KIO 857/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 857/15
WYROK
z dnia 8 maja 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2015 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2015 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SALTEX EUROPA Sp. z o.o., MT
Euroinwest Sp. z o.o. Sp. K., z siedzibą dla Lidera we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice, Wydział Zamówień Publicznych
w Gliwicach
przy udziale wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SALTEX EUROPA Sp. z o.o., MT Euroinwest Sp. z o.o. Sp. K., z siedzibą dla
Lidera we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SALTEX EUROPA Sp. z o.o.,
MT Euroinwest Sp. z o.o. Sp. K., z siedzibą dla Lidera we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SALTEX EUROPA Sp. z o.o., MT Euroinwest Sp. z o.o. Sp. K., z siedzibą dla
Lidera we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 4 183 zł 20
gr (słownie: cztery tysiące sto osiemdziesiąt trzy złote dwadzieścia groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 857/15
U z a s a d n i e n i e
W dni 27 kwietnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 i 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(dalej „ustawa Pzp”) odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum: Saltex Europa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Lider) oraz MT Euroinwest Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa (dawniej Eurodom Maślanka Talik
Spółka jawna) z siedzibą w Żywcu (Partner), dalej jako „Odwołujący” lub „konsorcjum”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Zespól Szkół Ogólnokształcąco - Ekonomicznych, ul. Syriusza
30 - budowa areny lekkoatletycznej prowadzi Zamawiający: Miasto Gliwice, Wydział
Zamówień Publicznych.
Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego dokonanej w dniu 22 kwietnia 2015 roku polegającej na:
1. wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
Odwołującego ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu
i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty,
2. odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferty Odwołującego, jako
oferty, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej
„SIWZ”.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego i bezpodstawne wykluczenie go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji odrzucenie jego
oferty oraz odrzucenie jego oferty. Odwołujący wnosił o nakazanie powtórzenia
Zamawiającemu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z udziałem
oferty Odwołującego.
Jednocześnie wskazano, iż Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania,
albowiem uwzględnienie złożonego odwołania pozwoli na ponowną ocenę jego oferty
i uzyskanie zamówienia publicznego.
Odwołujący zaznaczył, że w dniu 12 lutego 2015 roku ukazało się ogłoszenie
o zamówieniu publicznym pod nazwą „Zespół Szkół Ogólnokształcąco - Ekonomicznych ul.
Syriusza 30 - budowa areny lekkoatletycznej”. Ogłoszenie zmieniano trzykrotnie: w dniu
25 lutego 2015 roku, w dniu 4 marca 2015 roku i w dniu 9 marca 2015 roku). W SIWZ,
w brzmieniu obowiązującym zgodnie ze zmianą z dnia 9 marca 2015 roku, Zamawiający
wskazał warunki udziału w postępowaniu:
W zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, których wiedza i doświadczenie pozwoli na
prawidłowe wykonanie zamówienia, tzn. w/w warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę
budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy boisk sportowych lub stadionów
lekkoatletycznych spełniających wymagania PZLA lub IAAF Class 1 dla min. kategorii IV
(pełnowymiarowa bieżnia okrężna 6 torów, 8 torów na prostej, rów z wodą, wszystkie
skocznie i rzutnie, płyta boiska z trawy naturalnej), uprawniającej do organizacji zawodów
rangi mistrzostw Polski o nie pełnym programie konkurencji, o całkowitej wartości co
najmniej 3.000.000 zł brutto każda z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty
zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, a wybudowany obiekt znajduje się na liście stadionów zweryfikowanych przez
PZLA lub IAAF Class 1.
Na potwierdzenie spełniania w/w warunku Zamawiający zażądał przedłożenia wykazu
robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania o treści ZAŁĄCZNIKA NR 3 do
SIWZ z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty
te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Przykładowy wzór zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający zawarł
w ZAŁĄCZNIKU NR 9 do SIWZ, wskazując jednocześnie, że pisemne zobowiązanie lub inne
dokumenty muszą zawierać informacje dotyczące co najmniej: zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
W dniu 12 marca 2015 roku Zamawiający dokonał otwarcia złożonych ofert. Oferta
złożona przez Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą.
W dniu 17 marca 2015 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych” o treści ZAŁĄCZNIKA
NR 3, o którym mowa w pkt. 9.1. tiret 4 SIWZ potwierdzającego, że Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 8.1. SIWZ „Wiedza i doświadczenie” oraz
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań
określonych przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej i w pkt. 9.9. SIWZ.
Wykonawca pismem z dnia 19 marca 2015 roku uzupełnił dokumenty w wyznaczonym
terminie.
W dniu 22 kwietnia 2015 roku Zamawiający poinformował oferentów o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona przez TAMEX OBIEKTY
SPORTOWE SPÓŁKĘ AKCYJNĄ. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, iż
wybrana oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów, jest zgodna z treścią SIWZ i ustawą
Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że wykluczył z postępowania
Odwołującego, albowiem ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że załączone przez Odwołującego
poświadczenie należytego wykonania roboty wskazanej pod lp. 2 „Wykazu robót
budowlanych” zostało wystawione na firmę LLC „BSV - Trading” Ukraina, 83000, Donieck, pl.
Konstytucji 1/192, która potwierdziła dostarczenie i zainstalowanie przez firmę Kanstet OU
z siedzibą w Karberi 34b - 11, 13919 Talinn, Estonia na projekcie pod nazwą RSC
OLYMPISKY, Donetsk następujących prac i materiałów: robót ziemnych i podbudowy,
systemu odwodnienia i drenażu, wyposażenia sportowego, bieżni poliuretanowej 400 m
(powierzchnia całkowita 14 600 m2) oraz pełnowymiarowego boiska z trawy naturalnej.
Dołączone wraz z „Wykazem robót budowlanych” pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego
firmy Kanstet OU do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów posiadanej
wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, nie
potwierdza realnego przekazania tego zasobu oraz że będzie mogło być wykorzystane przez
Wykonawcę w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. Wykonawca określił,
że przekazanie doświadczenia przez podmiot trzeci nastąpi w formie cotygodniowych
konsultacji lub w razie potrzeby, w zakresie sposobu prowadzenia prac polegających na
wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej.
Ponadto w zobowiązaniu nie wykazano jakie osoby będą udostępnione przez firmę Kanstet
OU w charakterze doradców przy wykonywaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni
i nawierzchni z boiska z trawy naturalnej, czy posiadają doświadczenie oraz w jaki sposób
ewentualne doświadczenie tych osób będzie przekazane, skoro podmiot trzeci nie będzie
wykonywał jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia. Zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego został ograniczony tylko do konsultacji w prowadzeniu prac polegających na
wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej i nie
obejmuje innych prac dotyczących przedmiotu zamówienia.
Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty Odwołującego podnosząc, iż
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 PZP), a ponadto, że
złożona oferta swoją treścią nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający wskazał, że pkt. 3.3.3
SIWZ określa minimalne wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne
nawierzchni poliuretanowej. W celu potwierdzenia tego warunku Zamawiający zażądał od
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany przedmiot
zamówienia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej
i w pkt. 9.9. SIWZ.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie załączył do oferty dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych
przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej i w pkt. 9.9. SIWZ w zakresie oferowanej
nawierzchni poliuretanowej. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie dołączył do oferty:
badania zgodności z normą PN - EN 14877:2008 lub aktualnej aprobaty technicznej ITB lub
aktualnej rekomendacji technicznej ITB lub wyniku badania specjalistycznego laboratorium,
posiadającego atest IAAF potwierdzającego parametry oferowanej nawierzchni
poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego:
- wytrzymałości na rozdzieranie > lub = 100 N;
- odporności na działanie zmiennych cykli hydrotechnicznych: - przyrostu masy < lub =
0,70%;
- zmiany wygładu zewnętrznego - bez zmian;
- mrozoodporności: - przyrostu masy < lub = 0,80%;
- zmiany wygładu zewnętrznego - bez zmian;
- przyczepności (MPA):
- do podkładu betonowego > lub = 0,40 MPa;
- do podkładu asfaltobetonowego > lub = 0,40 MPa,
które zawiera karta techniczna oferowanej nawierzchni potwierdzona przez jej producenta.
