KIO 807/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 807/15
WYROK
z dnia 6 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis
Opole spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu, Remondis Tarnowskie Góry
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach, Remondis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, BIOEKOS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Nowym Chechle w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Gminę Miasto Sosnowiec
przy udziale wykonawcy P. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowy "JAMPICH" P. W. w Sosnowcu, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert, i - wraz z ponowną informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej - odtajnienie zastrzeżonych, jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa, przez wykonawcę P. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy "JAMPICH" P. W. w Sosnowcu, części oferty oraz
wyjaśnień dotyczących elementów ceny w następującym zakresie:
1.1. zobowiązania trzech podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia
wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów (strony 35-64 oferty),
1.2. zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci potencjału
technicznego (strona 67 oferty),
1.3 umowa przedwstępna warunkowej sprzedaży będąca zobowiązaniem do udostępnienia
zasobów w postaci potencjału technicznego (strony 69-70 oferty),
1.4 oferta handlowa dotycząca zakupu odkurzaczy i ssawy, z zastrzeżeniem, że niejawne
pozostają zaproponowane ceny i wysokość procentowa rabatu (strona 68 oferty),
1.5 zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci potencjału
technicznego (strony 71-72 oferty),
1.6 akt notarialny – pełnomocnictwo do działania w imieniu podmiotu trzeciego (strony 73-74
oferty),
1.7 wykaz wykonanych usług, w zakresie, który pozwolił Zamawiającemu na ustalenie, że P.
W. spełnia warunki udziału w postępowaniu (strony 32-34 oferty),
1.8 wykaz narządzi w zakresie, który pozwolił Zamawiającemu na ustalenie, że P. W. spełnia
warunki udziału w postępowaniu (strony 65-66 oferty),
1.9 wykaz osób, z zastrzeżeniem, że niejawne pozostają imiona i nazwiska osób
umieszczonych w wykazie (strony 75-78 oferty),
1.10 załącznik nr 1 a do formularza oferty (strona 31 oferty),
1.11. informacja z banku potwierdzająca zdolność kredytową P. W. (strona 79 oferty),
1.12. wyjaśnienia P. W. z dnia 3 kwietnia 2015 r., złożone w sprawie elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny, wraz z załącznikami, z zastrzeżeniem, że niejawne
pozostają:
- wartości i kwoty w złotych podane w kolumnach tabel przedstawiających kalkulacje
indywidualne cen jednostkowych (strony 15-20, 52-65, 81-83, 87-90, 96-103, 94-105
wyjaśnień), jednak informacje podane w kolumnie ,,opis czynności” w tabelach
przedstawiających kalkulacje indywidualne cen jednostkowych, są jawne,
- oferta sprzedaży piasku w zakresie zaoferowanych cen (strona 91 wyjaśnień);
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Sosnowiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Remondis Opole spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Opolu, Remondis Tarnowskie Góry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tarnowskich Górach, Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
BIOEKOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Nowym
Chechle, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Sosnowiec na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Remondis Opole spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Opolu, Remondis Tarnowskie Góry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tarnowskich Górach, Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
BIOEKOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Nowym
Chechle, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 807/15
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Miasto Sosnowiec (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie porządku i czystości na terenie Miasta
Sosnowca”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
31 stycznia 2015 r., poz. 2015/S 022-026213. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 20 kwietnia 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Remondis Opole spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu, Remondis
Tarnowskie Góry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach,
Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, BIOEKOS spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Nowym Chechle (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
JAMPICH (dalej: „Jampich”), mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Jampich nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
nr 47, poz. 211 ze zm.), dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Jampich,
mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży
usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;
3. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4
uznk poprzez zaniechanie ujawnienia całości oferty (dokumenty załączone na stronach
25-79 oferty Jampich, a wymienione w pkt 1 -9 Zawiadomienia o utajnieniu informacji
z dnia 10.04.2015 r.) oraz wyjaśnień złożonych przez Jampich (wyjaśnienia z dnia
3.04.2015 r. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz w zakresie dotyczącym podstaw
zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa), mimo iż
zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia;
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Jampich z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał
na dzień składania ofert spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci
posiadania wymaganych uprawnień, o których mowa w pkt 5.1.1 SIWZ, ewentualnie
zaniechanie wezwania Jampich do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, co
narusza art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (następnie Odwołujący do protokołu
oświadczył, że wycofuje ten zarzut);
5. art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. ujawnienia zastrzeżonych części oferty Jampich oraz złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa i ceny oferty;
4. wykluczenia Jampich z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty;
5. dokonania wyboru oferty Konsorcjum Remondis jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca P. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy "JAMPICH" P. W. w
Sosnowcu, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący albo Jampich).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji podnosił
m.in., iż w treści wezwania do wyjaśnień, skierowanego do Przystępującego w trybie art. 90
ust. 1 Prawa zamówień publicznych z dnia 31 marca 2015 r., Zamawiający wyraźnie
wskazał, że oczekuje złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, a także udokumentowania adekwatności wyliczonej ceny do ponoszonych
kosztów. Wyjaśnienia powinny być odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz
uwzględniać trzyletni okres realizacji zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast
była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty
z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności,
które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych
wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się
do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać kalkulację kosztów
z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. K!0 2185/14).
Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej
zbliżone do poziomu rynkowego. Nie wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe
stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej, wskazanie
w jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy,
i jakie przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko
potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO
(wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa- Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn.
akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie
wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi,
dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać
również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny
oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał skuteczność
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa całości złożonych przez Jampich wyjaśnień,
chociaż nie jest możliwe, aby cały dokument zawierał w swojej treści tylko i wyłącznie
informacje kluczowe dla przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, które spełniałyby wszystkie
przestanki wymagane dla skutecznego wyłączenia zasady jawności postępowania. Dlatego,
Odwołujący nie miał możliwości odniesienia się bezpośrednio do treści tego dokumentu.
Natomiast, z Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 kwietnia 2015 r.
wynika, iż „dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności wykazanie doświadczenia w realizacji tego typu usług, bazy sprzętowej oraz
efektywne gospodarowanie zasobami ludzkimi przekonały o możliwości realizacji tego
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego przy osiągnięciu zysku”. Opierając się,
chociażby na tak określonych motywach dokonanej przez Zamawiającego oceny,
Odwołujący zauważał, że:
a. Ani doświadczenie w realizacji tego typu usług, ani posiadanie bazy sprzętowej nie
stanowią okoliczności, które wyróżniałyby Jampich na tle pozostałych wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że
okoliczności te uzasadniają zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie, jak oferta
Jampich.
b. W szczególności, nie sposób twierdzić, że doświadczenie Jampich wyróżnia tego
wykonawcę na tyle, aby być czynnikiem umożliwiającym mu obniżenie ceny za realizację
przedmiotu zamówienia chociażby w stosunku do Odwołującego, dysponującego
doświadczeniem czterech konsorcjantów, działających zarówno na rynku lokalnym, jak
i ogólnopolskim, a którego cena oferty została złożona na poziomie 673 186,79 zł (czyli
o ponad 64% więcej niż cena oferty Jampich).
c. Dysponowanie bazą sprzętową - oprócz tego, że stanowiło warunek udziału
w postępowaniu, który miał zostać spełniony przez wszystkich wykonawców, również nie
jest okolicznością wyróżniającą Jampich. Poza tym, oprócz wskazania samego
dysponowania bazą sprzętową, konieczne jest wykazanie i udokumentowanie, w jakim
stopniu okoliczność ta przekłada się na cenę złożonej oferty, jakiego rodzaju i jakiej
wielkości są to oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia.
d. Jeżeli w swoich wyjaśnieniach Jampich powoływał się na „efektywne gospodarowanie
zasobami ludzkimi”, to konieczne było wskazanie przez wykonawcę wysokości
ponoszonych kosztów pracy (w tym kosztów związanych z wynagrodzeniem należnym za
godziny nadliczbowe), wielkości i formy zatrudnienia zasobów ludzkich wykorzystywanych
do realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia,
które zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych należy przyjąć do
wyliczenia wartości kosztów pracy ujmowanych w cenie oferty. Ponownie, nie jest
wystarczające samo powołanie się na tę okoliczność, bez wskazania wymiernego
przełożenia organizacji pracy na cenę oferty, w szczególności, gdy brak podstaw do
przyjęcia, że jest ona bardziej efektywna, niż w przypadku pozostałych wykonawców.
e. W kontekście uzasadnienia oceny złożonych przez Jampich wyjaśnień, należy podkreślić,
iż wartości dowodów nie posiadają oświadczenia i kalkulacje własne wykonawcy, które
wskazywałyby jedynie deklarowane czynniki i wartości, nie poparte w żaden sposób
dokumentami umożliwiającymi ich obiektywną ocenę (w szczególności, pochodzącymi od
podmiotów trzecich niezwiązanych w wykonawcą). Same oświadczenia Jampich nie są
wystarczające, aby wykazać rzetelność zaoferowanej ceny (w istocie, niczym nie różnią
się od ogólnego zapewnienia, że wykonawca oferuje realizację przedmiotu zamówienia za
wskazaną w ofercie cenę) i nie umożliwiają obiektywnej weryfikacji prawidłowości
kalkulacji ofertowej. Skoro w wezwaniu Zamawiający podkreślał konieczność
udokumentowania czynników mających wpływ na wysokość ceny, nie mogą zostać
uznane za wystarczające wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
nie przedstawiające przekonujących dowodów, a bazujące jedynie na oświadczeniach
Jampich, co do rodzaju i wysokości ponoszonych kosztów.
Ponadto na rozprawie wnosił o powołanie biegłego zakresu gospodarki komunalnej
bądź finansów przedsiębiorstw na okoliczność, że ceny wskazane w pozycjach 1.13, 14, 16,
17, 20, 21, 47, 55, 56 oferty Przystępującego nie pozwalają na pokrycie kosztów związanych
z realizacją tych czynności z uwzględnieniem wymogów zamawiającego i minimum
wynagrodzenia za pracę.
