KIO 703/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 703/15
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Przedsiębiorstwo Hydromel SA w Siemianowicach Śląskich, Fabrykę Maszyn i Urządzeń
Tagor SA w Tarnowskich Górach, Becker – Warkop spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świerklanach, Hydrotech SA w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Wydobycie SA w Jaworznie
przy udziale:
1) Famur SA w Katowicach przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, MMC
Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach oraz PSC Corum
Ukraine Prywatną Spółkę Akcyjną Corum Ukraina w Doniecku, przystępujących do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Tauron Wydobycie SA
w Jaworznie unieważnienie aukcji elektronicznej a także zaproszenia do aukcji
elektronicznej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, MMC Poland spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach oraz PSC Corum Ukraine Prywatną Spółkę
Akcyjną Corum Ukraina w Doniecku oraz dokonanie ponownego badania
i oceny ofert, obejmującego wyjaśnienie treści oferty tego wykonawcy
w zakresie parametrów: maksymalnego nacisku na strop dla każdej z trzech
rodzajów sekcji [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego
pkt 12] a także średnicy wewnętrznej cylindra przesuwnika w związku
z deklarowaną siłą przesuwu sekcji przenośnika [złożony w ofercie formularz
wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego pkt 14, w zw. z formularzem wg załącznika
nr 18 do SIWZ, jego pkt 2.27] a także poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych parametru ciśnienie zasilania [złożony
w ofercie formularz wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego pkt 4],
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tauron Wydobycie SA w Jaworznie
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Przedsiębiorstwo Hydromel SA w Siemianowicach Śląskich, Fabrykę Maszyn
i Urządzeń Tagor SA w Tarnowskich Górach, Becker – Warkop spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Świerklanach, Hydrotech SA w Rybniku
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Tauron Wydobycie SA w Jaworznie na rzecz
Odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Przedsiębiorstwa Hydromel SA w Siemianowicach Śląskich, Fabryki
Maszyn i Urządzeń Tagor SA w Tarnowskich Górach, Becker – Warkop spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Świerklanach, Hydrotech SA w Rybniku
kwotę 18 600 zł [osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 703/15
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Tauron SA w Jaworznie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa
fabrycznie nowej obudowy zmechanizowanej do pokładów o grubości do 2.4 m dla TAURON
Wydobycie S.A. Zakładu Górniczego Sobieski”. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i wynosi 27 244 300,00 zł [6 448 507,66
euro].
II. Zamawiający zaprosił w dacie 27 marca 2015 r. do aukcji elektronicznej
m.in. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, MMC
Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach oraz PSC Corum Ukraine
Prywatną Spółkę Akcyjną Corum Ukraina w Doniecku [dalej: konsorcjum MMC], a także
przeprowadził w dniu 1 kwietnia 2015 r. tę aukcję, w wyniku której oferta tego wykonawcy po
kolejnych postąpieniach okazała się najkorzystniejszą.
III. Odwołujący złożył odwołanie, wobec:
1) wyniku badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum firm: MMC Poland sp. z o.o.
w Katowicach i PSC Corum Ukraine w Doniecku,
2) decyzji Zamawiającego z dnia 27 marca 2015 r. o zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej Konsorcjum MMC
3) decyzji o wyznaczeniu na dzień 1 kwietnia 2015 r. na godz. 9 terminu aukcji
elektronicznej z udziałem Konsorcjum MMC
4) przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Konsorcjum MMC
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust 3, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum MMC, która podlegała odrzuceniu w związku z tym, że jej treść nie
odpowiadała Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ], ponieważ:
a) przedłożone dokumenty nie były podpisane zgodnie z pkt 4.2,2.7 SIWZ, który
wymaga, aby osoby uprawnione podpisywały lub parafowały wszystkie strony
oferty i jej załączników, tymczasem w Załączniku nr 2 na stronach 4,5,6,7,8, i 9
stwierdzono brak podpisów lidera konsorcjum, w Załączniku nr 6 stwierdzono brak
pieczątki i podpisu lidera konsorcjum na stronie 62,
b) przedłożona umowa konsorcjum MMC na str. 28 i 29 oferty dopuszczała
możliwość rozwiązania umowy konsorcjum w każdym czasie po jednomyślnej
uchwale Konsorcjantów, co może narazić Zamawiającego na szkodę poprzez
brak gwarancji wykonania przedmiotu zamówienia,
c) z listu referencyjnego Kopalni Nowogrodowskaja [str. 67 i 69] wynika, że jest
on wystawiony dla Grupy Kapitałowej „Corum Group” podczas, gdy na str.
61 oferty PSC Corum Ukraine złożyło oświadczenie, że nie należy do Grupy
Kapitałowej – zestawienie tych dwóch dokumentów świadczy o tym, że PSC
Corum Ukraine złożyło nieprawdziwe informacje odnośnie przynależności
do Grupy Kapitałowej lub też referencje nie dotyczą podmiotu będącego
w Konsorcjum MMC z czego należy wnosić, że Konsorcjum MMC nie przedstawiło
dokumentów – listów referencyjnych wymaganych przez SIWZ [pkt. 3.1.1.2
w związku z pkt 3.2.1.2 SIWZ], a przez to nie wykazało, że spełnia warunki
wymagane do udziału w postępowaniu opisane w pkt 3.1.1.2 SIWZ rozdział III,
d) z listu referencyjnego Ministerstwa Energetyki i Górnictwa Ukrainy
Przedsiębiorstwa, Państwowego Południowo– Dońbańska. Spółka Węglowa
[str. 63–64 oferty] wynika, że jest on wystawiony dla Grupy Kapitałowej „Corum
Group” podczas, gdy na str. 61 oferty PSC Corum Ukraine złożyło oświadczenie,
że nie należy do Grupy Kapitałowej – zestawienie tych dwóch dokumentów
świadczy o tym, że PSC Corum Ukraine złożyło nieprawdziwe informacje
odnośnie przynależności do Grupy Kapitałowej lub też referencje nie dotyczą
podmiotu będącego w Konsorcjum MMC z czego należy wnosić, że Konsorcjum
MMC nie przedstawiło dokumentów – listów referencyjnych wymaganych przez
SIWZ [pkt. 3.1.1.2 w związku z pkt 3.2.1,2 SIWZ], a przez to nie wykazało, że
spełnia warunki wymagane do udziału w postępowaniu opisane w pkt 3.1.1.2
SIWZ rozdział III,
e) zgodnie z załącznikiem nr 17 do SIWZ pkt 12 str. 64, ciśnienie zasilania winno być
jednakowe zarówno dla sekcji liniowych jak i pozostałych tymczasem w ofercie
podano na str. 84 pkt 4 różne zakresy ciśnienia zasilania dla sekcji liniowej i sekcji
pozostałych: 25 –32 MPa oraz 25– 35 MPa
f) zgodnie z załącznikiem nr 17 do SIWZ pkt 12 str. 64 podano jednakowe wartości
maksymalnego nacisku na strop [2. 62 MPa] dla wszystkich trzech rodzajów
sekcji, co zdaniem Odwołującego, jest niemożliwe ze względu na różne
powierzchnie stropnic – lp. 12 w tabeli na str. 85 oferty Konsorcjum MMC,
g) zgodnie z załącznikiem 18 do SIWZ zadeklarowano zastosowanie przesuwnika
o średnicy wewnętrznej cylindra o średnicy 135 mm [lp. 2.27 w tabeli str. 90 oferty
Konsorcjum MMC] tymczasem z siły przesuwu sekcji przenośnika wynika,
że zastosowany został przesuwnik sekcji o średnicy 140/80 mm przy ciśnieniu
32 MPa [lp 14 w tabeli str. 85 oferty Konsorcjum MMC,
h) w ofercie Konsorcjum MMC na str. 89 lp. 2.24 zadeklarowano, że rdzenniki
stojaka będą pokryte powłoką DURACHROM tymczasem z oświadczenia DOZUT
– TAGOR sp. z o.o. z dnia 7.04.2015 r. wynika, że Konsorcjum MMC nie złożyło
zapytania ofertowego w tym przedmiocie, a nadmienić należy że DOZUT –
TAGOR sp. z o.o. jest wyłącznie uprawnionym do jej produkcji.
2) art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 poprzez niewykluczenie Konsorcjum MMC i nieuznanie jego
oferty za odrzuconą, które to konsorcjum podawało nieprawdziwe informacje według
zastrzeżeń:
– na str. 72 oferty zał. nr 7 MMC Poland sp. z o.o. zawarło oświadczenie, że będzie
korzystać z podwykonawców, podczas gdy na str.73 PSC Corum Ukraina oświadcza,
że nie będzie korzystać z podwykonawców, nadto podało nieprawdziwe informacji
w zakresie przynależności PSC Corum Ukraine do Grupy Kapitałowej, jeżeli
referencje Kopalni Nowogrodowskaja [str 67 i 69] i Ministerstwa Energetyki
i Górnictwa Ukrainy Przedsiębiorstwa Państwowego Południowo – Dońbańska
Spółka Węglowa okazałyby się być prawidłowo zaadresowane,
– Konsorcjum MMC podało również nieprawdziwe informacje na str. 89 lp. 2.24
deklarując, że rdzenniki stojaka będą pokryte powłoką DURACHROM, tymczasem
z oświadczenia DOZUT – TAGOR sp. z o.o. z dnia 7.04.2015 wynika, że Konsorcjum
MMC nie złożyło zapytania ofertowego w tym przedmiocie, a DOZUT – TAGOR sp.
z o.o. jest wyłącznie uprawnionym do jej produkcji,
3) art. 91 b ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji
Konsorcjum MMC w sytuacji gdy jego oferta nie odpowiada treści SIWZ;
4) art. 7 ust 1 i 3 ustawy, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co będzie skutkowało
udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do
aukcji elektronicznej, unieważnienia decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji, unieważnienia
decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i ustalenia jej wyników,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Konsorcjum MMC ewentualnie wykluczenie Konsorcjum MMC,
3. nakazanie Zamawiającemu złożenie ponownych zaproszeń do aukcji elektronicznej
i przeprowadzenie ponownie aukcji elektronicznej,
4. przeprowadzenie dowodu z oświadczenia DOZUT TAGOR sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, w odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy, że Zamawiający w pkt
4.2.2.7 SIWZ, który wymagał aby osoby uprawnione podpisywały lub parafowały wszystkie
strony oferty i jej załączników, tymczasem oferta Konsorcjum MMC nie spełniała powyższych
wymagań – w Załączniku nr 2 na stronach 4,5,6,7,8, i 9 stwierdzono brak podpisów lidera
konsorcjum, w Załączniku nr 6 stwierdzono brak pieczątki i podpisu lidera konsorcjum na
stronie 62.
