KIO 694/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 694/15
WYROK
z dnia 20 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę A. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Urbi Projekt, A. T. w
Pułtusku
w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii
Nauk w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża A. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Urbi Projekt, A. T. w Pułtusku i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę A. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Urbi Projekt, A. T. w Pułtusku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 694/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„termomodernizacja budynków Instytutu Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk w
ramach programu priorytetowego Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 26 lutego 2015 r., poz. 43264.
W dniu 2 kwietnia 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę A. T., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Urbi Projekt, A. T. w Pułtusku, zwanych dalej
„odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu a także o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec czynności wykluczenia go z postępowania odwołujący wniósł w dniu 7
kwietnia 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców
czego przejawem jest nierzetelna ocena oferty odwołującego,
2) art. 26 ust. 2 pkt 2a ustawy Pzp przez błędną ocenę dokumentów składanych dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną interpretację możliwości uzupełnienia
dokumentów,
5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną interpretację przepisu w zakresie zmiany treści
oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że został wykluczony z
postępowania z uwagi na nieznajomość przepisów prawa przez zamawiającego, polegającą
na błędnej ocenie dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz możliwości ich uzupełnienia, co w efekcie doprowadziło do dokonania czynności
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czego konsekwencją było wykluczenie odwołującego i
odrzucenie jego oferty. Odnosząc się do wezwania zamawiającego z 27 marca 2015 roku do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący podniósł, że z pisma tego nie wynikało
jednoznacznie, które ze wskazanych przez odwołującego robót nie spełniają warunku
udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał także na rozbieżność pomiędzy brzmieniem warunku
wynikającym z SIWZ a brzmieniem tego warunku przytoczonym w rozstrzygnięciu
zamawiającego. Warunek w zakresie udziału w postępowaniu sprecyzowany przez
zamawiającego w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu wskazywał, iż „warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia - Zamawiający uzna za spełniony gdy Wykonawca wykaże, że
wykonał co najmniej 2 roboty budowlane dla różnych obiektów użyteczności publicznej
pracujących w trybie ciągłym (np. szpitale, instytuty badawcze, etc.) dotyczące robót
termomodernizacyjnych o wartości nie mniejszej niż 3 000 000.00 zł”, natomiast warunek
przywołany w rozstrzygnięciu „warunek posiadania wiedzy i doświadczenia — Zamawiający
uzna za spełniony gdy Wykonawca wykaże, że wykonał co najmniej 2 roboty budowlane dla
różnych obiektów użyteczności publicznej pracujących w trybie ciągłym (np. szpitale,
instytuty badawcze, etc.) dotyczące robót termomodernizacyjnych o wartości nie mniejszej
niż 3 000 000.00 zł każda”. Zdaniem odwołującego, zamawiający wskazał katalog otwarty
budynków użyteczności publicznej pracujących w trybie ciągłym, wobec czego roboty
wskazane przez odwołującego w tym m.in. termomodernizacja budynków szpitala MSWiA
oraz termomodernizacja budynków UMCS Lublin w sposób pozytywny wypełniła ten
warunek, czego efektem nie powinno być ani wezwanie do uzupełniania, ani tym bardziej
wykluczenie z postępowania z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przedstawione przez odwołującego roboty prowadzone w budynkach pracujących w trybie
ciągłym rozumianym jako ciągła nieprzerwana praca budynków i całości lub części jego
załogi. Odwołujący argumentował także, iż zamawiający nie wskazał zbyt precyzyjnie co
należy traktować jako pracę ciągłą budynku, a używając katalogu otwartego przykładowych
budynków użyteczności publicznej pozostawił sferę niepewności co do interpretacji warunku
przez odwołującego. W rozstrzygnięciu postępowania zamawiający nie wskazał także, która
z przedstawionych przez odwołującego robót nie została zweryfikowana przez
zamawiającego pozytywnie, podobnie jak miało to miejsce w procesie wezwania do
uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący argumentował również, że czyniąc zadość wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów przedstawił uzupełniony wykaz robót, dokumenty w zakresie użyczenia wiedzy i
doświadczenia na potrzeby niniejszego postępowania przez podmioty trzecie wraz z
dokumentami, które winny one złożyć na potrzeby niniejszego zamówienia. Jednocześnie z
uzupełnionymi dokumentami odwołujący złożył wyjaśnienie dotyczące obiektów wykazanych
w pierwotnym wykazie robót oraz charakteru ich pracy. Zdaniem odwołującego ww.
wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wskazywały na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie odniósł się merytorycznie do
dokumentów złożonych przez odwołującego, powołując się na fakt, iż dokumenty sygnowane
są datą przed terminem składania ofert wobec czego winny zostać one złożone pierwotnie a
nie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający tym samym nie
kwestionował sposobu i formy polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, czy
zakresu robót wskazanych w wykazie a jedynie arbitralnie ocenił, iż wykonawca nie może
skorzystać z prawa nadanego mu przez samą ustawę w zakresie uzupełniania dokumentów
na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, że nie może się zgodzić ze
stanowiskiem zamawiającego, jakoby uzupełniony wykaz robót nie mógł być przez
zamawiającego uznany, gdyż w ten sposób doszłoby do niedopuszczalnych negocjacji treści
oferty oraz czy też zmian jej treści. Odwołujący wywiódł, że dokumenty składane na
potwierdzenie warunku mogą się różnić od złożonych w ofercie, co wynika z istoty art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w końcowej części odwołania wywiódł, że wykluczenie go z
postępowania pozbawiło go możliwości realizowania kontraktu. Argumentował, że posiada
interes prawny we wniesionym odwołaniu, bowiem w przypadku gdyby postępowanie byłoby
prowadzone zgodnie z przepisami prawa, oferta złożona przez odwołującego wg kryteriów
sformułowanych przez zamawiającego byłaby ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych w
przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Wskazał m.in., że nawet w przypadku
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i powtórzenia oceny ofert, oferta tego
wykonawcy i tak nie zostałaby wybrana, z uwagi na okoliczność, że wartość oferty
odwołującego przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia i która to kwota nie zostanie zwiększona.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do
odwołującego o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu z 27 marca 2015r., pismo odwołującego z 1 kwietnia 2015r., stanowiące
odpowiedź na ww. wezwanie, zawiadomienie zamawiającego o unieważnieniu
postępowania i wykluczeniu odwołującego z postępowania, odwołanie, przesłuchanie
stron ograniczone do przesłuchania w charakterze strony Pana L. L. za
zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron a
także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołujący nie zdołał wykazać legitymacji do wniesienia odwołania, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do powoływanego przepisu, środki
ochrony prawnej określone w stawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. Z przywołanego przepisu wynika, że ustawodawca wymaga od
wykonawcy wnoszącego odwołanie nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu
danego zamówienia, ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej
poniesienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak podnosi
się w doktrynie i orzecznictwie, przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego
działania lub zaniechania zamawiającego. Oznacza to konieczność wykazania wpływu
podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie
odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów
ustawy Pzp, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego
pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Zdaniem Izby, odwołujący – w toku rozprawy – nie wykazał, że może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
W toku postępowania odwoławczego ustalono bowiem, że odwołujący nie mógłby uzyskać
przedmiotowego zamówienia, gdyż nawet przywrócenie odwołującego do postępowania, jak
i ponowne badanie i ocena ofert nie prowadziłoby do zawarcia z odwołującym umowy, lecz
ponownie do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Stosownie do powołanego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Dostrzeżenia
wymagało, że oferta odwołującego zawierała cenę 5.983.980,02 zł brutto, przewyższającą
kwotę 5.408.330,00 zł brutto, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i
która to kwota nie mogła być zwiększona do ceny oferty odwołującego. Powyższe oznacza,
że nawet w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty odwołującego podniesione w
odwołaniu są zasadne i nie podlegał on wykluczeniu z postępowania, to i tak nie mógłby on
uzyskać zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał zatem szkody jaką poniósł lub
mógłby ponieść w związku z wadliwym wykluczeniem go z postępowania. Podkreślenia
wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść odwołującego,
skutkiem czego – jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy z odwołującym.