W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazywał,
że Zamawiający w sposób nieuprawniony odmówił Odwołującemu ujawnienia jakiekolwiek
części złożonych przez Jampich wyjaśnień z dnia 3 kwietnia 2015 r. (dotyczących rażąco
niskiej ceny oraz tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz dokumentów zawartych w ofercie
Jampich, które Zamawiający wymienił w pkt 1-9 Zawiadomienia o utajnieniu informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zauważał, iż jako szczególny przypadek takiego działania, zmierzającego przede wszystkim
do utrudnienia innym wykonawcom skorzystania z przysługujących im środków ochrony
prawnej wobec czynności Zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia czy też
wyjaśnień złożonych w celu wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one
same nie zawierają lub zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które
mogłyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zważywszy, iż takie uzasadnienie dotyczące informacji zastrzeżonych
w przedmiotowym postępowaniu zupełnie lub też w znikomym stopniu ujawnia jakiekolwiek
informacje ujawnione w zastrzeżonej części dokumentacji, nie sposób uznać za zasadne
zaniechania ich ujawnienia. Zważyć należy, iż w sytuacji, w której wykonawca zastrzega
jawność całej treści przedmiotowego uzasadnienia, konieczne jest również wykazanie, iż
cała ich treść również spełnia wszystkie z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk.
Nie jest dopuszczalne zdaniem Odwołującego całościowe, ogólne zastrzeżenie
całości dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści
mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia
- które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w
art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym, Odwołujący wskazywał na nieprawidłowość podtrzymania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do uzasadnienia zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa złożonych przez Jampich. Przy czym, brak
dołączenia do oferty jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia niewykazującego zaistnienia wszystkich
przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, powinien skutkować ujawnieniem przedmiotowych
informacji, ze względu na niedopełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, jak również - wobec zaniechania podjęcia przez przedsiębiorcę koniecznych
kroków w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania, wskazywał, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa - wraz z wykazaniem, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych zostało załączone do oferty Przystępującego str. 25 do 30. Te strony oferty
zostały również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co zdaniem Zamawiającego
jest dopuszczalne na zasadach ogólnych, bowiem wyjątek stanowią jedynie informacje,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Niezależnie od powyższego, na podstawie art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień
odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, takie wyjaśnienia otrzymał i uznał je za
uzasadnione. Podtrzymując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez
przystępującego opierał się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. KIO 1032/14
(wykaz osób).
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny podnosił, że art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych pozwala na odrzucenie oferty tylko w sytuacji, kiedy udzielone
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Otrzymał od przystępującego
bardzo obszerne wyjaśnienia, które były dla niego przekonujące. Niezależnie od powyższego
zauważa, że 41 pozycji z formularza ofertowego Przystępującego nie były to ceny najniższe
spośród zaoferowanych w postępowaniu, a 11 pozycji oferowało ceny najwyższe. Oparł się
również na dowodach 7, 14 do 17, 24, 28, 30, 32 załączonych do tychże wyjaśnień.
Odnosząc się do kalkulacji przedstawionych przez Odwołującego zauważał, że zostały
wykonane przez biegłego o innych kompetencjach, niż mógłby się spodziewać w odniesieniu
do przygotowania do wykonania kalkulacji w takim zakresie.
Zarzut niezgodności ze specyfikacją odnośnie braku możliwości przerzucenia kosztów
z jednej pozycji do drugiej nie był objęty odwołaniem. W jego ocenie kalkulacje załączone do
wyjaśnień Przystępującego są szczegółowe, indywidualne, zawierają minimalne
wynagrodzenie, koszty pracy sprzętu, zakładają zysk i są należycie udokumentowane.
Co do wniosku o powołanie biegłego zauważał, że nie odnosi się on bezpośrednio
do zarzutu odwołania, a dodatkowo wskazuje na ewentualne trudności w znalezieniu
biegłego z zakresu gospodarki komunalnej, który to zakres jest bardzo pojemnym pojęciem.
Zauważał, że pomiędzy ofertą Przystępującego, a Odwołującego była jeszcze inna oferta
złożona przez FB Serwis S.A. z Warszawy, która została odrzucona, ponieważ nie podano
w formularzu ofertowym podstaw do oceny w drugim kryterium.
Złożył zestawienie cen ofert, z uwzględnieniem tejże oferty. Analizując to zestawienie
stwierdza, że rozkład cen jest wynikiem normalnej gry rynkowej.
Przystępujący popierając stanowisko Zamawiającego, w odniesieniu do zarzutu
odnośnie rażąco niskiej ceny wskazuje, że zarzut w tym zakresie został podniesiony po
terminie. Podtrzymuje stwierdzenie o posiadanym doświadczeniu – obecnie świadczy usługę
dla miasta, wiec zna dobrze jego topografię, podwykonawcami są również doświadczone
firmy lokalne. Posiada zatem istniejące bazy, co obniża koszty rozpoczęcia działalności
i pozwala z dnia na dzień rozpocząć świadczeni usługi. Posiada również odpowiednią bazę
sprzętową i zgodnie z przepisami skalkulował koszty pracy nie przewidując godzin
nadliczbowych. Wskazywał, że wszystkie koszty wymienione w odwołaniu na str. 9 od A do
E ujął w cenach ofertowych. Zauważa, że u niego koszty pośrednie są opisane jako koszty
ogólne. Odwołujący błędnie zakładał, że Przystępujący wszystkich pracowników zatrudnił na
umowę o pracę, tymczasem sam zatrudnia na umowę o dzieło.
Stanowczo twierdził, że każdą cenę jednostkową kalkulował odrębnie i indywidualnie,
i nie ujmował jej wyceny w innych pozycjach. Musiał zrelatywizować ceny do powierzchni
100m2. Na stronie 15 wyjaśnień z 3 kwietnia br. odnośnie rażąco niskiej ceny określił
wynagrodzenie na godzinę pracy wynikające z umów cywilno-prawnych. Uwzględnił zysk
dwucyfrowy. Zauważał również, że koszt ogólny to znaczący procent kalkulacji. Wydajność
urządzeń oparł na kartach urządzeń i ekspertyzach załączonych do wyjaśnień,
a w kalkulacjach przyjął ostrożnie wartości niższe (porównanie strony 21 ze str. 16 i 18).
Strona 16 – założył wywóz zanieczyszczeń z wykorzystaniem urządzeń samowyładowczych
– nie wie, czy Odwołujący uwzględnił to wyliczając jego cenę. Wskazuje, że nawet te
ostrożne kalkulacje, które uzyskał za pomocą wyliczeń przedstawionych w wyjaśnieniach,
zawyżył oferując ceny w formularzu ofertowym. I tak wyliczenie ze str. 17 zawyżono
w ofercie do 0,5 zł, ze str. 20 - do 1,20 zł, ze str. 53 – do 1 zł, ze str. 55 – do 6 zł, ze str. 56
– do 11 zł, ze str. 65 – do 5 zł.
Ponosząc powyższe wnosił o zaliczenie wyjaśnień z dnia 3 kwietnia br. w poczet materiału
dowodowego.
Ponadto zauważał, że na str. 18 wyjaśnień założył wysoki stopień bezpieczeństwa
w wycenie jednostkowej oraz wydajności. Zatem wszystkie koszty, na które wskazuje
Odwołujący są uwzględnione w cenie nawet z naddatkiem. Na str. 60 wyjaśnień przedstawił
kalkulację dla koszenia trawników, wymienił konieczne czynności, w tym koszenie skarp
wymagające koszenia ręcznego, przy czym zwiększył margines koszenia ręcznego znając
specyfikę terenu. Dodatkowo kalkulacji dokonywał w rozbiciu w zależności od szerokości
kosiarek. Wydajność jest podana w ekspertyzach na str. 66-68.
Podkreślał, że obecnie miejsce składowania odpadów zapewnia Zamawiający,
a Przystępujący załączył na str. 79 odpowiedni cennik i nie wie, czy Odwołujący uwzględnił
ten fakt w swojej wycenie. Na str. 63 wyjaśnień przedstawił kalkulację grabienia skoszonej
mechaniczne trawy wskazując, że nie ma kosztów ręcznego załadunku, ponieważ
pryzmowanie odbywa się równocześnie.
Złożył wniosek o zaliczenie w poczet materiału dowodowego pliku dokumentów
zaczynającego się od dwóch zestawień rynkowych cen jednostkowych, w pozostałej części
w dokumentach zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa tj. kalkulacje, poświadczenia
podwykonawców o wysokości wynagrodzenia pracowników, oraz umowy z pracownikami
i umowy zlecenia z niższym wynagrodzeniem, niż w kalkulacji. Odnosząc się do własnych
utajnionych wyjaśnień wskazuje że na 81 stronie założył, podobnie jak wcześniej, ładowność
niższą niż rzeczywista. Z kalkulacji wynika podział na czynności ręczne i mechaniczne
i w tym zakresie brak jakiejkolwiek analizy ceny przez Odwołującego. Wskazywał, że cenę
ze strony 83 zawyżył w ofercie do 1 400 zł. Podobnie ze strony 87 do 0,9 zł. W odniesieniu
do standardu A również obliczał koszty z podziałem na prace ręczne i mechaniczne na
stronie 87, na stronie 88 zawarł osobne wyliczenie dla standardu B i D kalkulował cenę
z uwzględnieniem użycia miniciągników ze specjalnym przeznaczeniem. Podkreślał, że tak
tutaj, jak i w innych pozycjach często dokonywał agregacji czynności i racjonalizacji kosztów
przez równoczesne realizowanie różnych zadań. Na stronie 91 zwarł ofertę piasku, na
stronie 92 kalkulacja zbierania zanieczyszczeń, przy czym, zaznacza, że obsługuje na
podstawie długoterminowych umów 9 parków położonych na terenie Sosnowca, co właśnie
pozwala na zagregowanie zadań i wykonywanie ich pracownikami wykonującymi już
realizowane umowy. Na stronie 94 i 95 zawarł ceny rynkowe zbierania zanieczyszczeń.
