, mimo
ubytku objętości i masy w trakcie procesu, pryzma zachowuje swoją optymalną wielkość przez
znacznie dłuższy czas.

Pismem z dnia 31 grudnia 2014 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp jako niezgodną z treścią SIWZ w zakresie braku regulacji wysokości
podnoszenia całej maszyny wymaganego przez Zamawiającego, gdy przerzucarka oferowana
przez Odwołującego charakteryzuje się jedynie podnoszeniem samego wirnika.

Wskazana powyżej podstawa faktyczna stwierdzonej niezgodności oferty Odwołującego z
treścią SIWZ, tj. fakt nieposiadania przez oferowaną w postępowaniu przerzucarkę regulacji
wysokości podnoszenia całej maszyny, ale jedynie podnoszeniem wirnika, jest pomiędzy
stronami bezsporna.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co

konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i
przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający
i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zakresu owego zobowiązania w ofercie.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to
zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c.
Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż
co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia
winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny.
Do doprecyzowania niejasnych i niejednoznacznych postanowień dokumentów przetargowych
służy m.in. instytucja pytań i wyjaśnień dotyczących treści SIWZ, o której mowa w art. 38 ust.
1 Pzp, a którymi to wyjaśnieniami Zamawiający jest związany na równi z oryginalnymi
postanowieniami specyfikacji.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy, stwierdzić należy, iż stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ jest ewidentna, a tym samym
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było prawidłowe.

Zamawiający wymagał w SIWZ, aby oferowana maszyna była podnoszona w całości –
posiadała tego rodzaju regulację wysokości. Było to wymaganie odnośnie konstrukcji
maszyny, które w sposób jasny i wyraźny Zamawiający wyraził w pismach z dnia 2 i 9

września 2014 r. Nie jest wykluczone, iż Zamawiający podał przy tym niewystarczające czy
niejasne uzasadnienie dla tego typu wymagania, niemniej jednak stanowisko w sprawie
podnoszenia całej maszyny, a niedopuszczenie regulacji samego wirnika – było jasne. Jeżeli
wykonawca nie zgadzał się z takimi wymaganiami Zamawiającego mógł skorzystać ze
środków ochrony prawnej względem treści SIWZ.
Tymczasem oferowana przerzucarka posiada konstrukcję odmienną, a odwołanie dotyczące
odrzucenia oferty z tego powodu, oparto o kwestionowanie uzasadnienia dla tego typu
żądania wyrażonego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 września 2014 r. Odwołujący
podnosił również, iż maszyna tego rodzaju zapewni realizację wszystkich zakładanych celów
zamówienia.
Powyższe nie zmienia jednak oceny, iż oferowane urządzenie jest niezgodne z treścią SIWZ –
ma konstrukcję inną niż wymagana przez Zamawiającego.
Izba uwzględniła i oceniła wnioskowany przez Odwołującego dowód z oświadczenia firmy
Luxor – Maszyny do Odpadów. Z dowodu tego jedynie wynika, że zarówno maszyny
podnoszone w całości, jak i maszyny z podnoszonym wirnikiem są różnymi wariantami takich
samych urządzeń i są z łatwością dostępne na rynku. Niezrozumiałe więc pozostaje dlaczego
Wykonawca nie zaoferował wariantu wymaganego przez Zamawiającego.
W związku z powyższym należało oddalić zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp Izba wskazuje, iż przepis ten nie znajduje
zastosowania w sprawie. W sprawie KIO 2252/14 nie doszło do uwzględnienia odwołania
przez Zamawiającego, które skutkowałoby zakończeniem sprawy wydaniem postanowienia o
umorzeniu postępowania. Sprawa ta została zakończona prawomocnym wyrokiem, w którym
Izba nie orzekała o zgodności bądź niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ w
zakresie regulacji wysokości urządzenia/wirnika.


Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).