Ponadto załączone przez Wykonawcę do oferty dokumenty:
- LABOLATORY TEST REPORT of „Herculan SR Olympic Track Sample” i KARTA
TECHNICZNA NAWIERZCHNI SPORTOWEJ HERCULAN SR OLYMPIC - PEŁEN SYSTEM
POLIURETANOWY, nie potwierdzają warunku dotyczącego współczynnika poślizgu min.
0,50 dla nawierzchni poliuretanowej bieżni, wynik testu dotyczy odporności na poślizg
(mokro/sucho) 67/75, a parametry w karcie technicznej dotyczą tarcia (poślizgu) na
nawierzchni suchej: 75 i mokrej: 67;
- Test Report MPA STUTTGART Otto - Graf - Institut Materialprufungsanstalt
Universität Stuttgart DAP - PL - 2907.07, data raportu 07-22-2009 nie potwierdza warunku
dotyczącego współczynnika poślizgu: w stanie suchym > lub = 0,35, w stanie mokrym > lub =
0,30 dla nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego, wynik testu dotyczy
współczynnika tarcia (EN 13036-4) FT - na mokro: 56, na sucho: 68, a ponadto wynik testu
nie potwierdza wartości współczynnika poślizgu w stanie suchym: 0,77 i mokrym: 0,71
w KARCIE TECHNICZNEJ: ALSATAN SC PRODUCENT: STOCKMEIER URETHANES
GMBH & CO. KG.
Ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej odnośnie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z uwagi
na fakt, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazać należy, iż
zarzuty Zamawiającego są w tej materii całkowicie chybione. Odwołujący załączył do oferty
oświadczenie „Zobowiązanie podmiotu trzeciego" sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 9
do SIWZ. Z treści tegoż załącznika, który przygotowany został, co wymaga szczególnego
podkreślenia, przez Zamawiającego wynika instrukcja jego wypełnienia. I tak:
1. w pkt „zakres dostępnych wykonawcy zasobów” należało wpisać nazwę, przedmiot
zrealizowanych zamówień, podczas których zdobyto doświadczenie, będące przedmiotem
niniejszego zobowiązania; Odwołujący wpisał: „Doświadczenie w wykonaniu przebudowy
stadionu lekkoatletycznego spełniającego wymagania IAAF Class 1, Stadion RSC
Olympisky, Donieck, Ukraina”;
2. w pkt „sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia” należało wpisać w jaki sposób wiedza i doświadczenie podmiotu
będzie wykorzystana podczas realizacji zamówienia, np. czy będzie wykonywał część
zamówienia jako podwykonawca, czy będzie udzielał konsultacji, na czym będą polegały
konsultacje, jak często będą udzielane i w jakich sytuacjach; Odwołujący wpisał:
„Konsultacje w zakresie sposobu prowadzenia prac, prac polegających na wykonaniu
nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej. Konsultacje
cotygodniowe lub w razie potrzeby”;
3. w pkt „charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem”
należało wpisać rodzaj/charakter umowy jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem
udostępniającym zasób; Odwołujący wpisał: „Dwustronna umowa o sprawowanie nadzoru”;
4. w pkt „zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia” należało
wpisać, czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, jeśli tak to w jakim
zakresie”; Odwołujący wpisał: „Konsultacje w zakresie sposobu prowadzenia prac, prac
polegających na wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy
naturalnej.”;
5. w pkt „okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia” należało
wpisać okres, w którym wiedza i doświadczenie będzie udostępniona wykonawcy;
Odwołujący wpisał: „W okresie realizacji zamówienia.”
Jak wynika z przedstawionego zestawienia Odwołujący wypełnił, przygotowany przez
Zamawiającego załącznik nr 9 zgodnie ze znajdującymi się w nim instrukcjami. Co równie
istotne w pkt. 9.1. tiret 7 SIWZ Zamawiający wskazując na załącznik nr 9 zastrzegł, iż
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego lub inne dokumenty muszą zawierać informacje
dotyczące co najmniej: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Minimalny zakres informacji
określony przez Zamawiającego stanowi w swej istocie powtórzenie treści załącznika nr 9 do
SIWZ. Skoro zatem sam Zamawiający określił minimum informacji, które podać musi oferent
i dodatkowo sporządził formularz oświadczenia i opatrzył go stosownymi instrukcjami, to
w chwili dokonywania oceny spełniania przez oferenta warunków udziału w postępowaniu
nie może tychże minimalnych wymagań rozszerzać na inne elementy lub też dokonywać
dowolnej ich interpretacji. Za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której sam
zamawiający wskazuje w przygotowanym załączniku do SIWZ na możliwość korzystania
z konsultacji i sam nawet wskazuje na ich częstotliwość, po czym dokonując oceny złożonej
przez oferenta ofert stwierdza, iż udzielanie konsultacji nie potwierdza realnego przekazania
zasobu wiedzy i doświadczenia. Jeśli zamawiający wyłączał możliwość udzielania wiedzy
i doświadczenia w formie konsultacji, to powinien informację taką przekazać potencjalnym
oferentom, a nie wprowadzać ich w błąd wskazując na taką możliwość w przygotowanej
przez siebie dokumentacji przetargowej, a następnie kwestionując realność takiej formy
przekazania zasobu. Zezwolenie na takie działanie stanowiłoby w istocie zgodę na całkowity
brak elementarnej lojalności podmiotu publicznego organizującego postępowanie
w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Co więcej powodowałoby, że potencjalny
oferent, aż do momentu rozstrzygnięcia nie mógłby dokonać samodzielnej oceny kwestii
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Swobodna ocena spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dokonywana przez Zamawiającego nie może stanowić pozwolenia
na zupełną dowolność lub jak miało to miejsce w niniejszym przypadku wręcz na
niezgodność z deklarowanymi wcześniej wymogami. W żadnym miejscu specyfikacji nie
wskazano, że oferent zobowiązany będzie wskazać dane osób, które udzielać miałyby
konsultacji, czy ich doświadczenia. Abstrahując od faktu, iż wiedzy i doświadczenia udziela
spółka kapitałowa, a nie konkretna osoba, to wymogu takiego Zamawiający nie postawił
formułując minimalny (a zatem wystarczający do przyjęcia za udowodniony) zakres
informacji, jakie w tym zakresie zobowiązany jest przekazać oferent. Z tego też powodu
decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty uznana musi
zostać za błędną i pozbawioną rzeczowych podstaw.
Analogicznie rzecz się ma także w kwestii odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie
Zamawiającego dokumenty złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez
oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez Zamawiającego.
Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż ten nie dołączył do oferty badania zgodności
z normą PN - EN 14877:2008. Jest to twierdzenie błędne. Odwołujący złożył wraz
z dokumentacją ofertową badania zgodności z normą PN - EN 14877:2008. Fakt, iż nie
wszystkie parametry nawierzchni wskazane w dokumentacji przetargowej znajdują swoje
odzwierciedlenie w treści wyników badań jest konsekwencją tego, że norma PN - EN
14877:2008 nie przewiduje badań np. współczynnika poślizgu taką metodą jak wymagał
Zamawiający, tylko odnosi się do parametru tarcia.