Takie zestawienia cen rynkowych znajdują się już na wstępie wyjaśnień na str. od 4 do 5.
W odpowiedzi na pytanie składu orzekającego, dlaczego utajnił zestawienia cen
rynkowych, odpowiedział, że są one elementem wyjaśnień.
Odnosząc się do kalkulacji Odwołującego zauważał, że w kalkulacji pierwszej dla
koszenia trawników (A) założono użycie ciągnika Zetor Proxima100, który jest ciągnikiem
rolniczym, dużym, mało zwrotnym, przez co może wyrządzić szkody, a dodatkowo zawyża
cenę. Wskazywał, że w swoich kalkulacjach Odwołujący w większości przyjął jako wysoki
składnik cenowy amortyzację, tymczasem Przystępujący ma sprzęt w większości
zamortyzowany. Odwołujący zakłada również koszt utrzymania baz, tymczasem
Przystępujący już te bazy posiada, kosztów ich funkcjonowania nie pokrywa tylko z tego
kontraktu, wykorzystuje również bazy podwykonawców, co pozwala na racjonalizację
kosztów.
Odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa podnosił, że na str. 123 do 125 przedstawił
zasadność utajnienia. Wyjaśnienia obrazują powiązania gospodarcze, wiążą go umowy
o zachowaniu poufności. Złożył Izbie i Zamawiającemu (bez kopii dla Odwołującego) umowy
o zachowaniu poufności (trzy sztuki) oraz umowy zlecenia nr 28/Z.
Decyzja o utajnieniu dokumentacji w dużej mierze wiąże się z doświadczeniem podbierania
pracowników - Pan K. B. wcześniej zatrudniony przez Przystępującego obecnie pracuje dla
pana W. (innego wykonawcy).
W wykazie na stronie od 75 do 78 zawarto szczegółowe kwalifikacje pracowników w 80%
zatrudnionych u podwykonawców, a obowiązują go zastrzeżenia o poufności. Dodatkowo
wyjaśniał, że umowy z pracownikami Pana P. W. są załączone w pierwszej grupie dowodów,
zawierają zastrzeżenia poufności, zatem zastrzeżenie to obejmuje 100% osób z wykazu.
Odnośnie wykazu narzędzi w wykazu usług podawał, że zawierają one informacje
szersze niż wymagał Zamawiający i w zakresie rozszerzonych informacji Przystępującego
również obowiązują umowy o poufności. Usługi mogą być realizowane w rzeczywistości w
nieco innym zakresie i terminie, niż pierwotnie zakładane.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała,
że został on podniesiony w terminie. W ocenie Zamawiającego termin do zakwestionowania
tajemnicy przedsiębiorstwa biegł od dnia, kiedy udostępniono Odwołującemu ofertę tj. od
dnia 18 marca 2015 r. i dlatego wnosił o nierozpoznawanie tego zarzutu jako wniesionego po
upływie przepisanego terminu, jednak Izba nie mogła się przychylić do takiego wniosku.
Zamawiający opisując sposób udostępnienia oferty wyjaśniał, że okazał Odwołującemu do
wglądu oryginał oferty, bez części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei w odpowiedzi
na pytanie składu orzekającego, czy takie udostępnienie oferty było opatrzone jakimś
komentarzem, Zamawiający oświadczył, że nie i wyjaśnia, że trwał proces badania i oceny
oferty, w tym również w odniesieniu do tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo Zamawiający
okazał oryginał pisma z 21 marca 2015 r. skierowanego do dwóch wykonawców, m. in. do
Odwołującego, w którym stwierdzono, że kwestia odtajnienia dokumentów załączonych do
oferty Przystępującego jest w trakcie rozpatrywania, a o jej wynikach zostanie
poinformowany odrębny pismem.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, wobec informacji udzielonej przez
Zamawiającego pisemnie w dniu 21 marca 2015 r., Izba uznała, że Odwołujący złożył
odwołanie w terminie. Skoro Zamawiający zapowiedział, że jest w takcie badania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący nie miał podstaw, aby bieg
terminu do wniesienia odwołania liczyć od dnia 18 marca br., tj. od dnia, w którym
udostępniono mu ofertę Przystępującego. Termin na wniesienie odwołania liczy się od dnia
dokonania czynności przez Zamawiającego, a w przywołanym przez samego
Zamawiającego piśmie informował on, że czynności (zbadania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa) jeszcze nie wykonał. Bez znaczenia przy tym jest fakt, że
Odwołujący w dniu 20 marca br. złożył Zamawiającemu pismo informujące, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego jest jego zdaniem nieuzasadnione.
Co do merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutu odnośnie bezzasadnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego – Izba uznała, że zarzut podniesiony
w odwołaniu jest uzasadniony. Pogląd powyższy Izba oparła na analizie treści dokumentów
zastrzeżonych przez Przystępującego i na jego stanowisku prezentowanym na rozprawie.
Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie może
wykorzystywać możliwości utajnienia oferty i dokumentów do niej załączonych (a także
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny) wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy
złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej oferty. Wykonawca
zastrzegając tajemnicę, musi wykazać, że dokumenty rzeczywiście taki walor posiadają.
Przystępujący co prawda formalnie dochował wymogów określonych przez art. 8 ust. 3
Prawa zamówień publicznych (do oferty załączono zastrzeżenie odnośnie nieujawniania
części dokumentów), jednak w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że kwestionowane
dokumenty rzeczywiście są tajemnicą przedsiębiorstwa. Sam Przystępujący na rozprawie,
przynajmniej fragmentarycznie, ujawniał informacje tamże zawarte. Co do części
dokumentów, nie może być kwestionowane, że zawierają informacje publicznie dostępne
(np. zestawienia cen rynkowych, cennik za składowanie odpadów) – Przystępujący na
pytanie zadane na rozprawie, dlaczego utajnił te informacje, oświadczył, iż dlatego, że są
częścią wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Takie stanowisko nie może zasługiwać na
ochronę. Nieujawnianie informacji zastrzeżonych jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności
postępowania, wyrażonej w art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i nie można
akceptować zastrzegania całego pliku dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli
znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cechy tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegając łącznie wiele dokumentów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku dokumentów, zostanie
również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę.
Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może chronić całego pliku
dokumentów, jeżeli jedynie kilka informacji tam zawartych może być objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca powinien wyraźnie wskazać, które informacje,
i dlaczego, są objęte taką tajemnicą. Tymczasem Przystępujący, poza ogólnikami,
przywołaniem orzecznictwa, powołaniem się na powiązania gospodarcze, oraz na klauzule
poufności w zawartych umowach nie wskazał żadnych powodów, dla których zastrzeżone
jako tajemnica dokumenty mają być objęte ochroną. Sam fakt powiązań gospodarczych jest
neutralny, bowiem każdy podmiot takie powiązania posiada. W ocenie Izby, aby skutecznie
powoływać się na konieczność utajnienia określonych powiązań, należałoby podać istotne
powody takiego utajnienia. Na pewno za taki powód nie może być uznany fakt, że podmioty
trzecie realizują inwestycje ,,z zakresu usług polegających na utrzymaniu porządku
i czystości obszarów publicznych” (pkt 1 na stronie 28 oferty Przystępującego, w części
zawierającej ,,oświadczenie wykonawcy w sprawie zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa”, które to oświadczenie, na stronach 25-30 oferty, również
zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a którego Izba nie ujawniała, ponieważ
uznała, że nie ma ono znaczenia ani dla rozstrzygnięcia odwołania, ani nie ma wpływu na
wynik postępowania). Jeżeli podmioty trzecie świadczą usługi na rzecz podmiotów
publicznych (co rzeczywiście wynika z danych podanych przez Przystępującego w wykazie
usług), to informacje na temat tych podmiotów są jawne. Samo powoływanie się na klauzule
poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że
klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty
wykonawcy.
W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma w ocenie Izby żadnych generalnych
wytycznych, iż, przykładowo, wykaz usług czy informacja z banku stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przy ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy ma bowiem znaczenie
wyłącznie treść danego dokumentu i podane odnośnie niej uzasadnienie dla dochowania
tajemnicy, prezentowane przez zastrzegającego. W niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, ze względu na treść dokumentów, negatywną ocenę uzasadnienia ich
utajnienia, oraz biorąc pod uwagę wypowiedzi Przystępującego na rozprawie, Izba
stwierdziła, że przeważająca część dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego, nie
zasługuje na ochronę, bowiem w rzeczywistości nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji, Izba uznała za zasadne odtajnienie zastrzeżonych, jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, części oferty oraz wyjaśnień dotyczących
elementów ceny w następującym zakresie:
1.1. zobowiązania trzech podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia
wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów (strony 35-64 oferty), ponieważ
w zobowiązaniach tych trudno dopatrzeć się jakichkolwiek elementów wskazujących na
tajemnicę przedsiębiorstwa, a przynajmniej Przystępujący tego nie wykazał; jak wyżej
w uzasadnieniu wskazano, sam fakt istnienia powiązań gospodarczych jest neutralny,
oczywiście nie można negować, że niektóre z powiązań mogą być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, ale w takiej sytuacji, należy wykazać, dlaczego stało się to konieczne.
