KIO 730/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 730/15
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 10
kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Zakłady Budownictwa Mostowego –
Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia, 00-874
Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ECMG
GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria [pełnomocnik] i [2] SGS Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakłady Budownictwa Mostowego –
Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w
Warszawie, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor
Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia, 00-874 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 730/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie
kontraktem pn.: BUDOWA DROGI S-7 GDAŃSK (A-l)-ELBLĄG (S-22) ODC. KOSZWAŁY
(DK NR 7, W. KOSZWAŁY)-ELBLĄG (Z WĘZŁEM KAZIMIERZOWO) z podziałem na dwie
części zamówienia:
Część nr 1
Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.:
Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-l)-Elbląg (S-22) odcinek Koszwały (dk nr 7 w. Koszwały)-Elbląg
z węzłem Kazimierzowo. Zadanie 1: Koszwały-Nowy Dwór Gdański;
Część nr 2
Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.:
Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-l)-Elbląg (S-22) odcinek Koszwały (dk nr 7 w. Koszwały)-Elbląg
z węzłem Kazimierzowo. Zadanie 2: Nowy Dwór Gdański-Kazimierzowo«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16.12.2014 r. pod nrem 2015/S 242-426521.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 31.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ECMG GmbH z
siedzibą we Wiedniu, Austria [pełnomocnik] i [2] SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą
w Warszawie, w terminie zgodnym z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 10.04.2015 r. do
Prezesa KIO odwołanie wobec badania i oceny ofert oraz badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dokonania bezpodstawnego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie ECMG GmbH i SGS Polska sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ECMG GmbH i SGS Polska sp. z
o.o. (dalej wykonawca ECMG lub przystępujący) spełnili wszystkie warunki
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ lub
specyfikacja), w sytuacji gdy:
a) wykonawca ECMG w piśmie z 11.03.2015 r. (pkt 7) stwierdził wprost, że na
dzień składania ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie”
zamawiającego mógłby je spełniać – „nie został wykonany obiekt mostowy o
rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m wykonany
metodą betonowania nawisowego lub obiekt wykonany z betonu sprężonego o
rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m i długości
całkowitej co najmniej 500 m budowanego nad rzeką żeglowną, jednak na
wezwanie zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku...”;
b) wykonawca ECMG zaniechał wskazania wszystkich podwykonawców (pkt 8
oferty), którymi zamierza się posiłkować – zaniechano wskazania spółki
Lafrentz Polska Sp. z o.o. (innego oferenta w przetargu jako podwykonawcy, z
treści pisma tej spółki datowanego na dzień 15.01.2015 r. wynika wprost, że
spółka ta zobowiązała się brać czynny udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca (pkt 4 pisma); na marginesie budzi uzasadnioną wątpliwość,
czy dokument wystawiony przez Lafrentz Polska Sp. z o.o. (uczestnika
przetargu) powstał faktycznie w dacie 15.01.2015 r. czy też został sporządzony
później i złożony wyłącznie na potrzeby tego postępowania – z logicznego
punktu widzenia oczywistym jest, że gdyby ów dokument istniał w dacie
składania oferty, to winien być do niej załączony, a spółka Lafrentz wskazana
w ofercie jako podwykonawca, wykonawca zaś nawet w piśmie z 11.03.2015 r.
deklarował dopiero gotowość złożenia takiego dokumentu;
c) wykonawca ECMG złożył zobowiązanie spółki SGS Czech Republic s.r.o. z
16.01.2015 r. dedykowane jednak jedynie względem spółki SGS Polska Sp. z
o.o., nie zaś względem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, co stanowi o niespełnieniu przez wykonawcę warunków
SIWZ;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust. 5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji, gdy wadium
(załączone do oferty) nie zostało skutecznie wniesione, bo po pierwsze zostało
wniesione w formie nieznanej ustawie Prawo bankowe (ustawa nie zawiera definicji
„gwarancji wadialnej”), po wtóre ten dokument gwarancji został sygnowany przez
osoby nieposiadające umocowania do działania (i zaciągania zobowiązań) w imieniu
i na rzecz Societe Generale S.A. Oddział w Polsce, ergo gwarancja nie zabezpiecza
żadnego ze zdarzeń, o których traktuje art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a których zaistnienie
mogłyby spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty kwoty
gwarancyjnej – gwarant mógłby skutecznie odmówić realizacji treści gwarancji
wobec braku umocowania osób sygnujących ów dokument.