Współczynnik poślizgu w Test Report MPA STUTTGART Otto - Graf - Institut
Materialprufungsanstalt znajduje się w tabeli 1 testu i oznaczony jest jako „współczynnik
tarcia”. Wykonywany jest on inną metodą badań niż parametr współczynnika poślizgu
wymagany przez Zamawiającego. Aby nawierzchnia spełniała wymagania normy PN - EN
14877:2008 współczynnik tarcia powinien mieścić się w przedziale 55-110. Podany przez
Zamawiającego w SIWZ i dokumentacji technicznej współczynnik poślizgu w stanie suchym
> lub = 0,35, w stanie mokrym > lub = 0,30 dla nawierzchni poliuretanowej boiska
wielofunkcyjnego jest badany tylko i wyłącznie przez normę niemiecką DIN, co oczywiście
Wykonawca potwierdził w załączonej do oferty karcie technicznej oferowanej nawierzchni
poliuretanowej. Wobec powyższego twierdzenie Zamawiającego tym samym jest dla
Odwołującego zupełnie niezrozumiałe, gdyż oferowana nawierzchnia spełnia wszystkie
wymagane przez Zamawiającego parametry.
Odnosząc się do twierdzenia o niezgodności LABORATORY TEST REPORT of
„Herculan SR Olimpie Track Sample” i KARTY TECHNICZNEJ NAWIERZCHNI
SPORTOWEJ HERCULAN SR OLYMPIC - PEŁEN SYSTEM POLIURETANOWY wskazać
należy, iż w karcie technicznej doszło do oczywistej omyłki podczas wpisywania do niej
wyników badań. Omyłka ta jest tak oczywista (zamieniono dane), że nie może być
dyskwalifikować obu tych dokumentów.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przystępującego po stronie
Zamawiającego, a także potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów
ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosił
wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie 8.1. SIWZ Zamawiający określił warunek posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, które pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca
wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy boisk
sportowych lub stadionów lekkoatletycznych spełniających wymogi PZLA lub IAAF Class 1
dla min. kategorii IV, uprawniającej do organizacji zawodów rangi mistrzostw Polski
o niepełnym programie konkurencji, o całkowitej wartości co najmniej 3 000 000 zł brutto
każda z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty zostały wykonane w sposób
należyty zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a wykonany obiekt
znajduje się na liście stadionów zweryfikowanych przez PZLA lub IAAF.
Zamawiający określił, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych
podmiotów (…). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu,
iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Do SIWZ załączono wzór
zobowiązania i wskazano, że pisemne zobowiązanie musi zawierać co najmniej: zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów przy
wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wykonawca w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów
wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył nowy wykaz robót
z poświadczeniem należytego ich wykonania, gdzie wskazał robotę wykonaną przez Kanstet
OU z siedzibą w Tallinie w Estonii na rzecz LLC BSV Trading Ukraina w projekcie RSC
Olympisky Donetsk. Wraz z wykazem Odwołujący złożył pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego Kanstet do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów posiadanej wiedzy
i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie
stwierdzało, że:
1. w pkt „zakres dostępnych wykonawcy zasobów”, gdzie należało wpisać nazwę,
przedmiot zrealizowanych zamówień, podczas których zdobyto doświadczenie, będące
przedmiotem niniejszego zobowiązania; Odwołujący wpisał: „Doświadczenie w wykonaniu
przebudowy stadionu lekkoatletycznego spełniającego wymagania IAAF Class 1, Stadion
RSC Olympisky, Donieck, Ukraina”;
2. w pkt „sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia”, gdzie należało wpisać w jaki sposób wiedza i doświadczenie
podmiotu będzie wykorzystana podczas realizacji zamówienia, np. czy będzie wykonywał
część zamówienia jako podwykonawca, czy będzie udzielał konsultacji, na czym będą
polegały konsultacje, jak często będą udzielane i w jakich sytuacjach; Odwołujący wpisał:
„Konsultacje w zakresie sposobu prowadzenia prac, prac polegających na wykonaniu
nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej. Konsultacje
cotygodniowe lub w razie potrzeby”;
3. w pkt „charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem”
należało wpisać rodzaj/charakter umowy jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem
udostępniającym zasób; Odwołujący wpisał: „Dwustronna umowa o sprawowanie nadzoru”;
4. w pkt „zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia” należało
wpisać, czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, jeśli tak to w jakim
zakresie”; Odwołujący wpisał: „Konsultacje w zakresie sposobu prowadzenia prac, prac
polegających na wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy
naturalnej.”;
5. w pkt „okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia” należało
wpisać okres, w którym wiedza i doświadczenie będzie udostępniona wykonawcy;
Odwołujący wpisał: „W okresie realizacji zamówienia.”
Zamawiający oceniając ofertę stwierdził, że pisemne zobowiązanie nie potwierdza
realnego przekazania tego zasobu oraz że nie będzie ono mogło być wykorzystane przez
wykonawcę w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. Wykonawca określił,
że przekazanie doświadczenia nastąpi w formie cotygodniowych konsultacji lub w razie
potrzeby w zakresie sposobu prowadzenia prac polegających na wykonaniu nawierzchni
lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej. Zobowiązanie nie
wskazywało jakie osoby będą udostępnione przez podmiot trzeci w charakterze doradców,
czy posiadają doświadczenie oraz w jaki sposób ewentualne doświadczenie tych osób
będzie przekazane, skoro podmiot trzeci nie będzie wykonywał jakiejkolwiek części
przedmiotu zamówienia. Zakres zobowiązania został ograniczony do konsultacji
w prowadzeniu prac polegających na wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni
i nawierzchni boiska z trawy naturalnej i nie obejmuje innych prac dotyczących przedmiotu
zamówienia.
Dlatego też wykonawca Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ
w zakresie wskazanym w odwołaniu, a część złożonych dokumentów nie potwierdzała
minimalnych parametrów określonych SIWZ.
W punkcie 3.3.3. SIWZ Zamawiający określił minimalne, podstawowe parametry
techniczne nawierzchni poliuretanowej. W celu potwierdzenia parametrów Zamawiający
żądał złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany
przedmiot wymagań określonych przez Zamawiającego.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej, dotyczących oceny prawidłowości wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wskazać należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej
„dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on
w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi
zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie
z prawem unijnym, możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie
jest nieograniczona, dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku
konkretnego zamówienia”.
Dalej, dostrzec należy, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wskazanym
przykładowo w art. 26 ust. 2b Pzp środkiem dowodowym służącym ocenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który - nie posiadając własnej zdolności
do wykonania zamówienia - zamierza oprzeć się na zasobach innych podmiotów.
Ustawodawca nie ograniczył środków dowodowych wykonawcy do przedstawienia
„pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”. W konsekwencji, wykonawca przedstawiając
dowody na dostępność zasobów podmiotu trzeciego ma prawo do przedstawienia wybranych
przez siebie dokumentów potwierdzających istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu
trzeciego względem wykonawcy do udostępnienia określonych zasobów.
Zamawiający w przygotowanych wzorach dokumentów do SIWZ wskazał minimalny
zakres informacji, jaki powinien wynikać z zobowiązania. Choć Odwołujący postąpił zgodnie
z instrukcją do SIWZ, powyższe nie oznacza, że ta minimalna treść udowodniła, że
wykonawca w sposób realny dysponował będzie przekazywanymi mu zasobami na etapie
wykonywania zamówienia. To od wykonawcy zależy jaki wybierze on sposób na
zaprezentowanie realności udostępnienia. Dopiero na rozprawie Odwołujący złożył umowę
o współpracy z podmiotem trzecim. Izba nie uznała jej wartości dowodowej za wystarczającą
do uwzględnienia zasadności zarzutu. Przedmiotem oceny w postępowaniu odwoławczym
jest czynność lub zaniechanie Zamawiającego badane w granicach okoliczności faktycznych
i prawnych podniesionych w odwołaniu, a wynikających z oceny oferty dokonanej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umowy o współpracy z 4 marca 2015 r.