Skoro ujawnieniu podlegają zobowiązania podmiotów trzecich, to nie ma powodu, aby nie
ujawniać pozostałych dokumentów dotyczących tych podmiotów (odpisów z publicznych
rejestrów, oświadczeń, itd.);
1.2. zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci potencjału
technicznego (strona 67 oferty); potencjał udostępniono na podstawie najmu, nie
wyjaśniając, dlaczego to konkretne zobowiązanie, o takiej treści, ma zasługiwać na objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa;
1.3 umowa przedwstępna warunkowej sprzedaży będąca zobowiązaniem do udostępnienia
zasobów w postaci potencjału technicznego (strony 69-70 oferty); Izba nie dopatrzyła się
cech tajemnicy przedsiębiorstwa, w umowie brak nawet ceny (odwołuje się do ,,złożonej
oferty cenowej”);
1.4 oferta handlowa dotycząca zakupu odkurzaczy i ssawy, z zastrzeżeniem, że niejawne
pozostają zaproponowane ceny i wysokość procentowa rabatu (strona 68 oferty); Izba
uznała, że ceny uzgodnione między kontrahentami i wysokość zaproponowanego rabatu
mogą posiadać walor tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie dostrzegła powodu, dla którego
utajniony miałby pozostać cały dokument;
1.5 zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci potencjału
technicznego (strony 71-72 oferty), z uzasadnieniem, jak w pkt 1.2. powyżej;
1.6 akt notarialny – pełnomocnictwo do działania w imieniu podmiotu trzeciego (strony 73-74
oferty); pełnomocnictwo upoważnia ,,do reprezentowania Spółki we wszelkich sprawach
dotyczących zamówień publicznych, w tym składania ofert i wszelkich oświadczeń woli, do
zawierania umów, podpisywania wszelkich dokumentów, związanych ze składaniem ofert,
a także do składania protestów i odwołań oraz do występowania przed Urzędem Zamówień
Publicznych”, a także do udzielania dalszych pełnomocnictw. W tak sformułowanym
dokumencie trudno się dopatrzeć powodów, dla którego nie może on być ujawniony;
1.7 wykaz wykonanych usług, w zakresie, który pozwolił Zamawiającemu na ustalenie, że
Patryk Walasek spełnia warunki udziału w postępowaniu (strony 32-34 oferty);
1.8 wykaz narządzi w zakresie, który pozwolił Zamawiającemu na ustalenie, że P. W. spełnia
warunki udziału w postępowaniu (strony 65-66 oferty).
Odnośnie wykazu narzędzi i wykazu usług, Przystępujący na rozprawie oświadczył,
że zawierają one informacje szersze, niż wymagał Zamawiający i w zakresie rozszerzonych
informacji Przystępującego również obowiązują umowy o poufności, a usługi mogą być
realizowane w rzeczywistości w nieco innym zakresie i terminie, niż pierwotnie zakładane.
Takie uzasadnienie utajnienia wykazów nie może, w ocenie Izby, zasługiwać na
ochronę. Jak zostało wcześniej wskazane, wykonawca powinien wyraźnie i jednoznacznie
podać, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z wypowiedzi Przystępującego
wynika, że wykazy z zakresie potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu
nie zawierają takiej tajemnicy. Zresztą obejmują usługi realizowane na rzecz podmiotów
publicznych. Jeżeli Odwołujący podaje w wykazach inne informacje, niż konieczne do oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przy czym nie zastrzega wyraźnie
skonkretyzowanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, musi mieć świadomość
ryzyka ich ujawnienia;
1.9 wykaz osób, z zastrzeżeniem, że niejawne pozostają imiona i nazwiska osób
umieszczonych w wykazie (strony 75-78 oferty); Izba nie dopatrzyła się konieczności
utajnienia samego wykazu, jednak niejawne mogą pozostać imiona i nazwiska osób, podane
w wykazie, co jest wystarczające dla uniemożliwienia ewentualnego przejścia pracowników
do konkurencji. Kwalifikacje (np. ,,wieloletnie wykonywanie prac porządkowych”), zakres
wykonywanych czynności (np. ,,kierowca, pracownik porządkowy”) i informacja o podstawie
dysponowania (np. ,,umowa cywilnoprawna”) nie są na tyle unikalne, aby umożliwiły
identyfikację konkretnych osób fizycznych;
1.10 załącznik nr 1 a do formularza oferty (strona 31 oferty); załącznik ten zawiera wykaz
przewidywanych podwykonawców i zakres prac, jaki zostanie im zlecony; Izba nie dopatrzyła
się powodów utajnienia dokumentu;
1.11. informacja z banku potwierdzająca zdolność kredytową P. W. (strona 79 oferty); Izba
nie dopatrzyła się powodów utajnienia dokumentu – Przystępujący powoływał się na
orzeczenie KIO, z którego miało wynikać, że informacja z banku (złożona w innym
postępowaniu) nie podlega ujawnieniu, ponieważ zawiera szerszy zakres danych, niż
wymagane w postępowaniu – jednak takich cech w dokumencie ze strony 79 oferty
Przystępującego Izba się nie dopatrzyła;
1.12. wyjaśnienia P. W. z dnia 3 kwietnia 2015 r., złożone w sprawie elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny, wraz z załącznikami, z zastrzeżeniem, że niejawne
pozostają:
- wartości i kwoty w złotych podane w kolumnach tabel przedstawiających kalkulacje
indywidualne cen jednostkowych (strony 15-20, 52-65, 81-83, 87-90, 96-103, 94-105
wyjaśnień), jednak informacje podane w kolumnie ,,opis czynności” w tabelach
przedstawiających kalkulacje indywidualne cen jednostkowych, są jawne,
- oferta sprzedaży piasku w zakresie zaoferowanych cen (strona 91 wyjaśnień).
Przystępujący, w odpowiedzi na pytanie składu orzekającego, dlaczego utajnił
zestawienia cen rynkowych, odpowiedział, że są one elementem wyjaśnień. W ocenie Izby
należy więc uznać, że Przystępujący nie wykazał, dlaczego wyjaśnienia w całości mają być
objęte ochroną. Na taką ochronę nie zasługują informacje powszechnie dostępne. Sporą
cześć informacji Przystępujący ujawnił w toku rozprawy (przykładowo – informacje
znajdujące się przed tabelami, w których wyliczano ceny jednostkowe – sposób wykonania
zamówienia, rodzaj przewidywanego sprzętu), poziom różnic pomiędzy cenami wynikającymi
z kalkulacji, a cenami podanymi w ofercie. Nie zasługują również na ochronę informacje
ogólne, zawarte w części wstępnej wyjaśnień – definicje rażąco niskiej ceny, cytaty
z orzeczeń KIO i z SIWZ, fakt posiadania baz na terenie Sosnowca i prowadzenie w tym
samym czasie innych inwestycji na terenie Sosnowca (co do dwóch ostatnich - sam
Przystępujący ujawnił je podczas rozprawy). Okoliczność, że Przystępujący referował na
rozprawie z własnej inicjatywy informacje, co do których, zastrzegając je w wyjaśnieniach
odnośnie rażąco niskiej ceny, twierdził, że są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, dodatkowo
przemawia za zasadnością ich ujawnienia. Niejawna może pozostać cena, uzgodniona
między kontrahentami, bowiem można założyć, że podana cena jest realna. Jednak Izba
uznała, że ujawnione powinny zostać informacje odnośnie bezpłatnego udostępnienia
sprzętu przez podmioty trzecie. Przystępujący nie uzasadniał, dlaczego dochodzi do tego
typu rozliczeń (brak odpłatności w umowach zobowiązaniowych) między podmiotami (a więc
nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy), a w ocenie Izby nie można akceptować,
bez istotnego powodu, braku ekwiwalentności świadczeń z umów wzajemnych, bowiem taki
sposób rozliczeń wykracza, ogólnie rzecz ujmując, poza normalne stosunki gospodarcze.
Reasumując, Izba uznała, że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ust.
1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 uznk - jest
uzasadniony. W ocenie Izby konieczność odtajnienia informacji ma istotny wpływ na wynik
postępowania, ponieważ dopiero po zapoznaniu się z odtajnionymi dokumentami
Odwołujący będzie miał możliwość efektywnego podnoszenia zarzutów wobec oferty
Przystępującego oraz wobec jego wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Zarzut składa się
z podstawy faktycznej i prawnej, zatem aby poprawnie sformułować zarzut, Odwołujący musi
zapoznać się z okolicznościami faktycznymi, pozwalającymi na ustalenie podstawy prawnej
wskazywanych naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych.
Rację miał Zamawiający, że w odwołaniu nie podniesiono zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (przez niezgodne z SIWZ przenoszenie wyceny
z jednej pozycji do innej) – jednak zarzut ten nie mógł być podniesiony wcześniej, skoro
Odwołujący nie znał sposobu kalkulacji cen Przystępującego w poszczególnych pozycjach
oferty. Dopiero na rozprawie Przystępujący ujawniał, że zamierza ,,agregować zadania” itd.,
a wcześniej powoływał się na taką możliwości w utajnionych wyjaśnieniach odnośnie rażąco
niskiej ceny. Zatem dopiero po ujawnieniu treści oferty Przystępującego, załączonych do niej
dokumentów oraz wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny (w podanym wyżej zakresie)
Odwołujący będzie mógł podjąć skuteczną polemikę z Przystępującym. Na obecnym etapie
nie jest więc możliwe rozstrzygnięcie o zarzutach co do naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonych
wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Jampich, mimo, iż oferta tego
wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Jampich
nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Prawa zamówień
publicznych; oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Jampich, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich
świadczenia/wytworzenia. Odwołujący na dzień wniesienia odwołania nie znał podstaw
faktycznych tak sformułowanych zarzutów, dodatkowo bez ujawnienia dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica nie była możliwa polemika ze stanowiskiem Przystępującego
na rozprawie. W tym sensie zarzuty te można uznać za przedwczesne.
Konkludując, Izba zdecydowała się uwzględnić odwołanie, unieważnić czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazać Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny
ofert, i - wraz z ponowną informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej – odtajnienie
informacji zastrzeżonych, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego
orzeczono jak w sentencji.