Ponadto, Konsorcjum MMC nie przedstawiło dokumentów – listów referencyjnych
wymaganych przez SIWZ [pkt. 3.1.1.2 w związku z pkt 3.2.1.2 SIWZ], a przez to nie
wykazało, że spełnia warunki wymagane do udziału w postępowaniu opisane w pkt 3.1.1.2
SIWZ rozdział III. Listy referencyjne odnoszą się do podmiotu, który nie uczestniczy
w postępowaniu tj. – LLC CORUM GRUP [str. 66 referencje Kopalni Nowogrodowskaja
ZP Sielidoguwol], gdzie w tłumaczeniu wskazuje się jako adresata tych referencji CORUM
UKRAINA S.A. oraz inne imię i nazwisko niż w tłumaczeniu [str. 68], a następnie na stronie
70 PSC Corum Ukraine składa oświadczenie o wykorzystaniu referencji wystawionych na
rzecz innego podmiotu, traktując je bezzasadnie jako referencje własne. Podobne
nieprawidłowości dotyczą referencji Ministerstwa Energetyki i Górnictwa Ukrainy
Przedsiębiorstwa Państwowego Południowo – Dońbańska Spółka Węglowa, które
wystawione są na CORUM GROPU, a PSC Corum Ukraine w oświadczeniu na stronie 65
oferty powołuje się na te referencje jak na własne, przypisując sobie doświadczenie, którego
nie posiadają.
Ze względu na podanie nieprawdziwych informacji, co jest łatwo weryfikowalne
poprzez porównanie dokumentu oryginalnego i tłumaczenia, Wykonawca powinien być
wykluczony z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie powinien być zaproszony i brać
udziału w aukcji i elektronicznej.
Dodatkowo oferta Konsorcjum MMC zawierała nieprawdziwe informacje w zakresie
przynależności do Grupy kapitałowej — na str. 72 oferty zał. nr 7 MMC Poland sp. z o.o.
zawarło oświadczenie, że będzie korzystać z podwykonawców, podczas gdy na str.73 PSC
Corum Ukraina oświadcza, że nie będzie korzystać z podwykonawców, podało również
nieprawdziwe informacje w zakresie przynależności PSC Corum Ukraine do Grupy
Kapitałowej, jeżeli referencje Kopalni Nowogrodowskaja [str. 67 i 69] i Ministerstwa
Energetyki i Górnictwa Ukrainy Przedsiębiorstwa Państwowego Południowo – Dońbańska
Spółka Węglowa okazałyby się być prawidłowo zaadresowane z tych względów również
zasadny jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i powyższy wniosek, że wykonawca
powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie powinien być
zaproszony i brać udziału w aukcji elektronicznej.
Ostatecznie oferta Konsorcjum MMC jest również nieprawidłowa w zakresie złożenia
nieprawdziwych deklaracji a to: Konsorcjum MMC na str. 89 lp. 2.24 zadeklarowano, że
rdzenniki stojaka będą pokryte powłoką DURACHROM tymczasem z oświadczenia DOZUT
– TAGOR sp. z o.o. z dnia 7.04.2015 wynika, że Konsorcjum MMC nie złożyło zapytania
ofertowego w tym przedmiocie, a nadmienić należy że DOZUT – TAGOR sp. z o.o. jest
wyłącznie uprawnionym do jej produkcji.
W zakresie zarzutów, że oferta techniczna Konsorcjum MMC jest niezgodna
z wymaganiami technicznymi Odwołujący wskazał, na następujące niezgodności:
– zgodnie z załącznikiem nr 17 do SIWZ Ip. 4 str. 64, ciśnienie zasilania winno być
jednakowe zarówno dla sekcji liniowych jak i pozostałych tymczasem w ofercie podano
na str. 84 pkt 4 różne zakresy ciśnienia zasilania dla sekcji liniowej i sekcji pozostałych:
25 – 32 MPa oraz 25–35 MPa,
– zgodnie z załącznikiem nr 17 do SIWZ pkt 12 str. 64 podano jednakowe wartości
maksymalnego nacisku na strop [2. 62 MPa] dla wszystkich trzech rodzajów sekcji, co
zdaniem Odwołującego, jest niemożliwe ze względu na różne powierzchnie stropnic – lp.
12 w tabeli na str. 85 oferty Konsorcjum MMC,
– zgodnie z załącznikiem 18 do SIWZ zadeklarowano zastosowanie przesuwnika o średnicy
wewnętrznej cylindra o średnicy 135 mm [lp. 2.27 w tabeli str. 90 oferty Konsorcjum MMC]
tymczasem z siły przesuwu sekcji przenośnika wynika, że zastosowany został przesuwnik
sekcji o średnicy 140/80 mm przy ciśnieniu 32 MPa [lp. 14 w tabeli str. 85 oferty Konsorcjum
MMC.
W związku z podniesionymi zarzutami wykonawca – Konsorcjum MMC powinien być
wykluczony z udziału w postępowaniu ze względu na podanie nieprawdziwych informacji,
ewentualnie jego oferta powinna podlegać.
W związku z przedstawionymi zarzutami zaproszenie Konsorcjum MMC do aukcji
elektronicznej 27 marca 2015 r. było bezzasadne i naruszało przepisy art. 91 a ust. 1 ustawy
i art. 91 b ust. 1 ustawy, gdyż artykuł ten wskazuje jednoznacznie, że „Zamawiający
zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”. Potwierdza to m.in. W. Dzierżanowski
w komentarzu do art. 91 b ustawy w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wyd. IV, publ. Lex 2010, w którym wskazuje, że
„Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy
złożyli w postępowaniu ważne, tj. niepodlegające odrzuceniu oferty. Zaproszenie do aukcji
bezwzględnie musi więc poprzedzać ocena ofert pod kątem przesłanek odrzucenia
zawartych w art. 89 ust. 1. Poprzedzać ją musi również ocena ofert pod kątem sposobu
spełniania przez nie kryteriów ustalonych dla całego postępowania”. Także zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 11 marca 2011 r. [sygn. KIO 411/11] „Zawiadomienie wykonawców
o prowadzeniu aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych
przez każdego z wykonawców, jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu
zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie
podlega odrzuceniu.” Ocena ofert dokonana przez Zamawiającego musi być prawidłowa
tj. nie może rodzić wątpliwości co do ważności ofert poszczególnych wykonawców.
W niniejszym postępowaniu ocena ofert nie została dokonana w sposób prawidłowy, gdyż
oferta Konsorcjum MMC jest ofertą wadliwą. Potwierdzenie się zarzutów w stosunku
do oferty Konsorcjum MMC skutkuje nałożeniem na Zamawiającego zobowiązania
do odrzucenia jego oferty.
Wszystkie działania i zaniechania Zamawiającego stanowią równocześnie naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Tak przeprowadzone postępowanie powoduje naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 ustawy,
a ponadto skutkuje ryzykiem udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami, co jest zakazane zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy.
IV. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
V. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia wykonawcy: po stronie Zamawiającego
– wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, MMC Poland spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach oraz PSC Corum Ukraine Prywatna Spółka
Akcyjna Corum Ukraina w Doniecku, oraz – po stronie Odwołującego – Famur
SA w Katowicach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na ponowne przystąpienie do aukcji, a tym samym – na uzyskanie
zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie. Wyniki rozprawy ujawniły, że ocena ofert dokonana przez Zamawiającego,
której rezultatem było zaproszenie do aukcji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty,
w tym Przystępującego, była niepełną i nieuwzględniającą wszystkich wymagań
wynikających z ustawy oraz opracowanej dla tego postępowania SIWZ. Dotyczy to części
tych zarzutów, które wskazują na niezgodność oferty z SIWZ w zakresie parametrów
technicznych, których podania wymagał Zamawiający w formularzu opracowanym
wg. załącznika nr 17 do SIWZ, choć skutkiem potwierdzenia tych zarzutów jest konieczność
wyjaśnienia lub poprawy oferty, nie zaś jej definitywne odrzucenie. Nie znalazły natomiast
potwierdzenia te zarzuty, które wskazują na podstawę do wykluczenia Przystępującego
z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji [w zakresie przynależności do
grupy kapitałowej, korzystania z podwykonawstwa oraz oświadczenia o pokryciu rdzennika
stojaka powłoką DURACHROM] oraz niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
[referencje wystawione nie na członka konsorcjum], wniosku o odrzucenie oferty z powodu
złożenia umowy konsorcjum zawierającej klauzulę o możliwości jej wypowiedzenia.
Potwierdzenie części zarzutów: w zakresie parametrów maksymalnego nacisku na
strop dla każdej z trzech rodzajów sekcji [pkt 12 załącznika nr 17 do SIWZ], średnicy
wewnętrznej cylindra przesuwnika w związku z deklarowaną siłą przesuwu sekcji
przenośnika [pkt 14 załącznika nr 17 do SIWZ, w zw. z formularzem wg załącznika nr 18 do
SIWZ, jego pkt 2.27] skutkuje koniecznością wyjaśnienia w tej mierze treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy a w zakresie parametru ciśnienia zasilania [pkt 4 załącznika
nr 17 do SIWZ] – koniecznością poprawienia wartości na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie podzielono zarzutów dotyczących niezgodności oferty z SIWZ z powodu
niepodpisania [braku parafy] każdej strony oferty. Istotnie, na części stron oferty brak jest
podpisów lub paraf wykonawcy. Istotnie też, Zamawiający w pkt pkt 4.2,2.7 SIWZ postawił
wymaganie, by osoby uprawnione podpisywały lub parafowały wszystkie strony oferty i jej
załączników. Mimo to jednak trzeba pamiętać, że Zamawiający obowiązany jest odrzucić
ofertę jako niezgodną z SIWZ, gdy wykazuje ona niezgodności merytoryczne z wymaganiami
postawionymi w SIWZ. Ustawa mówi bowiem w art. 89 ust. 1 pkt 2 o niezgodności treści
oferty z SIWZ, zaś za treść oferty należy traktować zbiór zobowiązań podmiotu składającego
oświadczenie, jakie ten przyjmuje na siebie w odpowiedzi na wszczęte postępowanie.