Konsorcjum nie złożyło Zamawiającemu, mimo że mogło i powinno to uczynić już
w momencie wezwania do uzupełnienia dokumentów, jako dopełnienie treści zobowiązania.
Izba uznała, że złożenie tej umowy dopiero na etapie rozprawy, potwierdza niewystarczającą
treść zobowiązania i prawidłowość czynności Zamawiającego oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum.
Zamawiający oceniając otrzymane zobowiązanie, musi ustalić, czy pomimo braku
własnego doświadczenia i wiedzy wykonawca posiłkujący się potencjałem podmiotu
trzeciego, rzeczywiście uzyska jego wsparcie na etapie realizacji zamówienia w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Po stronie wykonawcy leży ciężar
udowodnienia Zamawiającemu rzeczywistego sposobu wykorzystania potencjału przy
wykonaniu zamówienia, a więc z uwzględnieniem zakresu udostępnionego zasobu i specyfiki
konkretnego zamówienia, co należy oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego
przypadku takiego udostępnienia (tak wyrok KIO z 29 listopada 2013 r. KIO 2654/13).
Treść zobowiązania podlega zatem ocenie w kontekście realności, rzeczywistości
udostępnionego potencjału przez podmiot trzeci, zwłaszcza w sytuacji, gdy owo
zobowiązanie jest jedynym dokumentem, z którego wynika dostępność powołanych zasobów
dla wykonawcy w czasie wykonania zamówienia. Sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia nie może podlegać domysłom i dedukcji
Zamawiającego, gdyż wykazanie tej kwestii jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy (tak
wyrok KIO z 17 listopada 2014 r., KIO 2295/14, KIO 2305/14).
W ocenie składu orzekającego Izby, słusznie Zamawiający zakwestionował
prawidłowość złożonego przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego. Mimo, że
zgodnie z aktualnym brzmieniem ustawy Pzp nie jest uzasadnione zawężanie udziału
podmiotu w wykonaniu zamówienia wyłącznie do podwykonawstwa, to powołanie się na
wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, który nie będzie podwykonawcą w zakresie
w jakim udostępnił swe zasoby, powinno być badane szczególnie wnikliwie, tak aby uznając
takie zobowiązanie za dostateczny środek dowodowy, Zamawiający będzie mógł liczyć na
wykonanie zamówienia przez wykonawcę dającego rękojmię dostatecznej wiedzy
i doświadczenia, koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia.
Treść zobowiązania podmiotu trzeciego Kanstet OU ogranicza udostępniany
zasobów i sposobu jego wykorzystania przy realizacji zamówienia do konsultacji przy
prowadzeniu prac polegających na wykonaniu nawierzchni bieżni i boiska z trawy naturalnej.
Słusznie na rozprawie Zamawiający i Przystępujący podkreślali, że wobec takiej treści
zobowiązania, udostępnienie ma charakter fragmentaryczny, odnosi się do niewielkiej części
dość skomplikowanego przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo, czego mają dotyczyć owe
konsultacje, ani w jaki sposób mają wpłynąć na zdolność Konsorcjum do wykonania
zamówienia. Ma to o tyle istotne znaczenie przy ocenie wiarygodności wykonawcy, ponieważ
podmiot ten tylko poprzez udostępniony zasób podmiotu trzeciego wykazywał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Skoro więc Odwołujący nie dysponował samodzielnie wymaganym doświadczeniem,
a zobowiązanie obejmowało tylko część przedmiotu zamówienia, to treść tego zobowiązania
podmiotu trzeciego nie gwarantowała Zamawiającemu choćby w minimalnym stopniu, że
wiedza i doświadczenia podmiotu trzeciego znajdą jakiekolwiek przełożenie na status
Odwołującego przy realizacji zadania wynikającego z umowy i że przede wszystkim
wykonawca taki będzie w stanie w pozostałym zakresie samodzielnie zrealizować
zamówienia, choć nie posiada doświadczenia w realizacji podobnych obiektów sportowych.
Zgodzić należy się również ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że
nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, czy też
wezwanie do złożenia wyjaśnień. Procedura uzupełniania dokumentów została już przez
Zamawiającego wyczerpana, a ponieważ to Wykonawca w wyniku tego uzupełnienia powołał
się na zupełnie nowe doświadczenie, użyczone przez podmiot trzeci, to po jego stronie
spoczywał ciężar wykazania, że owo użyczenie nosi znamiona realności.
W odniesieniu do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego, wskazać należy, że
Zamawiający w sposób precyzyjny i szczegółowy określił katalog dokumentów, które
potwierdzać mają spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań ustalonych
zapisami SIWZ. Słuszne są twierdzenia Zamawiającego, że do karty technicznej oferowanej
nawierzchni powinny być dołączone: badania zgodności z normą PN-EN 14877:2008 lub
aprobata techniczna ITB lub rekomendacja techniczna ITB lub wynik badania
specjalistycznego laboratorium posiadającego atest IAAF. To jeden z tych czterech rodzajów
dokumentów miał potwierdzać parametry widoczne w karcie technicznej. Nie można zgodzić
się z Odwołującym, że jeżeli jakiś parametr nie wynikał z karty technicznej, to można było
wykazać jego prawidłowość przez złożenie innego dokumentów. W ocenie składu
orzekającego Izby karta techniczna i jeden ze wskazanych dokumentów miały stanowić
komplet i potwierdzać wskazane parametry nawierzchni. Warto także zauważyć, że do tej
części zarzucanej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący nie odniósł się ani
w treści odwołania, ani też na rozprawie. Swoją argumentację strona odwołująca sprowadziła
do twierdzenia, że ofertę wykonawcy, a więc wszystkie znajdujące się w niej dokumenty,
postrzegać należy jako całość. Twierdzenie to być może zasługiwałoby na aprobatę, gdyby
nie zapisy SIWZ przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do dokumentów, które potwierdzać miały parametr współczynnika poślizgu, to
Odwołujący nie wykazał, że pomiędzy współczynnikiem tarcia, do którego odnosiły się
załączone badania a współczynnikiem poślizgu można postawić znak równości, a różnica
polega tylko na odmiennym sposobie prezentacji wartości w odniesieniu do jednostek. Nie
wynikało to z dokumentów złożonych na rozprawie, co więcej część z tych dokumentów nie
dotyczyła produktów zaoferowanych przez Wykonawcę. Powyższe wskazuje, że Odwołujący
nie dostosował się do wymagań Zamawiającego w zakresie oferowanej nawierzchni
przeznaczonej na boisko i nawierzchni bieżni.
