KIO 686/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:GSK 1842/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 686/15
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez T-
Mobile Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PKP Polskim Liniom
Kolejowym Spółce Akcyjnej w Warszawie – unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną T-Mobile Poland
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania
2.2 zasądza od PKP Polskich Linii Kolejowych Spółki Akcyjnej w Warszawie na
rzecz T-Mobile Poland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 686/15
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup usług transmisji danych sieci
WAN na potrzeby Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz
monitoringu wizyjnego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 kwietnia 2015 roku odwołujący – T-Mobile Poland Sp. z o.o. w Warszawie
– wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że w dniu 27 marca 2015 roku zamawiający przesłał
odwołującemu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wraz z uzasadnieniem, w
którym wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone było w celu zapewnienia
transmisji danych na potrzeby postępowania na „Zaprojektowanie, dostawę i montaż
urządzeń SDIP CCTV (kontrakt 1,2,3 i 4) w ramach Projektu: Projekt, dostawa i instalacja
elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu
wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych
POLiŚ”, które zostało unieważnione w dniu 17 marca 2015 roku ze względu na to, że oferta
z najniższą ceną dla każdej części zamówienia przewyższała kwotę, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie każdej części zamówienia, a zamawiający nie
może zwiększyć tych kwot. Zdanie zamawiającego powyższe okoliczności uzasadniają
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj. ze względu na
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Odwołujący podniósł, że, wbrew stanowisku zamawiającego, powyższe okoliczności
nie uzasadniają unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
gdyż nie jest spełniona żadna z przesłanek wymaganych tym przepisem.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie dotyczącym ustawy Pzp jednoznacznie
przyjmuje się, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowana rozważnie, przesłanki
unieważnienia interpretowane ścieśniająco a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w
zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych spoczywa na zamawiającym. Celem
postępowania jest przecież - zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp - wyłonienie wykonawcy,
który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w mocy
pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności kontraktowej
oznaczająca w tym przypadku, że zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia i winien uczynić wszystko co
możliwe, aby do udzielenia zamówienia doszło. Choć celem norm zawartych w ustawie jest
zapewnienie ochrony interesu publicznego, mają one więc charakter publicznoprawny,
jednak jednocześnie powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy
wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Pogląd o cywilnoprawnym charakterze
postępowania o udzielenie zamówienia jest wyrażany również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych. Podobna ocena wyłania się z orzecznictwa sądów
administracyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 27 września 2011 r.
sygn. akt GSK 1842/11 wywiódł, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter
cywilnoprawny a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i związane z nim
postępowanie odwoławcze mają charakter spraw cywilnych.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, mimo że jako wszczynający i prowadzący
postępowanie jest niejako w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, pozbawiony został m.in, możliwości swobodnego
wyboru kontrahenta, nie może też według swego uznania odstąpić od czynności
zmierzających do zawarcia umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest bowiem w zasadzie równoznaczne z zobowiązaniem się zamawiającego do
zawarcia umowy z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z warunkami
prowadzonego postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia. Publicznoprawny charakter regulacji Ustawy nie może więc dawać
zamawiającemu możliwości dowolności działań motywowanych nieokreślonym interesem
publicznym.
W ocenie odwołującego zgodnie z doktryną oraz utrwalonym orzecznictwem,
przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy muszą być spełnione kumulatywnie, co
oznacza, że niespełnienie choćby jednej z nich wyklucza możliwość unieważnienia
postępowania. Ciężar ich wykazania spoczywa na zamawiającym.
Jak podkreśla się w doktrynie, w myśl art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp: Zmiana
okoliczności powinna być istotna, a ponadto musi rzeczywiście wystąpić, co oznacza, że nie
spełnia tej przesłanki jedynie możliwość jej wystąpienia. Zgodnie z powyższym, w
odniesieniu do przedmiotowego postępowania, działanie zamawiającego mogłoby być
uzasadnione w sytuacji, gdyby rzeczywiście miał on pewność, że nie zrealizuje już
postępowania na CSDIP oraz monitoring wizyjny i że przedmiotowe zamówienie nie będzie
leżało w Interesie publicznym. Zamawiający nie wykazał, że nie przeprowadzi ponownie
postępowania o udzielenie zamówienia na CSDIP, a doniesienia prasowe wręcz wskazują,
że zamierza on przeprowadzić ww. postępowanie ponownie. Powyższą argumentację
potwierdza Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 29 maja 2012 r., w którym stwierdził że, do
zakwalifikowania zmiany jako istotnej potrzebna jest jej trwałość rozumiana jako
nieodwracalny stan.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający zamierza udzielić zamówienia na CSDIP oraz
monitoring wizyjny, co oznacza równocześnie, że udzieli zamówienia w zakresie objętym
przedmiotowym postępowaniem i że pozostaje ono zgodne z interesem publicznym. W
żadnym razie nie można zatem mówić, że zaistniała zmiana ma charakter trwały,
nieodwracalny, a w konsekwencji istotny, zaś tylko tego typu zmiana uzasadnia
unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Odwołujący wskazał, że zmiana okoliczności musi mieć charakter zewnętrzny, tj.