Z ostrożności odwołujący zarzucił nadto naruszenie:
3) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ECMG do złożenia
wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skoro
wykonawca ECMG zamierza posiłkować się podwykonawcą Lafrentz Polska Sp. z
o.o., którego oferta cenowa jest blisko o 50% wyższa, od oferty wykonawcy
ECMG, zaś średnia arytmetyczna cena wszystkich pozostałych złożonych ofert
przewyższa ofertę wykonawcy ECMG o ponad 35%; co prawda oferta wykonawcy
ECMG jest równa wartości przedmiotu zamówienia, jednak skoro wykonawca
ECMG zamierza korzystać z podwykonawcy, który przystępując do przetargu złożył
ofertę cenową o blisko 50% droższą, niż wykonawca ECMG, to taka konstrukcja
ceny wykonawcy ECMG wydaje się być faktycznie rażąco niską – w sytuacji gdy
oferta Lafrentz Polska Sp. z o.o. została uznana za najgorszą (i niemal
najdroższą), a jednocześnie spółka ta deklaruje podwykonawstwo dla wykonawcy
ECMG, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (i jest najtańsza), to taka
zależność biznesowa tych „współoferentów” może zmierzać do faktycznego
obejścia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania:
2) unieważnienia czynności zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy ECMG;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wykluczenie w postępowaniu
wykonawcy ECMG;
4) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp, zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Takie żądanie postawił w postępowaniu
wykonawcom zamawiający, który w pkt 11 SIWZ Rozdział I Instrukcja Dla Wykonawców
(dalej „IDW”) określił szczegółowe wymagania dotyczące wnoszenia wadium przez
wykonawców.
W ramach spełnienia wymogu określonego w art. 45 ust. 1 Pzp oraz pkt 11 IDW,
wykonawca ECMG przedstawił na stronie 97 oferty dokument zatytułowany „gwarancja
wadialna nr 61/2015/FIN”. Z treści tego dokumentu wynika, że został wystawiony przez
Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce (dalej „gwarant”), jednak z żadnego
dokumentu załączonego do oferty nie wynika umocowanie osób sygnujących ten dokument
ze strony gwaranta do wystawienia dokumentu gwarancji, wszak takie umocowanie nie
wynika z odpisu KRS gwaranta załączonego do oferty.
Dowód: odpis z KRS Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce
Z uwagi na fakt, że gwarancja bankowa jako czynność prawna jest zaciągnięciem
zobowiązania w imieniu gwaranta, to oczywistym pozostaje, że czynność taka dla swej
skuteczności powinna być dokonana przez osoby umocowane do reprezentacji gwaranta.
Załączony dokument tych wymogów nie spełnia. Z uwagi na powyższe dokument zwany
„gwarancją wadialną” w oczywisty sposób nie daje zamawiającemu pewności zaspokojenia
roszczenia w sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Zarzuty pkt II.1 do 3 petitum wobec ich syntetycznej i transparentnej treści nie wymagają
szerszego uzasadnienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 10.04.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.04.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
15.04.2015 r. wykonawca [1] ECMG GmbH z siedzibą we Wiedniu, Austria
[pełnomocnik] i [2] SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
17.04.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez przystępującego (pismo opatrzone nrem 1) wraz z
załącznikami (od nru 2 do nru 11), najistotniejszy załącznik o nrze 2 – pismo Societe
Generale S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie z 17.04.2015 r. potwierdzające,
że gwarancja wadialna dla przystępującego została sporządzona i podpisana
właściwie – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp – przez uznanie, że wykonawca ECMG spełnił wszystkie warunki określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca ECMG w piśmie z 11.03.2015 r. (pkt 7) stwierdził,
że na dzień składania ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie”
zamawiającego mógłby je spełniać, gdyż „nie został wykonany obiekt mostowy o rozpiętości
teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m wykonany metodą betonowania
nawisowego lub obiekt wykonany z betonu sprężonego o rozpiętości teoretycznej
najdłuższego przęsła co najmniej 100 m i długości całkowitej co najmniej 500 m budowanego
nad rzeką żeglowną, jednak na wezwanie zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić
dokumenty potwierdzające spełnienie warunku...”. Ponadto odwołujący zarzucił, że
przystępujący zaniechał wskazania wszystkich podwykonawców (pkt 8 oferty) – spółki
Lafrentz , który był innym oferentem w przetargu; z treści pisma tej spółki datowanego
15.01.2015 r. wynika wprost, że spółka ta zobowiązała się brać czynny udział w realizacji
zamówienia jako podwykonawca (pkt 4 pisma) i odwołujący ma wątpliwość, czy dokument
wystawiony przez tę spółkę powstał faktycznie 15.01.2015 r. czy też został sporządzony
później i złożony wyłącznie na potrzeby tego postępowania.