Zupełnie niezrozumiałe są także argumenty odwołania dotyczące oczywistej omyłki
w karcie technicznej. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, analiza
dokumentacji nie pokazuje o jakiej omyłce Odwołujący pisze, wydaje się bowiem iż w obu
miejscach wspomniane są takie same wartości i parametry. Tymczasem oczywista omyłka
powinna być łatwa do stwierdzenia i poprawienia dla każdego.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy, usługi bądź też roboty budowlanej, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
parametrów minimalnych, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
W ocenie Izby taką ofertę złożył w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, ponieważ nie
wykazał, że minimalne parametry zostaną spełnione przez oferowany produkt przy
wykonywaniu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
WYROK
z dnia 8 maja 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2015 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2015 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SALTEX EUROPA Sp. z o.o., MT
Euroinwest Sp. z o.o. Sp. K., z siedzibą dla Lidera we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice, Wydział Zamówień Publicznych
w Gliwicach
przy udziale wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SALTEX EUROPA Sp. z o.o., MT Euroinwest Sp. z o.o. Sp. K., z siedzibą dla
Lidera we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SALTEX EUROPA Sp. z o.o.,
MT Euroinwest Sp. z o.o. Sp. K., z siedzibą dla Lidera we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SALTEX EUROPA Sp. z o.o., MT Euroinwest Sp. z o.o. Sp. K., z siedzibą dla
Lidera we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 4 183 zł 20
gr (słownie: cztery tysiące sto osiemdziesiąt trzy złote dwadzieścia groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 857/15
U z a s a d n i e n i e
W dni 27 kwietnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 i 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(dalej „ustawa Pzp”) odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum: Saltex Europa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Lider) oraz MT Euroinwest Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa (dawniej Eurodom Maślanka Talik
Spółka jawna) z siedzibą w Żywcu (Partner), dalej jako „Odwołujący” lub „konsorcjum”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Zespól Szkół Ogólnokształcąco - Ekonomicznych, ul. Syriusza
30 - budowa areny lekkoatletycznej prowadzi Zamawiający: Miasto Gliwice, Wydział
Zamówień Publicznych.
Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego dokonanej w dniu 22 kwietnia 2015 roku polegającej na:
1. wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
Odwołującego ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu
i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty,
2. odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferty Odwołującego, jako
oferty, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej
„SIWZ”.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego i bezpodstawne wykluczenie go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji odrzucenie jego
oferty oraz odrzucenie jego oferty. Odwołujący wnosił o nakazanie powtórzenia
Zamawiającemu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z udziałem
oferty Odwołującego.
Jednocześnie wskazano, iż Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania,
albowiem uwzględnienie złożonego odwołania pozwoli na ponowną ocenę jego oferty
i uzyskanie zamówienia publicznego.
Odwołujący zaznaczył, że w dniu 12 lutego 2015 roku ukazało się ogłoszenie
o zamówieniu publicznym pod nazwą „Zespół Szkół Ogólnokształcąco - Ekonomicznych ul.
Syriusza 30 - budowa areny lekkoatletycznej”. Ogłoszenie zmieniano trzykrotnie: w dniu
25 lutego 2015 roku, w dniu 4 marca 2015 roku i w dniu 9 marca 2015 roku). W SIWZ,
w brzmieniu obowiązującym zgodnie ze zmianą z dnia 9 marca 2015 roku, Zamawiający
wskazał warunki udziału w postępowaniu:
W zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, których wiedza i doświadczenie pozwoli na
prawidłowe wykonanie zamówienia, tzn. w/w warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę
budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy boisk sportowych lub stadionów
lekkoatletycznych spełniających wymagania PZLA lub IAAF Class 1 dla min. kategorii IV
(pełnowymiarowa bieżnia okrężna 6 torów, 8 torów na prostej, rów z wodą, wszystkie
skocznie i rzutnie, płyta boiska z trawy naturalnej), uprawniającej do organizacji zawodów
rangi mistrzostw Polski o nie pełnym programie konkurencji, o całkowitej wartości co
najmniej 3.000.000 zł brutto każda z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty
zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, a wybudowany obiekt znajduje się na liście stadionów zweryfikowanych przez
PZLA lub IAAF Class 1.
Na potwierdzenie spełniania w/w warunku Zamawiający zażądał przedłożenia wykazu
robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania o treści ZAŁĄCZNIKA NR 3 do
SIWZ z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty
te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Przykładowy wzór zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający zawarł
w ZAŁĄCZNIKU NR 9 do SIWZ, wskazując jednocześnie, że pisemne zobowiązanie lub inne
dokumenty muszą zawierać informacje dotyczące co najmniej: zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
W dniu 12 marca 2015 roku Zamawiający dokonał otwarcia złożonych ofert. Oferta
złożona przez Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą.
W dniu 17 marca 2015 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych” o treści ZAŁĄCZNIKA
NR 3, o którym mowa w pkt. 9.1. tiret 4 SIWZ potwierdzającego, że Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 8.1. SIWZ „Wiedza i doświadczenie” oraz
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań
określonych przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej i w pkt. 9.9. SIWZ.
Wykonawca pismem z dnia 19 marca 2015 roku uzupełnił dokumenty w wyznaczonym
terminie.
W dniu 22 kwietnia 2015 roku Zamawiający poinformował oferentów o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona przez TAMEX OBIEKTY
SPORTOWE SPÓŁKĘ AKCYJNĄ. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, iż
wybrana oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów, jest zgodna z treścią SIWZ i ustawą
Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że wykluczył z postępowania
Odwołującego, albowiem ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że załączone przez Odwołującego
poświadczenie należytego wykonania roboty wskazanej pod lp. 2 „Wykazu robót
budowlanych” zostało wystawione na firmę LLC „BSV - Trading” Ukraina, 83000, Donieck, pl.
Konstytucji 1/192, która potwierdziła dostarczenie i zainstalowanie przez firmę Kanstet OU
z siedzibą w Karberi 34b - 11, 13919 Talinn, Estonia na projekcie pod nazwą RSC
OLYMPISKY, Donetsk następujących prac i materiałów: robót ziemnych i podbudowy,
systemu odwodnienia i drenażu, wyposażenia sportowego, bieżni poliuretanowej 400 m
(powierzchnia całkowita 14 600 m2) oraz pełnowymiarowego boiska z trawy naturalnej.
Dołączone wraz z „Wykazem robót budowlanych” pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego
firmy Kanstet OU do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów posiadanej
wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, nie
potwierdza realnego przekazania tego zasobu oraz że będzie mogło być wykorzystane przez
Wykonawcę w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. Wykonawca określił,
że przekazanie doświadczenia przez podmiot trzeci nastąpi w formie cotygodniowych
konsultacji lub w razie potrzeby, w zakresie sposobu prowadzenia prac polegających na
wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej.
Ponadto w zobowiązaniu nie wykazano jakie osoby będą udostępnione przez firmę Kanstet
OU w charakterze doradców przy wykonywaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni
i nawierzchni z boiska z trawy naturalnej, czy posiadają doświadczenie oraz w jaki sposób
ewentualne doświadczenie tych osób będzie przekazane, skoro podmiot trzeci nie będzie
wykonywał jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia. Zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego został ograniczony tylko do konsultacji w prowadzeniu prac polegających na
wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej i nie
obejmuje innych prac dotyczących przedmiotu zamówienia.
Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty Odwołującego podnosząc, iż
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 PZP), a ponadto, że
złożona oferta swoją treścią nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający wskazał, że pkt. 3.3.3
SIWZ określa minimalne wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne
nawierzchni poliuretanowej. W celu potwierdzenia tego warunku Zamawiający zażądał od
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany przedmiot
zamówienia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej
i w pkt. 9.9. SIWZ.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie załączył do oferty dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych
przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej i w pkt. 9.9. SIWZ w zakresie oferowanej
nawierzchni poliuretanowej. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie dołączył do oferty:
badania zgodności z normą PN - EN 14877:2008 lub aktualnej aprobaty technicznej ITB lub
aktualnej rekomendacji technicznej ITB lub wyniku badania specjalistycznego laboratorium,
posiadającego atest IAAF potwierdzającego parametry oferowanej nawierzchni
poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego:
- wytrzymałości na rozdzieranie > lub = 100 N;
- odporności na działanie zmiennych cykli hydrotechnicznych: - przyrostu masy < lub =
0,70%;
- zmiany wygładu zewnętrznego - bez zmian;
- mrozoodporności: - przyrostu masy < lub = 0,80%;
- zmiany wygładu zewnętrznego - bez zmian;
- przyczepności (MPA):
- do podkładu betonowego > lub = 0,40 MPa;
- do podkładu asfaltobetonowego > lub = 0,40 MPa,
które zawiera karta techniczna oferowanej nawierzchni potwierdzona przez jej producenta.