Formalnoprawna sfera złożenia oferty, jej zgodność z wymaganiami o charakterze
technicznym, organizacyjnym, porządkowym, czy dotyczącymi sfery formalnej jej złożenia,
podlegają oczywiście ocenie, ale zakres tej oceny musi odbywać się przez pryzmat ważności
czynności, a zatem w odniesieniu do regulacji, które opisują skutki niedochowania
określonych wymagań, nieścisłości a także reguł interpretacyjnych. Stąd powyższa kwestia –
wedle potrzeby – jeśli budziłaby wątpliwości mogła i powinna być rozpatrywana przez
pryzmat regulacji art. 65 Kc. W świetle okoliczności analizowanej sprawy, nie budzi
wątpliwości fakt i zakres zobowiązania Przystępującego, a nie została dochowana jedynie
strona formalna przedstawienia oferty, co jednak nie uchybia jej ważności. Stąd sam zarzut
niezgodności oferty z SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej Zamawiający powinien
– na przyszłość – konsekwentnie formułować wymagania, wskazując skutek niedochowania
tych z nich, które stawia w celu porządkowym i które nie wpływają na ważność oferty.
Nie podzielono też argumentacji wskazującej na podstawę do odrzucenia oferty
z powodu braku podpisu lidera konsorcjum na wykazie dostaw [62 oferty Przystępującego].
Podkreślenia wymaga, że – po pierwsze – dokument ten jest podpisany przez drugiego
członka konsorcjum, tego który wykonał dostawy ujęte w wykazie, co nie budzi wątpliwości.
Po drugie – Odwołujący nie kwestionuje ważności tego oświadczenia, jego autentyczności.
Skutki ewentualnych niedoskonałości w zakresie podpisu czy poświadczenia za zgodność
tego rodzaju dokumentu rozpatrywane muszą być na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy, zaś
zarzutu zaniechania zastosowania tego przepisu Odwołujący nie stawia, postulując jedynie –
nietrafnie – odrzucenie oferty Przystępującego.
Przypomnienia wreszcie wymaga, że gdyby w powyższym zakresie występowały
wątpliwości co do autentyczności dokumentu – a ustaleniu tego służy przecież podpis pod
dokumentem odpowiedniej osoby lub jego potwierdzenie „za zgodność z oryginałem”,
zastosowanie mógłby mieć przepis § 7 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz.U. z 2013 r. poz.
213], który przewiduje, że gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi
wątpliwości co do jej prawdziwości zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii dokumentu. Takiego wniosku Odwołujący nie stawia.
Stąd i ten zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut dotyczący podstawy do odrzucenia oferty
z powodu złożenia przez Przystępującego umowy konsorcjum, zawierającej zastrzeżenie
o możliwości jej wypowiedzenia. Dostrzeżenia wymaga, że – po pierwsze – nie ma na
obecnym etapie obowiązku złożenia takiej umowy [co wynika z art. 2 ust. 4 ustawy] a i nawet
później, po podpisaniu umowy Zamawiający nie ma instrumentu, który by pozwalał mu
na stosowanie określonych konsekwencji z powodu takiej lub innej treści tej umowy. Po
drugie, zgodzić się trzeba z tymi poglądami, które akcentują, że fakt następczego
wypowiedzenia umowy konsorcjum przez jej członka [członków] pozostaje bez wpływu na
obowiązki podmiotów, które działając w ramach konsorcjum podpisały określoną umowę
i tym samym zobowiązały się do określonych świadczeń na rzecz drugiej strony tej umowy
i za to odpowiadają solidarnie.
Powyższe przemawiało za uznaniem, że fakt zamieszczenia w umowie konsorcjum
klauzuli o możliwości jej wypowiedzenia pozostaje neutralny dla oceny oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego oraz możliwości jej wyboru
w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Nie podzielono także zarzutów nakierowanych na wykazanie podstawy wykluczenia
Przystępującego z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwego oświadczenia
o niepozostawaniu w grupie kapitałowej przez PSA Corum Ukraine w Doniecku.
Podkreślenia wymaga, że ten zarzut Odwołujący opatrzył hipotezą, że podmiot ten
pozostaje w grupie kapitałowej na tej jedynie podstawie, że na stronie internetowej Corum
Group oba podmioty są wskazane jako pozostające w grupie. Powyższe jednak nie pozwala
jeszcze na wniosek, że mamy do czynienia nie z jakimkolwiek powiązaniem tych podmiotów,
ale z powiązaniem, które wyraża się istnieniem grupy kapitałowej – a tylko w tym drugim
wypadku aktualizuje się obowiązek wykonawcy zakomunikowania o pozostawaniu z innym
podmiotem w relacji stanowiącej pozostawanie w grupie kapitałowej. Nie każde bowiem
powiązanie między podmiotami jest kwalifikowane jako pozostawanie w grupie kapitałowej.
Przepis art. 24b ust. 3 ustawy stanowi bowiem o konieczności wykluczenia
z postępowania wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcy, który nie złożył listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, stanowi samoistną przesłankę do wykluczenia
wykonawcy, w sytuacji gdy co najmniej dwóch wykonawców ubiegających się odrębnie
o udzielenie tego samego zamówienia publicznego [złożyli odrębne oferty lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu] należy do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto,
w świetle przywołanego przepisu ustawy, grupa kapitałowa została zdefiniowana
w konkretny sposób, tj. przez pryzmat regulacji ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów [Dz. U. nr 50 poz. 331 ze zm.]. We wskazanej ustawie pojęcie
to zostało zdefiniowane w art. 4 pkt 14 tej ustawy. W świetle tego przepisu przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Definicja grupy kapitałowej w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
wprost odwołuje się do pojęcia przedsiębiorcy, przy czym zauważyć należy, że przepisy tej
ustawy, w art. 4 pkt 1, pojęcie przedsiębiorcy kształtują w sposób szerszy niż zostało
to określone w przepisach o swobodzie działalności gospodarczej. Tylko zatem
pozostawanie w tak rozumianym związku jest kwalifikowane jako pozostawanie w grupie
kapitałowej i tylko ono wymaga złożenia pozytywnego oświadczenia o pozostawaniu w
grupie kapitałowej.
Ponadto, nawet jeśli członek konsorcjum należy do grupy kapitałowej, to wobec faktu,
że podmioty z ewentualnej grupy nie brały udziału w postępowaniu, który to fakt nie był
kwestionowany przez Odwołującego, ewentualna nieprawdziwa informacja o przynależności
do grupy kapitałowej nie miała i nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania. Brak jest
zatem podstaw do wykluczenia na tej podstawie Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy [tak też: Izba w wyroku z dnia 30 września 2014 r.
w spr. KIO 1888/14, KIO 1896/14].
Po pierwsze więc – Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że co do
PSA Corum Ukraine mamy do czynienia z pozostawaniem w grupie kapitałowej w takim
znaczeniu, w jakim mówią o tym przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Po drugie – wobec faktu, że żaden z podmiotów, które mogłyby wchodzić w skład
owej grupy kapitałowej upatrywanej w zawartości złożonego wydruku ze strony internetowej
i zawartego na nim schematu nie złożył obok Przystępującego swojej oferty, nie można tu
mówić o wystąpieniu wpływu na wynik postępowania, czego wymaga art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Stąd powyższy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Nie zasługują na akceptację zarzuty wskazujące na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. W tej mierze
Przystępujący podał dwa zadania, które mają być wykonane przez jednego z członków
konsorcjum [PSA Corum Ukraine w Doniecku], załączając dwa dokumenty referencji
w których odpowiednio wskazano jako podmiot na który je wystawiono „Corum Group”
a także „LLC Corum Group”, przy czym ustalono, że skrót „LCC” oznacza odpowiednik spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością. O ile przy tym można znaleźć zrozumienie dla tej
argumentacji, którą prezentował Odwołujący, a która zmierzała do wykazania, że nie jest
oczywistym, na rzecz jakiego podmiotu wystawiono referencje [podnoszone na rozprawie
nieścisłości i „oczywiste omyłki” w zakresie nazwiska Dyrektora Generalnego Corum Group],
to dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami
podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy]. Dorobkiem orzecznictwa jest
spostrzeżenie, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane
przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak
i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje
o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania
pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia
18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12. Tymczasem lektura odwołania wskazuje,
że Odwołujący zarzut w tej mierze osadził w tezie, że jeśli PSA Corum Ukraine w Doniecku
nie występuje w tym postępowaniu w charakterze członka grupy kapitałowej Corum Group,
to załączone referencje nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał jednocześnie, czy PSA Corum Ukraina w Doniecku jest członkiem
grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów o ochronie uczciwej konkurencji, czy też nie,
przyjmując jako podstawę formułowanych tez pozostawanie przez członka konsorcjum
Przystępującego w jakimś nieokreślonym związku z innym podmiotem [podmiotami], co nie
jest równoznaczne z występowaniem w grupie kapitałowej w takim znaczeniu, jak wymagają
tego przepisy. Skoro zaś zasadnicza teza, ta dotycząca pozostawania lub nie w grupie
kapitałowej pozostaje niejako obok definicji grupy kapitałowej uregulowanej we właściwych
przepisach, to i te zarzuty, które są konsekwencją tych tez należy uznać za niepotwierdzone.
Podkreślenia następnie wymaga rzecz zasadnicza – Izba, będąc związana
postawionymi w odwołaniu zarzutami [art. 192 ust. 7 ustawy], obowiązana jest rozstrzygnąć
o postawionych żądaniach. To żądania wyznaczają zakres rozstrzygnięcia przez Krajową
Izbę Odwoławczą – w myśl § 34 ust. 1 powołanego rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, orzeczenie wydawane przez Krajową Izbę
Odwoławczą zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie o żądaniach stawianych przez
odwołującego lub odwołujących lub – co po myśli art. 192 ust. 3 2) i 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych, następuje z urzędu – rozstrzygnięcie o karze finansowej,
unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy
albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy.