Izba stwierdza, że zamawiający natykając się na usterki oferty ma w pierwszym rzędzie
wyjaśnić przyczyny powstania tych usterek i w miarę możliwości doprowadzić do tego, aby
móc takie oferty poddać ocenie i wyborowi najkorzystniejszej oferty. Obowiązek, a nie tylko
możliwość, takiego zachowania zamawiającego wynika z przepisów art. 26 ust. 3 i 4 oraz
art. 87 ust. 1 i 2 Pzp. Izba podkreśla, że obowiązek doprowadzenia oferty do stanu
umożliwiającego dokonania wyboru (w granicach przytoczonych przepisów art. 26 ust. 3 i 4
oraz art. 87 ust. 1 i 2 Pzp) jest niezależny od stwierdzeń wykonawcy, które mogą zawierać
różne treści, nawet takie jak odczytał odwołujący cyt. »[Wykonawca] na dzień składania
ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie” zamawiającego mógłby je
spełniać [...]«.
W oryginale tekst pisma jest inny cyt. »… w ramach przedstawionych w ofercie w
Formularzu 3.2 zadań nie został wykonany obiekt mostowy [...], jednakże na wezwanie
zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie
określonego w pkt 7.2.2 ppkt 1 IDW«.
Wobec tego zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia
wymaganych w specyfikacji dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis art. 26
ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
W związku z tym obowiązkiem zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
odpowiednich dokumentów wyznaczając termin na ich złożenie, a przystępujący wniósł
odpowiednie dokumenty w wymaganym terminie, co nie było kwestionowane. Dokumentem
tym było »Uzupełnienie oferty« wraz z załącznikami, a w tym zobowiązanie spółki Lafrentz
do oddania swoich zasobów, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp do dyspozycji przystępującego.
Art. 26 ust. 2b Pzp brzmi »Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia«. W przepisie brak wymagania, aby wykonawcy tacy musieli
być podwykonawcami, ale mają udowodnić zamawiającemu, że będą dysponowali tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący złożył takie zobowiązanie spółki Lafrentz do
oddania swoich zasobów, czym wypełnił dyspozycję art. 26 ust. 2b Pzp.
W związku z brakiem wymogu zaangażowania takiego podmiotu jako podwykonawcy
przystępujący nie musiał wykazywać spółki Lafrentz w odpowiednim miejscu formularza
ofertowego.
Ponadto zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca może złożyć zamawiającemu
dokument nawet wystawiony po upływie terminu składania ofert, jednak wnoszony dokument
powinien potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane świadczenie wymagań określonych przez zamawiającego, nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, co jest unormowane w
zacytowanym wyżej art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp. Dlatego badanie terminu
sporządzenia dokumentu nie prowadziłoby do żadnych konkluzji na gruncie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Izba może tylko stwierdzić, że wszystkie warunki zamawiającego zostały spełnione
wobec czego zamawiający zasadnie poddał ofertę przystępującego ocenie ofert na równi z
innymi ofertami spełniającymi warunki i wymagania zamawiającego.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez uznanie, że wykonawca ECMG spełnił wszystkie warunki określone w specyfikacji, w
sytuacji gdy wykonawca ECMG złożył zobowiązanie spółki SGS Czech Republic s.r.o. z
16.01.2015 r. dedykowane jednak jedynie względem spółki SGS Polska Sp. z o.o., nie zaś
względem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co
stanowi o niespełnieniu przez wykonawcę warunków specyfikacji – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że ideą wprowadzenia przez ustawodawcę art. 23 ust. 1 Pzp było
umożliwienie wykonawcom aby zespolili się w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub wykonania zamówienia. Art. 23 ust. 1 Pzp brzmi »Wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia«. W związku z tym każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wnosi do wspólnego złożenia oferty zasoby,
którymi dysponuje lub którymi może dysponować. Ustawa do złożenia oferty nie wymaga
spełnienia żadnych szczególnych warunków od wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia poza ustanowieniem pełnomocnika (art. 23 ust. 2 Pzp). Dlatego
jeden z wykonawców może wnieść zobowiązanie innego wykonawcy wskazujące tylko
zamiar współpracy czy użyczenia swojego doświadczenia odnoszące się tylko do jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie odnoszące się do
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Z tych względów Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez uznanie, że przystępujący spełnił warunki udziału w
postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówienia
złożyli zobowiązanie innego podmiotu dedykowane tylko jednemu z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie zaś względem wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust.