Ponadto załączone przez Wykonawcę do oferty dokumenty:
- LABOLATORY TEST REPORT of „Herculan SR Olympic Track Sample” i KARTA
TECHNICZNA NAWIERZCHNI SPORTOWEJ HERCULAN SR OLYMPIC - PEŁEN SYSTEM
POLIURETANOWY, nie potwierdzają warunku dotyczącego współczynnika poślizgu min.
0,50 dla nawierzchni poliuretanowej bieżni, wynik testu dotyczy odporności na poślizg
(mokro/sucho) 67/75, a parametry w karcie technicznej dotyczą tarcia (poślizgu) na
nawierzchni suchej: 75 i mokrej: 67;
- Test Report MPA STUTTGART Otto - Graf - Institut Materialprufungsanstalt
Universität Stuttgart DAP - PL - 2907.07, data raportu 07-22-2009 nie potwierdza warunku
dotyczącego współczynnika poślizgu: w stanie suchym > lub = 0,35, w stanie mokrym > lub =
0,30 dla nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego, wynik testu dotyczy
współczynnika tarcia (EN 13036-4) FT - na mokro: 56, na sucho: 68, a ponadto wynik testu
nie potwierdza wartości współczynnika poślizgu w stanie suchym: 0,77 i mokrym: 0,71
w KARCIE TECHNICZNEJ: ALSATAN SC PRODUCENT: STOCKMEIER URETHANES
GMBH & CO. KG.
Ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej odnośnie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z uwagi
na fakt, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazać należy, iż
zarzuty Zamawiającego są w tej materii całkowicie chybione. Odwołujący załączył do oferty
oświadczenie „Zobowiązanie podmiotu trzeciego" sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 9
do SIWZ. Z treści tegoż załącznika, który przygotowany został, co wymaga szczególnego
podkreślenia, przez Zamawiającego wynika instrukcja jego wypełnienia. I tak:
1. w pkt „zakres dostępnych wykonawcy zasobów” należało wpisać nazwę, przedmiot
zrealizowanych zamówień, podczas których zdobyto doświadczenie, będące przedmiotem
niniejszego zobowiązania; Odwołujący wpisał: „Doświadczenie w wykonaniu przebudowy
stadionu lekkoatletycznego spełniającego wymagania IAAF Class 1, Stadion RSC
Olympisky, Donieck, Ukraina”;
2. w pkt „sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia” należało wpisać w jaki sposób wiedza i doświadczenie podmiotu
będzie wykorzystana podczas realizacji zamówienia, np. czy będzie wykonywał część
zamówienia jako podwykonawca, czy będzie udzielał konsultacji, na czym będą polegały
konsultacje, jak często będą udzielane i w jakich sytuacjach; Odwołujący wpisał:
„Konsultacje w zakresie sposobu prowadzenia prac, prac polegających na wykonaniu
nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej. Konsultacje
cotygodniowe lub w razie potrzeby”;
3. w pkt „charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem”
należało wpisać rodzaj/charakter umowy jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem
udostępniającym zasób; Odwołujący wpisał: „Dwustronna umowa o sprawowanie nadzoru”;
4. w pkt „zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia” należało
wpisać, czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, jeśli tak to w jakim
zakresie”; Odwołujący wpisał: „Konsultacje w zakresie sposobu prowadzenia prac, prac
polegających na wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy
naturalnej.”;
5. w pkt „okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia” należało
wpisać okres, w którym wiedza i doświadczenie będzie udostępniona wykonawcy;
Odwołujący wpisał: „W okresie realizacji zamówienia.”
Jak wynika z przedstawionego zestawienia Odwołujący wypełnił, przygotowany przez
Zamawiającego załącznik nr 9 zgodnie ze znajdującymi się w nim instrukcjami. Co równie
istotne w pkt. 9.1. tiret 7 SIWZ Zamawiający wskazując na załącznik nr 9 zastrzegł, iż
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego lub inne dokumenty muszą zawierać informacje
dotyczące co najmniej: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Minimalny zakres informacji
określony przez Zamawiającego stanowi w swej istocie powtórzenie treści załącznika nr 9 do
SIWZ. Skoro zatem sam Zamawiający określił minimum informacji, które podać musi oferent
i dodatkowo sporządził formularz oświadczenia i opatrzył go stosownymi instrukcjami, to
w chwili dokonywania oceny spełniania przez oferenta warunków udziału w postępowaniu
nie może tychże minimalnych wymagań rozszerzać na inne elementy lub też dokonywać
dowolnej ich interpretacji. Za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której sam
zamawiający wskazuje w przygotowanym załączniku do SIWZ na możliwość korzystania
z konsultacji i sam nawet wskazuje na ich częstotliwość, po czym dokonując oceny złożonej
przez oferenta ofert stwierdza, iż udzielanie konsultacji nie potwierdza realnego przekazania
zasobu wiedzy i doświadczenia. Jeśli zamawiający wyłączał możliwość udzielania wiedzy
i doświadczenia w formie konsultacji, to powinien informację taką przekazać potencjalnym
oferentom, a nie wprowadzać ich w błąd wskazując na taką możliwość w przygotowanej
przez siebie dokumentacji przetargowej, a następnie kwestionując realność takiej formy
przekazania zasobu. Zezwolenie na takie działanie stanowiłoby w istocie zgodę na całkowity
brak elementarnej lojalności podmiotu publicznego organizującego postępowanie
w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Co więcej powodowałoby, że potencjalny
oferent, aż do momentu rozstrzygnięcia nie mógłby dokonać samodzielnej oceny kwestii
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Swobodna ocena spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dokonywana przez Zamawiającego nie może stanowić pozwolenia
na zupełną dowolność lub jak miało to miejsce w niniejszym przypadku wręcz na
niezgodność z deklarowanymi wcześniej wymogami. W żadnym miejscu specyfikacji nie
wskazano, że oferent zobowiązany będzie wskazać dane osób, które udzielać miałyby
konsultacji, czy ich doświadczenia. Abstrahując od faktu, iż wiedzy i doświadczenia udziela
spółka kapitałowa, a nie konkretna osoba, to wymogu takiego Zamawiający nie postawił
formułując minimalny (a zatem wystarczający do przyjęcia za udowodniony) zakres
informacji, jakie w tym zakresie zobowiązany jest przekazać oferent. Z tego też powodu
decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty uznana musi
zostać za błędną i pozbawioną rzeczowych podstaw.
Analogicznie rzecz się ma także w kwestii odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie
Zamawiającego dokumenty złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez
oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez Zamawiającego.
Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż ten nie dołączył do oferty badania zgodności
z normą PN - EN 14877:2008. Jest to twierdzenie błędne. Odwołujący złożył wraz
z dokumentacją ofertową badania zgodności z normą PN - EN 14877:2008. Fakt, iż nie
wszystkie parametry nawierzchni wskazane w dokumentacji przetargowej znajdują swoje
odzwierciedlenie w treści wyników badań jest konsekwencją tego, że norma PN - EN
14877:2008 nie przewiduje badań np. współczynnika poślizgu taką metodą jak wymagał
Zamawiający, tylko odnosi się do parametru tarcia.