Tymczasem w odwołaniu w żaden sposób nie wskazano na zaniechanie
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia niewłaściwego dokumentu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, choć taki jest skutek ewentualnych nieprawidłowości w zakresie dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie podnosi
jednak zarzutów w odniesieniu do ewentualnego zaniechania Zamawiającego w tej mierze,
nie stawia zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie,
nie postuluje także wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wniosek nakierowany
na odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w żaden
sposób nie został sprzężony z przedstawioną argumentacją, zaś wskazany przepis nie
odnosi do wykluczenia z postępowania, co można byłoby rozważać – i to dopiero
po uprzednim wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy – w odniesieniu do sytuacji, gdy
nie zostało wykazane spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe determinuje wniosek, że i ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący następnie postawił zarzuty, mające wykazać cztery niezgodności oferty
z SIWZ, to jest dotyczące: niezachowania jednakowego ciśnienia zasilania dla sekcji
liniowych oraz pozostałych; podania jednakowych wartości maksymalnego nacisku na strop
dla wszystkich trzech rodzajów sekcji; średnicy wewnętrznej cylindra przesuwnika, a także
pokrycia rdzenników stojaka powłoką DURACHROM. Zamawiający w tej mierze prezentował
stanowisko, że parametry podawane w formularzu ofertowym opracowanym wg. załącznika
nr 17 do SIWZ nie mają zasadniczego znaczenia dla oceny oferty, w tym w zakresie
postulowanych przez Odwołującego niezgodności z SIWZ, bowiem wynikają z innych
dokumentów, albo nie stawiano określonych wymaganych wartości. Zamawiający podkreślał
w szczególności, że zasadnicze znaczenie miała zawartość wielostronicowego dokumentu
składanego przez każdego z wykonawców, stanowiącego dokumentację sporządzoną przez
Główny Instytut Górnictwa. Powyższe zdaje się wskazywać i potwierdzać określone
niespójności dokumentów składających się na ofertę, których istnieniu finalnie Zamawiający
nie zaprzeczał. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający – jeśli wymaga określonych
oświadczeń i dokumentów w postępowaniu, nie może potem lekceważyć tych wymagań
i przechodzić do porządku nad rozbieżnościami między nimi, wybiórczo traktując jedne
z nich i a co do drugich uznając, że nie mają większego znaczenia. Zgodnie bowiem
z treścią art. 25 ust. 1 ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, przy czym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Zasadą jest więc, że jeśli wymaganie określonego dokumentu zostało
postawione, to ma ono określony cel w postępowaniu a sam dokument podlega ocenie
w postępowaniu. Jeśli więc Zamawiający zdecyduje się na wymaganie określonych
oświadczeń i dokumentów, musi poddać je ocenie, a dostrzeżonych niespójności nie może
lekceważyć, a przynajmniej powinien się nad nimi pochylić na etapie oceny ofert
i wyeliminować ewentualne wątpliwości. Jeśli zaś wymaganie określonych informacji,
w szczególności tych zawartych w formularzu ofertowym opracowanym wg. załącznika
nr 17 do SIWZ miało charakter jedynie porządkującego, stanowiącego zestawienie
parametrów, które zasadniczo wynikają z innych dokumentów, to Zamawiający winien był to
zakomunikować w SIWZ: czy to wyraźnie nadając oświadczeniom zawartym w tym
dokumencie znaczenie porządkujące, czy wskazując, że podstawą oceny i stwierdzenia
zgodności oferowanego przedmiotu z SIWZ uczyni w pierwszym rzędzie określony dokument
[np. postulowaną na rozprawie przez Zamawiającego opinię z Głównego Instytutu
Górniczego], czy nawet przyznając określone znaczenie i prymat określonych dokumentów
dla tej oceny. Tym samym, wbrew stanowisku Zamawiającego, te oświadczenia, które
w formularzu opracowanym wg. załącznika nr 17 dawały pole do rozważań co do zgodności
oferty z SIWZ, winny być poddane refleksji i nie mogły być marginalizowane.
Ponadto, uzyskanie informacji o oferowanym przedmiocie może i powinno nastąpić
na podstawie całokształtu dokumentów, jakie zostały złożone w celu zaprezentowania
przedmiotu oferty. Wszystkie oświadczenia i dokumenty mogą łącznie dawać obraz tego
przedmiotu i nie ma przeszkód do ustalania treści oświadczenia woli w tej mierze
z zastosowaniem reguł wyrażonych w art. 65 Kc. Niemniej, jeśli te oświadczenia są
wzajemnie sprzeczne lub niespójne, Zamawiający powinien podjąć działania w celu
wyeliminowania tego rodzaju niejasności czy wątpliwości.
Jeśli więc chodzi o poszczególne, postulowane w odwołaniu niezgodności z SIWZ,
podkreślenia wymaga, że:
(1) co do parametru ciśnienie zasilania, w odniesieniu do którego w ofercie w formularzu
wg załącznika nr 17 do SIWZ w pkt 4 podano różne zakresy dla sekcji liniowej
i pozostałych, tj. 25 – 32 MPa oraz 25 – 35 MPa, podczas gdy Zamawiający wymagał
w SIWZ, by to ciśnienie było jednakowe dla wszystkich zakresów zasilania – jeśli
informacje co do tego ciśnienia wynikają z innych części oferty i dadzą się wyczytać
z innych niż formularz wg. załącznika nr 17 dokumentów [co zasadniczo nie było
sporne], to w tej mierze Zamawiający, który na rozprawie wykazywał, że przyjął
w trakcie oceny, że mamy tu do czynienia z omyłką wykonawcy winien dokonać
poprawienia tego parametru na jednolity i wynikający z tych dokumentów zakres.
Powyższe winno nastąpić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, do czego
Przystępujący może wyrazić swój stosunek, zgadzając się [lub nie] na tego rodzaju
poprawę;
(2) co do parametrów maksymalnego nacisku na strop dla każdej z trzech rodzajów
sekcji [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego pkt 12] a także
średnicy wewnętrznej cylindra przesuwnika w związku z deklarowaną siłą przesuwu
sekcji przenośnika [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego
pkt 14, w zw. z formularzem wg załącznika nr 18 do SIWZ, jego pkt 2.27] Odwołujący
wskazał na niespójności podanych wartości z pozostałymi danymi opisującymi
oferowany przedmiot, zaś Zamawiający oraz Przystępujący zasadniczo nie wdali
się w spór co do tej kwestii prezentując stanowisko, zgodnie z którym wobec faktu,
że Zamawiający nie postawił co do maksymalnego nacisku na strop oraz średnicy
wewnętrznej cylindra własnych wymogów, oczekując jedynie podania przez
wykonawcę parametrów oferowanego urządzenia, oznacza to, że podane wartości są
obojętne dla postępowania. Podkreślenia jednak wymaga, że nawet jeśli wykonawca
miał pełną swobodę co do podania takich lub innych parametrów, parametry te
powinny być spójne z całym rozwiązaniem opisanym w ofercie. Nie chodzi więc tylko
o to, czy i jaki parametr podał wykonawca ale czy oferta nie jest wewnętrznie
sprzeczna. Z tego względu, w zakresie powyższych dwóch parametrów oferta
wymaga wyjaśnienia, w sposób który wyeliminuje wątpliwości co do podanych
parametrów i potwierdzi, że wskazane w innej części oferty informacje opisują
oferowany przedmiot w sposób niesprzeczny i rzeczywisty.
(3) co do pokrycia rdzennika stojaka powłoką DURACHROM, wątpliwości Odwołującego
nie zasługują na podzielenie. Pierwszą sprawą jest, że Odwołujący niezgodności
oferty z SIWZ a także faktu złożenia nieprawdziwych informacji upatruje w braku
dysponowania przez Przystępującego prawami do produkcji tego rodzaju okładziny,
na co Odwołujący złożył świadectwo ochronne na znak towarowy DOZUT –
DURACHROM, wnioskując z faktu niewystąpienia do dysponenta technologii
z zapytaniem ofertowym w tym zakresie. Dostrzeżenia jednak wymaga,
że wykonawca na tym etapie nie musi jeszcze dysponować daną technologią,
bowiem to nie jest warunkiem koniecznym złożenia deklaracji [zobowiązania się
do określonego świadczenia], jeśli Zamawiający nie wymaga tego na etapie
składania oferty. Wykonawca zatem składa określone zobowiązanie na własne
ryzyko, zaś rzeczą Zamawiającego jest na etapie dostawy zbadanie zgodności
przedmiotu dostawy z postawionymi wymaganiami z wszelkimi umownymi
konsekwencjami niesprostania tym wymaganiom. Ponadto Przystępujący
przekonująco wyjaśnił fakt niezwrócenia się do DOZUT – TAGOR spółki z o.o.
o uzyskanie technologii, a to z uwagi na to że pozyskał w tej mierze gotowe
podzespoły pokryte już sporną nawierzchnią. Powyższe czyni postawiony w tej
mierze zarzut nieuzasadnionym.
Nie znalazł wreszcie potwierdzenia zarzut złożenia nieprawdziwych informacji
w zakresie korzystania przez Przystępującego z podwykonawstwa. Istotnie, w ofercie
zamieszczono oświadczenia każdego z członków konsorcjum, z których wynika, że MMC
Poland sp. z o.o. w Katowicach będzie korzystać z podwykonawców, a także że PSC Corum
Ukraine w Doniecku tego podwykonawstwa nie przewiduje. Zgodzić się trzeba, że wszystkie
oświadczenia trzeba odczytywać łącznie. Kontekst i sposób złożenia tych oświadczeń
pozwala na wyczytanie, że każdy z dwóch członków konsorcjum składał powyższe
oświadczenia w swoim imieniu i deklarował za siebie korzystanie lub nie z podwykonawców.
Trudno w tej mierze przypisywać wykonawcy złożenie nieprawdziwych informacji, jeśli chodzi
o deklaracje co do posiłkowania się podwykonawcami, gdy znajduje ono uzasadnienie
w fakcie ubiegania się o zamówienie przez dwa podmioty [konsorcjum] i w podziale między
nimi określonych czynności. Stąd także ten zarzut nie zasługiwał na akceptację.
Reasumując, na obecnym etapie, dokonaną ocenę należy uznać za niewłaściwą, co
determinowało nakazanie Zamawiającemu Tauron Wydobycie SA w Jaworznie unieważnienia
aukcji elektronicznej a także zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, MMC Poland spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach oraz PSC Corum Ukraine Prywatną Spółkę Akcyjną Corum
Ukraina w Doniecku oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, obejmującego
wyjaśnienie treści oferty tego wykonawcy w zakresie parametrów: maksymalnego nacisku na
strop dla każdej z trzech rodzajów sekcji [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr
17 do SIWZ, jego pkt 12] a także średnicy wewnętrznej cylindra przesuwnika w związku
z deklarowaną siłą przesuwu sekcji przenośnika [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr
17 do SIWZ, jego pkt 14, w zw. z formularzem wg załącznika nr 18 do SIWZ, jego pkt 2.27]
a także poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
parametru ciśnienie zasilania [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego
pkt 4].