musi być to tego typu zmiana, że nie jest zależna od zamawiającego oraz powinna być
zmianą, której zamawiający nie mógł przewidzieć. Zmiana taka może wynikać np. ze zmiany
powszechnie obowiązującego stanu prawnego. W niniejszej sprawie przesłanka ta nie jest
spełniona. Odwołujący wskazał, że w chwili opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie posiadał jeszcze Centralnego Systemu
Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, zatem unieważnienie postępowania na CSDIP de facto
nie zmieniało sytuacji zamawiającego, ponieważ zarówno w chwili ogłoszenia postępowania
jak i jego unieważnienia, zamawiający nie posiadał systemu CDSIP. Brak pewności co do
możliwości zawarcia umowy w innym postępowaniu, choćby funkcjonalnie skorelowanym z
niniejszym Postępowaniem, nie stanowi jednak zmiany zewnętrznej, której zamawiający nie
mógł przewidzieć. Jest bowiem całkowicie przewidywalne, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego może zakończyć się w sposób, który uniemożliwi udzielenie
zamówienia, ponieważ zamawiający nie ma gwarancji, że w postępowaniu w ogóle zostaną
złożone ważne oferty ani że warunki tych ofert pozwolą zawrzeć umowę. Zamawiający ma
też możliwość uwzględnienia tych okoliczności w prowadzonych postępowaniach. Przyjęcie
określonej koncepcji prowadzenia postępowania, która okazała się jednak koncepcją
obarczoną znaczącym ryzykiem co do pomyślnego jej przeprowadzenia (a przez to
wadliwą), nie uzasadnia więc per se odstąpienia od udzielenia zamówienia w innym
postępowaniu z powołaniem się na istotną, nieodwracalną zmianę okoliczności i brak
interesu publicznego. Uznanie, że powyższym ryzykiem wyboru wadliwej koncepcji jako
przyczyny dyskontynuacji postępowania z powołaniem się na istotną zmianę okoliczności
mieliby zostać obarczeni wykonawcy, stanowiłoby wyraz nielojalności wobec nich. Ponadto,
postępowanie na CSDiP będzie kontynuowane, toteż potrzeba udzielenia zamówienia
objętego przedmiotowym Postępowaniem nadal istnieje, a odwołujący zostałby pozbawiony
możliwości jego uzyskania z przyczyn w istocie całkowicie nieokreślonych, nieznanych w
dacie unieważnienia oraz zależnych od zamawiającego. Wbrew twierdzeniom
zamawiającego cel udzielenia zamówienia w postępowaniu nie przestał istnieć. Zamawiający
w żaden sposób nie wykazał też, że koncepcja prowadzenia postępowania na CSDIP musi
w sposób obiektywny i bezwzględnie konieczny ulec zmianie ani też, że nie jest możliwy taki
wybór koncepcji prowadzenia postępowania na CSDIP, który będzie zgodny z udzieleniem
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Powołał się bowiem jedynie na związanie założoną
koncepcją realizacji zadań przyjętą dla określonego postępowania wszczynanego w danych
warunkach, pomijając jednak fakt, że każde z postępowań realizowane jest oddzielnie i
zmiana założeń prowadzenia jednego postępowania nie uprawnia wolą zamawiającego do
unieważnienia zasad, na jakich prowadzone było inne postępowanie. Jak było wskazane
powyżej, wszczęcie postępowania jest tożsame z przyjęciem na siebie co do zasady
obowiązku udzielenia zamówienia. Odstąpienie od tego obowiązku jest możliwe wyłącznie w
okolicznościach przewidzianych w art. 93 ust. 1-2 ustawy, interpretowanych ściśle. Ponadto
sama zmiana koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia nie uzasadnia unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Odwołujący podkreślił, że interes publiczny w myśl art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie jest
tożsamy z interesem zamawiającego. Nie sposób jest zatem twierdzić, że udzielenie
przedmiotowego zamówienia spowoduje szkodę w interesie publicznym, gdyż zamawiający,
zamierza ponownie przeprowadzić postępowanie na realizację Centralnego Systemu
Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, toteż udzielenie zamówienia pozostaje w zgodzie z
interesem publicznym. Odwołanie się jedynie do abstrakcyjnego i nieudowodnionego
interesu ekonomicznego (który de facto jest interesem samego zamawiającego a nie
interesem publicznym), który rzekomo uzasadnia niecelowość zawarcia umowy w
przedmiotowym postępowaniu, przy jednoczesnym zamiarze kontynuacji wykonania
Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, nie świadczy o zaistnieniu
przesłanki braki interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu
zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że zakup usługi WAN, która nie byłaby realizowana i nie przekładałaby się
na realizację usług informacji pasażerskiej, nie służy interesowi publicznemu. Oznacza to, że
czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania WAN leżała w
interesie powszechnym, tj. w interesie wszystkich podmiotów korzystających – pośrednio lub
bezpośrednio – z usług zarządcy infrastrukturą kolejową.
Zamawiający wskazał, że w dniu 17 marca 2015 roku unieważnił postępowanie
SDIP, którego celem było zbudowanie dynamicznej informacji pasażerskiej zwiększającej
wiedzę oraz bezpieczeństwo pasażerów korzystających z usług zamawiającego.
Unieważnienie postępowania SDIP miało istotny wpływ na postępowanie w sprawie
udzielenia zamówienia sektorowego będącego przedmiotem postępowania odwoławczego.
Celem postępowania WAN było dostarczenie zamawiającemu usługi transmisji danych w
sieci WAN do lokalizacji, do których wykonawca postępowania SDIP zobowiązany jest był
zamontować urządzenia SDIP CCTV nabyte przez zamawiającego w ramach postępowania
SDIP celem zasilenia tych urządzeń w informacje przekazywane za ich pośrednictwem
pasażerom.