Współczynnik poślizgu w Test Report MPA STUTTGART Otto - Graf - Institut
Materialprufungsanstalt znajduje się w tabeli 1 testu i oznaczony jest jako „współczynnik
tarcia”. Wykonywany jest on inną metodą badań niż parametr współczynnika poślizgu
wymagany przez Zamawiającego. Aby nawierzchnia spełniała wymagania normy PN - EN
14877:2008 współczynnik tarcia powinien mieścić się w przedziale 55-110. Podany przez
Zamawiającego w SIWZ i dokumentacji technicznej współczynnik poślizgu w stanie suchym
> lub = 0,35, w stanie mokrym > lub = 0,30 dla nawierzchni poliuretanowej boiska
wielofunkcyjnego jest badany tylko i wyłącznie przez normę niemiecką DIN, co oczywiście
Wykonawca potwierdził w załączonej do oferty karcie technicznej oferowanej nawierzchni
poliuretanowej. Wobec powyższego twierdzenie Zamawiającego tym samym jest dla
Odwołującego zupełnie niezrozumiałe, gdyż oferowana nawierzchnia spełnia wszystkie
wymagane przez Zamawiającego parametry.
Odnosząc się do twierdzenia o niezgodności LABORATORY TEST REPORT of
„Herculan SR Olimpie Track Sample” i KARTY TECHNICZNEJ NAWIERZCHNI
SPORTOWEJ HERCULAN SR OLYMPIC - PEŁEN SYSTEM POLIURETANOWY wskazać
należy, iż w karcie technicznej doszło do oczywistej omyłki podczas wpisywania do niej
wyników badań. Omyłka ta jest tak oczywista (zamieniono dane), że nie może być
dyskwalifikować obu tych dokumentów.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przystępującego po stronie
Zamawiającego, a także potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów
ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosił
wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie 8.1. SIWZ Zamawiający określił warunek posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, które pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca
wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy boisk
sportowych lub stadionów lekkoatletycznych spełniających wymogi PZLA lub IAAF Class 1
dla min. kategorii IV, uprawniającej do organizacji zawodów rangi mistrzostw Polski
o niepełnym programie konkurencji, o całkowitej wartości co najmniej 3 000 000 zł brutto
każda z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty zostały wykonane w sposób
należyty zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a wykonany obiekt
znajduje się na liście stadionów zweryfikowanych przez PZLA lub IAAF.
Zamawiający określił, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych
podmiotów (…). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu,
iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Do SIWZ załączono wzór
zobowiązania i wskazano, że pisemne zobowiązanie musi zawierać co najmniej: zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów przy
wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wykonawca w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów
wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył nowy wykaz robót
z poświadczeniem należytego ich wykonania, gdzie wskazał robotę wykonaną przez Kanstet
OU z siedzibą w Tallinie w Estonii na rzecz LLC BSV Trading Ukraina w projekcie RSC
Olympisky Donetsk. Wraz z wykazem Odwołujący złożył pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego Kanstet do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów posiadanej wiedzy
i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie
stwierdzało, że:
1. w pkt „zakres dostępnych wykonawcy zasobów”, gdzie należało wpisać nazwę,
przedmiot zrealizowanych zamówień, podczas których zdobyto doświadczenie, będące
przedmiotem niniejszego zobowiązania; Odwołujący wpisał: „Doświadczenie w wykonaniu
przebudowy stadionu lekkoatletycznego spełniającego wymagania IAAF Class 1, Stadion
RSC Olympisky, Donieck, Ukraina”;
2. w pkt „sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia”, gdzie należało wpisać w jaki sposób wiedza i doświadczenie
podmiotu będzie wykorzystana podczas realizacji zamówienia, np. czy będzie wykonywał
część zamówienia jako podwykonawca, czy będzie udzielał konsultacji, na czym będą
polegały konsultacje, jak często będą udzielane i w jakich sytuacjach; Odwołujący wpisał:
„Konsultacje w zakresie sposobu prowadzenia prac, prac polegających na wykonaniu
nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej. Konsultacje
cotygodniowe lub w razie potrzeby”;
3. w pkt „charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem”
należało wpisać rodzaj/charakter umowy jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem
udostępniającym zasób; Odwołujący wpisał: „Dwustronna umowa o sprawowanie nadzoru”;
4. w pkt „zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia” należało
wpisać, czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, jeśli tak to w jakim
zakresie”; Odwołujący wpisał: „Konsultacje w zakresie sposobu prowadzenia prac, prac
polegających na wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy
naturalnej.”;
5. w pkt „okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia” należało
wpisać okres, w którym wiedza i doświadczenie będzie udostępniona wykonawcy;
Odwołujący wpisał: „W okresie realizacji zamówienia.”
Zamawiający oceniając ofertę stwierdził, że pisemne zobowiązanie nie potwierdza
realnego przekazania tego zasobu oraz że nie będzie ono mogło być wykorzystane przez
wykonawcę w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. Wykonawca określił,
że przekazanie doświadczenia nastąpi w formie cotygodniowych konsultacji lub w razie
potrzeby w zakresie sposobu prowadzenia prac polegających na wykonaniu nawierzchni
lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej. Zobowiązanie nie
wskazywało jakie osoby będą udostępnione przez podmiot trzeci w charakterze doradców,
czy posiadają doświadczenie oraz w jaki sposób ewentualne doświadczenie tych osób
będzie przekazane, skoro podmiot trzeci nie będzie wykonywał jakiejkolwiek części
przedmiotu zamówienia. Zakres zobowiązania został ograniczony do konsultacji
w prowadzeniu prac polegających na wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni
i nawierzchni boiska z trawy naturalnej i nie obejmuje innych prac dotyczących przedmiotu
zamówienia.
Dlatego też wykonawca Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ
w zakresie wskazanym w odwołaniu, a część złożonych dokumentów nie potwierdzała
minimalnych parametrów określonych SIWZ.
W punkcie 3.3.3. SIWZ Zamawiający określił minimalne, podstawowe parametry
techniczne nawierzchni poliuretanowej. W celu potwierdzenia parametrów Zamawiający
żądał złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany
przedmiot wymagań określonych przez Zamawiającego.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej, dotyczących oceny prawidłowości wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wskazać należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej
„dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on
w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi
zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie
z prawem unijnym, możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie
jest nieograniczona, dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku
konkretnego zamówienia”.
Dalej, dostrzec należy, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wskazanym
przykładowo w art. 26 ust. 2b Pzp środkiem dowodowym służącym ocenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który - nie posiadając własnej zdolności
do wykonania zamówienia - zamierza oprzeć się na zasobach innych podmiotów.
Ustawodawca nie ograniczył środków dowodowych wykonawcy do przedstawienia
„pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”. W konsekwencji, wykonawca przedstawiając
dowody na dostępność zasobów podmiotu trzeciego ma prawo do przedstawienia wybranych
przez siebie dokumentów potwierdzających istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu
trzeciego względem wykonawcy do udostępnienia określonych zasobów.
Zamawiający w przygotowanych wzorach dokumentów do SIWZ wskazał minimalny
zakres informacji, jaki powinien wynikać z zobowiązania. Choć Odwołujący postąpił zgodnie
z instrukcją do SIWZ, powyższe nie oznacza, że ta minimalna treść udowodniła, że
wykonawca w sposób realny dysponował będzie przekazywanymi mu zasobami na etapie
wykonywania zamówienia. To od wykonawcy zależy jaki wybierze on sposób na
zaprezentowanie realności udostępnienia. Dopiero na rozprawie Odwołujący złożył umowę
o współpracy z podmiotem trzecim. Izba nie uznała jej wartości dowodowej za wystarczającą
do uwzględnienia zasadności zarzutu. Przedmiotem oceny w postępowaniu odwoławczym
jest czynność lub zaniechanie Zamawiającego badane w granicach okoliczności faktycznych
i prawnych podniesionych w odwołaniu, a wynikających z oceny oferty dokonanej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umowy o współpracy z 4 marca 2015 r.