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Przedsiębiorstwo Hydromel SA w Siemianowicach Śląskich, Fabrykę Maszyn i Urządzeń
Tagor SA w Tarnowskich Górach, Becker – Warkop spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Świerklanach, Hydrotech SA w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Wydobycie SA w Jaworznie
przy udziale:
1) Famur SA w Katowicach przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, MMC
Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach oraz PSC Corum
Ukraine Prywatną Spółkę Akcyjną Corum Ukraina w Doniecku, przystępujących do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Tauron Wydobycie SA
w Jaworznie unieważnienie aukcji elektronicznej a także zaproszenia do aukcji
elektronicznej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, MMC Poland spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach oraz PSC Corum Ukraine Prywatną Spółkę
Akcyjną Corum Ukraina w Doniecku oraz dokonanie ponownego badania
i oceny ofert, obejmującego wyjaśnienie treści oferty tego wykonawcy
w zakresie parametrów: maksymalnego nacisku na strop dla każdej z trzech
rodzajów sekcji [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego
pkt 12] a także średnicy wewnętrznej cylindra przesuwnika w związku
z deklarowaną siłą przesuwu sekcji przenośnika [złożony w ofercie formularz
wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego pkt 14, w zw. z formularzem wg załącznika
nr 18 do SIWZ, jego pkt 2.27] a także poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych parametru ciśnienie zasilania [złożony
w ofercie formularz wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego pkt 4],
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tauron Wydobycie SA w Jaworznie
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Przedsiębiorstwo Hydromel SA w Siemianowicach Śląskich, Fabrykę Maszyn
i Urządzeń Tagor SA w Tarnowskich Górach, Becker – Warkop spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Świerklanach, Hydrotech SA w Rybniku
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Tauron Wydobycie SA w Jaworznie na rzecz
Odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Przedsiębiorstwa Hydromel SA w Siemianowicach Śląskich, Fabryki
Maszyn i Urządzeń Tagor SA w Tarnowskich Górach, Becker – Warkop spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Świerklanach, Hydrotech SA w Rybniku
kwotę 18 600 zł [osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 703/15
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Tauron SA w Jaworznie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa
fabrycznie nowej obudowy zmechanizowanej do pokładów o grubości do 2.4 m dla TAURON
Wydobycie S.A. Zakładu Górniczego Sobieski”. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i wynosi 27 244 300,00 zł [6 448 507,66
euro].
II. Zamawiający zaprosił w dacie 27 marca 2015 r. do aukcji elektronicznej
m.in. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, MMC
Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach oraz PSC Corum Ukraine
Prywatną Spółkę Akcyjną Corum Ukraina w Doniecku [dalej: konsorcjum MMC], a także
przeprowadził w dniu 1 kwietnia 2015 r. tę aukcję, w wyniku której oferta tego wykonawcy po
kolejnych postąpieniach okazała się najkorzystniejszą.
III. Odwołujący złożył odwołanie, wobec:
1) wyniku badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum firm: MMC Poland sp. z o.o.
w Katowicach i PSC Corum Ukraine w Doniecku,
2) decyzji Zamawiającego z dnia 27 marca 2015 r. o zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej Konsorcjum MMC
3) decyzji o wyznaczeniu na dzień 1 kwietnia 2015 r. na godz. 9 terminu aukcji
elektronicznej z udziałem Konsorcjum MMC
4) przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Konsorcjum MMC
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust 3, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum MMC, która podlegała odrzuceniu w związku z tym, że jej treść nie
odpowiadała Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ], ponieważ:
a) przedłożone dokumenty nie były podpisane zgodnie z pkt 4.2,2.7 SIWZ, który
wymaga, aby osoby uprawnione podpisywały lub parafowały wszystkie strony
oferty i jej załączników, tymczasem w Załączniku nr 2 na stronach 4,5,6,7,8, i 9
stwierdzono brak podpisów lidera konsorcjum, w Załączniku nr 6 stwierdzono brak
pieczątki i podpisu lidera konsorcjum na stronie 62,
b) przedłożona umowa konsorcjum MMC na str. 28 i 29 oferty dopuszczała
możliwość rozwiązania umowy konsorcjum w każdym czasie po jednomyślnej
uchwale Konsorcjantów, co może narazić Zamawiającego na szkodę poprzez
brak gwarancji wykonania przedmiotu zamówienia,
c) z listu referencyjnego Kopalni Nowogrodowskaja [str. 67 i 69] wynika, że jest
on wystawiony dla Grupy Kapitałowej „Corum Group” podczas, gdy na str.
61 oferty PSC Corum Ukraine złożyło oświadczenie, że nie należy do Grupy
Kapitałowej – zestawienie tych dwóch dokumentów świadczy o tym, że PSC
Corum Ukraine złożyło nieprawdziwe informacje odnośnie przynależności
do Grupy Kapitałowej lub też referencje nie dotyczą podmiotu będącego
w Konsorcjum MMC z czego należy wnosić, że Konsorcjum MMC nie przedstawiło
dokumentów – listów referencyjnych wymaganych przez SIWZ [pkt. 3.1.1.2
w związku z pkt 3.2.1.2 SIWZ], a przez to nie wykazało, że spełnia warunki
wymagane do udziału w postępowaniu opisane w pkt 3.1.1.2 SIWZ rozdział III,
d) z listu referencyjnego Ministerstwa Energetyki i Górnictwa Ukrainy
Przedsiębiorstwa, Państwowego Południowo– Dońbańska. Spółka Węglowa
[str. 63–64 oferty] wynika, że jest on wystawiony dla Grupy Kapitałowej „Corum
Group” podczas, gdy na str. 61 oferty PSC Corum Ukraine złożyło oświadczenie,
że nie należy do Grupy Kapitałowej – zestawienie tych dwóch dokumentów
świadczy o tym, że PSC Corum Ukraine złożyło nieprawdziwe informacje
odnośnie przynależności do Grupy Kapitałowej lub też referencje nie dotyczą
podmiotu będącego w Konsorcjum MMC z czego należy wnosić, że Konsorcjum
MMC nie przedstawiło dokumentów – listów referencyjnych wymaganych przez
SIWZ [pkt. 3.1.1.2 w związku z pkt 3.2.1,2 SIWZ], a przez to nie wykazało, że
spełnia warunki wymagane do udziału w postępowaniu opisane w pkt 3.1.1.2
SIWZ rozdział III,
e) zgodnie z załącznikiem nr 17 do SIWZ pkt 12 str. 64, ciśnienie zasilania winno być
jednakowe zarówno dla sekcji liniowych jak i pozostałych tymczasem w ofercie
podano na str. 84 pkt 4 różne zakresy ciśnienia zasilania dla sekcji liniowej i sekcji
pozostałych: 25 –32 MPa oraz 25– 35 MPa
f) zgodnie z załącznikiem nr 17 do SIWZ pkt 12 str. 64 podano jednakowe wartości
maksymalnego nacisku na strop [2. 62 MPa] dla wszystkich trzech rodzajów
sekcji, co zdaniem Odwołującego, jest niemożliwe ze względu na różne
powierzchnie stropnic – lp. 12 w tabeli na str. 85 oferty Konsorcjum MMC,
g) zgodnie z załącznikiem 18 do SIWZ zadeklarowano zastosowanie przesuwnika
o średnicy wewnętrznej cylindra o średnicy 135 mm [lp. 2.27 w tabeli str. 90 oferty
Konsorcjum MMC] tymczasem z siły przesuwu sekcji przenośnika wynika,
że zastosowany został przesuwnik sekcji o średnicy 140/80 mm przy ciśnieniu
32 MPa [lp 14 w tabeli str. 85 oferty Konsorcjum MMC,
h) w ofercie Konsorcjum MMC na str. 89 lp. 2.24 zadeklarowano, że rdzenniki
stojaka będą pokryte powłoką DURACHROM tymczasem z oświadczenia DOZUT
– TAGOR sp. z o.o. z dnia 7.04.2015 r. wynika, że Konsorcjum MMC nie złożyło
zapytania ofertowego w tym przedmiocie, a nadmienić należy że DOZUT –
TAGOR sp. z o.o. jest wyłącznie uprawnionym do jej produkcji.
2) art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 poprzez niewykluczenie Konsorcjum MMC i nieuznanie jego
oferty za odrzuconą, które to konsorcjum podawało nieprawdziwe informacje według
zastrzeżeń:
– na str. 72 oferty zał. nr 7 MMC Poland sp. z o.o. zawarło oświadczenie, że będzie
korzystać z podwykonawców, podczas gdy na str.73 PSC Corum Ukraina oświadcza,
że nie będzie korzystać z podwykonawców, nadto podało nieprawdziwe informacji
w zakresie przynależności PSC Corum Ukraine do Grupy Kapitałowej, jeżeli
referencje Kopalni Nowogrodowskaja [str 67 i 69] i Ministerstwa Energetyki
i Górnictwa Ukrainy Przedsiębiorstwa Państwowego Południowo – Dońbańska
Spółka Węglowa okazałyby się być prawidłowo zaadresowane,
– Konsorcjum MMC podało również nieprawdziwe informacje na str. 89 lp. 2.24
deklarując, że rdzenniki stojaka będą pokryte powłoką DURACHROM, tymczasem
z oświadczenia DOZUT – TAGOR sp. z o.o. z dnia 7.04.2015 wynika, że Konsorcjum
MMC nie złożyło zapytania ofertowego w tym przedmiocie, a DOZUT – TAGOR sp.
z o.o. jest wyłącznie uprawnionym do jej produkcji,
3) art. 91 b ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji
Konsorcjum MMC w sytuacji gdy jego oferta nie odpowiada treści SIWZ;
4) art. 7 ust 1 i 3 ustawy, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co będzie skutkowało
udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do
aukcji elektronicznej, unieważnienia decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji, unieważnienia
decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i ustalenia jej wyników,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Konsorcjum MMC ewentualnie wykluczenie Konsorcjum MMC,
3. nakazanie Zamawiającemu złożenie ponownych zaproszeń do aukcji elektronicznej
i przeprowadzenie ponownie aukcji elektronicznej,
4. przeprowadzenie dowodu z oświadczenia DOZUT TAGOR sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, w odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy, że Zamawiający w pkt
4.2.2.7 SIWZ, który wymagał aby osoby uprawnione podpisywały lub parafowały wszystkie
strony oferty i jej załączników, tymczasem oferta Konsorcjum MMC nie spełniała powyższych
wymagań – w Załączniku nr 2 na stronach 4,5,6,7,8, i 9 stwierdzono brak podpisów lidera
konsorcjum, w Załączniku nr 6 stwierdzono brak pieczątki i podpisu lidera konsorcjum na
stronie 62.