Zamawiający podkreślił, że lokalizacje, do których dostarczane mają być dane w
ramach sieci WAN (dworce, stacje, perony, przystanki pasażerskie) są bezpośrednio
związane z lokalizacjami wskazanymi w postępowaniu SDIP. Oznacza to, że udzielenie
zamówienia publicznego i realizacja samej usługi WAN bez urządzeń, które z tej sieci mają
korzystać lub w zmienionych lokalizacjach jest niezasadne i nie tylko sprzeczne z interesem
zamawiającego, ale także interesem publicznym.
Zamawiający wskazał, że ze względu na ubieganie się przez zamawiającego o
dofinansowanie projektu SDIP, w ramach którego ubiega się on również o dofinansowanie
usługi WAN, ewentualne powtórzenie postępowania SDIP i WAN uzależnione jest od
otrzymania przez zamawiającego dofinansowania na realizację przedmiotowych zamówień.
Jeżeli zamawiającemu uda się reaktywować projekt SDIP, będzie on realizowany w oparciu
o inne parametry techniczne oraz inną bazę obiektów. Ewentualne przeprowadzenie
postępowania w sprawie udzielenia nowego zamówienia – bądź stanowiącego niejako
kontynuację SDIP oraz WAN bądź stanowiącego niejako kontynuację postępowania WAN
nie będzie realizowane w 2015 roku, o ile w ogóle zostanie zrealizowane. W sytuacji w której
zamawiający pozyska środki na wdrożenie projektu, którego częścią będzie SDIP oraz WAN,
zmianie ulegnie realizacja wszystkich bądź przeważającej części lokalizacji, w których
montowane będą urządzenia SDIP, a co za tym idzie, do których dostarczana będzie
transmisja danych WAN. Aktywna modernizacja sieci linii kolejowych, remontów dworców,
stacji i przystanków kolejowych, w przypadku lokalizacji sieci SDIP wymusi na
zamawiającym zmianę lokalizacji. Powtórne przeprowadzenie postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego na zaprojektowanie, montaż oraz dostawę urządzeń
SDIP CCTV będzie się więc wiązać ze wskazaniem nowych lokalizacji, w których
przedmiotowe urządzenia będą lokowane, a co za tym idzie, ze zmianą lokalizacji w ramach
sieci WAN. W przypadku ponownego przeprowadzenia postępowania pewne elementy
przewidziane w projekcie SDIP nie zostaną dostarczone i zabudowane, zmienione zostaną
wytyczne do projektowania systemu rejestracji obrazów monitoringu wizyjnego (zapis
obrazów na lokalne urządzenia rejestrujące, pogląd lokalny w obrębie LAN), a co za tym
idzie zredukowana zostanie przepływność łączy teletransmisyjnych. Zamawiający doszedł
zatem do wniosku, że udzielenie zamówienia na dostawę usług sieci WAN w
dotychczasowej formie jest nie tylko nieracjonalne, ale też nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający stwierdził, że ustawa Pzp dopuszcza sytuacje, w których nie dochodzi
do wyboru wykonawcy postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a
postępowanie zostaje zakończone bez wyboru najkorzystniejszej oferty oraz bez
podpisywania umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający powinien
przede wszystkim działać racjonalnie, co oznacza, że w sytuacji, w której w trakcie
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego zachodzą przesłanki określone
w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp winien je unieważnić.
Zamawiający podkreślił, że realizacja zamówienia na dostawę transmisji danych przy
braku urządzeń, do których przedmiotowe dane mają być dostarczane stanowi podstawę do
unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Dalsze
prowadzenie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia na usługę, która faktycznie nie
zostanie zrealizowana, nie było zasadne i godzi w interes społeczny. W obecnej chwili nie
ma pewności czy zamawiający kiedykolwiek przeprowadzi postępowania na SDIP oraz WAN
(występując o dofinansowanie brak jest pewności jego otrzymania w nowej perspektywie
finansowej).
Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, iż w przypadku unieważnienia
postępowania na usługę WAN nie doszło do wystąpienia zamiany, której zamawiający nie
był w stanie przewidzieć. Wszczynając postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na
SDIP zamawiający nie przewidział i nie był w stanie przewidzieć, iż postępowanie to zostanie
unieważnione ze względu na to, iż wartość wszystkich złożonych ofert przekroczy kwotę,
którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tym bardziej, że
wartość zamówienia była znana wykonawcom, zaś samo postępowanie było poprzedzone
dialogiem technicznym.
Zamawiający nie zakwestionował twierdzenia, że w chwili wszczęcia, prowadzenia,
unieważnienia postępowania na WAN nie posiadał oraz nie posiada urządzeń SDIP, do
których miała nastąpić transmisja danych. Celem dwóch postępowań było otrzymanie
sprawnie działającego systemu informacji i obsługi pasażerskiej. Nie otrzymując jednego z
elementów systemu, zamawiający nie ma potrzeby w uzyskaniu drugiego elementu.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 17 marca 2015 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowania.
W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 17 marca 2015 roku zostało unieważnione
postępowanie na zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP CCTV (kontrakt 1, 2, 3 i
4) w ramach Projektu: Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną
na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych POIiŚ 7.1-106 w zakresie zamówienia
częściowego 1-4 z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną dla każdej części zamówienia
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie każdej
części zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tych kwot.
Zamawiający wskazał, że z uwagi na to, że postępowanie na zakup usług transmisji
danych sieci WAN na potrzeby Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej
oraz monitoringu wizyjnego prowadzone było w celu zapewnienia transmisji danych na
potrzeby postępowania na CSDIP, w momencie unieważnienia postępowania na CSDIP
zaistniała konieczność unieważnienia postępowania również na WAN, gdyż zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że dalsze
prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leżałoby w interesie publicznym,
czego zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć.