Izba oddaliła wniosek o powołanie biegłego, ponieważ uznała, że bez
przeprowadzenia tego dowodu jest możliwe rozstrzygniecie niniejszego odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 6 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis
Opole spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu, Remondis Tarnowskie Góry
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach, Remondis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, BIOEKOS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Nowym Chechle w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Gminę Miasto Sosnowiec
przy udziale wykonawcy P. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowy "JAMPICH" P. W. w Sosnowcu, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert, i - wraz z ponowną informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej - odtajnienie zastrzeżonych, jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa, przez wykonawcę P. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy "JAMPICH" P. W. w Sosnowcu, części oferty oraz
wyjaśnień dotyczących elementów ceny w następującym zakresie:
1.1. zobowiązania trzech podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia
wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów (strony 35-64 oferty),
1.2. zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci potencjału
technicznego (strona 67 oferty),
1.3 umowa przedwstępna warunkowej sprzedaży będąca zobowiązaniem do udostępnienia
zasobów w postaci potencjału technicznego (strony 69-70 oferty),
1.4 oferta handlowa dotycząca zakupu odkurzaczy i ssawy, z zastrzeżeniem, że niejawne
pozostają zaproponowane ceny i wysokość procentowa rabatu (strona 68 oferty),
1.5 zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci potencjału
technicznego (strony 71-72 oferty),
1.6 akt notarialny – pełnomocnictwo do działania w imieniu podmiotu trzeciego (strony 73-74
oferty),
1.7 wykaz wykonanych usług, w zakresie, który pozwolił Zamawiającemu na ustalenie, że P.
W. spełnia warunki udziału w postępowaniu (strony 32-34 oferty),
1.8 wykaz narządzi w zakresie, który pozwolił Zamawiającemu na ustalenie, że P. W. spełnia
warunki udziału w postępowaniu (strony 65-66 oferty),
1.9 wykaz osób, z zastrzeżeniem, że niejawne pozostają imiona i nazwiska osób
umieszczonych w wykazie (strony 75-78 oferty),
1.10 załącznik nr 1 a do formularza oferty (strona 31 oferty),
1.11. informacja z banku potwierdzająca zdolność kredytową P. W. (strona 79 oferty),
1.12. wyjaśnienia P. W. z dnia 3 kwietnia 2015 r., złożone w sprawie elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny, wraz z załącznikami, z zastrzeżeniem, że niejawne
pozostają:
- wartości i kwoty w złotych podane w kolumnach tabel przedstawiających kalkulacje
indywidualne cen jednostkowych (strony 15-20, 52-65, 81-83, 87-90, 96-103, 94-105
wyjaśnień), jednak informacje podane w kolumnie ,,opis czynności” w tabelach
przedstawiających kalkulacje indywidualne cen jednostkowych, są jawne,
- oferta sprzedaży piasku w zakresie zaoferowanych cen (strona 91 wyjaśnień);
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Sosnowiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Remondis Opole spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Opolu, Remondis Tarnowskie Góry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tarnowskich Górach, Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
BIOEKOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Nowym
Chechle, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Sosnowiec na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Remondis Opole spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Opolu, Remondis Tarnowskie Góry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tarnowskich Górach, Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
BIOEKOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Nowym
Chechle, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 807/15
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Miasto Sosnowiec (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie porządku i czystości na terenie Miasta
Sosnowca”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
31 stycznia 2015 r., poz. 2015/S 022-026213. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 20 kwietnia 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Remondis Opole spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu, Remondis
Tarnowskie Góry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach,
Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, BIOEKOS spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Nowym Chechle (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
JAMPICH (dalej: „Jampich”), mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Jampich nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
nr 47, poz. 211 ze zm.), dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Jampich,
mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży
usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;
3. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4
uznk poprzez zaniechanie ujawnienia całości oferty (dokumenty załączone na stronach
25-79 oferty Jampich, a wymienione w pkt 1 -9 Zawiadomienia o utajnieniu informacji
z dnia 10.04.2015 r.) oraz wyjaśnień złożonych przez Jampich (wyjaśnienia z dnia
3.04.2015 r. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz w zakresie dotyczącym podstaw
zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa), mimo iż
zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia;
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Jampich z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał
na dzień składania ofert spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci
posiadania wymaganych uprawnień, o których mowa w pkt 5.1.1 SIWZ, ewentualnie
zaniechanie wezwania Jampich do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, co
narusza art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (następnie Odwołujący do protokołu
oświadczył, że wycofuje ten zarzut);
5. art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. ujawnienia zastrzeżonych części oferty Jampich oraz złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa i ceny oferty;
4. wykluczenia Jampich z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty;
5. dokonania wyboru oferty Konsorcjum Remondis jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca P. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy "JAMPICH" P. W. w
Sosnowcu, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący albo Jampich).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji podnosił
m.in., iż w treści wezwania do wyjaśnień, skierowanego do Przystępującego w trybie art. 90
ust. 1 Prawa zamówień publicznych z dnia 31 marca 2015 r., Zamawiający wyraźnie
wskazał, że oczekuje złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, a także udokumentowania adekwatności wyliczonej ceny do ponoszonych
kosztów. Wyjaśnienia powinny być odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz
uwzględniać trzyletni okres realizacji zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast
była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty
z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności,
które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych
wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się
do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać kalkulację kosztów
z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. K!0 2185/14).
Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej
zbliżone do poziomu rynkowego. Nie wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe
stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej, wskazanie
w jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy,
i jakie przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko
potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO
(wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa- Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn.
akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie
wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi,
dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać
również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny
oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał skuteczność
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa całości złożonych przez Jampich wyjaśnień,
chociaż nie jest możliwe, aby cały dokument zawierał w swojej treści tylko i wyłącznie
informacje kluczowe dla przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, które spełniałyby wszystkie
przestanki wymagane dla skutecznego wyłączenia zasady jawności postępowania. Dlatego,
Odwołujący nie miał możliwości odniesienia się bezpośrednio do treści tego dokumentu.
Natomiast, z Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 kwietnia 2015 r.
wynika, iż „dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności wykazanie doświadczenia w realizacji tego typu usług, bazy sprzętowej oraz
efektywne gospodarowanie zasobami ludzkimi przekonały o możliwości realizacji tego
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego przy osiągnięciu zysku”. Opierając się,
chociażby na tak określonych motywach dokonanej przez Zamawiającego oceny,
Odwołujący zauważał, że:
a. Ani doświadczenie w realizacji tego typu usług, ani posiadanie bazy sprzętowej nie
stanowią okoliczności, które wyróżniałyby Jampich na tle pozostałych wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że
okoliczności te uzasadniają zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie, jak oferta
Jampich.
b. W szczególności, nie sposób twierdzić, że doświadczenie Jampich wyróżnia tego
wykonawcę na tyle, aby być czynnikiem umożliwiającym mu obniżenie ceny za realizację
przedmiotu zamówienia chociażby w stosunku do Odwołującego, dysponującego
doświadczeniem czterech konsorcjantów, działających zarówno na rynku lokalnym, jak
i ogólnopolskim, a którego cena oferty została złożona na poziomie 673 186,79 zł (czyli
o ponad 64% więcej niż cena oferty Jampich).
c. Dysponowanie bazą sprzętową - oprócz tego, że stanowiło warunek udziału
w postępowaniu, który miał zostać spełniony przez wszystkich wykonawców, również nie
jest okolicznością wyróżniającą Jampich. Poza tym, oprócz wskazania samego
dysponowania bazą sprzętową, konieczne jest wykazanie i udokumentowanie, w jakim
stopniu okoliczność ta przekłada się na cenę złożonej oferty, jakiego rodzaju i jakiej
wielkości są to oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia.
d. Jeżeli w swoich wyjaśnieniach Jampich powoływał się na „efektywne gospodarowanie
zasobami ludzkimi”, to konieczne było wskazanie przez wykonawcę wysokości
ponoszonych kosztów pracy (w tym kosztów związanych z wynagrodzeniem należnym za
godziny nadliczbowe), wielkości i formy zatrudnienia zasobów ludzkich wykorzystywanych
do realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia,
które zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych należy przyjąć do
wyliczenia wartości kosztów pracy ujmowanych w cenie oferty. Ponownie, nie jest
wystarczające samo powołanie się na tę okoliczność, bez wskazania wymiernego
przełożenia organizacji pracy na cenę oferty, w szczególności, gdy brak podstaw do
przyjęcia, że jest ona bardziej efektywna, niż w przypadku pozostałych wykonawców.
e. W kontekście uzasadnienia oceny złożonych przez Jampich wyjaśnień, należy podkreślić,
iż wartości dowodów nie posiadają oświadczenia i kalkulacje własne wykonawcy, które
wskazywałyby jedynie deklarowane czynniki i wartości, nie poparte w żaden sposób
dokumentami umożliwiającymi ich obiektywną ocenę (w szczególności, pochodzącymi od
podmiotów trzecich niezwiązanych w wykonawcą). Same oświadczenia Jampich nie są
wystarczające, aby wykazać rzetelność zaoferowanej ceny (w istocie, niczym nie różnią
się od ogólnego zapewnienia, że wykonawca oferuje realizację przedmiotu zamówienia za
wskazaną w ofercie cenę) i nie umożliwiają obiektywnej weryfikacji prawidłowości
kalkulacji ofertowej. Skoro w wezwaniu Zamawiający podkreślał konieczność
udokumentowania czynników mających wpływ na wysokość ceny, nie mogą zostać
uznane za wystarczające wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
nie przedstawiające przekonujących dowodów, a bazujące jedynie na oświadczeniach
Jampich, co do rodzaju i wysokości ponoszonych kosztów.
Ponadto na rozprawie wnosił o powołanie biegłego zakresu gospodarki komunalnej
bądź finansów przedsiębiorstw na okoliczność, że ceny wskazane w pozycjach 1.13, 14, 16,
17, 20, 21, 47, 55, 56 oferty Przystępującego nie pozwalają na pokrycie kosztów związanych
z realizacją tych czynności z uwzględnieniem wymogów zamawiającego i minimum
wynagrodzenia za pracę.