5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji,
gdy wadium (załączone do oferty) nie zostało skutecznie wniesione, bo po pierwsze zostało
wniesione w formie nieznanej ustawie Prawo bankowe (ustawa nie zawiera definicji
„gwarancji wadialnej”), po wtóre dokument gwarancji został sygnowany przez osoby
nieposiadające umocowania do działania (i zaciągania zobowiązań) w imieniu i na rzecz
Societe Generale S.A. Oddział w Polsce, ergo gwarancja nie zabezpiecza żadnego ze
zdarzeń, o których traktuje art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a których zaistnienie mogłyby
spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej – gwarant
mógłby skutecznie odmówić realizacji treści gwarancji wobec braku umocowania osób
sygnujących ów dokument – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, że w ramach spełnienia warunku określonego w art. 45 ust. 1
Pzp oraz w pkt 11 IDW, przystępujący przedstawił na stronie 97 oferty dokument
zatytułowany „gwarancja wadialna nr 61/2015/FIN”. Z treści tego dokumentu wynika, że
został wystawiony przez Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce, jednak z
żadnego dokumentu załączonego do oferty nie wynika umocowanie osób sygnujących ten
dokument ze strony gwaranta do wystawienia dokumentu gwarancji.
Izba stwierdza, że w ustawie ani w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) nie ma przepisów nakazujących
zamawiającemu żądać takich dokumentów jak dokumenty wykazujące ciąg pełnomocnictw osób
sygnujących gwarancje zabezpieczające wadium w imieniu podmiotów udzielających gwarancji.
Również zamawiający nie zawarł w postanowieniach specyfikacji takiego warunku.
Ponadto odwołujący nie wykazał, żadnym dowodem, a nawet nie zasugerował, że osoby
podpisujące gwarancję dla przystępującego nie były właściwie umocowane lub że nie było
zachowanego nieprzerwanego ciągu pełnomocnictw dla osób, które podpisały gwarancję w imieniu
udzielającego gwarancji.
Również bez znaczenia jest sama nazwa gwarancji – kwestionowana przez odwołującego nazwa
»gwarancja wadialna«. Zgodnie z art. 65 § 1 i § 2 Kc, a ważny jest zgodny zamiar stron i cel umowy.
Celem tym było wniesienie wadium zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp, który brzmi »Wadium może
być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach [...] gwarancjach ubezpieczeniowych«.
Przepisy kodeksu cywilnego należy w rozpoznawanym przypadku stosować na podstawie art. 14 Pzp,
który brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.
U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.4)), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. Przepisy art. 65 § 1 i 2
Kc brzmią »(§ 1) Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
(§ 2) W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na
jej dosłownym brzmieniu«.
Wobec powyższego Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2,
w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust. 5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji, gdy zdaniem odwołującego wadium nie zostało
skutecznie wniesione.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania
przystępujący do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, skoro przystępujący zamierza posiłkować się podwykonawcą, którego
oferta cenowa jest blisko o 50% wyższa, od oferty przystępującego, to taka konstrukcja
ceny przystępujący wydaje się być faktycznie rażąco niską – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, że z porównania
szacunkowej wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wyniknął
stosunek 19% i 21%, co nie obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury określonej we
wprowadzeniu do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp. Przepis ten brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«.
Ponadto, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego i w ocenie zamawiającego taka
procedura nie musiała być wszczynana, a więc nie można stwierdzić jakiegokolwiek
naruszenia przepisów art. 90 ust. 1 Pzp przez zamawiającego.