W trakcie rozprawy ustalono, że zamawiający nie zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia więcej, aniżeli kwota podana w trakcie otwarcia ofert. Jak wynikało z zeznań
słuchanego w charakterze strony L. L. – wykonującego czynności zastrzeżone dla
kierownika zamawiającego, oferta odwołującego o wartości 5.983.980,02 zł brutto
przewyższała kwotę jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Oświadczył, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 5.408.330,00
zł brutto i kwota taka została podana wykonawcom przed otwarciem ofert. Powyższe
wynikało również z pkt 8 protokołu postępowania. Zeznał nadto, że zamawiający dysponuje
wyłącznie taką kwotą i nie ma możliwości jej zwiększenia. Oświadczył, że taka kwota wynika
z planu finansowego realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, o możliwościach finansowych
zamawiającego najdobitniej świadczy to, że zgodnie z zeznaniami pana L. L. w razie
ogłaszania kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia kwota również nie
ulegnie zwiększeniu. Zeznał, że w celu zmieszczenia się przyszłych ofert w niezmienionym
budżecie zamawiającego, zamawiający przeanalizuje możliwość urealnienia zakresu robót,
ograniczy zakres robót i ogłosi postępowanie obejmujące skorygowany zakres prac.
Izba uznała ww. oświadczenia osoby, której – jak wynika z pkt 3.A.1 protokołu
postępowania – powierzono pełnienie czynności zastrzeżonych dla kierownika
zamawiającego, jako wystarczające celem ustalenia zamiaru i możliwości zamawiającego.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że kwota podawana na otwarciu ofert jako ta, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wyraża maksymalny poziom,
do jakiego zamawiający jest zobligowany wobec wykonawców podejmować działania
zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem postępowania o zamówienie
publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania „za wszelką cenę”, ale
nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się
w autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja,
wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w
warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez
nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest
zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować
zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony
próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia
za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od
pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany
nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W analizowanym postępowaniu ten
zamiar nieprzekraczania budżetu nie budzi wątpliwości – wynika z samych czynności
podejmowanych w toku postępowania o zamówienie to jest kwoty, jaką zamawiający podał w
trakcie otwarcia ofert, ujawnionej w pkt 8 protokołu postępowania, a wreszcie z zeznań
słuchanego w charakterze strony Pana L. L. .
Z omawianych względów nie podlegały rozpatrzeniu zarzuty odwołującego, podniesione
wobec czynności wykluczenia go z postępowania. Odwołanie musiało bowiem podlegać
oddaleniu z powodu niewykazania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 20 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę A. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Urbi Projekt, A. T. w
Pułtusku
w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii
Nauk w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża A. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Urbi Projekt, A. T. w Pułtusku i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę A. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Urbi Projekt, A. T. w Pułtusku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 694/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„termomodernizacja budynków Instytutu Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk w
ramach programu priorytetowego Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 26 lutego 2015 r., poz. 43264.
W dniu 2 kwietnia 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę A. T., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Urbi Projekt, A. T. w Pułtusku, zwanych dalej
„odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu a także o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec czynności wykluczenia go z postępowania odwołujący wniósł w dniu 7
kwietnia 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców
czego przejawem jest nierzetelna ocena oferty odwołującego,
2) art. 26 ust. 2 pkt 2a ustawy Pzp przez błędną ocenę dokumentów składanych dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną interpretację możliwości uzupełnienia
dokumentów,
5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną interpretację przepisu w zakresie zmiany treści
oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że został wykluczony z
postępowania z uwagi na nieznajomość przepisów prawa przez zamawiającego, polegającą
na błędnej ocenie dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz możliwości ich uzupełnienia, co w efekcie doprowadziło do dokonania czynności
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czego konsekwencją było wykluczenie odwołującego i
odrzucenie jego oferty. Odnosząc się do wezwania zamawiającego z 27 marca 2015 roku do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący podniósł, że z pisma tego nie wynikało