Zamawiający stwierdził, że wszczyna i prowadzi postępowanie w pewnych znanych
mu w danym momencie uwarunkowaniach i z założoną koncepcją realizacji zadań.
Zamawiający miał prawo przyjąć, że skoro wszczął postępowanie na SCDIP, to dokona w
tym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem celem przeprowadzenia
postępowania jest podpisanie umowy i udzielenie zamówienia. Niestety, na skutek sytuacji,
której nie dało się przewidzieć, wszystkie oferty złożone w postępowaniu na CSDIP
przekroczyły kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienia, a zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty.
W sytuacji, gdy w chwili obecnej nie można dokonać wyboru oferty na SCDIP,
udzielenie zamówienia na WAN byłoby również nieuzasadnione ekonomicznie –
zamawiający wydatkowałby środki publiczne bezpodstawnie. Udzielenie zamówienia na
WAN i wydatkowanie kwoty około 90.000.000 zł brutto prowadziłoby do zaprzeczenia istoty
racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi albowiem skoro nie udzielono z
przyczyn obiektywnych zamówienia na SDIP to siłą rzeczy niecelowe byłoby udzielenie
zamówienia na transmisję WAN, gdyż cel, dla którego przedmiotowa usługa miałaby być
świadczona, przestał istnieć – postępowanie na CSDIP w dniu 17 marca 2015 roku zostało
unieważnione.
Zamawiający podał, że podstawą unieważnienia postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawą unieważnienia postępowania przez zamawiającego był art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Izba zważyła, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy
przez wybór najkorzystniejszej oferty, zatem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego to swoiste przyrzeczenie zawarcia umowy, od którego zamawiający może
zostać zwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
nie jest w związku z tym możliwe zrezygnowanie z prowadzenia postępowania bez podania
uzasadnionych przyczyn przewidzianych prawem.
Z uwagi na fakt, iż unieważnienie postępowania jest decyzją zamawiającego, to na nim
spoczywa obowiązek udowodnienia zaistnienia przesłanki, na którą się powołuje.
W doktrynie prezentowany jest jednolity pogląd, iż w sytuacji, gdy zamawiający
powołuje się na przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako przyczynę
unieważnienia postępowania, zobowiązany jest wykazać rzeczywiste, kumulatywne
zaistnienie przywołanych w ww. przepisie podstaw, tj. wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Przede wszystkim zatem, dla możliwości unieważnienia postępowania na ww.
podstawie, zaistnieć musi zmiana okoliczności (nie tylko możliwość zaistnienia takiej zmiany)
na tyle znacząca, iż prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. W tym miejscu rozważyć należy jak powinno być interpretowane
pojęcie interesu publicznego. Zgodnie z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12
marca 1997 r. za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego.
Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. orzekł, iż nie
można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na
realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż
wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z
tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być
samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie
zamówienia będzie godzić w interes publiczny może powodować, iż środki nań
przeznaczone nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone. Interes
publiczny musi być przy tym na tyle istotny, aby uzasadniał jego postawienie przed
indywidualnym interesem uczestników postępowania.
W ocenie Izby zamawiający nie udowodnił, że realizacja zadania nie leży w interesie
publicznym. Przedmiotem zamówienia jest zakup usług transmisji danych sieci WAN na
potrzeby Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej. Usługi te dotyczą
przedmiotu działalności zamawiającego, tj. usług przewozu pasażerskiego. Zakres i
charakter świadczonych usług przemawiają za uznanie ich za realizowane w interesie
publicznym. Postępowanie na realizację Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji
Pasażerskiej zostało przez zamawiającego unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie wykazał, że odstąpił w ogóle od realizacji przedmiotowego zadania, wręcz
przeciwnie – wskazywał, że ubiega się o dofinansowanie projektu SDIP, co oznacza, że
realizacja tego zadania nadal leży w interesie publicznym. Tym samym w interesie
publicznym jest również dostawa transmisji danych do przedmiotowego systemu.
Zamawiający wskazywał, że w przypadku pozyskania środków na wdrożenie projektu
którego częścią będzie SDIP oraz WAN, zmianie ulegnie lokalizacja wszystkich bądź
przeważającej części lokalizacji, w których montowane będą urządzenia SDIP, a co za tym
idzie – do których dostarczana będzie transmisja danych WAN. Twierdzenia zamawiającego
nie zostały jednak poparte żadnymi dowodami uzasadniającymi prezentowane stanowisko.
W ocenie Izby brak jest również podstaw do przyjęcia, iż okoliczności, na które powołuje
się zamawiający, były niemożliwe do przewidzenia.