W związku z powyższym izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 10
kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Zakłady Budownictwa Mostowego –
Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia, 00-874
Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ECMG
GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria [pełnomocnik] i [2] SGS Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakłady Budownictwa Mostowego –
Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w
Warszawie, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor
Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia, 00-874 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 730/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie
kontraktem pn.: BUDOWA DROGI S-7 GDAŃSK (A-l)-ELBLĄG (S-22) ODC. KOSZWAŁY
(DK NR 7, W. KOSZWAŁY)-ELBLĄG (Z WĘZŁEM KAZIMIERZOWO) z podziałem na dwie
części zamówienia:
Część nr 1
Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.:
Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-l)-Elbląg (S-22) odcinek Koszwały (dk nr 7 w. Koszwały)-Elbląg
z węzłem Kazimierzowo. Zadanie 1: Koszwały-Nowy Dwór Gdański;
Część nr 2
Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.:
Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-l)-Elbląg (S-22) odcinek Koszwały (dk nr 7 w. Koszwały)-Elbląg
z węzłem Kazimierzowo. Zadanie 2: Nowy Dwór Gdański-Kazimierzowo«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16.12.2014 r. pod nrem 2015/S 242-426521.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 31.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ECMG GmbH z
siedzibą we Wiedniu, Austria [pełnomocnik] i [2] SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą
w Warszawie, w terminie zgodnym z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 10.04.2015 r. do
Prezesa KIO odwołanie wobec badania i oceny ofert oraz badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dokonania bezpodstawnego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie ECMG GmbH i SGS Polska sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ECMG GmbH i SGS Polska sp. z
o.o. (dalej wykonawca ECMG lub przystępujący) spełnili wszystkie warunki
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ lub
specyfikacja), w sytuacji gdy:
a) wykonawca ECMG w piśmie z 11.03.2015 r. (pkt 7) stwierdził wprost, że na
dzień składania ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie”
zamawiającego mógłby je spełniać – „nie został wykonany obiekt mostowy o
rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m wykonany
metodą betonowania nawisowego lub obiekt wykonany z betonu sprężonego o
rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m i długości
całkowitej co najmniej 500 m budowanego nad rzeką żeglowną, jednak na
wezwanie zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku...”;
b) wykonawca ECMG zaniechał wskazania wszystkich podwykonawców (pkt 8
oferty), którymi zamierza się posiłkować – zaniechano wskazania spółki
Lafrentz Polska Sp. z o.o. (innego oferenta w przetargu jako podwykonawcy, z
treści pisma tej spółki datowanego na dzień 15.01.2015 r. wynika wprost, że
spółka ta zobowiązała się brać czynny udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca (pkt 4 pisma); na marginesie budzi uzasadnioną wątpliwość,
czy dokument wystawiony przez Lafrentz Polska Sp. z o.o. (uczestnika
przetargu) powstał faktycznie w dacie 15.01.2015 r. czy też został sporządzony
później i złożony wyłącznie na potrzeby tego postępowania – z logicznego
punktu widzenia oczywistym jest, że gdyby ów dokument istniał w dacie
składania oferty, to winien być do niej załączony, a spółka Lafrentz wskazana
w ofercie jako podwykonawca, wykonawca zaś nawet w piśmie z 11.03.2015 r.
deklarował dopiero gotowość złożenia takiego dokumentu;
c) wykonawca ECMG złożył zobowiązanie spółki SGS Czech Republic s.r.o. z
16.01.2015 r. dedykowane jednak jedynie względem spółki SGS Polska Sp. z
o.o., nie zaś względem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, co stanowi o niespełnieniu przez wykonawcę warunków
SIWZ;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust. 5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji, gdy wadium
(załączone do oferty) nie zostało skutecznie wniesione, bo po pierwsze zostało
wniesione w formie nieznanej ustawie Prawo bankowe (ustawa nie zawiera definicji
„gwarancji wadialnej”), po wtóre ten dokument gwarancji został sygnowany przez
osoby nieposiadające umocowania do działania (i zaciągania zobowiązań) w imieniu
i na rzecz Societe Generale S.A. Oddział w Polsce, ergo gwarancja nie zabezpiecza
żadnego ze zdarzeń, o których traktuje art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a których zaistnienie
mogłyby spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty kwoty
gwarancyjnej – gwarant mógłby skutecznie odmówić realizacji treści gwarancji
wobec braku umocowania osób sygnujących ów dokument.