jednoznacznie, które ze wskazanych przez odwołującego robót nie spełniają warunku
udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał także na rozbieżność pomiędzy brzmieniem warunku
wynikającym z SIWZ a brzmieniem tego warunku przytoczonym w rozstrzygnięciu
zamawiającego. Warunek w zakresie udziału w postępowaniu sprecyzowany przez
zamawiającego w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu wskazywał, iż „warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia - Zamawiający uzna za spełniony gdy Wykonawca wykaże, że
wykonał co najmniej 2 roboty budowlane dla różnych obiektów użyteczności publicznej
pracujących w trybie ciągłym (np. szpitale, instytuty badawcze, etc.) dotyczące robót
termomodernizacyjnych o wartości nie mniejszej niż 3 000 000.00 zł”, natomiast warunek
przywołany w rozstrzygnięciu „warunek posiadania wiedzy i doświadczenia — Zamawiający
uzna za spełniony gdy Wykonawca wykaże, że wykonał co najmniej 2 roboty budowlane dla
różnych obiektów użyteczności publicznej pracujących w trybie ciągłym (np. szpitale,
instytuty badawcze, etc.) dotyczące robót termomodernizacyjnych o wartości nie mniejszej
niż 3 000 000.00 zł każda”. Zdaniem odwołującego, zamawiający wskazał katalog otwarty
budynków użyteczności publicznej pracujących w trybie ciągłym, wobec czego roboty
wskazane przez odwołującego w tym m.in. termomodernizacja budynków szpitala MSWiA
oraz termomodernizacja budynków UMCS Lublin w sposób pozytywny wypełniła ten
warunek, czego efektem nie powinno być ani wezwanie do uzupełniania, ani tym bardziej
wykluczenie z postępowania z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przedstawione przez odwołującego roboty prowadzone w budynkach pracujących w trybie
ciągłym rozumianym jako ciągła nieprzerwana praca budynków i całości lub części jego
załogi. Odwołujący argumentował także, iż zamawiający nie wskazał zbyt precyzyjnie co
należy traktować jako pracę ciągłą budynku, a używając katalogu otwartego przykładowych
budynków użyteczności publicznej pozostawił sferę niepewności co do interpretacji warunku
przez odwołującego. W rozstrzygnięciu postępowania zamawiający nie wskazał także, która
z przedstawionych przez odwołującego robót nie została zweryfikowana przez
zamawiającego pozytywnie, podobnie jak miało to miejsce w procesie wezwania do
uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący argumentował również, że czyniąc zadość wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów przedstawił uzupełniony wykaz robót, dokumenty w zakresie użyczenia wiedzy i
doświadczenia na potrzeby niniejszego postępowania przez podmioty trzecie wraz z
dokumentami, które winny one złożyć na potrzeby niniejszego zamówienia. Jednocześnie z
uzupełnionymi dokumentami odwołujący złożył wyjaśnienie dotyczące obiektów wykazanych
w pierwotnym wykazie robót oraz charakteru ich pracy. Zdaniem odwołującego ww.
wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wskazywały na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie odniósł się merytorycznie do
dokumentów złożonych przez odwołującego, powołując się na fakt, iż dokumenty sygnowane
są datą przed terminem składania ofert wobec czego winny zostać one złożone pierwotnie a
nie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający tym samym nie
kwestionował sposobu i formy polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, czy
zakresu robót wskazanych w wykazie a jedynie arbitralnie ocenił, iż wykonawca nie może
skorzystać z prawa nadanego mu przez samą ustawę w zakresie uzupełniania dokumentów
na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, że nie może się zgodzić ze
stanowiskiem zamawiającego, jakoby uzupełniony wykaz robót nie mógł być przez
zamawiającego uznany, gdyż w ten sposób doszłoby do niedopuszczalnych negocjacji treści
oferty oraz czy też zmian jej treści. Odwołujący wywiódł, że dokumenty składane na
potwierdzenie warunku mogą się różnić od złożonych w ofercie, co wynika z istoty art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w końcowej części odwołania wywiódł, że wykluczenie go z
postępowania pozbawiło go możliwości realizowania kontraktu. Argumentował, że posiada
interes prawny we wniesionym odwołaniu, bowiem w przypadku gdyby postępowanie byłoby
prowadzone zgodnie z przepisami prawa, oferta złożona przez odwołującego wg kryteriów
sformułowanych przez zamawiającego byłaby ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych w
przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Wskazał m.in., że nawet w przypadku
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i powtórzenia oceny ofert, oferta tego
wykonawcy i tak nie zostałaby wybrana, z uwagi na okoliczność, że wartość oferty
odwołującego przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia i która to kwota nie zostanie zwiększona.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do
odwołującego o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu z 27 marca 2015r., pismo odwołującego z 1 kwietnia 2015r., stanowiące
odpowiedź na ww. wezwanie, zawiadomienie zamawiającego o unieważnieniu
postępowania i wykluczeniu odwołującego z postępowania, odwołanie, przesłuchanie
stron ograniczone do przesłuchania w charakterze strony Pana L. L. za
zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron a