W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazywał,
że Zamawiający w sposób nieuprawniony odmówił Odwołującemu ujawnienia jakiekolwiek
części złożonych przez Jampich wyjaśnień z dnia 3 kwietnia 2015 r. (dotyczących rażąco
niskiej ceny oraz tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz dokumentów zawartych w ofercie
Jampich, które Zamawiający wymienił w pkt 1-9 Zawiadomienia o utajnieniu informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zauważał, iż jako szczególny przypadek takiego działania, zmierzającego przede wszystkim
do utrudnienia innym wykonawcom skorzystania z przysługujących im środków ochrony
prawnej wobec czynności Zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia czy też
wyjaśnień złożonych w celu wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one
same nie zawierają lub zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które
mogłyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zważywszy, iż takie uzasadnienie dotyczące informacji zastrzeżonych
w przedmiotowym postępowaniu zupełnie lub też w znikomym stopniu ujawnia jakiekolwiek
informacje ujawnione w zastrzeżonej części dokumentacji, nie sposób uznać za zasadne
zaniechania ich ujawnienia. Zważyć należy, iż w sytuacji, w której wykonawca zastrzega
jawność całej treści przedmiotowego uzasadnienia, konieczne jest również wykazanie, iż
cała ich treść również spełnia wszystkie z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk.
Nie jest dopuszczalne zdaniem Odwołującego całościowe, ogólne zastrzeżenie
całości dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści
mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia
- które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w
art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym, Odwołujący wskazywał na nieprawidłowość podtrzymania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do uzasadnienia zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa złożonych przez Jampich. Przy czym, brak
dołączenia do oferty jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia niewykazującego zaistnienia wszystkich
przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, powinien skutkować ujawnieniem przedmiotowych
informacji, ze względu na niedopełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, jak również - wobec zaniechania podjęcia przez przedsiębiorcę koniecznych
kroków w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania, wskazywał, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa - wraz z wykazaniem, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych zostało załączone do oferty Przystępującego str. 25 do 30. Te strony oferty
zostały również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co zdaniem Zamawiającego
jest dopuszczalne na zasadach ogólnych, bowiem wyjątek stanowią jedynie informacje,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Niezależnie od powyższego, na podstawie art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień
odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, takie wyjaśnienia otrzymał i uznał je za
uzasadnione. Podtrzymując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez
przystępującego opierał się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. KIO 1032/14
(wykaz osób).
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny podnosił, że art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych pozwala na odrzucenie oferty tylko w sytuacji, kiedy udzielone
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Otrzymał od przystępującego
bardzo obszerne wyjaśnienia, które były dla niego przekonujące. Niezależnie od powyższego
zauważa, że 41 pozycji z formularza ofertowego Przystępującego nie były to ceny najniższe
spośród zaoferowanych w postępowaniu, a 11 pozycji oferowało ceny najwyższe. Oparł się
również na dowodach 7, 14 do 17, 24, 28, 30, 32 załączonych do tychże wyjaśnień.
Odnosząc się do kalkulacji przedstawionych przez Odwołującego zauważał, że zostały
wykonane przez biegłego o innych kompetencjach, niż mógłby się spodziewać w odniesieniu
do przygotowania do wykonania kalkulacji w takim zakresie.
Zarzut niezgodności ze specyfikacją odnośnie braku możliwości przerzucenia kosztów
z jednej pozycji do drugiej nie był objęty odwołaniem. W jego ocenie kalkulacje załączone do
wyjaśnień Przystępującego są szczegółowe, indywidualne, zawierają minimalne
wynagrodzenie, koszty pracy sprzętu, zakładają zysk i są należycie udokumentowane.
Co do wniosku o powołanie biegłego zauważał, że nie odnosi się on bezpośrednio
do zarzutu odwołania, a dodatkowo wskazuje na ewentualne trudności w znalezieniu
biegłego z zakresu gospodarki komunalnej, który to zakres jest bardzo pojemnym pojęciem.
Zauważał, że pomiędzy ofertą Przystępującego, a Odwołującego była jeszcze inna oferta
złożona przez FB Serwis S.A. z Warszawy, która została odrzucona, ponieważ nie podano
w formularzu ofertowym podstaw do oceny w drugim kryterium.
Złożył zestawienie cen ofert, z uwzględnieniem tejże oferty. Analizując to zestawienie
stwierdza, że rozkład cen jest wynikiem normalnej gry rynkowej.
Przystępujący popierając stanowisko Zamawiającego, w odniesieniu do zarzutu
odnośnie rażąco niskiej ceny wskazuje, że zarzut w tym zakresie został podniesiony po
terminie. Podtrzymuje stwierdzenie o posiadanym doświadczeniu – obecnie świadczy usługę
dla miasta, wiec zna dobrze jego topografię, podwykonawcami są również doświadczone
firmy lokalne. Posiada zatem istniejące bazy, co obniża koszty rozpoczęcia działalności
i pozwala z dnia na dzień rozpocząć świadczeni usługi. Posiada również odpowiednią bazę
sprzętową i zgodnie z przepisami skalkulował koszty pracy nie przewidując godzin
nadliczbowych. Wskazywał, że wszystkie koszty wymienione w odwołaniu na str. 9 od A do
E ujął w cenach ofertowych. Zauważa, że u niego koszty pośrednie są opisane jako koszty
ogólne. Odwołujący błędnie zakładał, że Przystępujący wszystkich pracowników zatrudnił na
umowę o pracę, tymczasem sam zatrudnia na umowę o dzieło.
Stanowczo twierdził, że każdą cenę jednostkową kalkulował odrębnie i indywidualnie,
i nie ujmował jej wyceny w innych pozycjach. Musiał zrelatywizować ceny do powierzchni
100m2. Na stronie 15 wyjaśnień z 3 kwietnia br. odnośnie rażąco niskiej ceny określił
wynagrodzenie na godzinę pracy wynikające z umów cywilno-prawnych. Uwzględnił zysk
dwucyfrowy. Zauważał również, że koszt ogólny to znaczący procent kalkulacji. Wydajność
urządzeń oparł na kartach urządzeń i ekspertyzach załączonych do wyjaśnień,
a w kalkulacjach przyjął ostrożnie wartości niższe (porównanie strony 21 ze str. 16 i 18).
Strona 16 – założył wywóz zanieczyszczeń z wykorzystaniem urządzeń samowyładowczych
– nie wie, czy Odwołujący uwzględnił to wyliczając jego cenę. Wskazuje, że nawet te
ostrożne kalkulacje, które uzyskał za pomocą wyliczeń przedstawionych w wyjaśnieniach,
zawyżył oferując ceny w formularzu ofertowym. I tak wyliczenie ze str. 17 zawyżono
w ofercie do 0,5 zł, ze str. 20 - do 1,20 zł, ze str. 53 – do 1 zł, ze str. 55 – do 6 zł, ze str. 56
– do 11 zł, ze str. 65 – do 5 zł.
Ponosząc powyższe wnosił o zaliczenie wyjaśnień z dnia 3 kwietnia br. w poczet materiału
dowodowego.
Ponadto zauważał, że na str. 18 wyjaśnień założył wysoki stopień bezpieczeństwa
w wycenie jednostkowej oraz wydajności. Zatem wszystkie koszty, na które wskazuje
Odwołujący są uwzględnione w cenie nawet z naddatkiem. Na str. 60 wyjaśnień przedstawił
kalkulację dla koszenia trawników, wymienił konieczne czynności, w tym koszenie skarp
wymagające koszenia ręcznego, przy czym zwiększył margines koszenia ręcznego znając
specyfikę terenu. Dodatkowo kalkulacji dokonywał w rozbiciu w zależności od szerokości
kosiarek. Wydajność jest podana w ekspertyzach na str. 66-68.
Podkreślał, że obecnie miejsce składowania odpadów zapewnia Zamawiający,
a Przystępujący załączył na str. 79 odpowiedni cennik i nie wie, czy Odwołujący uwzględnił
ten fakt w swojej wycenie. Na str. 63 wyjaśnień przedstawił kalkulację grabienia skoszonej
mechaniczne trawy wskazując, że nie ma kosztów ręcznego załadunku, ponieważ
pryzmowanie odbywa się równocześnie.
Złożył wniosek o zaliczenie w poczet materiału dowodowego pliku dokumentów
zaczynającego się od dwóch zestawień rynkowych cen jednostkowych, w pozostałej części
w dokumentach zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa tj. kalkulacje, poświadczenia
podwykonawców o wysokości wynagrodzenia pracowników, oraz umowy z pracownikami
i umowy zlecenia z niższym wynagrodzeniem, niż w kalkulacji. Odnosząc się do własnych
utajnionych wyjaśnień wskazuje że na 81 stronie założył, podobnie jak wcześniej, ładowność
niższą niż rzeczywista. Z kalkulacji wynika podział na czynności ręczne i mechaniczne
i w tym zakresie brak jakiejkolwiek analizy ceny przez Odwołującego. Wskazywał, że cenę
ze strony 83 zawyżył w ofercie do 1 400 zł. Podobnie ze strony 87 do 0,9 zł. W odniesieniu
do standardu A również obliczał koszty z podziałem na prace ręczne i mechaniczne na
stronie 87, na stronie 88 zawarł osobne wyliczenie dla standardu B i D kalkulował cenę
z uwzględnieniem użycia miniciągników ze specjalnym przeznaczeniem. Podkreślał, że tak
tutaj, jak i w innych pozycjach często dokonywał agregacji czynności i racjonalizacji kosztów
przez równoczesne realizowanie różnych zadań. Na stronie 91 zwarł ofertę piasku, na
stronie 92 kalkulacja zbierania zanieczyszczeń, przy czym, zaznacza, że obsługuje na
podstawie długoterminowych umów 9 parków położonych na terenie Sosnowca, co właśnie
pozwala na zagregowanie zadań i wykonywanie ich pracownikami wykonującymi już
realizowane umowy. Na stronie 94 i 95 zawarł ceny rynkowe zbierania zanieczyszczeń.