Z ostrożności odwołujący zarzucił nadto naruszenie:
3) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ECMG do złożenia
wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skoro
wykonawca ECMG zamierza posiłkować się podwykonawcą Lafrentz Polska Sp. z
o.o., którego oferta cenowa jest blisko o 50% wyższa, od oferty wykonawcy
ECMG, zaś średnia arytmetyczna cena wszystkich pozostałych złożonych ofert
przewyższa ofertę wykonawcy ECMG o ponad 35%; co prawda oferta wykonawcy
ECMG jest równa wartości przedmiotu zamówienia, jednak skoro wykonawca
ECMG zamierza korzystać z podwykonawcy, który przystępując do przetargu złożył
ofertę cenową o blisko 50% droższą, niż wykonawca ECMG, to taka konstrukcja
ceny wykonawcy ECMG wydaje się być faktycznie rażąco niską – w sytuacji gdy
oferta Lafrentz Polska Sp. z o.o. została uznana za najgorszą (i niemal
najdroższą), a jednocześnie spółka ta deklaruje podwykonawstwo dla wykonawcy
ECMG, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (i jest najtańsza), to taka
zależność biznesowa tych „współoferentów” może zmierzać do faktycznego
obejścia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania:
2) unieważnienia czynności zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy ECMG;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wykluczenie w postępowaniu
wykonawcy ECMG;
4) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp, zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Takie żądanie postawił w postępowaniu
wykonawcom zamawiający, który w pkt 11 SIWZ Rozdział I Instrukcja Dla Wykonawców
(dalej „IDW”) określił szczegółowe wymagania dotyczące wnoszenia wadium przez
wykonawców.
W ramach spełnienia wymogu określonego w art. 45 ust. 1 Pzp oraz pkt 11 IDW,
wykonawca ECMG przedstawił na stronie 97 oferty dokument zatytułowany „gwarancja
wadialna nr 61/2015/FIN”. Z treści tego dokumentu wynika, że został wystawiony przez
Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce (dalej „gwarant”), jednak z żadnego
dokumentu załączonego do oferty nie wynika umocowanie osób sygnujących ten dokument
ze strony gwaranta do wystawienia dokumentu gwarancji, wszak takie umocowanie nie
wynika z odpisu KRS gwaranta załączonego do oferty.
Dowód: odpis z KRS Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce
Z uwagi na fakt, że gwarancja bankowa jako czynność prawna jest zaciągnięciem
zobowiązania w imieniu gwaranta, to oczywistym pozostaje, że czynność taka dla swej
skuteczności powinna być dokonana przez osoby umocowane do reprezentacji gwaranta.
Załączony dokument tych wymogów nie spełnia. Z uwagi na powyższe dokument zwany
„gwarancją wadialną” w oczywisty sposób nie daje zamawiającemu pewności zaspokojenia
roszczenia w sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Zarzuty pkt II.1 do 3 petitum wobec ich syntetycznej i transparentnej treści nie wymagają
szerszego uzasadnienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 10.04.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.04.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
15.04.2015 r. wykonawca [1] ECMG GmbH z siedzibą we Wiedniu, Austria
[pełnomocnik] i [2] SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
17.04.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez przystępującego (pismo opatrzone nrem 1) wraz z
załącznikami (od nru 2 do nru 11), najistotniejszy załącznik o nrze 2 – pismo Societe
Generale S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie z 17.04.2015 r. potwierdzające,
że gwarancja wadialna dla przystępującego została sporządzona i podpisana
właściwie – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp – przez uznanie, że wykonawca ECMG spełnił wszystkie warunki określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca ECMG w piśmie z 11.03.2015 r. (pkt 7) stwierdził,
że na dzień składania ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie”
zamawiającego mógłby je spełniać, gdyż „nie został wykonany obiekt mostowy o rozpiętości
teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m wykonany metodą betonowania
nawisowego lub obiekt wykonany z betonu sprężonego o rozpiętości teoretycznej
najdłuższego przęsła co najmniej 100 m i długości całkowitej co najmniej 500 m budowanego
nad rzeką żeglowną, jednak na wezwanie zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić
dokumenty potwierdzające spełnienie warunku...”. Ponadto odwołujący zarzucił, że
przystępujący zaniechał wskazania wszystkich podwykonawców (pkt 8 oferty) – spółki
Lafrentz , który był innym oferentem w przetargu; z treści pisma tej spółki datowanego
15.01.2015 r. wynika wprost, że spółka ta zobowiązała się brać czynny udział w realizacji
zamówienia jako podwykonawca (pkt 4 pisma) i odwołujący ma wątpliwość, czy dokument
wystawiony przez tę spółkę powstał faktycznie 15.01.2015 r. czy też został sporządzony
później i złożony wyłącznie na potrzeby tego postępowania.