Z wyjaśnień zamawiającego wynika, iż brak możliwości przewidzenia wystąpienia
tychże okoliczności, upatruje on fakcie, iż wartość zamówienia była znana wykonawcom, zaś
samo postępowanie poprzedzone było dialogiem technicznym. W ocenie zamawiającego nie
sposób było zatem przewidzieć, że postępowanie zostanie unieważnione ze względu na to,
że wartość wszystkich złożonych ofert przekroczy kwotę, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego w tym zakresie. Zważyć należy, że
zamawiający prowadził równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia –
przedmiotowe postępowanie oraz postępowanie na SDIP. Zamawiający – jako profesjonalny
organizator wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – powinien zdawać
sobie sprawę z możliwości wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Znajomość wartości zamówienia przez wykonawców oraz uprzednie
przeprowadzenie dialogu technicznego nie jest przesłanką wyłączającą ewentualność
złożenia ofert z cenami przekraczającymi kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez T-
Mobile Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PKP Polskim Liniom
Kolejowym Spółce Akcyjnej w Warszawie – unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną T-Mobile Poland
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania
2.2 zasądza od PKP Polskich Linii Kolejowych Spółki Akcyjnej w Warszawie na
rzecz T-Mobile Poland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 686/15
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup usług transmisji danych sieci
WAN na potrzeby Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz
monitoringu wizyjnego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 kwietnia 2015 roku odwołujący – T-Mobile Poland Sp. z o.o. w Warszawie
– wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że w dniu 27 marca 2015 roku zamawiający przesłał
odwołującemu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wraz z uzasadnieniem, w
którym wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone było w celu zapewnienia
transmisji danych na potrzeby postępowania na „Zaprojektowanie, dostawę i montaż
urządzeń SDIP CCTV (kontrakt 1,2,3 i 4) w ramach Projektu: Projekt, dostawa i instalacja
elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu
wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych
POLiŚ”, które zostało unieważnione w dniu 17 marca 2015 roku ze względu na to, że oferta
z najniższą ceną dla każdej części zamówienia przewyższała kwotę, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie każdej części zamówienia, a zamawiający nie
może zwiększyć tych kwot. Zdanie zamawiającego powyższe okoliczności uzasadniają
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj. ze względu na
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Odwołujący podniósł, że, wbrew stanowisku zamawiającego, powyższe okoliczności
nie uzasadniają unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
gdyż nie jest spełniona żadna z przesłanek wymaganych tym przepisem.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie dotyczącym ustawy Pzp jednoznacznie
przyjmuje się, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowana rozważnie, przesłanki
unieważnienia interpretowane ścieśniająco a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w
zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych spoczywa na zamawiającym. Celem
postępowania jest przecież - zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp - wyłonienie wykonawcy,
który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w mocy
pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności kontraktowej
oznaczająca w tym przypadku, że zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia i winien uczynić wszystko co
możliwe, aby do udzielenia zamówienia doszło. Choć celem norm zawartych w ustawie jest
zapewnienie ochrony interesu publicznego, mają one więc charakter publicznoprawny,
jednak jednocześnie powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy
wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Pogląd o cywilnoprawnym charakterze
postępowania o udzielenie zamówienia jest wyrażany również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych. Podobna ocena wyłania się z orzecznictwa sądów
administracyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 27 września 2011 r.
sygn. akt GSK 1842/11 wywiódł, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter
cywilnoprawny a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i związane z nim
postępowanie odwoławcze mają charakter spraw cywilnych.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, mimo że jako wszczynający i prowadzący
postępowanie jest niejako w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, pozbawiony został m.in, możliwości swobodnego
wyboru kontrahenta, nie może też według swego uznania odstąpić od czynności
zmierzających do zawarcia umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest bowiem w zasadzie równoznaczne z zobowiązaniem się zamawiającego do
zawarcia umowy z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z warunkami
prowadzonego postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia. Publicznoprawny charakter regulacji Ustawy nie może więc dawać
zamawiającemu możliwości dowolności działań motywowanych nieokreślonym interesem
publicznym.
W ocenie odwołującego zgodnie z doktryną oraz utrwalonym orzecznictwem,
przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy muszą być spełnione kumulatywnie, co
oznacza, że niespełnienie choćby jednej z nich wyklucza możliwość unieważnienia
postępowania. Ciężar ich wykazania spoczywa na zamawiającym.
Jak podkreśla się w doktrynie, w myśl art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp: Zmiana
okoliczności powinna być istotna, a ponadto musi rzeczywiście wystąpić, co oznacza, że nie
spełnia tej przesłanki jedynie możliwość jej wystąpienia. Zgodnie z powyższym, w
odniesieniu do przedmiotowego postępowania, działanie zamawiającego mogłoby być
uzasadnione w sytuacji, gdyby rzeczywiście miał on pewność, że nie zrealizuje już
postępowania na CSDIP oraz monitoring wizyjny i że przedmiotowe zamówienie nie będzie
leżało w Interesie publicznym. Zamawiający nie wykazał, że nie przeprowadzi ponownie
postępowania o udzielenie zamówienia na CSDIP, a doniesienia prasowe wręcz wskazują,
że zamierza on przeprowadzić ww. postępowanie ponownie. Powyższą argumentację
potwierdza Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 29 maja 2012 r., w którym stwierdził że, do
zakwalifikowania zmiany jako istotnej potrzebna jest jej trwałość rozumiana jako
nieodwracalny stan.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający zamierza udzielić zamówienia na CSDIP oraz
monitoring wizyjny, co oznacza równocześnie, że udzieli zamówienia w zakresie objętym
przedmiotowym postępowaniem i że pozostaje ono zgodne z interesem publicznym. W
żadnym razie nie można zatem mówić, że zaistniała zmiana ma charakter trwały,
nieodwracalny, a w konsekwencji istotny, zaś tylko tego typu zmiana uzasadnia
unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Odwołujący wskazał, że zmiana okoliczności musi mieć charakter zewnętrzny, tj.