także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołujący nie zdołał wykazać legitymacji do wniesienia odwołania, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do powoływanego przepisu, środki
ochrony prawnej określone w stawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. Z przywołanego przepisu wynika, że ustawodawca wymaga od
wykonawcy wnoszącego odwołanie nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu
danego zamówienia, ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej
poniesienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak podnosi
się w doktrynie i orzecznictwie, przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego
działania lub zaniechania zamawiającego. Oznacza to konieczność wykazania wpływu
podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie
odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów
ustawy Pzp, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego
pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Zdaniem Izby, odwołujący – w toku rozprawy – nie wykazał, że może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
W toku postępowania odwoławczego ustalono bowiem, że odwołujący nie mógłby uzyskać
przedmiotowego zamówienia, gdyż nawet przywrócenie odwołującego do postępowania, jak
i ponowne badanie i ocena ofert nie prowadziłoby do zawarcia z odwołującym umowy, lecz
ponownie do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Stosownie do powołanego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Dostrzeżenia
wymagało, że oferta odwołującego zawierała cenę 5.983.980,02 zł brutto, przewyższającą
kwotę 5.408.330,00 zł brutto, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i
która to kwota nie mogła być zwiększona do ceny oferty odwołującego. Powyższe oznacza,
że nawet w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty odwołującego podniesione w
odwołaniu są zasadne i nie podlegał on wykluczeniu z postępowania, to i tak nie mógłby on
uzyskać zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał zatem szkody jaką poniósł lub
mógłby ponieść w związku z wadliwym wykluczeniem go z postępowania. Podkreślenia
wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść odwołującego,
skutkiem czego – jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy z odwołującym.
W trakcie rozprawy ustalono, że zamawiający nie zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia więcej, aniżeli kwota podana w trakcie otwarcia ofert. Jak wynikało z zeznań
słuchanego w charakterze strony L. L. – wykonującego czynności zastrzeżone dla
kierownika zamawiającego, oferta odwołującego o wartości 5.983.980,02 zł brutto
przewyższała kwotę jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Oświadczył, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 5.408.330,00
zł brutto i kwota taka została podana wykonawcom przed otwarciem ofert. Powyższe
wynikało również z pkt 8 protokołu postępowania. Zeznał nadto, że zamawiający dysponuje
wyłącznie taką kwotą i nie ma możliwości jej zwiększenia. Oświadczył, że taka kwota wynika
z planu finansowego realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, o możliwościach finansowych
zamawiającego najdobitniej świadczy to, że zgodnie z zeznaniami pana L. L. w razie
ogłaszania kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia kwota również nie
ulegnie zwiększeniu. Zeznał, że w celu zmieszczenia się przyszłych ofert w niezmienionym
budżecie zamawiającego, zamawiający przeanalizuje możliwość urealnienia zakresu robót,
ograniczy zakres robót i ogłosi postępowanie obejmujące skorygowany zakres prac.
Izba uznała ww. oświadczenia osoby, której – jak wynika z pkt 3.A.1 protokołu
postępowania – powierzono pełnienie czynności zastrzeżonych dla kierownika
zamawiającego, jako wystarczające celem ustalenia zamiaru i możliwości zamawiającego.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że kwota podawana na otwarciu ofert jako ta, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wyraża maksymalny poziom,
do jakiego zamawiający jest zobligowany wobec wykonawców podejmować działania
zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem postępowania o zamówienie
publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania „za wszelką cenę”, ale
nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się
w autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja,
wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w
warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez
nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest
zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować
zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony
próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia
za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od
pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany
nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W analizowanym postępowaniu ten
zamiar nieprzekraczania budżetu nie budzi wątpliwości – wynika z samych czynności
podejmowanych w toku postępowania o zamówienie to jest kwoty, jaką zamawiający podał w
trakcie otwarcia ofert, ujawnionej w pkt 8 protokołu postępowania, a wreszcie z zeznań
słuchanego w charakterze strony Pana L. L. .
Z omawianych względów nie podlegały rozpatrzeniu zarzuty odwołującego, podniesione
wobec czynności wykluczenia go z postępowania. Odwołanie musiało bowiem podlegać
oddaleniu z powodu niewykazania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…