Ponadto, Konsorcjum MMC nie przedstawiło dokumentów – listów referencyjnych
wymaganych przez SIWZ [pkt. 3.1.1.2 w związku z pkt 3.2.1.2 SIWZ], a przez to nie
wykazało, że spełnia warunki wymagane do udziału w postępowaniu opisane w pkt 3.1.1.2
SIWZ rozdział III. Listy referencyjne odnoszą się do podmiotu, który nie uczestniczy
w postępowaniu tj. – LLC CORUM GRUP [str. 66 referencje Kopalni Nowogrodowskaja
ZP Sielidoguwol], gdzie w tłumaczeniu wskazuje się jako adresata tych referencji CORUM
UKRAINA S.A. oraz inne imię i nazwisko niż w tłumaczeniu [str. 68], a następnie na stronie
70 PSC Corum Ukraine składa oświadczenie o wykorzystaniu referencji wystawionych na
rzecz innego podmiotu, traktując je bezzasadnie jako referencje własne. Podobne
nieprawidłowości dotyczą referencji Ministerstwa Energetyki i Górnictwa Ukrainy
Przedsiębiorstwa Państwowego Południowo – Dońbańska Spółka Węglowa, które
wystawione są na CORUM GROPU, a PSC Corum Ukraine w oświadczeniu na stronie 65
oferty powołuje się na te referencje jak na własne, przypisując sobie doświadczenie, którego
nie posiadają.
Ze względu na podanie nieprawdziwych informacji, co jest łatwo weryfikowalne
poprzez porównanie dokumentu oryginalnego i tłumaczenia, Wykonawca powinien być
wykluczony z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie powinien być zaproszony i brać
udziału w aukcji i elektronicznej.
Dodatkowo oferta Konsorcjum MMC zawierała nieprawdziwe informacje w zakresie
przynależności do Grupy kapitałowej — na str. 72 oferty zał. nr 7 MMC Poland sp. z o.o.
zawarło oświadczenie, że będzie korzystać z podwykonawców, podczas gdy na str.73 PSC
Corum Ukraina oświadcza, że nie będzie korzystać z podwykonawców, podało również
nieprawdziwe informacje w zakresie przynależności PSC Corum Ukraine do Grupy
Kapitałowej, jeżeli referencje Kopalni Nowogrodowskaja [str. 67 i 69] i Ministerstwa
Energetyki i Górnictwa Ukrainy Przedsiębiorstwa Państwowego Południowo – Dońbańska
Spółka Węglowa okazałyby się być prawidłowo zaadresowane z tych względów również
zasadny jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i powyższy wniosek, że wykonawca
powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie powinien być
zaproszony i brać udziału w aukcji elektronicznej.
Ostatecznie oferta Konsorcjum MMC jest również nieprawidłowa w zakresie złożenia
nieprawdziwych deklaracji a to: Konsorcjum MMC na str. 89 lp. 2.24 zadeklarowano, że
rdzenniki stojaka będą pokryte powłoką DURACHROM tymczasem z oświadczenia DOZUT
– TAGOR sp. z o.o. z dnia 7.04.2015 wynika, że Konsorcjum MMC nie złożyło zapytania
ofertowego w tym przedmiocie, a nadmienić należy że DOZUT – TAGOR sp. z o.o. jest
wyłącznie uprawnionym do jej produkcji.
W zakresie zarzutów, że oferta techniczna Konsorcjum MMC jest niezgodna
z wymaganiami technicznymi Odwołujący wskazał, na następujące niezgodności:
– zgodnie z załącznikiem nr 17 do SIWZ Ip. 4 str. 64, ciśnienie zasilania winno być
jednakowe zarówno dla sekcji liniowych jak i pozostałych tymczasem w ofercie podano
na str. 84 pkt 4 różne zakresy ciśnienia zasilania dla sekcji liniowej i sekcji pozostałych:
25 – 32 MPa oraz 25–35 MPa,
– zgodnie z załącznikiem nr 17 do SIWZ pkt 12 str. 64 podano jednakowe wartości
maksymalnego nacisku na strop [2. 62 MPa] dla wszystkich trzech rodzajów sekcji, co
zdaniem Odwołującego, jest niemożliwe ze względu na różne powierzchnie stropnic – lp.
12 w tabeli na str. 85 oferty Konsorcjum MMC,
– zgodnie z załącznikiem 18 do SIWZ zadeklarowano zastosowanie przesuwnika o średnicy
wewnętrznej cylindra o średnicy 135 mm [lp. 2.27 w tabeli str. 90 oferty Konsorcjum MMC]
tymczasem z siły przesuwu sekcji przenośnika wynika, że zastosowany został przesuwnik
sekcji o średnicy 140/80 mm przy ciśnieniu 32 MPa [lp. 14 w tabeli str. 85 oferty Konsorcjum
MMC.
W związku z podniesionymi zarzutami wykonawca – Konsorcjum MMC powinien być
wykluczony z udziału w postępowaniu ze względu na podanie nieprawdziwych informacji,
ewentualnie jego oferta powinna podlegać.
W związku z przedstawionymi zarzutami zaproszenie Konsorcjum MMC do aukcji
elektronicznej 27 marca 2015 r. było bezzasadne i naruszało przepisy art. 91 a ust. 1 ustawy
i art. 91 b ust. 1 ustawy, gdyż artykuł ten wskazuje jednoznacznie, że „Zamawiający
zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”. Potwierdza to m.in. W. Dzierżanowski
w komentarzu do art. 91 b ustawy w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wyd. IV, publ. Lex 2010, w którym wskazuje, że
„Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy
złożyli w postępowaniu ważne, tj. niepodlegające odrzuceniu oferty. Zaproszenie do aukcji
bezwzględnie musi więc poprzedzać ocena ofert pod kątem przesłanek odrzucenia
zawartych w art. 89 ust. 1. Poprzedzać ją musi również ocena ofert pod kątem sposobu
spełniania przez nie kryteriów ustalonych dla całego postępowania”. Także zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 11 marca 2011 r. [sygn. KIO 411/11] „Zawiadomienie wykonawców
o prowadzeniu aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych
przez każdego z wykonawców, jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu
zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie
podlega odrzuceniu.” Ocena ofert dokonana przez Zamawiającego musi być prawidłowa
tj. nie może rodzić wątpliwości co do ważności ofert poszczególnych wykonawców.
W niniejszym postępowaniu ocena ofert nie została dokonana w sposób prawidłowy, gdyż
oferta Konsorcjum MMC jest ofertą wadliwą. Potwierdzenie się zarzutów w stosunku
do oferty Konsorcjum MMC skutkuje nałożeniem na Zamawiającego zobowiązania
do odrzucenia jego oferty.
Wszystkie działania i zaniechania Zamawiającego stanowią równocześnie naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Tak przeprowadzone postępowanie powoduje naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 ustawy,
a ponadto skutkuje ryzykiem udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami, co jest zakazane zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy.
IV. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
V. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia wykonawcy: po stronie Zamawiającego
– wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, MMC Poland spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach oraz PSC Corum Ukraine Prywatna Spółka
Akcyjna Corum Ukraina w Doniecku, oraz – po stronie Odwołującego – Famur
SA w Katowicach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na ponowne przystąpienie do aukcji, a tym samym – na uzyskanie
zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie. Wyniki rozprawy ujawniły, że ocena ofert dokonana przez Zamawiającego,
której rezultatem było zaproszenie do aukcji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty,
w tym Przystępującego, była niepełną i nieuwzględniającą wszystkich wymagań
wynikających z ustawy oraz opracowanej dla tego postępowania SIWZ. Dotyczy to części
tych zarzutów, które wskazują na niezgodność oferty z SIWZ w zakresie parametrów
technicznych, których podania wymagał Zamawiający w formularzu opracowanym
wg. załącznika nr 17 do SIWZ, choć skutkiem potwierdzenia tych zarzutów jest konieczność
wyjaśnienia lub poprawy oferty, nie zaś jej definitywne odrzucenie. Nie znalazły natomiast
potwierdzenia te zarzuty, które wskazują na podstawę do wykluczenia Przystępującego
z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji [w zakresie przynależności do
grupy kapitałowej, korzystania z podwykonawstwa oraz oświadczenia o pokryciu rdzennika
stojaka powłoką DURACHROM] oraz niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
[referencje wystawione nie na członka konsorcjum], wniosku o odrzucenie oferty z powodu
złożenia umowy konsorcjum zawierającej klauzulę o możliwości jej wypowiedzenia.
Potwierdzenie części zarzutów: w zakresie parametrów maksymalnego nacisku na
strop dla każdej z trzech rodzajów sekcji [pkt 12 załącznika nr 17 do SIWZ], średnicy
wewnętrznej cylindra przesuwnika w związku z deklarowaną siłą przesuwu sekcji
przenośnika [pkt 14 załącznika nr 17 do SIWZ, w zw. z formularzem wg załącznika nr 18 do
SIWZ, jego pkt 2.27] skutkuje koniecznością wyjaśnienia w tej mierze treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy a w zakresie parametru ciśnienia zasilania [pkt 4 załącznika
nr 17 do SIWZ] – koniecznością poprawienia wartości na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie podzielono zarzutów dotyczących niezgodności oferty z SIWZ z powodu
niepodpisania [braku parafy] każdej strony oferty. Istotnie, na części stron oferty brak jest
podpisów lub paraf wykonawcy. Istotnie też, Zamawiający w pkt pkt 4.2,2.7 SIWZ postawił
wymaganie, by osoby uprawnione podpisywały lub parafowały wszystkie strony oferty i jej
załączników. Mimo to jednak trzeba pamiętać, że Zamawiający obowiązany jest odrzucić
ofertę jako niezgodną z SIWZ, gdy wykazuje ona niezgodności merytoryczne z wymaganiami
postawionymi w SIWZ. Ustawa mówi bowiem w art. 89 ust. 1 pkt 2 o niezgodności treści
oferty z SIWZ, zaś za treść oferty należy traktować zbiór zobowiązań podmiotu składającego
oświadczenie, jakie ten przyjmuje na siebie w odpowiedzi na wszczęte postępowanie.