musi być to tego typu zmiana, że nie jest zależna od zamawiającego oraz powinna być
zmianą, której zamawiający nie mógł przewidzieć. Zmiana taka może wynikać np. ze zmiany
powszechnie obowiązującego stanu prawnego. W niniejszej sprawie przesłanka ta nie jest
spełniona. Odwołujący wskazał, że w chwili opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie posiadał jeszcze Centralnego Systemu
Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, zatem unieważnienie postępowania na CSDIP de facto
nie zmieniało sytuacji zamawiającego, ponieważ zarówno w chwili ogłoszenia postępowania
jak i jego unieważnienia, zamawiający nie posiadał systemu CDSIP. Brak pewności co do
możliwości zawarcia umowy w innym postępowaniu, choćby funkcjonalnie skorelowanym z
niniejszym Postępowaniem, nie stanowi jednak zmiany zewnętrznej, której zamawiający nie
mógł przewidzieć. Jest bowiem całkowicie przewidywalne, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego może zakończyć się w sposób, który uniemożliwi udzielenie
zamówienia, ponieważ zamawiający nie ma gwarancji, że w postępowaniu w ogóle zostaną
złożone ważne oferty ani że warunki tych ofert pozwolą zawrzeć umowę. Zamawiający ma
też możliwość uwzględnienia tych okoliczności w prowadzonych postępowaniach. Przyjęcie
określonej koncepcji prowadzenia postępowania, która okazała się jednak koncepcją
obarczoną znaczącym ryzykiem co do pomyślnego jej przeprowadzenia (a przez to
wadliwą), nie uzasadnia więc per se odstąpienia od udzielenia zamówienia w innym
postępowaniu z powołaniem się na istotną, nieodwracalną zmianę okoliczności i brak
interesu publicznego. Uznanie, że powyższym ryzykiem wyboru wadliwej koncepcji jako
przyczyny dyskontynuacji postępowania z powołaniem się na istotną zmianę okoliczności
mieliby zostać obarczeni wykonawcy, stanowiłoby wyraz nielojalności wobec nich. Ponadto,
postępowanie na CSDiP będzie kontynuowane, toteż potrzeba udzielenia zamówienia
objętego przedmiotowym Postępowaniem nadal istnieje, a odwołujący zostałby pozbawiony
możliwości jego uzyskania z przyczyn w istocie całkowicie nieokreślonych, nieznanych w
dacie unieważnienia oraz zależnych od zamawiającego. Wbrew twierdzeniom
zamawiającego cel udzielenia zamówienia w postępowaniu nie przestał istnieć. Zamawiający
w żaden sposób nie wykazał też, że koncepcja prowadzenia postępowania na CSDIP musi
w sposób obiektywny i bezwzględnie konieczny ulec zmianie ani też, że nie jest możliwy taki
wybór koncepcji prowadzenia postępowania na CSDIP, który będzie zgodny z udzieleniem
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Powołał się bowiem jedynie na związanie założoną
koncepcją realizacji zadań przyjętą dla określonego postępowania wszczynanego w danych
warunkach, pomijając jednak fakt, że każde z postępowań realizowane jest oddzielnie i
zmiana założeń prowadzenia jednego postępowania nie uprawnia wolą zamawiającego do
unieważnienia zasad, na jakich prowadzone było inne postępowanie. Jak było wskazane
powyżej, wszczęcie postępowania jest tożsame z przyjęciem na siebie co do zasady
obowiązku udzielenia zamówienia. Odstąpienie od tego obowiązku jest możliwe wyłącznie w
okolicznościach przewidzianych w art. 93 ust. 1-2 ustawy, interpretowanych ściśle. Ponadto
sama zmiana koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia nie uzasadnia unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Odwołujący podkreślił, że interes publiczny w myśl art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie jest
tożsamy z interesem zamawiającego. Nie sposób jest zatem twierdzić, że udzielenie
przedmiotowego zamówienia spowoduje szkodę w interesie publicznym, gdyż zamawiający,
zamierza ponownie przeprowadzić postępowanie na realizację Centralnego Systemu
Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, toteż udzielenie zamówienia pozostaje w zgodzie z
interesem publicznym. Odwołanie się jedynie do abstrakcyjnego i nieudowodnionego
interesu ekonomicznego (który de facto jest interesem samego zamawiającego a nie
interesem publicznym), który rzekomo uzasadnia niecelowość zawarcia umowy w
przedmiotowym postępowaniu, przy jednoczesnym zamiarze kontynuacji wykonania
Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, nie świadczy o zaistnieniu
przesłanki braki interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu
zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że zakup usługi WAN, która nie byłaby realizowana i nie przekładałaby się
na realizację usług informacji pasażerskiej, nie służy interesowi publicznemu. Oznacza to, że
czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania WAN leżała w
interesie powszechnym, tj. w interesie wszystkich podmiotów korzystających – pośrednio lub
bezpośrednio – z usług zarządcy infrastrukturą kolejową.
Zamawiający wskazał, że w dniu 17 marca 2015 roku unieważnił postępowanie
SDIP, którego celem było zbudowanie dynamicznej informacji pasażerskiej zwiększającej
wiedzę oraz bezpieczeństwo pasażerów korzystających z usług zamawiającego.
Unieważnienie postępowania SDIP miało istotny wpływ na postępowanie w sprawie
udzielenia zamówienia sektorowego będącego przedmiotem postępowania odwoławczego.
Celem postępowania WAN było dostarczenie zamawiającemu usługi transmisji danych w
sieci WAN do lokalizacji, do których wykonawca postępowania SDIP zobowiązany jest był
zamontować urządzenia SDIP CCTV nabyte przez zamawiającego w ramach postępowania
SDIP celem zasilenia tych urządzeń w informacje przekazywane za ich pośrednictwem
pasażerom.