Takie zestawienia cen rynkowych znajdują się już na wstępie wyjaśnień na str. od 4 do 5.
W odpowiedzi na pytanie składu orzekającego, dlaczego utajnił zestawienia cen
rynkowych, odpowiedział, że są one elementem wyjaśnień.
Odnosząc się do kalkulacji Odwołującego zauważał, że w kalkulacji pierwszej dla
koszenia trawników (A) założono użycie ciągnika Zetor Proxima100, który jest ciągnikiem
rolniczym, dużym, mało zwrotnym, przez co może wyrządzić szkody, a dodatkowo zawyża
cenę. Wskazywał, że w swoich kalkulacjach Odwołujący w większości przyjął jako wysoki
składnik cenowy amortyzację, tymczasem Przystępujący ma sprzęt w większości
zamortyzowany. Odwołujący zakłada również koszt utrzymania baz, tymczasem
Przystępujący już te bazy posiada, kosztów ich funkcjonowania nie pokrywa tylko z tego
kontraktu, wykorzystuje również bazy podwykonawców, co pozwala na racjonalizację
kosztów.
Odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa podnosił, że na str. 123 do 125 przedstawił
zasadność utajnienia. Wyjaśnienia obrazują powiązania gospodarcze, wiążą go umowy
o zachowaniu poufności. Złożył Izbie i Zamawiającemu (bez kopii dla Odwołującego) umowy
o zachowaniu poufności (trzy sztuki) oraz umowy zlecenia nr 28/Z.
Decyzja o utajnieniu dokumentacji w dużej mierze wiąże się z doświadczeniem podbierania
pracowników - Pan K. B. wcześniej zatrudniony przez Przystępującego obecnie pracuje dla
pana W. (innego wykonawcy).
W wykazie na stronie od 75 do 78 zawarto szczegółowe kwalifikacje pracowników w 80%
zatrudnionych u podwykonawców, a obowiązują go zastrzeżenia o poufności. Dodatkowo
wyjaśniał, że umowy z pracownikami Pana P. W. są załączone w pierwszej grupie dowodów,
zawierają zastrzeżenia poufności, zatem zastrzeżenie to obejmuje 100% osób z wykazu.
Odnośnie wykazu narzędzi w wykazu usług podawał, że zawierają one informacje
szersze niż wymagał Zamawiający i w zakresie rozszerzonych informacji Przystępującego
również obowiązują umowy o poufności. Usługi mogą być realizowane w rzeczywistości w
nieco innym zakresie i terminie, niż pierwotnie zakładane.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała,
że został on podniesiony w terminie. W ocenie Zamawiającego termin do zakwestionowania
tajemnicy przedsiębiorstwa biegł od dnia, kiedy udostępniono Odwołującemu ofertę tj. od
dnia 18 marca 2015 r. i dlatego wnosił o nierozpoznawanie tego zarzutu jako wniesionego po
upływie przepisanego terminu, jednak Izba nie mogła się przychylić do takiego wniosku.
Zamawiający opisując sposób udostępnienia oferty wyjaśniał, że okazał Odwołującemu do
wglądu oryginał oferty, bez części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei w odpowiedzi
na pytanie składu orzekającego, czy takie udostępnienie oferty było opatrzone jakimś
komentarzem, Zamawiający oświadczył, że nie i wyjaśnia, że trwał proces badania i oceny
oferty, w tym również w odniesieniu do tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo Zamawiający
okazał oryginał pisma z 21 marca 2015 r. skierowanego do dwóch wykonawców, m. in. do
Odwołującego, w którym stwierdzono, że kwestia odtajnienia dokumentów załączonych do
oferty Przystępującego jest w trakcie rozpatrywania, a o jej wynikach zostanie
poinformowany odrębny pismem.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, wobec informacji udzielonej przez
Zamawiającego pisemnie w dniu 21 marca 2015 r., Izba uznała, że Odwołujący złożył
odwołanie w terminie. Skoro Zamawiający zapowiedział, że jest w takcie badania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący nie miał podstaw, aby bieg
terminu do wniesienia odwołania liczyć od dnia 18 marca br., tj. od dnia, w którym
udostępniono mu ofertę Przystępującego. Termin na wniesienie odwołania liczy się od dnia
dokonania czynności przez Zamawiającego, a w przywołanym przez samego
Zamawiającego piśmie informował on, że czynności (zbadania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa) jeszcze nie wykonał. Bez znaczenia przy tym jest fakt, że
Odwołujący w dniu 20 marca br. złożył Zamawiającemu pismo informujące, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego jest jego zdaniem nieuzasadnione.
Co do merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutu odnośnie bezzasadnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego – Izba uznała, że zarzut podniesiony
w odwołaniu jest uzasadniony. Pogląd powyższy Izba oparła na analizie treści dokumentów
zastrzeżonych przez Przystępującego i na jego stanowisku prezentowanym na rozprawie.
Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie może
wykorzystywać możliwości utajnienia oferty i dokumentów do niej załączonych (a także
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny) wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy
złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej oferty. Wykonawca
zastrzegając tajemnicę, musi wykazać, że dokumenty rzeczywiście taki walor posiadają.
Przystępujący co prawda formalnie dochował wymogów określonych przez art. 8 ust. 3
Prawa zamówień publicznych (do oferty załączono zastrzeżenie odnośnie nieujawniania
części dokumentów), jednak w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że kwestionowane
dokumenty rzeczywiście są tajemnicą przedsiębiorstwa. Sam Przystępujący na rozprawie,
przynajmniej fragmentarycznie, ujawniał informacje tamże zawarte. Co do części
dokumentów, nie może być kwestionowane, że zawierają informacje publicznie dostępne
(np. zestawienia cen rynkowych, cennik za składowanie odpadów) – Przystępujący na
pytanie zadane na rozprawie, dlaczego utajnił te informacje, oświadczył, iż dlatego, że są
częścią wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Takie stanowisko nie może zasługiwać na
ochronę. Nieujawnianie informacji zastrzeżonych jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności
postępowania, wyrażonej w art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i nie można
akceptować zastrzegania całego pliku dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli
znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cechy tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegając łącznie wiele dokumentów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku dokumentów, zostanie
również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę.
Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może chronić całego pliku
dokumentów, jeżeli jedynie kilka informacji tam zawartych może być objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca powinien wyraźnie wskazać, które informacje,
i dlaczego, są objęte taką tajemnicą. Tymczasem Przystępujący, poza ogólnikami,
przywołaniem orzecznictwa, powołaniem się na powiązania gospodarcze, oraz na klauzule
poufności w zawartych umowach nie wskazał żadnych powodów, dla których zastrzeżone
jako tajemnica dokumenty mają być objęte ochroną. Sam fakt powiązań gospodarczych jest
neutralny, bowiem każdy podmiot takie powiązania posiada. W ocenie Izby, aby skutecznie
powoływać się na konieczność utajnienia określonych powiązań, należałoby podać istotne
powody takiego utajnienia. Na pewno za taki powód nie może być uznany fakt, że podmioty
trzecie realizują inwestycje ,,z zakresu usług polegających na utrzymaniu porządku
i czystości obszarów publicznych” (pkt 1 na stronie 28 oferty Przystępującego, w części
zawierającej ,,oświadczenie wykonawcy w sprawie zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa”, które to oświadczenie, na stronach 25-30 oferty, również
zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a którego Izba nie ujawniała, ponieważ
uznała, że nie ma ono znaczenia ani dla rozstrzygnięcia odwołania, ani nie ma wpływu na
wynik postępowania). Jeżeli podmioty trzecie świadczą usługi na rzecz podmiotów
publicznych (co rzeczywiście wynika z danych podanych przez Przystępującego w wykazie
usług), to informacje na temat tych podmiotów są jawne. Samo powoływanie się na klauzule
poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że
klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty
wykonawcy.
W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma w ocenie Izby żadnych generalnych
wytycznych, iż, przykładowo, wykaz usług czy informacja z banku stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przy ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy ma bowiem znaczenie
wyłącznie treść danego dokumentu i podane odnośnie niej uzasadnienie dla dochowania
tajemnicy, prezentowane przez zastrzegającego. W niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, ze względu na treść dokumentów, negatywną ocenę uzasadnienia ich
utajnienia, oraz biorąc pod uwagę wypowiedzi Przystępującego na rozprawie, Izba
stwierdziła, że przeważająca część dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego, nie
zasługuje na ochronę, bowiem w rzeczywistości nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji, Izba uznała za zasadne odtajnienie zastrzeżonych, jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, części oferty oraz wyjaśnień dotyczących
elementów ceny w następującym zakresie:
1.1. zobowiązania trzech podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia
wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów (strony 35-64 oferty), ponieważ
w zobowiązaniach tych trudno dopatrzeć się jakichkolwiek elementów wskazujących na
tajemnicę przedsiębiorstwa, a przynajmniej Przystępujący tego nie wykazał; jak wyżej
w uzasadnieniu wskazano, sam fakt istnienia powiązań gospodarczych jest neutralny,
oczywiście nie można negować, że niektóre z powiązań mogą być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, ale w takiej sytuacji, należy wykazać, dlaczego stało się to konieczne.