Formalnoprawna sfera złożenia oferty, jej zgodność z wymaganiami o charakterze
technicznym, organizacyjnym, porządkowym, czy dotyczącymi sfery formalnej jej złożenia,
podlegają oczywiście ocenie, ale zakres tej oceny musi odbywać się przez pryzmat ważności
czynności, a zatem w odniesieniu do regulacji, które opisują skutki niedochowania
określonych wymagań, nieścisłości a także reguł interpretacyjnych. Stąd powyższa kwestia –
wedle potrzeby – jeśli budziłaby wątpliwości mogła i powinna być rozpatrywana przez
pryzmat regulacji art. 65 Kc. W świetle okoliczności analizowanej sprawy, nie budzi
wątpliwości fakt i zakres zobowiązania Przystępującego, a nie została dochowana jedynie
strona formalna przedstawienia oferty, co jednak nie uchybia jej ważności. Stąd sam zarzut
niezgodności oferty z SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej Zamawiający powinien
– na przyszłość – konsekwentnie formułować wymagania, wskazując skutek niedochowania
tych z nich, które stawia w celu porządkowym i które nie wpływają na ważność oferty.
Nie podzielono też argumentacji wskazującej na podstawę do odrzucenia oferty
z powodu braku podpisu lidera konsorcjum na wykazie dostaw [62 oferty Przystępującego].
Podkreślenia wymaga, że – po pierwsze – dokument ten jest podpisany przez drugiego
członka konsorcjum, tego który wykonał dostawy ujęte w wykazie, co nie budzi wątpliwości.
Po drugie – Odwołujący nie kwestionuje ważności tego oświadczenia, jego autentyczności.
Skutki ewentualnych niedoskonałości w zakresie podpisu czy poświadczenia za zgodność
tego rodzaju dokumentu rozpatrywane muszą być na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy, zaś
zarzutu zaniechania zastosowania tego przepisu Odwołujący nie stawia, postulując jedynie –
nietrafnie – odrzucenie oferty Przystępującego.
Przypomnienia wreszcie wymaga, że gdyby w powyższym zakresie występowały
wątpliwości co do autentyczności dokumentu – a ustaleniu tego służy przecież podpis pod
dokumentem odpowiedniej osoby lub jego potwierdzenie „za zgodność z oryginałem”,
zastosowanie mógłby mieć przepis § 7 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz.U. z 2013 r. poz.
213], który przewiduje, że gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi
wątpliwości co do jej prawdziwości zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii dokumentu. Takiego wniosku Odwołujący nie stawia.
Stąd i ten zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut dotyczący podstawy do odrzucenia oferty
z powodu złożenia przez Przystępującego umowy konsorcjum, zawierającej zastrzeżenie
o możliwości jej wypowiedzenia. Dostrzeżenia wymaga, że – po pierwsze – nie ma na
obecnym etapie obowiązku złożenia takiej umowy [co wynika z art. 2 ust. 4 ustawy] a i nawet
później, po podpisaniu umowy Zamawiający nie ma instrumentu, który by pozwalał mu
na stosowanie określonych konsekwencji z powodu takiej lub innej treści tej umowy. Po
drugie, zgodzić się trzeba z tymi poglądami, które akcentują, że fakt następczego
wypowiedzenia umowy konsorcjum przez jej członka [członków] pozostaje bez wpływu na
obowiązki podmiotów, które działając w ramach konsorcjum podpisały określoną umowę
i tym samym zobowiązały się do określonych świadczeń na rzecz drugiej strony tej umowy
i za to odpowiadają solidarnie.
Powyższe przemawiało za uznaniem, że fakt zamieszczenia w umowie konsorcjum
klauzuli o możliwości jej wypowiedzenia pozostaje neutralny dla oceny oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego oraz możliwości jej wyboru
w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Nie podzielono także zarzutów nakierowanych na wykazanie podstawy wykluczenia
Przystępującego z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwego oświadczenia
o niepozostawaniu w grupie kapitałowej przez PSA Corum Ukraine w Doniecku.
Podkreślenia wymaga, że ten zarzut Odwołujący opatrzył hipotezą, że podmiot ten
pozostaje w grupie kapitałowej na tej jedynie podstawie, że na stronie internetowej Corum
Group oba podmioty są wskazane jako pozostające w grupie. Powyższe jednak nie pozwala
jeszcze na wniosek, że mamy do czynienia nie z jakimkolwiek powiązaniem tych podmiotów,
ale z powiązaniem, które wyraża się istnieniem grupy kapitałowej – a tylko w tym drugim
wypadku aktualizuje się obowiązek wykonawcy zakomunikowania o pozostawaniu z innym
podmiotem w relacji stanowiącej pozostawanie w grupie kapitałowej. Nie każde bowiem
powiązanie między podmiotami jest kwalifikowane jako pozostawanie w grupie kapitałowej.
Przepis art. 24b ust. 3 ustawy stanowi bowiem o konieczności wykluczenia
z postępowania wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcy, który nie złożył listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, stanowi samoistną przesłankę do wykluczenia
wykonawcy, w sytuacji gdy co najmniej dwóch wykonawców ubiegających się odrębnie
o udzielenie tego samego zamówienia publicznego [złożyli odrębne oferty lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu] należy do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto,
w świetle przywołanego przepisu ustawy, grupa kapitałowa została zdefiniowana
w konkretny sposób, tj. przez pryzmat regulacji ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów [Dz. U. nr 50 poz. 331 ze zm.]. We wskazanej ustawie pojęcie
to zostało zdefiniowane w art. 4 pkt 14 tej ustawy. W świetle tego przepisu przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Definicja grupy kapitałowej w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
wprost odwołuje się do pojęcia przedsiębiorcy, przy czym zauważyć należy, że przepisy tej
ustawy, w art. 4 pkt 1, pojęcie przedsiębiorcy kształtują w sposób szerszy niż zostało
to określone w przepisach o swobodzie działalności gospodarczej. Tylko zatem
pozostawanie w tak rozumianym związku jest kwalifikowane jako pozostawanie w grupie
kapitałowej i tylko ono wymaga złożenia pozytywnego oświadczenia o pozostawaniu w
grupie kapitałowej.
Ponadto, nawet jeśli członek konsorcjum należy do grupy kapitałowej, to wobec faktu,
że podmioty z ewentualnej grupy nie brały udziału w postępowaniu, który to fakt nie był
kwestionowany przez Odwołującego, ewentualna nieprawdziwa informacja o przynależności
do grupy kapitałowej nie miała i nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania. Brak jest
zatem podstaw do wykluczenia na tej podstawie Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy [tak też: Izba w wyroku z dnia 30 września 2014 r.
w spr. KIO 1888/14, KIO 1896/14].
Po pierwsze więc – Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że co do
PSA Corum Ukraine mamy do czynienia z pozostawaniem w grupie kapitałowej w takim
znaczeniu, w jakim mówią o tym przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Po drugie – wobec faktu, że żaden z podmiotów, które mogłyby wchodzić w skład
owej grupy kapitałowej upatrywanej w zawartości złożonego wydruku ze strony internetowej
i zawartego na nim schematu nie złożył obok Przystępującego swojej oferty, nie można tu
mówić o wystąpieniu wpływu na wynik postępowania, czego wymaga art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Stąd powyższy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Nie zasługują na akceptację zarzuty wskazujące na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. W tej mierze
Przystępujący podał dwa zadania, które mają być wykonane przez jednego z członków
konsorcjum [PSA Corum Ukraine w Doniecku], załączając dwa dokumenty referencji
w których odpowiednio wskazano jako podmiot na który je wystawiono „Corum Group”
a także „LLC Corum Group”, przy czym ustalono, że skrót „LCC” oznacza odpowiednik spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością. O ile przy tym można znaleźć zrozumienie dla tej
argumentacji, którą prezentował Odwołujący, a która zmierzała do wykazania, że nie jest
oczywistym, na rzecz jakiego podmiotu wystawiono referencje [podnoszone na rozprawie
nieścisłości i „oczywiste omyłki” w zakresie nazwiska Dyrektora Generalnego Corum Group],
to dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami
podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy]. Dorobkiem orzecznictwa jest
spostrzeżenie, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane
przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak
i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje
o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania
pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia
18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12. Tymczasem lektura odwołania wskazuje,
że Odwołujący zarzut w tej mierze osadził w tezie, że jeśli PSA Corum Ukraine w Doniecku
nie występuje w tym postępowaniu w charakterze członka grupy kapitałowej Corum Group,
to załączone referencje nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał jednocześnie, czy PSA Corum Ukraina w Doniecku jest członkiem
grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów o ochronie uczciwej konkurencji, czy też nie,
przyjmując jako podstawę formułowanych tez pozostawanie przez członka konsorcjum
Przystępującego w jakimś nieokreślonym związku z innym podmiotem [podmiotami], co nie
jest równoznaczne z występowaniem w grupie kapitałowej w takim znaczeniu, jak wymagają
tego przepisy. Skoro zaś zasadnicza teza, ta dotycząca pozostawania lub nie w grupie
kapitałowej pozostaje niejako obok definicji grupy kapitałowej uregulowanej we właściwych
przepisach, to i te zarzuty, które są konsekwencją tych tez należy uznać za niepotwierdzone.
Podkreślenia następnie wymaga rzecz zasadnicza – Izba, będąc związana
postawionymi w odwołaniu zarzutami [art. 192 ust. 7 ustawy], obowiązana jest rozstrzygnąć
o postawionych żądaniach. To żądania wyznaczają zakres rozstrzygnięcia przez Krajową
Izbę Odwoławczą – w myśl § 34 ust. 1 powołanego rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, orzeczenie wydawane przez Krajową Izbę
Odwoławczą zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie o żądaniach stawianych przez
odwołującego lub odwołujących lub – co po myśli art. 192 ust. 3 2) i 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych, następuje z urzędu – rozstrzygnięcie o karze finansowej,
unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy
albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy.