Zamawiający podkreślił, że lokalizacje, do których dostarczane mają być dane w
ramach sieci WAN (dworce, stacje, perony, przystanki pasażerskie) są bezpośrednio
związane z lokalizacjami wskazanymi w postępowaniu SDIP. Oznacza to, że udzielenie
zamówienia publicznego i realizacja samej usługi WAN bez urządzeń, które z tej sieci mają
korzystać lub w zmienionych lokalizacjach jest niezasadne i nie tylko sprzeczne z interesem
zamawiającego, ale także interesem publicznym.
Zamawiający wskazał, że ze względu na ubieganie się przez zamawiającego o
dofinansowanie projektu SDIP, w ramach którego ubiega się on również o dofinansowanie
usługi WAN, ewentualne powtórzenie postępowania SDIP i WAN uzależnione jest od
otrzymania przez zamawiającego dofinansowania na realizację przedmiotowych zamówień.
Jeżeli zamawiającemu uda się reaktywować projekt SDIP, będzie on realizowany w oparciu
o inne parametry techniczne oraz inną bazę obiektów. Ewentualne przeprowadzenie
postępowania w sprawie udzielenia nowego zamówienia – bądź stanowiącego niejako
kontynuację SDIP oraz WAN bądź stanowiącego niejako kontynuację postępowania WAN
nie będzie realizowane w 2015 roku, o ile w ogóle zostanie zrealizowane. W sytuacji w której
zamawiający pozyska środki na wdrożenie projektu, którego częścią będzie SDIP oraz WAN,
zmianie ulegnie realizacja wszystkich bądź przeważającej części lokalizacji, w których
montowane będą urządzenia SDIP, a co za tym idzie, do których dostarczana będzie
transmisja danych WAN. Aktywna modernizacja sieci linii kolejowych, remontów dworców,
stacji i przystanków kolejowych, w przypadku lokalizacji sieci SDIP wymusi na
zamawiającym zmianę lokalizacji. Powtórne przeprowadzenie postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego na zaprojektowanie, montaż oraz dostawę urządzeń
SDIP CCTV będzie się więc wiązać ze wskazaniem nowych lokalizacji, w których
przedmiotowe urządzenia będą lokowane, a co za tym idzie, ze zmianą lokalizacji w ramach
sieci WAN. W przypadku ponownego przeprowadzenia postępowania pewne elementy
przewidziane w projekcie SDIP nie zostaną dostarczone i zabudowane, zmienione zostaną
wytyczne do projektowania systemu rejestracji obrazów monitoringu wizyjnego (zapis
obrazów na lokalne urządzenia rejestrujące, pogląd lokalny w obrębie LAN), a co za tym
idzie zredukowana zostanie przepływność łączy teletransmisyjnych. Zamawiający doszedł
zatem do wniosku, że udzielenie zamówienia na dostawę usług sieci WAN w
dotychczasowej formie jest nie tylko nieracjonalne, ale też nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający stwierdził, że ustawa Pzp dopuszcza sytuacje, w których nie dochodzi
do wyboru wykonawcy postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a
postępowanie zostaje zakończone bez wyboru najkorzystniejszej oferty oraz bez
podpisywania umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający powinien
przede wszystkim działać racjonalnie, co oznacza, że w sytuacji, w której w trakcie
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego zachodzą przesłanki określone
w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp winien je unieważnić.
Zamawiający podkreślił, że realizacja zamówienia na dostawę transmisji danych przy
braku urządzeń, do których przedmiotowe dane mają być dostarczane stanowi podstawę do
unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Dalsze
prowadzenie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia na usługę, która faktycznie nie
zostanie zrealizowana, nie było zasadne i godzi w interes społeczny. W obecnej chwili nie
ma pewności czy zamawiający kiedykolwiek przeprowadzi postępowania na SDIP oraz WAN
(występując o dofinansowanie brak jest pewności jego otrzymania w nowej perspektywie
finansowej).
Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, iż w przypadku unieważnienia
postępowania na usługę WAN nie doszło do wystąpienia zamiany, której zamawiający nie
był w stanie przewidzieć. Wszczynając postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na
SDIP zamawiający nie przewidział i nie był w stanie przewidzieć, iż postępowanie to zostanie
unieważnione ze względu na to, iż wartość wszystkich złożonych ofert przekroczy kwotę,
którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tym bardziej, że
wartość zamówienia była znana wykonawcom, zaś samo postępowanie było poprzedzone
dialogiem technicznym.
Zamawiający nie zakwestionował twierdzenia, że w chwili wszczęcia, prowadzenia,
unieważnienia postępowania na WAN nie posiadał oraz nie posiada urządzeń SDIP, do
których miała nastąpić transmisja danych. Celem dwóch postępowań było otrzymanie
sprawnie działającego systemu informacji i obsługi pasażerskiej. Nie otrzymując jednego z
elementów systemu, zamawiający nie ma potrzeby w uzyskaniu drugiego elementu.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 17 marca 2015 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowania.
W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 17 marca 2015 roku zostało unieważnione
postępowanie na zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP CCTV (kontrakt 1, 2, 3 i
4) w ramach Projektu: Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną
na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych POIiŚ 7.1-106 w zakresie zamówienia
częściowego 1-4 z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną dla każdej części zamówienia
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie każdej
części zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tych kwot.
Zamawiający wskazał, że z uwagi na to, że postępowanie na zakup usług transmisji
danych sieci WAN na potrzeby Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej
oraz monitoringu wizyjnego prowadzone było w celu zapewnienia transmisji danych na
potrzeby postępowania na CSDIP, w momencie unieważnienia postępowania na CSDIP
zaistniała konieczność unieważnienia postępowania również na WAN, gdyż zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że dalsze
prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leżałoby w interesie publicznym,
czego zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć.
Zamawiający stwierdził, że wszczyna i prowadzi postępowanie w pewnych znanych
mu w danym momencie uwarunkowaniach i z założoną koncepcją realizacji zadań.
Zamawiający miał prawo przyjąć, że skoro wszczął postępowanie na SCDIP, to dokona w
tym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem celem przeprowadzenia
postępowania jest podpisanie umowy i udzielenie zamówienia. Niestety, na skutek sytuacji,
której nie dało się przewidzieć, wszystkie oferty złożone w postępowaniu na CSDIP
przekroczyły kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienia, a zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty.
W sytuacji, gdy w chwili obecnej nie można dokonać wyboru oferty na SCDIP,
udzielenie zamówienia na WAN byłoby również nieuzasadnione ekonomicznie –
zamawiający wydatkowałby środki publiczne bezpodstawnie. Udzielenie zamówienia na
WAN i wydatkowanie kwoty około 90.000.000 zł brutto prowadziłoby do zaprzeczenia istoty
racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi albowiem skoro nie udzielono z
przyczyn obiektywnych zamówienia na SDIP to siłą rzeczy niecelowe byłoby udzielenie
zamówienia na transmisję WAN, gdyż cel, dla którego przedmiotowa usługa miałaby być
świadczona, przestał istnieć – postępowanie na CSDIP w dniu 17 marca 2015 roku zostało
unieważnione.
Zamawiający podał, że podstawą unieważnienia postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawą unieważnienia postępowania przez zamawiającego był art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Izba zważyła, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy
przez wybór najkorzystniejszej oferty, zatem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego to swoiste przyrzeczenie zawarcia umowy, od którego zamawiający może
zostać zwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
nie jest w związku z tym możliwe zrezygnowanie z prowadzenia postępowania bez podania
uzasadnionych przyczyn przewidzianych prawem.
Z uwagi na fakt, iż unieważnienie postępowania jest decyzją zamawiającego, to na nim
spoczywa obowiązek udowodnienia zaistnienia przesłanki, na którą się powołuje.
W doktrynie prezentowany jest jednolity pogląd, iż w sytuacji, gdy zamawiający
powołuje się na przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako przyczynę
unieważnienia postępowania, zobowiązany jest wykazać rzeczywiste, kumulatywne
zaistnienie przywołanych w ww. przepisie podstaw, tj. wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Przede wszystkim zatem, dla możliwości unieważnienia postępowania na ww.
podstawie, zaistnieć musi zmiana okoliczności (nie tylko możliwość zaistnienia takiej zmiany)
na tyle znacząca, iż prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. W tym miejscu rozważyć należy jak powinno być interpretowane
pojęcie interesu publicznego. Zgodnie z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12
marca 1997 r. za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego.
Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. orzekł, iż nie
można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na
realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż
wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z
tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być
samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie
zamówienia będzie godzić w interes publiczny może powodować, iż środki nań
przeznaczone nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone. Interes
publiczny musi być przy tym na tyle istotny, aby uzasadniał jego postawienie przed
indywidualnym interesem uczestników postępowania.
W ocenie Izby zamawiający nie udowodnił, że realizacja zadania nie leży w interesie
publicznym. Przedmiotem zamówienia jest zakup usług transmisji danych sieci WAN na
potrzeby Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej. Usługi te dotyczą
przedmiotu działalności zamawiającego, tj. usług przewozu pasażerskiego. Zakres i
charakter świadczonych usług przemawiają za uznanie ich za realizowane w interesie
publicznym. Postępowanie na realizację Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji
Pasażerskiej zostało przez zamawiającego unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie wykazał, że odstąpił w ogóle od realizacji przedmiotowego zadania, wręcz
przeciwnie – wskazywał, że ubiega się o dofinansowanie projektu SDIP, co oznacza, że
realizacja tego zadania nadal leży w interesie publicznym. Tym samym w interesie
publicznym jest również dostawa transmisji danych do przedmiotowego systemu.
Zamawiający wskazywał, że w przypadku pozyskania środków na wdrożenie projektu
którego częścią będzie SDIP oraz WAN, zmianie ulegnie lokalizacja wszystkich bądź
przeważającej części lokalizacji, w których montowane będą urządzenia SDIP, a co za tym
idzie – do których dostarczana będzie transmisja danych WAN. Twierdzenia zamawiającego
nie zostały jednak poparte żadnymi dowodami uzasadniającymi prezentowane stanowisko.
W ocenie Izby brak jest również podstaw do przyjęcia, iż okoliczności, na które powołuje
się zamawiający, były niemożliwe do przewidzenia.
Z wyjaśnień zamawiającego wynika, iż brak możliwości przewidzenia wystąpienia
tychże okoliczności, upatruje on fakcie, iż wartość zamówienia była znana wykonawcom, zaś
samo postępowanie poprzedzone było dialogiem technicznym. W ocenie zamawiającego nie
sposób było zatem przewidzieć, że postępowanie zostanie unieważnione ze względu na to,
że wartość wszystkich złożonych ofert przekroczy kwotę, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego w tym zakresie. Zważyć należy, że
zamawiający prowadził równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia –
przedmiotowe postępowanie oraz postępowanie na SDIP. Zamawiający – jako profesjonalny
organizator wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – powinien zdawać
sobie sprawę z możliwości wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Znajomość wartości zamówienia przez wykonawców oraz uprzednie
przeprowadzenie dialogu technicznego nie jest przesłanką wyłączającą ewentualność
złożenia ofert z cenami przekraczającymi kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………