Skoro ujawnieniu podlegają zobowiązania podmiotów trzecich, to nie ma powodu, aby nie
ujawniać pozostałych dokumentów dotyczących tych podmiotów (odpisów z publicznych
rejestrów, oświadczeń, itd.);
1.2. zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci potencjału
technicznego (strona 67 oferty); potencjał udostępniono na podstawie najmu, nie
wyjaśniając, dlaczego to konkretne zobowiązanie, o takiej treści, ma zasługiwać na objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa;
1.3 umowa przedwstępna warunkowej sprzedaży będąca zobowiązaniem do udostępnienia
zasobów w postaci potencjału technicznego (strony 69-70 oferty); Izba nie dopatrzyła się
cech tajemnicy przedsiębiorstwa, w umowie brak nawet ceny (odwołuje się do ,,złożonej
oferty cenowej”);
1.4 oferta handlowa dotycząca zakupu odkurzaczy i ssawy, z zastrzeżeniem, że niejawne
pozostają zaproponowane ceny i wysokość procentowa rabatu (strona 68 oferty); Izba
uznała, że ceny uzgodnione między kontrahentami i wysokość zaproponowanego rabatu
mogą posiadać walor tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie dostrzegła powodu, dla którego
utajniony miałby pozostać cały dokument;
1.5 zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci potencjału
technicznego (strony 71-72 oferty), z uzasadnieniem, jak w pkt 1.2. powyżej;
1.6 akt notarialny – pełnomocnictwo do działania w imieniu podmiotu trzeciego (strony 73-74
oferty); pełnomocnictwo upoważnia ,,do reprezentowania Spółki we wszelkich sprawach
dotyczących zamówień publicznych, w tym składania ofert i wszelkich oświadczeń woli, do
zawierania umów, podpisywania wszelkich dokumentów, związanych ze składaniem ofert,
a także do składania protestów i odwołań oraz do występowania przed Urzędem Zamówień
Publicznych”, a także do udzielania dalszych pełnomocnictw. W tak sformułowanym
dokumencie trudno się dopatrzeć powodów, dla którego nie może on być ujawniony;
1.7 wykaz wykonanych usług, w zakresie, który pozwolił Zamawiającemu na ustalenie, że
Patryk Walasek spełnia warunki udziału w postępowaniu (strony 32-34 oferty);
1.8 wykaz narządzi w zakresie, który pozwolił Zamawiającemu na ustalenie, że P. W. spełnia
warunki udziału w postępowaniu (strony 65-66 oferty).
Odnośnie wykazu narzędzi i wykazu usług, Przystępujący na rozprawie oświadczył,
że zawierają one informacje szersze, niż wymagał Zamawiający i w zakresie rozszerzonych
informacji Przystępującego również obowiązują umowy o poufności, a usługi mogą być
realizowane w rzeczywistości w nieco innym zakresie i terminie, niż pierwotnie zakładane.
Takie uzasadnienie utajnienia wykazów nie może, w ocenie Izby, zasługiwać na
ochronę. Jak zostało wcześniej wskazane, wykonawca powinien wyraźnie i jednoznacznie
podać, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z wypowiedzi Przystępującego
wynika, że wykazy z zakresie potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu
nie zawierają takiej tajemnicy. Zresztą obejmują usługi realizowane na rzecz podmiotów
publicznych. Jeżeli Odwołujący podaje w wykazach inne informacje, niż konieczne do oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przy czym nie zastrzega wyraźnie
skonkretyzowanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, musi mieć świadomość
ryzyka ich ujawnienia;
1.9 wykaz osób, z zastrzeżeniem, że niejawne pozostają imiona i nazwiska osób
umieszczonych w wykazie (strony 75-78 oferty); Izba nie dopatrzyła się konieczności
utajnienia samego wykazu, jednak niejawne mogą pozostać imiona i nazwiska osób, podane
w wykazie, co jest wystarczające dla uniemożliwienia ewentualnego przejścia pracowników
do konkurencji. Kwalifikacje (np. ,,wieloletnie wykonywanie prac porządkowych”), zakres
wykonywanych czynności (np. ,,kierowca, pracownik porządkowy”) i informacja o podstawie
dysponowania (np. ,,umowa cywilnoprawna”) nie są na tyle unikalne, aby umożliwiły
identyfikację konkretnych osób fizycznych;
1.10 załącznik nr 1 a do formularza oferty (strona 31 oferty); załącznik ten zawiera wykaz
przewidywanych podwykonawców i zakres prac, jaki zostanie im zlecony; Izba nie dopatrzyła
się powodów utajnienia dokumentu;
1.11. informacja z banku potwierdzająca zdolność kredytową P. W. (strona 79 oferty); Izba
nie dopatrzyła się powodów utajnienia dokumentu – Przystępujący powoływał się na
orzeczenie KIO, z którego miało wynikać, że informacja z banku (złożona w innym
postępowaniu) nie podlega ujawnieniu, ponieważ zawiera szerszy zakres danych, niż
wymagane w postępowaniu – jednak takich cech w dokumencie ze strony 79 oferty
Przystępującego Izba się nie dopatrzyła;
1.12. wyjaśnienia P. W. z dnia 3 kwietnia 2015 r., złożone w sprawie elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny, wraz z załącznikami, z zastrzeżeniem, że niejawne
pozostają:
- wartości i kwoty w złotych podane w kolumnach tabel przedstawiających kalkulacje
indywidualne cen jednostkowych (strony 15-20, 52-65, 81-83, 87-90, 96-103, 94-105
wyjaśnień), jednak informacje podane w kolumnie ,,opis czynności” w tabelach
przedstawiających kalkulacje indywidualne cen jednostkowych, są jawne,
- oferta sprzedaży piasku w zakresie zaoferowanych cen (strona 91 wyjaśnień).
Przystępujący, w odpowiedzi na pytanie składu orzekającego, dlaczego utajnił
zestawienia cen rynkowych, odpowiedział, że są one elementem wyjaśnień. W ocenie Izby
należy więc uznać, że Przystępujący nie wykazał, dlaczego wyjaśnienia w całości mają być
objęte ochroną. Na taką ochronę nie zasługują informacje powszechnie dostępne. Sporą
cześć informacji Przystępujący ujawnił w toku rozprawy (przykładowo – informacje
znajdujące się przed tabelami, w których wyliczano ceny jednostkowe – sposób wykonania
zamówienia, rodzaj przewidywanego sprzętu), poziom różnic pomiędzy cenami wynikającymi
z kalkulacji, a cenami podanymi w ofercie. Nie zasługują również na ochronę informacje
ogólne, zawarte w części wstępnej wyjaśnień – definicje rażąco niskiej ceny, cytaty
z orzeczeń KIO i z SIWZ, fakt posiadania baz na terenie Sosnowca i prowadzenie w tym
samym czasie innych inwestycji na terenie Sosnowca (co do dwóch ostatnich - sam
Przystępujący ujawnił je podczas rozprawy). Okoliczność, że Przystępujący referował na
rozprawie z własnej inicjatywy informacje, co do których, zastrzegając je w wyjaśnieniach
odnośnie rażąco niskiej ceny, twierdził, że są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, dodatkowo
przemawia za zasadnością ich ujawnienia. Niejawna może pozostać cena, uzgodniona
między kontrahentami, bowiem można założyć, że podana cena jest realna. Jednak Izba
uznała, że ujawnione powinny zostać informacje odnośnie bezpłatnego udostępnienia
sprzętu przez podmioty trzecie. Przystępujący nie uzasadniał, dlaczego dochodzi do tego
typu rozliczeń (brak odpłatności w umowach zobowiązaniowych) między podmiotami (a więc
nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy), a w ocenie Izby nie można akceptować,
bez istotnego powodu, braku ekwiwalentności świadczeń z umów wzajemnych, bowiem taki
sposób rozliczeń wykracza, ogólnie rzecz ujmując, poza normalne stosunki gospodarcze.
Reasumując, Izba uznała, że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ust.
1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 uznk - jest
uzasadniony. W ocenie Izby konieczność odtajnienia informacji ma istotny wpływ na wynik
postępowania, ponieważ dopiero po zapoznaniu się z odtajnionymi dokumentami
Odwołujący będzie miał możliwość efektywnego podnoszenia zarzutów wobec oferty
Przystępującego oraz wobec jego wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Zarzut składa się
z podstawy faktycznej i prawnej, zatem aby poprawnie sformułować zarzut, Odwołujący musi
zapoznać się z okolicznościami faktycznymi, pozwalającymi na ustalenie podstawy prawnej
wskazywanych naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych.
Rację miał Zamawiający, że w odwołaniu nie podniesiono zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (przez niezgodne z SIWZ przenoszenie wyceny
z jednej pozycji do innej) – jednak zarzut ten nie mógł być podniesiony wcześniej, skoro
Odwołujący nie znał sposobu kalkulacji cen Przystępującego w poszczególnych pozycjach
oferty. Dopiero na rozprawie Przystępujący ujawniał, że zamierza ,,agregować zadania” itd.,
a wcześniej powoływał się na taką możliwości w utajnionych wyjaśnieniach odnośnie rażąco
niskiej ceny. Zatem dopiero po ujawnieniu treści oferty Przystępującego, załączonych do niej
dokumentów oraz wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny (w podanym wyżej zakresie)
Odwołujący będzie mógł podjąć skuteczną polemikę z Przystępującym. Na obecnym etapie
nie jest więc możliwe rozstrzygnięcie o zarzutach co do naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonych
wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Jampich, mimo, iż oferta tego
wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Jampich
nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Prawa zamówień
publicznych; oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Jampich, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich
świadczenia/wytworzenia. Odwołujący na dzień wniesienia odwołania nie znał podstaw
faktycznych tak sformułowanych zarzutów, dodatkowo bez ujawnienia dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica nie była możliwa polemika ze stanowiskiem Przystępującego
na rozprawie. W tym sensie zarzuty te można uznać za przedwczesne.
Konkludując, Izba zdecydowała się uwzględnić odwołanie, unieważnić czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazać Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny
ofert, i - wraz z ponowną informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej – odtajnienie
informacji zastrzeżonych, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego
orzeczono jak w sentencji.
Izba oddaliła wniosek o powołanie biegłego, ponieważ uznała, że bez
przeprowadzenia tego dowodu jest możliwe rozstrzygniecie niniejszego odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………