Izba stwierdza, że zamawiający natykając się na usterki oferty ma w pierwszym rzędzie
wyjaśnić przyczyny powstania tych usterek i w miarę możliwości doprowadzić do tego, aby
móc takie oferty poddać ocenie i wyborowi najkorzystniejszej oferty. Obowiązek, a nie tylko
możliwość, takiego zachowania zamawiającego wynika z przepisów art. 26 ust. 3 i 4 oraz
art. 87 ust. 1 i 2 Pzp. Izba podkreśla, że obowiązek doprowadzenia oferty do stanu
umożliwiającego dokonania wyboru (w granicach przytoczonych przepisów art. 26 ust. 3 i 4
oraz art. 87 ust. 1 i 2 Pzp) jest niezależny od stwierdzeń wykonawcy, które mogą zawierać
różne treści, nawet takie jak odczytał odwołujący cyt. »[Wykonawca] na dzień składania
ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie” zamawiającego mógłby je
spełniać [...]«.
W oryginale tekst pisma jest inny cyt. »… w ramach przedstawionych w ofercie w
Formularzu 3.2 zadań nie został wykonany obiekt mostowy [...], jednakże na wezwanie
zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie
określonego w pkt 7.2.2 ppkt 1 IDW«.
Wobec tego zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia
wymaganych w specyfikacji dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis art. 26
ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
W związku z tym obowiązkiem zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
odpowiednich dokumentów wyznaczając termin na ich złożenie, a przystępujący wniósł
odpowiednie dokumenty w wymaganym terminie, co nie było kwestionowane. Dokumentem
tym było »Uzupełnienie oferty« wraz z załącznikami, a w tym zobowiązanie spółki Lafrentz
do oddania swoich zasobów, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp do dyspozycji przystępującego.
Art. 26 ust. 2b Pzp brzmi »Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia«. W przepisie brak wymagania, aby wykonawcy tacy musieli
być podwykonawcami, ale mają udowodnić zamawiającemu, że będą dysponowali tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący złożył takie zobowiązanie spółki Lafrentz do
oddania swoich zasobów, czym wypełnił dyspozycję art. 26 ust. 2b Pzp.
W związku z brakiem wymogu zaangażowania takiego podmiotu jako podwykonawcy
przystępujący nie musiał wykazywać spółki Lafrentz w odpowiednim miejscu formularza
ofertowego.
Ponadto zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca może złożyć zamawiającemu
dokument nawet wystawiony po upływie terminu składania ofert, jednak wnoszony dokument
powinien potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane świadczenie wymagań określonych przez zamawiającego, nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, co jest unormowane w
zacytowanym wyżej art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp. Dlatego badanie terminu
sporządzenia dokumentu nie prowadziłoby do żadnych konkluzji na gruncie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Izba może tylko stwierdzić, że wszystkie warunki zamawiającego zostały spełnione
wobec czego zamawiający zasadnie poddał ofertę przystępującego ocenie ofert na równi z
innymi ofertami spełniającymi warunki i wymagania zamawiającego.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez uznanie, że wykonawca ECMG spełnił wszystkie warunki określone w specyfikacji, w
sytuacji gdy wykonawca ECMG złożył zobowiązanie spółki SGS Czech Republic s.r.o. z
16.01.2015 r. dedykowane jednak jedynie względem spółki SGS Polska Sp. z o.o., nie zaś
względem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co
stanowi o niespełnieniu przez wykonawcę warunków specyfikacji – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że ideą wprowadzenia przez ustawodawcę art. 23 ust. 1 Pzp było
umożliwienie wykonawcom aby zespolili się w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub wykonania zamówienia. Art. 23 ust. 1 Pzp brzmi »Wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia«. W związku z tym każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wnosi do wspólnego złożenia oferty zasoby,
którymi dysponuje lub którymi może dysponować. Ustawa do złożenia oferty nie wymaga
spełnienia żadnych szczególnych warunków od wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia poza ustanowieniem pełnomocnika (art. 23 ust. 2 Pzp). Dlatego
jeden z wykonawców może wnieść zobowiązanie innego wykonawcy wskazujące tylko
zamiar współpracy czy użyczenia swojego doświadczenia odnoszące się tylko do jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie odnoszące się do
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Z tych względów Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez uznanie, że przystępujący spełnił warunki udziału w
postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówienia
złożyli zobowiązanie innego podmiotu dedykowane tylko jednemu z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie zaś względem wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust.
5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji,
gdy wadium (załączone do oferty) nie zostało skutecznie wniesione, bo po pierwsze zostało
wniesione w formie nieznanej ustawie Prawo bankowe (ustawa nie zawiera definicji
„gwarancji wadialnej”), po wtóre dokument gwarancji został sygnowany przez osoby
nieposiadające umocowania do działania (i zaciągania zobowiązań) w imieniu i na rzecz
Societe Generale S.A. Oddział w Polsce, ergo gwarancja nie zabezpiecza żadnego ze
zdarzeń, o których traktuje art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a których zaistnienie mogłyby
spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej – gwarant
mógłby skutecznie odmówić realizacji treści gwarancji wobec braku umocowania osób
sygnujących ów dokument – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, że w ramach spełnienia warunku określonego w art. 45 ust. 1
Pzp oraz w pkt 11 IDW, przystępujący przedstawił na stronie 97 oferty dokument
zatytułowany „gwarancja wadialna nr 61/2015/FIN”. Z treści tego dokumentu wynika, że
został wystawiony przez Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce, jednak z
żadnego dokumentu załączonego do oferty nie wynika umocowanie osób sygnujących ten
dokument ze strony gwaranta do wystawienia dokumentu gwarancji.
Izba stwierdza, że w ustawie ani w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) nie ma przepisów nakazujących
zamawiającemu żądać takich dokumentów jak dokumenty wykazujące ciąg pełnomocnictw osób
sygnujących gwarancje zabezpieczające wadium w imieniu podmiotów udzielających gwarancji.
Również zamawiający nie zawarł w postanowieniach specyfikacji takiego warunku.
Ponadto odwołujący nie wykazał, żadnym dowodem, a nawet nie zasugerował, że osoby
podpisujące gwarancję dla przystępującego nie były właściwie umocowane lub że nie było
zachowanego nieprzerwanego ciągu pełnomocnictw dla osób, które podpisały gwarancję w imieniu
udzielającego gwarancji.
Również bez znaczenia jest sama nazwa gwarancji – kwestionowana przez odwołującego nazwa
»gwarancja wadialna«. Zgodnie z art. 65 § 1 i § 2 Kc, a ważny jest zgodny zamiar stron i cel umowy.
Celem tym było wniesienie wadium zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp, który brzmi »Wadium może
być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach [...] gwarancjach ubezpieczeniowych«.
Przepisy kodeksu cywilnego należy w rozpoznawanym przypadku stosować na podstawie art. 14 Pzp,
który brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.
U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.4)), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. Przepisy art. 65 § 1 i 2
Kc brzmią »(§ 1) Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
(§ 2) W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na
jej dosłownym brzmieniu«.
Wobec powyższego Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2,
w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust. 5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji, gdy zdaniem odwołującego wadium nie zostało
skutecznie wniesione.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania
przystępujący do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, skoro przystępujący zamierza posiłkować się podwykonawcą, którego
oferta cenowa jest blisko o 50% wyższa, od oferty przystępującego, to taka konstrukcja
ceny przystępujący wydaje się być faktycznie rażąco niską – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, że z porównania
szacunkowej wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wyniknął
stosunek 19% i 21%, co nie obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury określonej we
wprowadzeniu do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp. Przepis ten brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«.
Ponadto, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego i w ocenie zamawiającego taka
procedura nie musiała być wszczynana, a więc nie można stwierdzić jakiegokolwiek
naruszenia przepisów art. 90 ust. 1 Pzp przez zamawiającego.
W związku z powyższym izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………