Konsorcjum nie złożyło Zamawiającemu, mimo że mogło i powinno to uczynić już
w momencie wezwania do uzupełnienia dokumentów, jako dopełnienie treści zobowiązania.
Izba uznała, że złożenie tej umowy dopiero na etapie rozprawy, potwierdza niewystarczającą
treść zobowiązania i prawidłowość czynności Zamawiającego oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum.
Zamawiający oceniając otrzymane zobowiązanie, musi ustalić, czy pomimo braku
własnego doświadczenia i wiedzy wykonawca posiłkujący się potencjałem podmiotu
trzeciego, rzeczywiście uzyska jego wsparcie na etapie realizacji zamówienia w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Po stronie wykonawcy leży ciężar
udowodnienia Zamawiającemu rzeczywistego sposobu wykorzystania potencjału przy
wykonaniu zamówienia, a więc z uwzględnieniem zakresu udostępnionego zasobu i specyfiki
konkretnego zamówienia, co należy oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego
przypadku takiego udostępnienia (tak wyrok KIO z 29 listopada 2013 r. KIO 2654/13).
Treść zobowiązania podlega zatem ocenie w kontekście realności, rzeczywistości
udostępnionego potencjału przez podmiot trzeci, zwłaszcza w sytuacji, gdy owo
zobowiązanie jest jedynym dokumentem, z którego wynika dostępność powołanych zasobów
dla wykonawcy w czasie wykonania zamówienia. Sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia nie może podlegać domysłom i dedukcji
Zamawiającego, gdyż wykazanie tej kwestii jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy (tak
wyrok KIO z 17 listopada 2014 r., KIO 2295/14, KIO 2305/14).
W ocenie składu orzekającego Izby, słusznie Zamawiający zakwestionował
prawidłowość złożonego przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego. Mimo, że
zgodnie z aktualnym brzmieniem ustawy Pzp nie jest uzasadnione zawężanie udziału
podmiotu w wykonaniu zamówienia wyłącznie do podwykonawstwa, to powołanie się na
wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, który nie będzie podwykonawcą w zakresie
w jakim udostępnił swe zasoby, powinno być badane szczególnie wnikliwie, tak aby uznając
takie zobowiązanie za dostateczny środek dowodowy, Zamawiający będzie mógł liczyć na
wykonanie zamówienia przez wykonawcę dającego rękojmię dostatecznej wiedzy
i doświadczenia, koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia.
Treść zobowiązania podmiotu trzeciego Kanstet OU ogranicza udostępniany
zasobów i sposobu jego wykorzystania przy realizacji zamówienia do konsultacji przy
prowadzeniu prac polegających na wykonaniu nawierzchni bieżni i boiska z trawy naturalnej.
Słusznie na rozprawie Zamawiający i Przystępujący podkreślali, że wobec takiej treści
zobowiązania, udostępnienie ma charakter fragmentaryczny, odnosi się do niewielkiej części
dość skomplikowanego przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo, czego mają dotyczyć owe
konsultacje, ani w jaki sposób mają wpłynąć na zdolność Konsorcjum do wykonania
zamówienia. Ma to o tyle istotne znaczenie przy ocenie wiarygodności wykonawcy, ponieważ
podmiot ten tylko poprzez udostępniony zasób podmiotu trzeciego wykazywał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Skoro więc Odwołujący nie dysponował samodzielnie wymaganym doświadczeniem,
a zobowiązanie obejmowało tylko część przedmiotu zamówienia, to treść tego zobowiązania
podmiotu trzeciego nie gwarantowała Zamawiającemu choćby w minimalnym stopniu, że
wiedza i doświadczenia podmiotu trzeciego znajdą jakiekolwiek przełożenie na status
Odwołującego przy realizacji zadania wynikającego z umowy i że przede wszystkim
wykonawca taki będzie w stanie w pozostałym zakresie samodzielnie zrealizować
zamówienia, choć nie posiada doświadczenia w realizacji podobnych obiektów sportowych.
Zgodzić należy się również ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że
nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, czy też
wezwanie do złożenia wyjaśnień. Procedura uzupełniania dokumentów została już przez
Zamawiającego wyczerpana, a ponieważ to Wykonawca w wyniku tego uzupełnienia powołał
się na zupełnie nowe doświadczenie, użyczone przez podmiot trzeci, to po jego stronie
spoczywał ciężar wykazania, że owo użyczenie nosi znamiona realności.
W odniesieniu do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego, wskazać należy, że
Zamawiający w sposób precyzyjny i szczegółowy określił katalog dokumentów, które
potwierdzać mają spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań ustalonych
zapisami SIWZ. Słuszne są twierdzenia Zamawiającego, że do karty technicznej oferowanej
nawierzchni powinny być dołączone: badania zgodności z normą PN-EN 14877:2008 lub
aprobata techniczna ITB lub rekomendacja techniczna ITB lub wynik badania
specjalistycznego laboratorium posiadającego atest IAAF. To jeden z tych czterech rodzajów
dokumentów miał potwierdzać parametry widoczne w karcie technicznej. Nie można zgodzić
się z Odwołującym, że jeżeli jakiś parametr nie wynikał z karty technicznej, to można było
wykazać jego prawidłowość przez złożenie innego dokumentów. W ocenie składu
orzekającego Izby karta techniczna i jeden ze wskazanych dokumentów miały stanowić
komplet i potwierdzać wskazane parametry nawierzchni. Warto także zauważyć, że do tej
części zarzucanej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący nie odniósł się ani
w treści odwołania, ani też na rozprawie. Swoją argumentację strona odwołująca sprowadziła
do twierdzenia, że ofertę wykonawcy, a więc wszystkie znajdujące się w niej dokumenty,
postrzegać należy jako całość. Twierdzenie to być może zasługiwałoby na aprobatę, gdyby
nie zapisy SIWZ przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do dokumentów, które potwierdzać miały parametr współczynnika poślizgu, to
Odwołujący nie wykazał, że pomiędzy współczynnikiem tarcia, do którego odnosiły się
załączone badania a współczynnikiem poślizgu można postawić znak równości, a różnica
polega tylko na odmiennym sposobie prezentacji wartości w odniesieniu do jednostek. Nie
wynikało to z dokumentów złożonych na rozprawie, co więcej część z tych dokumentów nie
dotyczyła produktów zaoferowanych przez Wykonawcę. Powyższe wskazuje, że Odwołujący
nie dostosował się do wymagań Zamawiającego w zakresie oferowanej nawierzchni
przeznaczonej na boisko i nawierzchni bieżni.
Zupełnie niezrozumiałe są także argumenty odwołania dotyczące oczywistej omyłki
w karcie technicznej. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, analiza
dokumentacji nie pokazuje o jakiej omyłce Odwołujący pisze, wydaje się bowiem iż w obu
miejscach wspomniane są takie same wartości i parametry. Tymczasem oczywista omyłka
powinna być łatwa do stwierdzenia i poprawienia dla każdego.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy, usługi bądź też roboty budowlanej, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
parametrów minimalnych, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
W ocenie Izby taką ofertę złożył w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, ponieważ nie
wykazał, że minimalne parametry zostaną spełnione przez oferowany produkt przy
wykonywaniu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….