Tymczasem w odwołaniu w żaden sposób nie wskazano na zaniechanie
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia niewłaściwego dokumentu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, choć taki jest skutek ewentualnych nieprawidłowości w zakresie dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie podnosi
jednak zarzutów w odniesieniu do ewentualnego zaniechania Zamawiającego w tej mierze,
nie stawia zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie,
nie postuluje także wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wniosek nakierowany
na odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w żaden
sposób nie został sprzężony z przedstawioną argumentacją, zaś wskazany przepis nie
odnosi do wykluczenia z postępowania, co można byłoby rozważać – i to dopiero
po uprzednim wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy – w odniesieniu do sytuacji, gdy
nie zostało wykazane spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe determinuje wniosek, że i ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący następnie postawił zarzuty, mające wykazać cztery niezgodności oferty
z SIWZ, to jest dotyczące: niezachowania jednakowego ciśnienia zasilania dla sekcji
liniowych oraz pozostałych; podania jednakowych wartości maksymalnego nacisku na strop
dla wszystkich trzech rodzajów sekcji; średnicy wewnętrznej cylindra przesuwnika, a także
pokrycia rdzenników stojaka powłoką DURACHROM. Zamawiający w tej mierze prezentował
stanowisko, że parametry podawane w formularzu ofertowym opracowanym wg. załącznika
nr 17 do SIWZ nie mają zasadniczego znaczenia dla oceny oferty, w tym w zakresie
postulowanych przez Odwołującego niezgodności z SIWZ, bowiem wynikają z innych
dokumentów, albo nie stawiano określonych wymaganych wartości. Zamawiający podkreślał
w szczególności, że zasadnicze znaczenie miała zawartość wielostronicowego dokumentu
składanego przez każdego z wykonawców, stanowiącego dokumentację sporządzoną przez
Główny Instytut Górnictwa. Powyższe zdaje się wskazywać i potwierdzać określone
niespójności dokumentów składających się na ofertę, których istnieniu finalnie Zamawiający
nie zaprzeczał. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający – jeśli wymaga określonych
oświadczeń i dokumentów w postępowaniu, nie może potem lekceważyć tych wymagań
i przechodzić do porządku nad rozbieżnościami między nimi, wybiórczo traktując jedne
z nich i a co do drugich uznając, że nie mają większego znaczenia. Zgodnie bowiem
z treścią art. 25 ust. 1 ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, przy czym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Zasadą jest więc, że jeśli wymaganie określonego dokumentu zostało
postawione, to ma ono określony cel w postępowaniu a sam dokument podlega ocenie
w postępowaniu. Jeśli więc Zamawiający zdecyduje się na wymaganie określonych
oświadczeń i dokumentów, musi poddać je ocenie, a dostrzeżonych niespójności nie może
lekceważyć, a przynajmniej powinien się nad nimi pochylić na etapie oceny ofert
i wyeliminować ewentualne wątpliwości. Jeśli zaś wymaganie określonych informacji,
w szczególności tych zawartych w formularzu ofertowym opracowanym wg. załącznika
nr 17 do SIWZ miało charakter jedynie porządkującego, stanowiącego zestawienie
parametrów, które zasadniczo wynikają z innych dokumentów, to Zamawiający winien był to
zakomunikować w SIWZ: czy to wyraźnie nadając oświadczeniom zawartym w tym
dokumencie znaczenie porządkujące, czy wskazując, że podstawą oceny i stwierdzenia
zgodności oferowanego przedmiotu z SIWZ uczyni w pierwszym rzędzie określony dokument
[np. postulowaną na rozprawie przez Zamawiającego opinię z Głównego Instytutu
Górniczego], czy nawet przyznając określone znaczenie i prymat określonych dokumentów
dla tej oceny. Tym samym, wbrew stanowisku Zamawiającego, te oświadczenia, które
w formularzu opracowanym wg. załącznika nr 17 dawały pole do rozważań co do zgodności
oferty z SIWZ, winny być poddane refleksji i nie mogły być marginalizowane.
Ponadto, uzyskanie informacji o oferowanym przedmiocie może i powinno nastąpić
na podstawie całokształtu dokumentów, jakie zostały złożone w celu zaprezentowania
przedmiotu oferty. Wszystkie oświadczenia i dokumenty mogą łącznie dawać obraz tego
przedmiotu i nie ma przeszkód do ustalania treści oświadczenia woli w tej mierze
z zastosowaniem reguł wyrażonych w art. 65 Kc. Niemniej, jeśli te oświadczenia są
wzajemnie sprzeczne lub niespójne, Zamawiający powinien podjąć działania w celu
wyeliminowania tego rodzaju niejasności czy wątpliwości.
Jeśli więc chodzi o poszczególne, postulowane w odwołaniu niezgodności z SIWZ,
podkreślenia wymaga, że:
(1) co do parametru ciśnienie zasilania, w odniesieniu do którego w ofercie w formularzu
wg załącznika nr 17 do SIWZ w pkt 4 podano różne zakresy dla sekcji liniowej
i pozostałych, tj. 25 – 32 MPa oraz 25 – 35 MPa, podczas gdy Zamawiający wymagał
w SIWZ, by to ciśnienie było jednakowe dla wszystkich zakresów zasilania – jeśli
informacje co do tego ciśnienia wynikają z innych części oferty i dadzą się wyczytać
z innych niż formularz wg. załącznika nr 17 dokumentów [co zasadniczo nie było
sporne], to w tej mierze Zamawiający, który na rozprawie wykazywał, że przyjął
w trakcie oceny, że mamy tu do czynienia z omyłką wykonawcy winien dokonać
poprawienia tego parametru na jednolity i wynikający z tych dokumentów zakres.
Powyższe winno nastąpić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, do czego
Przystępujący może wyrazić swój stosunek, zgadzając się [lub nie] na tego rodzaju
poprawę;
(2) co do parametrów maksymalnego nacisku na strop dla każdej z trzech rodzajów
sekcji [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego pkt 12] a także
średnicy wewnętrznej cylindra przesuwnika w związku z deklarowaną siłą przesuwu
sekcji przenośnika [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego
pkt 14, w zw. z formularzem wg załącznika nr 18 do SIWZ, jego pkt 2.27] Odwołujący
wskazał na niespójności podanych wartości z pozostałymi danymi opisującymi
oferowany przedmiot, zaś Zamawiający oraz Przystępujący zasadniczo nie wdali
się w spór co do tej kwestii prezentując stanowisko, zgodnie z którym wobec faktu,
że Zamawiający nie postawił co do maksymalnego nacisku na strop oraz średnicy
wewnętrznej cylindra własnych wymogów, oczekując jedynie podania przez
wykonawcę parametrów oferowanego urządzenia, oznacza to, że podane wartości są
obojętne dla postępowania. Podkreślenia jednak wymaga, że nawet jeśli wykonawca
miał pełną swobodę co do podania takich lub innych parametrów, parametry te
powinny być spójne z całym rozwiązaniem opisanym w ofercie. Nie chodzi więc tylko
o to, czy i jaki parametr podał wykonawca ale czy oferta nie jest wewnętrznie
sprzeczna. Z tego względu, w zakresie powyższych dwóch parametrów oferta
wymaga wyjaśnienia, w sposób który wyeliminuje wątpliwości co do podanych
parametrów i potwierdzi, że wskazane w innej części oferty informacje opisują
oferowany przedmiot w sposób niesprzeczny i rzeczywisty.
(3) co do pokrycia rdzennika stojaka powłoką DURACHROM, wątpliwości Odwołującego
nie zasługują na podzielenie. Pierwszą sprawą jest, że Odwołujący niezgodności
oferty z SIWZ a także faktu złożenia nieprawdziwych informacji upatruje w braku
dysponowania przez Przystępującego prawami do produkcji tego rodzaju okładziny,
na co Odwołujący złożył świadectwo ochronne na znak towarowy DOZUT –
DURACHROM, wnioskując z faktu niewystąpienia do dysponenta technologii
z zapytaniem ofertowym w tym zakresie. Dostrzeżenia jednak wymaga,
że wykonawca na tym etapie nie musi jeszcze dysponować daną technologią,
bowiem to nie jest warunkiem koniecznym złożenia deklaracji [zobowiązania się
do określonego świadczenia], jeśli Zamawiający nie wymaga tego na etapie
składania oferty. Wykonawca zatem składa określone zobowiązanie na własne
ryzyko, zaś rzeczą Zamawiającego jest na etapie dostawy zbadanie zgodności
przedmiotu dostawy z postawionymi wymaganiami z wszelkimi umownymi
konsekwencjami niesprostania tym wymaganiom. Ponadto Przystępujący
przekonująco wyjaśnił fakt niezwrócenia się do DOZUT – TAGOR spółki z o.o.
o uzyskanie technologii, a to z uwagi na to że pozyskał w tej mierze gotowe
podzespoły pokryte już sporną nawierzchnią. Powyższe czyni postawiony w tej
mierze zarzut nieuzasadnionym.
Nie znalazł wreszcie potwierdzenia zarzut złożenia nieprawdziwych informacji
w zakresie korzystania przez Przystępującego z podwykonawstwa. Istotnie, w ofercie
zamieszczono oświadczenia każdego z członków konsorcjum, z których wynika, że MMC
Poland sp. z o.o. w Katowicach będzie korzystać z podwykonawców, a także że PSC Corum
Ukraine w Doniecku tego podwykonawstwa nie przewiduje. Zgodzić się trzeba, że wszystkie
oświadczenia trzeba odczytywać łącznie. Kontekst i sposób złożenia tych oświadczeń
pozwala na wyczytanie, że każdy z dwóch członków konsorcjum składał powyższe
oświadczenia w swoim imieniu i deklarował za siebie korzystanie lub nie z podwykonawców.
Trudno w tej mierze przypisywać wykonawcy złożenie nieprawdziwych informacji, jeśli chodzi
o deklaracje co do posiłkowania się podwykonawcami, gdy znajduje ono uzasadnienie
w fakcie ubiegania się o zamówienie przez dwa podmioty [konsorcjum] i w podziale między
nimi określonych czynności. Stąd także ten zarzut nie zasługiwał na akceptację.
Reasumując, na obecnym etapie, dokonaną ocenę należy uznać za niewłaściwą, co
determinowało nakazanie Zamawiającemu Tauron Wydobycie SA w Jaworznie unieważnienia
aukcji elektronicznej a także zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, MMC Poland spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach oraz PSC Corum Ukraine Prywatną Spółkę Akcyjną Corum
Ukraina w Doniecku oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, obejmującego
wyjaśnienie treści oferty tego wykonawcy w zakresie parametrów: maksymalnego nacisku na
strop dla każdej z trzech rodzajów sekcji [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr
17 do SIWZ, jego pkt 12] a także średnicy wewnętrznej cylindra przesuwnika w związku
z deklarowaną siłą przesuwu sekcji przenośnika [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr
17 do SIWZ, jego pkt 14, w zw. z formularzem wg załącznika nr 18 do SIWZ, jego pkt 2.27]
a także poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
parametru ciśnienie zasilania [złożony w ofercie formularz wg załącznika nr 17 do SIWZ, jego
pkt 4].
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający: