Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 876/15

WYROK
z dnia 15 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 i 12 maja 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2015 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
PORR (Polska) S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 2) PORR BAU GmbH
Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Toto
Costruzioni Generali (lider), 2) Vianini Lavori S.p.A.; Viale Abruzzo 410, 66013 Chieti
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

Sygn. akt: KIO 876/15

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w
trybie przetargu ograniczonego pn. „Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań – Wrocław
odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo) – Wronczyn”, nr ref. postępowania: GDDKiA/O-PO/R-
2/116/2013.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 października 2013 r., pod nr: 2013/S 212-367116.
W dniu 16 kwietnia 2015 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej – oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Toto Costruzioni Generali, 2) Vianini Lavori S.p.A.; Viale Abruzzo 410, 66013 Chieti
(zwane dalej: konsorcjum; TOTO; Przystępującym).

W dniu 27 kwietnia 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) PORR (Polska) S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 2) PORR
BAU GmbH Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania
Zamawiającego w przedmiocie dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TOTO do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty;
2) art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOTO, której treść nie
odpowiada treści SIWZ;
3) art 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty TOTO,
która powinna zostać uznana za odrzuconą i nie powinna podlegać ocenie oraz
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z
ofert nie podlegających odrzuceniu;

4) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w Postępowaniu.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty TOTO jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
2) dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez TOTO jako niezgodnej z
treścią SiWZ;
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
alternatywnie,
4) wezwanie Konsorcjum TOTO do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oferty;
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania
albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust.1 Pzp. Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w
przepisów Pzp interes Odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia w Postępowaniu, doznał uszczerbku. Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą
odrzuceniu, która w procesie badania i oceny ofert została sklasyfikowana na 2 miejscu w
rankingu ofert, a wyłącznie w wyniku dokonania w/w naruszeń przez Zamawiającego oferta
Odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu. W związku
z powyższym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i
argumentację:
Zgodnie z SIWZ zamówienie będzie realizowane jako kontrakt kosztorysowy, w
oparciu o „Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego" (Warunki Kontraktowe FIDiC) („Warunki Ogólne
Kontraktu”) zmienione i uzupełnione przez Zamawiającego w Warunkach Szczególnych
Kontraktu (stanowiących część SIWZ: Tom II Warunki Kontraktu, rozdział 5) („Warunki
Szczególne Kontraktu").
Zgodnie postanowieniami Subklauzuli 12 [Obmiary i wycena] Warunków Ogólnych
Kontraktu oraz Subklauzuli 14.4 [Wykaz Płatności i Plan Płatności] Warunków Szczególnych
Kontraktu, wynagrodzenie wykonawcy będzie rozliczane jako iloczyn faktycznie wykonanych

prac oraz poszczególnych cen jednostkowych uwzględnionych w Kosztorysie Ofertowym
załączonym do oferty wykonawcy (rozliczenie kosztorysowe).
Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12 lutego 2015 roku stanowiącym listę ofert
złożonych w Postępowaniu wartość szacunkowa zamówienia to: 639.462.736,78 zł
Stosownie do pkt 12 SIWZ kryteria oceny ofert stanowiły: (a) Cena (waga: 90%), (b)
Okres gwarancji jakości (waga: 5%) oraz (c) Termin realizacji (waga 5%).
W dniu 16 kwietnia 2015 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu wybierając jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum TOTO, z ceną
529.242,724,26 zł brutto, terminem realizacji 22 miesiące oraz okresem gwarancji 10 lat.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania TOTO do złożenia wyjaśnień w
zakresie czynników mających wpływ na cenę oferty - zarzut naruszenia art 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący w formie tabelarycznej przedstawił oferty złożone w postępowaniu,
prezentując w kolejnych kolumnach tabeli cenę PLN brutto oraz wyliczoną różnicę do
budżetu w % i w PLN.
W odniesieniu do powyższego porównania i wyliczeń Odwołujący wskazał, że cena
oferty Konsorcjum TOTO (529.242.724,26 zł), która jest niższa o 17,24% od kwoty
oszacowanej przez Zamawiającego oraz o 20,39% od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert, jest ceną niewiarygodną i nierealistyczną w odniesieniu do ceny
oszacowanej przez Zamawiającego, cen rynkowych oferowanych przez pozostałych
uczestników Postępowania, a w rezultacie zawarcie umowy z Konsorcjum TOTO grozi
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. W związku z powyższym, w
ocenie Odwołującego, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TOTO do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że poprzez zaakceptowanie oferty Konsorcjum TOTO
Zamawiający świadomie naraża się na znaczące ryzyko niewykonania lub nienależytego
wykonania przedmiotu zamówienia, bez zachowania wymagań określonych w SIWZ. Biorąc
pod uwagę dotychczasowe negatywne doświadczenia Zamawiającego związane z realizacją
kontraktów, w których ceny ofertowe znacząco odbiegały od szacunkowej wartości
zamówienia oraz cen pozostałych wykonawców należy stwierdzić, iż Zamawiający powinien
dołożyć szczególnej staranności w procesie badania i oceny ofert oraz egzekwowania
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Taka staranność powinna być jeszcze większa,
zważywszy, że przedmiot zamówienia w prowadzonym Postępowaniu jest współfinansowany
ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Tym bardziej zatem Zamawiający
powinien dołożyć starań, aby wykluczyć bądź zminimalizować ryzyko wybrania wykonawcy,
który nie daje rękojmi prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Należy też

podkreślić fakt, że Zamawiający jest doświadczonym inwestorem w prowadzeniu tego typu
budów i doskonale orientuje się w wskaźnikowych kosztach budowy dróg jak też doświadczył
sytuacji kiedy do realizacji inwestycji wybrano wykonawcę z ceną odbiegającą od ceny
szacunkowej lub cen ofert konkurencyjnych, a tym samym zdaje sobie sprawę z
konsekwencji takiego postępowania.
Odwołujący podniósł następnie, że analizując cenę oferty Konsorcjum TOTO oraz
argumentację Zamawiającego, zgodnie z którą odstąpił od wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie czynników mających wpływ na cenę oferty, w pierwszej kolejności
należy wskazać, iż kwestię występowania rażąco niskiej ceny należ oceniać w kontekście
warunków oraz okoliczności danego postępowania o udzielenie zamówienia. W tym
kontekście należy zwrócić uwagę, iż wszyscy wykonawcy składający oferty w Postępowaniu
prowadzą ten sam rodzaj działalności, funkcjonują na tym samym rynku oraz oferują
podobne usługi. Co istotne, po odrzuceniu oferty z najniższą oraz najwyższą ceną, wartość
pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, nie odbiega istotnie od wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego, jak oferta Konsorcjum TOTO.
Odwołując się do sporządzonej tabelii wskazano, że z zestawienia cen ofertowych,
po dorzuceniu oferty najtańszej (nr 1 tabeli) oraz ofert najdroższych (nr 10, 11 i 12 tabeli)
średnie ceny ofert w niniejszym Postępowaniu kształtują się na poziomie, od -5,70% do
+5,37% w stosunku do ceny szacunkowej. Powyższe dowodzi, iż zarówno cena oszacowana
przez Zamawiającego oraz ceny zdecydowanej większości ofert zostały oszacowane
prawidłowo, na zbliżonym rynkowym poziomie. Odwołujący podkreślił przy tym, że różnica w
cenie oferty Konsorcjum TOTO oraz wykonawców z miejsca 2 i 3 jest odpowiednio
trzykrotnie większa od ceny oferty Odwołującego (pozycja 2) oraz czterokrotnie większa od
ceny oferty konsorcjum Aldesa (pozycja 3).
Odwołujący zwrócił także uwagę, iż zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje
kompletną budowę 15,9 km drogi ekspresowej. Powyższe oznacza, że według
Zamawiającego koszt budowy 1 km drogi ekspresowej dla przedmiotu zamówienia wynosi
ok. 40 217 782,19 PLN brutto (639 462 736,78/15,9). W rezultacie kwota różnicy ceny oferty
Konsorcjum TOTO oraz budżetu Zamawiającego tj. 110 220 015 PLN brutto stanowi koszt
budowy ok. 3 km drogi ekspresowej, co uzasadnia twierdzenie, że cena oferty Konsorcjum
TOTO jest ceną rażąco niską oraz nie pokrywa wszystkich kosztów prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący argumentował następnie, że co prawda ani ustawa Pzp ani Dyrektywa
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny”, niemniej, zgodnie z poglądami
doktryny oraz ugruntowanym orzecznictwem za cenę „rażąco niską" uważa się cenę
nieadekwatną do zakresu i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zakładającą
wykonanie prac poniżej rzeczywistych kosztów wytworzenia, cenę nierealistyczną,
która nie pozwala na prawidłowe, niezakłócone i terminowe wykonanie przedmiotu
zamówienia oraz taką, która nie pozwoli na zbilansowanie kosztów oraz osiągnięcie
akceptowalnego zysku oraz cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej (tak m.in.: opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
dotycząca rażąco niskiej ceny, Informator Urzędu Zamówień Publicznych, wrzesień
2009 r. oraz czerwiec 2012 r.).
Wskazano, że biorąc pod uwagę przede wszystkim przedmiot zamówienia,
doświadczenie Odwołującego jako profesjonalnej firmy budowlanej realizującej analogiczne
kontrakty, ale również wykazane powyżej różnice pomiędzy szacunkową wartością
zamówienia oraz cenami ofert pozostałych wykonawców należy uznać, iż zaoferowana przez
Konsorcjum TOTO cena oferty jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego zaoferowana
przez Konsorcjum TOTO cena oferty, zgodnie z przytoczoną powyżej wykładnią, wypełnia
znamiona ceny rażąco niskiej, gdyż nie pozwala i nie gwarantuje rzetelnego, prawidłowego i
terminowego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ. Powyższe pozwala twierdzić, iż Konsorcjum TOTO nie uwzględniło w
swojej wycenie szeregu elementów cenotwórczych, kosztów, ryzyk, w tym związanych z
czasem realizacji oraz zysku i marży związanej z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Co
szczególnie istotne w przedmiotowym Postępowaniu, w kosztorysie ofertowym
przedstawionym przez Zamawiającego brak jest pozycji dotyczącej kosztów ogólnych, a tym
samym wykonawcy winni byli alokować w cenach jednostkowych narzuty koszty gwarancji,
ubezpieczeń, wynagrodzenia kierownictwa budowy, koszty zaplecza, ochrony, koszty
zarządów, zysk i oraz wycenę wszelkich ryzyk związanych z realizacją inwestycji.
Odwołujący podkreślił, że powyższego dowodzą nie tylko znaczące, wskazane
powyżej, różnice pomiędzy całkowitą ceną oferty Konsorcjum TOTO a wartością zamówienia
oszacowaną przez Zamawiającego oraz cenami ofert pozostałych wykonawców, ale również
analiza poszczególnych pozycji kosztorysowych obejmujących różne branże składające się
na cały przedmiot zamówienia tj. obiekty inżynierskie, branża drogowa, odwodnienia korpusu
drogowego i inne wskazane poniżej, wyszczególnione w dołączonym do oferty Konsorcjum
TOTO kosztorysie ofertowym (szersza argumentacja w tym zakresie zaprezentowana
została poniżej).

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oraz zarzut niezgodność oferty TOTO z SIWZ
- zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 PZP oraz 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W celu wykazania, iż oferta Konsorcjum TOTO zawiera rażąco niską cenę, co
uzasadnia wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na tę okoliczność, oraz w celu
wykazania, iż w cenie oferty nie uwzględniono wszystkich wymagań opisanych w SiWZ, co
dowodzi, że oferta jest niezgodna z SiWZ i winna podlegać odrzuceniu, Odwołujący odniósł
się do poszczególnych części kosztorysu ofertowego Konsorcjum TOTO, przy tym
zazanczono na wstępnie, że w związku z przyjętym przez Zamawiającego kosztorysowym
modelem wynagrodzenia wykonawcy składający ofertę winni byli, zgodnie z pkt. 7.5 SWIZ
[Opis sposobu przygotowania ofert] załączyć do oferty Formularz Ofertowy wraz z tabelą
wartości elementów scalonych oraz kosztorysy ofertowe. Jednocześnie, zgodnie z pkt. 8
SIWZ oraz pkt. 8 [Opis sposobu obliczania ceny] Zamawiający wskazał w szczególności, że:
„8.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparcia o kosztorysy ofertowe
sporządzone dla każdego przedmiaru robót.(...)" „8.3. Wyliczone w Kosztorysach ofertowych
wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów robót Wykonawca powinien wpisać
do Tabeli wartości elementów scalonych, na formularzu sporządzonym według wzoru
zamieszczonego w Rozdziale II IDW. Wpisane do Tabeli wartości elementów scalonych
wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów robót Wykonawca powiększy o
kwotę podatku VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. Obliczoną w ten sposób cenę
oferty (wartość brutto) Wykonawca przeniesie do punktu 3 formularza „Oferta"." „8.4.
Wykonawca, obliczając cenę oferty, musi uwzględnić w .kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje podane i opisane w przedmiarach robót. Wykonawca nie może samodzielnie
wprowadzić zmian do kosztorysów, ofertowych. Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacji
projektowej (na rysunkach), w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, w kosztorysach ofertowych oraz w przedmiarach robót Wykonawca
powinien zgłosić Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert." „8.6, Cena oferty
powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również
wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach III - V SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w kosztorysie ofertowym nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych W kosztorysie ofertowym. Wszelkie ewentualne rabaty (upusty) należy ująć w
poszczególnych cenach jednostkowych."
W kontynuacji powyższego Odwołujący stwierdził, że szczegółowa analiza oferty
Konsorcjum TOTO pozwala uznać, że zaoferowana przez niego cena nie pozwoli na
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a tym samym zaoferowana cena jest ceną

rażąco niską. W dalszej kolejności, kosztorysowy model wynagrodzenia przyjęty przez
Zamawiającego oraz analiza poszczególnych pozycji kosztorysowych oferty Konsorcjum
TOTO uzasadnia twierdzenie, że wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie, w wycenie
poszczególnych pozycji i cenach jednostkowych, zgodnie z cytowanym powyżej pkt. 8 SIWZ
całkowitych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkich kosztów
towarzyszących wykonaniu zamówienia, o których mowa w SIWZ, a z uwagi na przyjęte
przez Zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe wskazane pozycje cenowe
(kosztorysowe) nie obejmują wszystkich, koniecznych do wykonania elementów prac tj.
materiały, robocizna, oraz nie pozwalają na osiągnięcie wykonawcy rozsądnego zysku,
zgodnie z modelem przyjętym przez Zamawiającego w Subklauzuii 14.4 (Wykaz Płatności i
Plan Płatności] Warunków Szczególnych Kontraktu.
Odwołujący wskazał, że analizując ofertę Konsorcjum TOTO szczególną uwagę
należy zwrócić na nienależytą wycenę poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, która
uzasadnia twierdzenie Odwołującego o rażąco niskiej cenie oferty Konsorcjum TOTO jak
również potwierdza twierdzenie, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wyceny całego
przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Odwołujący przedstawił:
W pkt 1) – tabelaryczne porównanie cen oferentów dla obiektów inżynierskich
przedmiotu zamówienia, gdzie wyliczono cenę średnią dla każdego obiektu oraz łączną
średnią sumę. Odwołujący wskazał, że średnia wartość obiektów inżynierskich wynosi 207
841 493 PLN netto. Cena za obiekty inżynierskie zaoferowana przez firmę TOTO wynosi 161
884 612 PLN netto, a więc jest niższa o 45 956 881 PLN netto od ceny średniej. Odwołujący
zwrócił także uwagę, iż porównanie ceny obiektów inżynieryjnych Konsorcjum TOTO do
ceny średniej jest miarodajne, ponieważ ceny oferentów, którzy uplasowali się na 2 (PORR) i
3 (ALDESA) miejscu wynoszą odpowiednio 203 958 300 i 192 161 244 PLN netto, a tym
samym różnice pomiędzy ceną Konsorcjum TOTO a PORR i ALDESA wynoszą
odpowiednio: 42 073 688 PLN netto oraz 30 276 632 PLN netto.
Aby zobrazować jak bardzo zaniżona jest cena oferty Konsorcjum TOTO w zakresie
obiektów inżynieryjnych Odwołujący podniósł, że różnica cen pomiędzy Konsorcjum TOTO a
PORR wynosząca 42 073 688 PLN netto jest równa cenie Konsorcjum TOTO za wykonanie
12 spośród wszystkich 17 obiektów inżynieryjnych: WD-1, PG-2, WE-3, WD-4, MS-5, PG-8,
WD-9, WD-10, WD-13, PZ-13A, WD-14, KP-15, których łączna cena w ofercie Konsorcjum
TOTO wynosi 42 298 967 PLN netto.
W pkt 2) – wykopy pod fundamenty w gruncie wraz z zabezpieczeniem.
Odwołujący podniósł, że konsorcjum TOTO w pozycji dotyczącej wykonania wykopów
pod fundamenty w gruncie wraz z zabezpieczeniem, zaoferowała kwotę 11,90 PLN/m3 netto

dla każdego z obiektów inżynierskich. I tak dla Obiektów MS-5, MS-6, MS-7, Odwołujący w
zestawieniu tabelarycznym przedstawił ilości, ceny jednostkowe oraz wartości robót dla
wykonania wykopów dla w/w obiektów oferowanych przez TOTO.
Odwołujący wskzał następnie, że zgodnie z punktem 5.2.5 specyfikacji technicznej
M. 11.01.01 „... Zabezpieczenia ścian wykopów wykonać zgodnie z Dokumentacją
Projektową", a dla obiektów MS-5, MS-6, MS-7, dokumentacja projektowa obejmuje
wykonanie wykopów w ściankach szczelnych. Powyższe oznacza, że wykonawca powinien
ująć koszt tymczasowych ścianek szczelnych w cenie wykonania wykopu. Analiza cen
zaoferowanych przez Konsorcjum TOTO za wykonanie wykopów dla wskazanych obiektów
inżynierskich pozwaia uznać, iż wykonawca zaoferował cenę rażąco niską oraz nie
uwzględnił w powyższej cenie wykonania całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z
dokumentacją projektową przygotowaną przez Zamawiającego, a więc jego oferta nie
obejmuje wykonania całego przedmiotu zamówienia i jest tym samym niezgodna z SIWZ.
Należy bowiem wskazać, iż swojej ofercie Konsorcjum TOTO nie zróżnicowało ceny
wykonania wykopów pod fundamenty w zależności od konieczności zastosowania ścianek
szczelnych i przyjęło jednolitą cenę za wykonanie wykopów na poziomie 11,90 zł/m3.
Dodatkowo, podkreślenia wymaga fakt, iż wykonanie wykopu z zastosowaniem ścianek
szczelnych za podaną w ofercie Konsorcjum TOTO cenę jest nierealne, co potwierdza, iż
wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie wszelkich wymagań SIWZ.
W pkt 3) – Izolacja z Papy termozgrzewalnej
Odwołujący wskazał, że kolejnym asortymentem robót, w którym cena jednostkowa
jest rażąco niska jest wykonanie izolacji grubej z papy zgrzewalnej z jednej warstwy.
Odwołujący przedstawił zestawienie tabelarczyne z ilościami, cenami i wartościami
zaoferowanymi przez Konsorcjum TOTO. Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe
wykonanie wskazanego asortymentu robót za zaoferowaną cenę jednostkową 18,62
PLN/m2, ponieważ wskazana cena nie pozwala na pokrycie kosztów materiałów i robocizny.
Powyższe potwierdza, iż zaoferowana cena jest rażąco niska, a prace wycenione przez
Konsorcjum TOTO nie obejmują całego zakresu zamówienia, a tym samym ofertę
przygotowano niezgodnie z SIWZ.
W pkt 4) – Izolacja – nawierzchnia na kapach obiektu mostowego, Odwołujący
podniósł, że zaoferowane przez TOTO ceny jednostkowe potwierdzają zaoferowanie ceny
rażąco niskiej oraz niezgodnej z SIWZ wyceny przedmiotu zamówienia. Zaoferowana przez
TOTO cena nie obejmuje bowiem wykonania wszystkich elementów przedmiotu zamówienia,
w tym nie pokrywa kosztów materiałów i robocizny, a powyższe oznacza, że wykonawca
skalkulował ofertę niezgodnie ze specyfikacją. Jednocześnie Odwołujący przedstawił w

formie tabelarycznej zestawienie ilości powierzchni z papy termozgrzewalnej dla wszystkich
obiektów oraz cen i wartości zaoferowanych przez Konsorcjum TOTO.
W pkt 5) – przepusty z blachy falistej, Odwołujący przytoczył wymogi zawarte w
specyfikacji technicznej D.03.01.02, podkreślając, że analogicznie do przykładów
wcześniejszych zaoferowane przez TOTO ceny jednostkowe potwierdzają zaoferowanie
ceny rażąco niskiej oraz niezgodnej ze SIWZ wyceny przedmiotu zamówienia. Odwołujący
przedstawił także w formie tabelarycznej zestawienie ilości, cen i wartości robót związanych
z wykonaniem przepustów z blachy falistej wg oferty firmy TOTO.
W pkt 6) – podbudowa zasadnicza z kruszywa niezwiązanego, Odwołujący przytoczył
ilości wymagane w specyfikacji technicznej D.04.04.02 pkt 2 oraz zestawienie ceny oferty
TOTO, obejmujące dostawę materiału oraz jego wbudowanie zgodnie ze specyfikacją
techniczną. Podkreślono, że w ocenie Odwołującego ceny te potwierdzają zaoferowanie
ceny rażąco niskiej oraz niezgodnej ze SIWZ. W ocenie Odwołującego zaoferowana cena
nie pozwala na zakup, dostarczenie i wbudowanie wymaganej ilości materiału.
W pkt 7) – ekarny akustyczne, Odwołujący przedstawił zestawienie cen
zaoferowanych przez wykonawców, wskazując, że średnia cena wynosi 3.122.427 zł netto.
Różnica pomiędzy ceną TOTO (1.771.515 zł netto) a średnią pozostałych ofert to 1.350.912
zł netto, czyli 43,26%. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę dostępność podmiotów
zajmujących się wykonawstwem ekranów akustycznych oraz możliwości uzyskania rabatów
nie jest prawdpobodobne uzyskanie tak dużego rabatu na wykonanie ekranów akustycznych,
co dowodzi, że TOTO nie wycenił wszystkich prac koniecznych do wykonania w związku z tą
pozycją kosztorysu, a jego cena jest rażąco niska.
W pkt 8 – przepusty żelbetowe, Odwołujący przedstawił zestawienie cen
zaoferowanych przez wykonawców, wskazując, że porównanie ceny oferty TOTO z średnią z
innych ofert wskazuje na różnicę na poziomie 61,39%.
W pkt 9) – pozostałe pozycje kosztorysu ofertowego, Odwołujący wyliczył pozycje,
które w jego ocenie, są rażąco niskie, cena ofertowa nie pokrywa zakupu materiału, a co za
tym idzie cena TOTO nie obejmuje wszystkich elementów zamówienia, co potwierdza tezę o
niezgodności oferty tego wykonawcy z SIWZ. Odwołujący wymienił następujące pozycje: 1)
Roboty branżowe (1.1 pozycja kosztorysowa o Lp. 650 wykonanie biologicznej oczyszczalni
ścieków, 1.2. przebudowa sieci gazowych wysokiego ciśnienia, 1.3. oświetlenie dróg); 2)
Roboty mostowe (2.1 zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych podpór, 2.2
zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych ustroju nośniego, 2.3 wpusty
mostowe żeliwne z odpływem prostym, 2.4 wpusty mostowe żeliwne z odpływem bocznym,
2.5 odwodnienie obiektów mostowych, 2.6 bariery ochronne H2/W3/A, 2.7 bariery ochronne

H2/W2/A (skrajne), 2.8 bariery ochronne H4b/W3/A zintegrowane z ekranem, 2.9 balustrada
na gzymsach h=1100mm, 2.10 balustrady z płaskowników na obiektach mostowych, 2.11
konstrukcja stalowa obiektów KP-15 i wd-16), 3) Roboty drogowe (3.1 asfalt lany MA 11 –
grubość 4.5 cm – warstwa wiążąca, 3.2 kostka betonowa wibroprasowana grubości 8 cm na
podsypce, cementowo-piaskowej grubości 3 cm, 3.3 płyta ażurowa betonowa typu YOMB,
3.4 umocowanie skarp i dna rowu ściekiem korytkowym i płytami chodnikowymi, 3.5 osłony
przeciwolśnieniowe U-19, 3.6 ogrodzenie z siatki stalowej wys. 2.5 m na słupach z rur
stalowych, 3.7 krawężniki betonowe 20x30x100).
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że powyższe okoliczności dowodzą, że cena
oferty TOTO oraz składające się na nią poszczególne ceny jednostkowe są rażąco niskie.
Ponadto, wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych wskazuje, że wykonawca nie
wycenił realizacji całego przedmiotu zamówienia, ponieważ zaoferowane przez niego ceny
nie uwzględniają wszelkich kosztów realizacji, tj. zakupu materiałów, robocizny, transportu,
itp. Co więcej, biorąc pod uwagę fakt, że w kosztorysie ofertowym brak jest pozycji kosztów
ogólnych, wykazane przez TOTO ceny jednostkowe winny być faktycznie jeszcze niższe,
ponieważ wykonawca winien był uwzględnić w nich koszty ogólne związane z realizacją
inwestycji.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazał, że –
jak zauważył Odwołujący – Zamawiajacy posiada doświadczenie w prowadzeniu i
nadzorowaniu kontraktów znacznej wartości. Ma też możliwość porównania i wyciągnięcia
wniosków biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenia. Wskazano, że Zamawiający
zawsze dokłada należytej staranności i w pierwszej kolejności przeprowadza badanie
wstępne, pod kątem tego, czy nie zachodzą podstawy do wszczęcia postępowania
wyjaśniającego w kontekście rażąco niskiej ceny. Także w tym postępowaniu Zamawiający
przeprowadził takie badanie i doszedł do wniosku, że nie zachodzą przesłanki określone w
art 90 ust. 1 Pzp. Swoje wnioski Zamawiający oparł nie tylko na ścisłym wyliczeniu różnicy
pomiędzy wartością oferty z najniższą ceną złożoną przez TOTO, a szacunkową wartością
przedmiotu zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ale
również w porównaniu do dotychczasowych konkraktów o znacznej wartości realizowanych
na terenie Oddziału. Zamawiający przedstawił też zestawienie dotychczas zrealizowanych
kontraktów na roboty budowlane o wartościach powyżej 100 mln złotych. W formie
tabelarycznej Zamawiający przedstawił wartość wybranych ofert w stosunku do wartości, na
jaką Zamawiający oszacował dany kontrakt. Wszystkie wykazane kontrakty były realizowane

w takim samym systemie “buduj” jak i obecnie procedowany odcinek. Na podstawie
sporządzonego zestawienia Zamawiający argumentował, że wartości kosztorysowe ofert
złożonych przez wykonawców do realizacji zamówienia oscylowały między 57% a 74%
wartości, na jaką dane zamówienie oszacował Zamawiający. Wskazano, że obecnie
rozpatrywana oferta ma wartość na poziomie 83% wartości szacunkowej, jest więc
relatywnie wyceniona wyżej niż wszystkie dotychczas realizowane zadania na budowę dróg
ekspresowych o znacznej wartości.
Wskazano, że Zamawiający rozpatrzył również i porównał konktrakty pod innym
kątem, tzn. biorąc pod uwagę wartość za jaką firmy realizują budowę 1 km drogi na terenie
Wielkopolski (biorąc pod uwagę tylko porównywalne z obecnym postępowaniem budowy
dróg ekspresowych w systemie “buduj”). W formie tabelarycznej Zamawiający przedstawił
wyliczenia dotyczące ceny za 1 km drogi, wskazując, że w obecnie rozpatrywanym
kontrakcie koszt budowy 1 km drogi w ofercie TOTO wynosi 33,285 mln zł brutto, jest więc
wyższy od cen za budowę 1 km drogi dla wszystkich pozostałych odcinków, które były
realizowane na obszarze działania Oddziału.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte
przed nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 października 2014 r. W stanie prawnym
odnoszącym się do tej sprawy art 90 ust. 1 Pzp upoważnia Zamawiającego do wszczęcia
procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty.
Dopiero powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości, co do realnego poziomu zaoferowanej
ceny, uzasadnia skorzystanie z tej procedury. Co istotne przyczynkiem do takiej decyzji nie
mogą być jedynie wątpliwości zgłaszane w tym zakresie przez innych wykonawców.
Zamawiający podkreślił także, że w celu ujednolicenia praktyki i wyeliminowania
subiektywnego kryterium odnoszącego się do powzięcia wątpliwości, treść art 90 ust. 1 Pzp
została znowelizowana. Jest to także cenną wskazówką interpretacyjną przy rozstrzyganiu
niniejszego stanu faktycznego. Zamawiający wskazał, że okoliczności jakie zostały
wyszczególnione w przedmiotowej nowelizacji nie występują w odniesieniu do oferty TOTO,
której cena stanowi 82,76% wartości ustalonej przez Zamawiającego oraz 79,60% średniej
arytmetycznej złożonych ofert. Podniesiono, że w tym postępowaniu różnica procentowa
pomiędzy ceną najkorzystniejszą o kosztorysem inwestorskim Zamawiającego jest
najmniejsza w porównaniu z wszytkimi wymienionymi w tabeli odcinkami, a ponadto koszt
budowy 1 km drogi został wyceniony wyżej niż miało to miejsce w przypadku innych
zrealizowanych odcinków.

Zamawiający argumentował ponadto, że Odwołujący w pkt 2.8 odwołania przedstawił
porównanie nie mające odniesienia do ustawy Pzp. Sporządził bowiem zestawienie, z
którego usunął ofertę najtańszą i trzy oferty z najwyższymi cenami, a następnie sformułował
wnioski w stosunku do ofert pozostałych. Zamawiajacy wskazał, że oferty złożone w
niniejszym postępowaniu oscylują w zakresie od 529.242.724,26 zł brutto do 798.444.500,49
zł brutto i wszystkie one stanowią ceny rynkowe. Różnice procentowe w stosunku do
wartości określonej przez Zamawiającego wynoszą od – 17% do +24%, a nie jak w
przypadku wyliczeń Odwołującego od -5,7% do +5,3%.
Podkreślono następnie, że dla uznania ceny za rażąco niską konieczne jest
wykazanie, iż przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Zamawiający wskazał także na rozkład ciężaru dowodowego oraz to, że Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów na stawiane tezy, w tym na okoliczność, że przedmiotowe
zamówienie nie może być wykonane za cenę zaoferowaną przez wykonawcę TOTO.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający wskazał,
że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi, gdy zobowiązanie wykonawcy zawarte
w ofercie nie pokrywa się z opisem przedmiotu zamówienia zawartym przez Zamawiającego
w treści specyfikacji. Taka sytuacja bezsprzecznie tu nie zachodzi. Oferta TOTO zawiera w
swojej treści oświadczenie o wykonaniu zamówienia zgodnie ze SIWZ. Również analiza
treści dokumentów załączonych do oferty (Tabela wartości elementów scalonych oraz
kosztorysy ofertowe) nie pozwala na sformułowanie wniosków, iż oferowane przez TOTO
roboty budowlane nie odpowiadają wymaganiom określonym w treści specyfikacji.
Zamawiający zakwestionował zasadność dowodzenia przez Odwołującego tez
zawartych w odwołaniu w oparciu o wyceny wybranych poszczególnych asortymentów robót
lub wręcz poszczególnych pozycji kosztorysowych. Podkreślono, że również w stosunku do
oferty Odwołującego można przedstawić takie porównanie, a tym samym wywodzić
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Dla przykładu Zamawiajacy wskazał na pozycje z oferty
Odwołującego, gdzie wycena stanowiła 77% (oznakowanie dróg i urządzeń BRD), 19%
(zieleń drogowa), 20% (inne roboty), 15% (zagospodarowanie terenu na terenie MOP
Wronczyn), 73% (obiekt mostowy WD-1-), 73% (obiekt mostowy WD-13), 61% (ekrany
akustyczne), 54% (przepusty żelbetowe) – kwoty szacunkowej. Podkreślono, że
Zamawiający w stosunku do Odwołującego, jak i TOTO zastosował takie same kryteria
postępowania, co świadczy o równym traktowaniu wykonawców. Wskazano również, że
Zamawiający sprawdzając oferty w rozmaitych postępowaniach ma do czynienia z bardzo
różnym podejście wykonawców do wyceny przedmiotu zamówienia (inżynieria cenowa).

Zamawiający uwzględnia fakt różnego kształtowania kosztów i zysku na tak złożonych
kontraktach, jak wielobranżowa budowa dróg ekspresowych, stosując te same kryteria oceny
do wszystkich uczesntików postępowania.
W związku z faktem, że oferta wykonawcy TOTO nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz
jej treść odpowiada SIWZ, Zamawiający wskazał na bezzasadność zarzutu naruszenia art 91
ust. 1 oraz art 7 ust. 1 Pzp.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca konsrocjum TOTO. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i
dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
W piśmie procesowym z dnia 10 maja 2015 r., Przystępujący wskazał m.in., że
strategia odwołania sprowadzająca się do próby wykazania, iż cena oferty w poszczególnych
pozycjach stanowi o rażąco niskiej cenie całej oferty jest wadliwa. Odwołujący porównuje
bowiem jedynie kilka spośród setek pozycji kosztorysu ofertowego. Zgodnie zaś ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, w celu wykazania, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę ma charaker rażąco niski niezbędne jest odniesienie się do całkowitej ceny
oferty, a nie jedynie do jej poszczególnych składników cenotwórczych, części składowych
czy cen jednostkowych. Przystępujący wskazał przy tym, że Odwołujący przywołał w pkt.
3.2) – 9) pozycje kosztorysu, w przypadku których łączny koszt robót czy wartość materiałów
nie przekracza 3% kwoty zaproponowanej w ofercie. Abstrahując od wadliwości twierdzeń
Odwołującego wskazano, że nie sposób dostrzec, że Odwołujący nie wywiązał się z
ciążącego na nim obowiązku dowodowego. Wskazano jednocześnie, że ceny
zaproponowane w przywołanych przez Odwołującego pozycjach kosztorysu nie noszą
znamion rażąco niskich, podkreślając ponadto, że kwestionowanie kilku pozycji
kosztorysowych, których całkowita wartość względem wartości ceny ofertowej nie przekracza
progu istotności niczego nie dowodzi.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji zakwestionowanych w treści odwołania
Przystępującego wskazał, że:
W odniesieniu do obiektów inżynierskich – Przystępujący podniósł, że Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał, aby z faktu stwierdzonych różnic cenowych można było wywieść
teorię o nieracjonalności cen Przystępującego. Samo tylko przywołanie cen przypisanych do
poszczególnych obiektów, niepoparte jakimikolwiek dowodami, czy szczegółową analizą
dowodzącą wadliwości kalkulacji, nie zasługuje na uwzględnienie. Podniesiono następnie, że
konsorcjum TOTO skalkulowało ofertę na poziomie gwarantującym satysfakcjonujący zysk.
Jednocześnie, uwzględniając chęć zaistnienia na stosunkowo nowym rynku, jakim jest rynek

polski, kosorcjum zdecydowało o uwzględnieniu w ofercie zysku na poziomie gwarantującym
satysfakcję biznesową, a przy tym dającym realną szansę na uzyskanie zamówienia. Takie
założenie mieści się w ramach strategii wykonawców przystępujących do udziału w
przetargach i jest elementem dopuszczalnej polityki biznesowej. O ile bowiem dla jednego
wykonawcy celem może być uzyskanie maksymalnego zysku (przy dużym ryzyku
nieuzyskania zamówienia) to dla drugiego wykonawcy najważniejsze może być uzyskanie
zamówienia (zdobycie doświadczenia, zagwarantowanie ciągłości inwestycji, itd.), przy
znacznie niższym poziomie zyskowności. Obie koncepcje, o ile gwarantują pokrycie
wszystkich kosztów zamówienia, uznać należy za akcpetowalne i ich analiza wykracza poza
zagadnienie rażąco niskiej ceny.
Przystępujący złożył ponadto tabelę prezentującą ceny poszczególnych obiektów
mostowych oferowane przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wskazano, że
tabela ta różni się od zaprezentowanej przez Odwołującego tym, że zawiera również rubrykę
wskazującą minimalne ceny poszczególnych obiektów oraz średnią wartość każdego z nich
spośród wszystkich ofert. Podkreślono, że zsumowana wartość wszystkich obiektów z oferty
Przystępującego jest niemal równa sumie najniższych cen poszczególnych obiektów
zaoferowanych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu (różnica wynosi ok. 2
mln zł przy sumie równej ok. 200 mln zł). Dowodzi to dobitnie, że ceny zaoferowane przez
Przystępującego w zakresie poszczególnych obiektów mostowych nie są rażąco niskie, a
jedynie określone na konsekwentym poziomie cenowym. Podniesiono, że tożsamy wniosek
płynie również z tabeli zawierającej porównanie nie tylko cen przypisanych do obiektów
inżynierskich, ale i pozostałych kwot składających się na wartość oferty. W tabeli nr 2
Przystęujący wskazał, że wartość jego oferty przekracza o ponad 20 mln zł sumę najniższch
wartości zaoferowanych w poszczególnych katergoriach robót przez wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Ponadto, Przystępujący argumentował, że z tabeli zawierającej ceny
za poszczególne obiekty inżynierskie jednoznacznie wynika, że kształtują się one na bardzo
zróżnicowanych poziomach, a poszczególni wykonawcy oferowali stosunkowo niższe ceny
za poszczególne obiekty po to, by zaoferować wyższe w przypadku innych. Założeniem
Przystępującego było natomiast przyjęcie jednolitego i konsekwentnego poziom cenowego w
odniesieniu do wszystkich obiektów inżynierskich. Wskazano, że w wielu przypadkach cena
zaoferowana przez Przystępującego była wyższa od cen innych wykonawców (obiekty PG-2,
WE-3, MS-6, PG-8, WS-12, KP-15). Podano również przykład, że przy obiekcie PG-8
Odwołujący zaproponował cenę niższą od ceny Przystępującego.

W odniesieniu do pozycji – wykopy pod fundament w gruncie wraz z
zabezpieczeniem, Przystępujący wskazał, że twierdzenia o nieuwzględnieniu w treści oferty
ścianek szczelnych są niezasadne. Podkreślono, że obowiązkiem wykonawców było
uwzględnienie w kosztorysie ofertowym wszystkich pozycji podanhych i opisanych w
przedmiarach robót. Wobec treści przedmiaru w pozycji dot. robót ziemnych dla obiektów
MS-5, MS-6, MS-7 niezbędne było jedynie wskazanie ceny wykopu za 1 m3, z czego
Przystępujący się wywiązał. Wskazano także, że STWiORB w części dotyczącej wykopu pod
fundamenty w gruncie wraz z zabezpieczeniem (M.11.01.01) w pkt 2.1. (umocnienie ścian
wykopu) stanowi, że “do umocnienia wykopu, w razie potrzeby stosować bale drewniane lub
typowe elementy stalowe umocnienia ścian”. Oznacza to, iż uwzględnienie ścianek
szczelnych uzależnione było od zaistniałej konieczności (“w razie potrzeby”). Przystępujący
podniósł również, że jedynie w zakresie obiektu MS-5 Zamawiający wymagał uwzględnienia
w ofercie ścianek szczelnych. Podkreślono przy tym, że koszty ewentualnej konieczności
instalacji ścianek szczelnych zostały przez Przystępującego ujęte w pozostałych pozycjach
dotyczących prac ziemnych wykonywanych pod powierzchnią gruntu. Przytoczono, że w
zakresie pozycji wchodzących w zakres prac ziemnych zachodzą znaczne różnice cenowe
pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców – przykładowo w pozycji “pale
wielkośrednicowe formowane w gruncie” cena Przystępującego znacznie przekracza cenę
Odwołującego (13.898.232,11 zł – 8.968.004,50 zł). Jednocześnie, Przystępujący stwierdził,
że Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowana cena wykopu za 1 m3 była ceną w jakikolwiek
sposób odbiegającą od cen rynkowych.
W odniesieniu do pozycji – izolacja z papy termozgrzewalnej, Przystępujący
podkreślił, że nie wykazano, by zaoferowane stawki miały charakter rażąco niski – nie
przedstawiono żadnych dowodów na brak rynkowego charakteru stawek wskazanych w
ofercie Przystępującego. Przystępujący przedłożył jednocześnie ofertę stanowiącą podstawę
uwzględnionej w ofercie wyceny.
W odniesieniu do pozycji – izolacja – nawierzchnia na kapach obiektu mostowego,
Przystępujący wskazał, że podstawę wyceny była również oferta podwykonawcy, którą złożył
jako dowód w sprawie.
W odniesieniu do pozycji – przypusty z blachy falistej, Przystępujący także przedłożył
ofertę podwykonawcy dla wykazania, że zaoferowana wycena nie nosi znamion ceny rażąco
niskiej.
W odniesieniu do pozycji – podbudowa zasadnicza z kruszywa niezwiązanego,
Przystępujący ponownie podkreślił, że Odwołujący nie udowodnił, by zaoferowana cena
miała charakter rażąco niskiej. Wskazano, że Odwołujący wyselekcjonował spośród wielu

pozycji kosztorysu ofertowego te, w przypadku których akurat oferta Przystępującego
pozostawała najtańsza. Abstrahując od wadliwości metody Odwołującego, wskazano
jednocześnie, że analiza pozostałych elementów oferty Przystępującego oraz ofert
pozostałych wykonawców przeczy teorii Odwołującego. Po pierwsze prace zaliczane do
robót ziemnych czy określane jako podbudowy charakteryzują się znacznymi różnicami
cenowymi, na okoliczność którą Przystępujący przedłożył zestawienie tabelaryczne.
Przytoczono m.in., że w pozycji 558 dwóch wykonawców proponowało ceny niższe od
stawek Przystępującego, w pozycji 560 takich wykonawców było dziewięciu, w pozycji 561
sześciu, w pozycji 905 czterech, w pozycji 906 pięciu, w pozycji 907 sześciu, w pozycji 916
czterech, a w pozycjach 918 i 919 wszystkich jedenastu wykonawców zaoferowało stawki
niższe. W pozycji 561 najtańszy wykonawca zaoferował stawkę prawie dziesięciokrotnie
niższą od stawki Przystępującego, w pozycji 918 stawka była ponad osiemdziesięciokrotnie
niższa od zaoferowanej przez Przystępującego, a w pozycji 919 osiemnastokrotnie. W
pozycji 561 Odwołujący zaoferował stawkę ponad czterokrotnie niższą od stawki
Przystępujacego, w pozycji 905 prawie pięciokrotnie niższą, w pozycji 906 ponad
pięciokrotnie, w pozycji 907 dwudziestokrotnie niższą, w pozycji 918 osiemnastokrotnie, a w
pozycji 919 ponad piętnastokrotnie niższą. Dodatkowo podkreślono, że zarówno w kategorii
“roboty ziemne”, jak i “podbudowy” (zsumowane pozycje wchodzące w skład tych samych
kategorii) oferta Przystępującego nie jest najtańsza (co więcej – w przypadku kategorii
“podbudowy” oferta Przystępującego jest droższa od oferty Odwołującego).
W odniesieniu do pozycji – ekrany akustyczne, Przystępujący załączył, jako dowód
ofertę podwykonawcy dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wskazano
jednocześnie, że budowa ekranów jest bezpośrednio związana z montażem barier
ochronnych, które są montowane równolegle do ekranów. Argumentowano, że o ile
Przystępujący zaoferował cenę korzystniejszą dla ekranów to koszt wbudowania barier
ochronnych przewidział w znacznie wyższej kwocie niż większość pozostałych wykonawców,
na którą to okoliczność złożono zestawienie tabelaryczne, na podstawie którego
Przystępujący wskazał, że całkowity koszt wykonania jest o 1,5 mln zł wyższy od średniej
pozostałych pięciu najtańszych ofert, w tym o ponad 3,2 mln zł wyższy od kosztu zawartego
w ofercie Odwołującego. Wynika to z faktu, że koszty prac ziemnych wykonywanych pod
powierzchnią gruntu przygotowujących do montażu ekranów akustycznych zostały
uwzględnione właśnie w części dotyczącej barier ochronnych. Wskazano przy tym, że prace
związane z ekranami, jak i barierami ochronnymi muszą zostać wykonane w skoordynowany
sposób, a ich uwzględnienie zarówno w pozycji odnoszącej się do barier ochronnych, jak i
ekranów byłoby zupełnie nieuzasadnione. Przystępujący argumentował, że powyższe

stanowi jedynie potwierdzenie, iż Odwołujący wybiórczo operuje danymi z oferty
Przystępującego, pomijając niekorzystne dla niego porównania pozostałych pozycji
kosztorysowych.
W odniesieniu do pozycji – przepusty żelbetowe, Przystępujący załączył, jako dowód
ofertę podwykonawcy dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wskazano,
że z oferty tej wynika jednoznacznie, że Przystępujący zaoferował cenę pokrywającą
wszystkie koszty podwykonawcy oraz zagwarantował sobie satysfkacjonujący zysk. Na
marginesie podreślono, że Przystępujący przewidział, że przepusty żelbetowe zostaną
przygotowane na placu budowy, co jest praktyką równie częstą, co dostawa gotowych
elementów.
W odniesieniu do pozostałych pozycji wskazanych przez Odwołującego,
Przystępujący stwierdził, że także te pozycje nie zawierają rażąco niskiej ceny. W toku
postępowania Przystępujący argumentował przy tym, że Odwołujący nie podał w odwołaniu
w zakresie tych pozycji żadnej argumentacji, ani podstaw faktycznych swoich twierdzeń. Z
tego też względu okoliczności przedstawiane w tym zakresie na rozprawie wykraczały ponad
zakres odwołania, a sposób postępowania Odwołującego uniemożliwił Przystępującemu
podjęcie obrony tej części swojej oferty.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba w pełni podzieliła argumentację i wywody Zamawiającego oraz Przystępującego,
przedstawione w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie, przyjmując je za
własne.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp – w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją
dokonaną ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2014.1232) – zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z dniem 19
października 2014 r., wskutek ww. nowelizacji, przepis ten otrzymał następujące brzmienie:
„Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407
oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów”. Stosownie do art. 3 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej
ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1”.
Niniejsze postępowanie w sprawie zamówienia publicznego zostało wszczęte
ogłoszeniem z dnia 30 października 2013 r. W świetle przytoczonego art. 3 ustawy
nowelizującej do rozstrzygnięcia sprawy zastosowanie znajdowały w konsekwencji przepisy
obowiązujące przed nowelizacją. Powyższe miało istotne znacznie także w kwestii rozkładu
ciężaru dowodowego, który w tej sprawie spoczywał na Odwołującym (art. 190 ust. 1a pkt 1
Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego, w zw. z art. 3 ustawy nowelizującej, nie przenosił w tej sprawie ciężaru
dowodowego na Przystępującego).

W ocenie Izby zarzut dotyczący zaniechania przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący nie udowodnił twierdzenia – które uczynił podstawą przedmiotowego zarzutu – iż
cena oferty Przystępującego jest niewiarygodna i nierealistyczna, a w konsekwencji, że jest
to cena rażąco niska, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca
przewidział tym samym, że dla zaistnienia rażąco niskiej ceny wyznacznikiem jest relacja tej
ceny do przedmiotu zamówienia, a więc relacja całości ceny do całości przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji przy badaniu rażąco niskiej ceny należy brać, co do zasady,
pod uwagę całość ceny, a nie opierać się jedynie na niektórych jednostkowych kosztach.
Tym samym, choć zaniżenie określonych elementów kosztorysowych, jako argument za
twierdzeniem o rażąco niskiej cenie, nie powinien być a limine odrzucany, to jednak
niesporne jest, że podstawą jest ocena ceny ofertowej, jako całości (vide: wyrok KIO z dnia 5
kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 654/13).
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie zostało wykazano zarówno to, że cena oferty,
jako całość w relacji do przedmiotu zamówienia, nosi cechy rażącego zaniżenia, jak również
Odwołujący nie udowodnił zaniżenia wyspecyfikowanych w odwołaniu pozycji
kosztorysowych, w tym nie wykazał, by zależność między wyceną zakwestionowanych
pozycji, a ceną jako ceną za całość realizacji zamówienia, miała tak znaczący wpływ, by
można było uznać, iż niższa wycena tych pozycji uprawnia do wywodzenia wniosków w
stosunku do całej ceny ofertowej – innymi słowy, że analiza i wnioski odnoszone przez
Odwołującego do wyselekcjonowanych pozycji mogą jednocześnie przedstawiać obiektywny
obraz i cechy ceny końcowej.
Szczególną ostrożność przy ocenie wniosków Odwołującego nakazywał już sam fakt
– wykazany w ocenie Izby w sposób przekonujący zarówno przez Zamawiającego, jak i
Przystępującego – że w zależności od tego, jakie pozycje uczyni się elementem porównania
poszczególnych ofert oraz w jaki sposób przeprowadzi się ich analizę, to zaniżenie wyceny
wybranych, jednostkowych pozycji w stosunku do wyceny konkurentów, bądź szacunków
Zamawiającego można przypisać także innych ofertom, w tym ofercie Odwołującego.
Przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przykłady, czy zestawienia
tabelaryczne Przystępującego, okoliczność tą w sposób jednoznaczny potwierdziły.
Przystępujący wskazał także szereg pozycji, gdzie jego oferta była wyżej wyceniona. W
konsekwencji skupienie się w tej sprawie na wąskim zakresie zamówienia, w dodatku, gdy –
jak wskazał Przystępujący pozycje zakwestionowane przez Odwołującego nie przekraczają

5% ceny ofertowej – i czynienie wyselekcjonowanych elementów kosztorysu podstawą dla
uznania, że cena całej oferty jest rażąco niska, a tym samym, że nie jest możliwe, by w
graniach tej ceny należycie wykonać zamówienie, prowadziłoby do wniosków obarczonych
błędem i wypaczających rzetelność wyceny całości zamówienia.
Powyższe nakazywało uznanie, że przesądzenie o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny
oferty, bądź przesądzenie o zaistnieniu podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej z art.
90 ust. 1 Pzp, nie może osadzać się jedynie na niższej wycenie kilku czy kilkunastu pozycji
kosztorysowych, spośród setek tego rodzaju pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym.
Wnioskowanie o całej cenie oferty oparte na wąskim zakresie wyselekcjonowanych pozycji,
w dodatku przy uwzględnieniu możliwości dojścia do różnych wniosków w zależności od
przyjętego zakresu i metodyki porównywania cen, Izba uznała za działanie nieuprawnione i
nie przedstawiające w sposób obiektywny rzeczywistego obrazu i cech ceny oferty
Przystępującego. W szczególności Odwołujący nie wykazał w oparciu o wybrane pozycje, że
cena oferty nosi znamiona rażącego zaniżenia, w tym nie przedstawiono dowodów, które
potwierdzałyby, że nie jest możliwe wykonanie tego zamówienia za cenę zaoferowaną przez
Przystępującego. Zasadnie argumentował Przystępujący, że postawienie samej tezy o
zaniżeniu jednostkowych wycen, czy odniesienie się do wycen konkurentów i wyliczeń cen
uśrednionych, w tej sprawie nie tworzy jeszcze dowodu, który przesądzałby, że ceny te nie
są cenami rynkowymi, a wykonawca nie jest w stanie tak zorganizować pracy i rozkładu
kosztów, by wykonać te zadania za kwoty podane w kosztorysie ofertowym.
Następnie, należy wskazać, że twierdzenia o rażącym zaniżeniu ceny ofertowej
zostały w dużej mierze uzasadnione w sposób blankietowy. Odwołujący jedynie w
odniesieniu do 8 pozycji wskazał w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające, w jego
ocenie, zarzuty odwołania. W odniesieniu do pozycji wyszczególnionych w pkt 3.19
odwołania (21 pozycji), Odwołujący poprzestał jedynie na ich wyliczeniu i ogólnym
twierdzeniu, że ceny jednostkowe tych pozycji także zostały rażąco zaniżone. Nie zostały w
tym zakresie wskazane żadne rzeczowe argumenty, ani okoliczności faktyczne, z których
Odwołujący wywodził tezę o rażącym zaniżeniu cen jednostkowych, a w dalszej kolejności
rażącym zaniżeniu ceny oferty. Zgodnie z art 180 ust. 1 Pzp, odwołanie powinno zaś
zawierać m.in. okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania. W niniejszej
sprawie, w przypadku dowodzenia tezy głównej m.in. w oparciu o wycenę cen
jednostkowych, odwołanie powinno w konsekwencji przedstawiać okoliczności faktyczne
dotyczące także pozycji ujętych w pkt 3.19 odwołania. Samo wyspecyfikowanie tych pozycji,
bez podania szczegółowych podstaw, które zdaniem Odwołującego, potwiedzały zarzut
rażąco niskiej ceny, a tym samym bez podania okoliczności, które nie tylko wskazywałyby na

zaistnienie związku przyczynowo-skutkowego między tymi podstawami a postawionym
Zamawiającemu zarzutem zaniechania zastosowania art 90 ust. 1 Pzp, ale również
pozwalałyby Zamawiającemu na analizę tych kwestii i zajęcie stanowiska, co do zasadności
tej części argumentacji Odwołującego, należało uznać za działanie wadliwe i nie
odpowiadające wymogom, o których mowa w art 180 ust. 3 Pzp. Treść odwołania musi
przedstawiać bowiem okoliczności faktyczne leżące u podstaw postawionych zarzutów.
Blankietowa konstrukcja podstaw faktycznych tych zarzutów uniemożliwia zarówno
zamawiającemu, jak i innym potencjalnym uczestnikom postępowania odwoławczego, w
pierwszej kolejności – przeprowadzenie wszechstronnej analizy, co do zasadności zarzutów,
a w konsekwencji, co do tego jakie stanowisko, w świetle wszystkich okoliczności sprawy,
wydaje się zasadne i do obrony, w tym co do kierunku procedowania (żądania oddalenia
odwołania, jego ewentualnego uwzględnienia, czy zgłoszenia przystąpienia po jednej ze
stron sporu), po drugie – utrudnia w stopniu istotnym przygotowanie się do obrony swojego
stanowiska, w tym zgromadzenie dowodów związanych ze sprawą. Niezależnie od
powyższego należy wskazać, że okoliczności faktyczne i argumenty przedstawione w
odniesieniu do ww. pozycji dopiero w trakcie trwania postępowania odwoławczego nie
stanowiły, zdaniem Izby, potwierdzenia zarzutów postawionych w treści odwołania.
Koncentrowały się one głównie na fragmentarycznym i wybiórczym porównaniu wycen
poszczególnych pozycji, co jak wskazano wcześniej, nie mogło stanowić przesądzającego
dowodu przeciwko ofercie Przystępującego.
Co istotne w tej sprawie, to nawet w zakresie pozycji, co do których w odwołaniu
przedstawiono szczegółową argumentację i okoliczności faktyczne, należało krytycznie
ocenić twierdzenia Odwołującego o ich rażącym zaniżeniu. Odwołujący nawet dla
wyselekcjonowanych pozycji kosztorysowych nie dowiódł bowiem, że w ramach tych
wszystkich pozycji ceny zostały rażąco zaniżone. Złożone oferty podwykonawców
Odwołującego nie były dowodami, które mogłyby zostać uznane za przesądzające o tym, jaki
poziom cen można wyłącznie uznać za poziom rynkowy i wiarygodny. Złożone oferty
podwykonawców Odwołującego mogły zostać uznane jedynie za dowody na wykazanie tego,
w oparciu o jakie ceny to Odwołujący kalkulował swoją ofertę. Wyliczenia średnich cen dla
wybranych pozycji także nie mogły być uznane za argument obiektywnie i jednoznacznie
przesądzający o rażącym zaniżeniu ceny za całość przedmiotu zamówienia. Dowody te
odnosiły się przy tym jedynie do niewielkiego zakresu pozycji kosztorysowych, co do których
Przystępujący w istotnym zakresie przedłożył oferty swoich własnych podwykonawców,
udowadniając rzetelność przyjętej wyceny. Nawet więc w wybranym przez Odwołującego
zakresie nie zostało udowodnione by ceny te były cenami niewiarygodnymi. W ocenie Izby,

Odwołujący skoro podjął się postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny winien był przedstawić
argumentację i dowody dla zdecydownie szerszego zakresu zamówienia i w odniesieniu do
większej wartości. Dopiero wówczas, gdyby ciąg poszczególnych wycen jednostkowych
wskazywał na ich rażące zaniżenie, można by wnioskować o rażącym zaniżeniu ceny
końcowej. Z pewnością brak było możliwości do przyjęcia tego wniosku w niniejszej sprawie,
gdzie Odwołujący nie tylko ograniczył się do wąskiego zakresu pozycji stanowiących
niewielki procent wyceny całości oferty, ale również nie udowodnił, by w ramach wszystkich
wyspecyfikowanych pozycji doszło faktycznie do rażącego ich zaniżenia.

Kluczowym dla kierunku rozstrzygnięcia sprawy było ustalenie i ocena, czy cena z
oferty Przystępującego odnosząca się do całości przedmiotu zamówienia, powinna zostać
uznana za cenę w sposób drastyczny odbiegającą od realiów rynkowych, cenę
nierealistyczną i niewiarygodną, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia.
Taka jest bowiem utrwalona wykładania pojęcia ceny rażąco niskiej.
W okolicznościach tej sprawy Izba nie znalazła podstaw, by cenie Przystępującego
przypisać powyższe cechy. Jest to cena niższa od cen pozostałych ofert, jak również od
szacunków Zamawiającego, jednak zdaniem Izby nie jest to cena rażąco niska, bynajmniej
Odwołujący nie udowodnił tej okoliczności. Różnice procentowe między ceną
Przystępującego, a szacunkiem Zamawiającego i cenami innych wykonawców, nie są w tym
postępowaniu tak drastyczne, by mogły one stanowić podstawę do uznania, że cena jako
całość, jest niewiarygodna i że nie da się za nią należycie wykonać przedmiotu zamówienia.
Należało przy tym krytycznie ocenić sposób prezentowania wyliczeń przez Odwołującego
pomiający wszystkie oferty (najtańszą i najdroższe) i średnią wyliczoną jedynie w oparciu o
niektóre, zbliżone, oferty czynić punktem wyjścia do dalszej argumentacji. Nie można także
pominąć przy tej ocenie wskazówek ustawodawcy wprowadzonych przy okazji nowelizacij art
90 ust. 1 Pzp. To, że wobec tego postępowania stosuje się przepisy dotychczasowe nie
oznacza, że przyjety kierunek nowelizacji należało całkowicie zignorować. Wprowadzona
zmiana stanowi przecież wyraz oceny ustawodawcy, w jakich sytuacjach widzi możliwość
zagrożenia zaoferowania ceny rażąco niskiej i jaki poziom odstępstw jest poziomem
granicznym dla przyjęcie domniemania zaoferowania ceny odbiegającej od realiów
rynkowych. Sam odwołujący wskazywał, że te wskazówki pojawiły się w toku postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Zaistniałe różnice procentowe nie przekraczały
natomiast w tym przypadku progu 30%.

Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę to, że Zamawiający przedstawił wiarygodne
zestawienie porównawcze odnoszące się do wcześniejszych podobnych konktraktów o
znacznej wartości, gdzie zaistniały odstępstwa na zdecydowanie wyższym poziomie, niż w
tej sprawie, a kontrakty zostały zrealizowane. Ponadto, jeżeli przy innych tego rodzaju
konkraktach ceny za 1 km drogi były zdecydowanie niższe niż cena wyliczona w tym
postępowaniu dla oferty Przystępującego, a kontrakty te zostały zrealizowane, to okoliczność
ta dodatkowo przemawiała za tym, by cenie tej przypisać walor wiarygodności i realności
rynkowej. Sam Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że Zamawiający jest doświadczonym
inwestorem w prowadzeniu tego typu budów i doskonale orientuje się w wskaźnikowych
kosztach budowy dróg. Tym bardziej przedstawione przez Zamawiającego wskaźniki
należało uznać za wiarygodny materiał porównawczy. Biorąc więc także pod uwagę aktualne
realia rynku prac o podobnym zakresie i rodzaju, przedstawione przez Zamawiającego w
sposób rzeczowy, jak również uwzględniając ceny ofertowe z niniejszego postępowania,
Izba uznał, że ustalenia Zamawiającego o wysokości ceny oferty wybranej, jako
nieodbiegające od stosowanych, są prawidłowe.

Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Również w zakresie tego zarzutu Izbie nie przedstawiono dowodów, które w sposób
jednoznaczny przemawiałaby za stanowiskiem Odwołującego.
Należy ponadto stwierdzić, że to, iż wycena poszczególnych asortymentów lub
jednostkowych pozycji kosztorysowych jest na poziomie niższym, czy to wobec szacunków
Zamawiającego, czy wobec ofert konkurentów – co miało miejsce także w ofercie
Odwołującego – nie świadczy automatycznie o tym, że wykonawca oferuje jedynie
częściowe wykonanie zadań objętych tymi pozycjami, a więc, że jego zobowiązanie jest
niepełne w stosunku do wymogów specyfikacji. Zastrzeżenia przedstawione przez
Odwołującego nie dowodziły również, że Przystępujący nie ujął w zaoferowanej cenie
kosztów wykonania całości zamówienia, w tym wszelkich kosztów towarzyszących –
stosownie do postanowień z pkt 8 specyfikacji. Przystępujący objął swoim kosztorysem i
tabelą wartości elementów scalonych całość przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie
wykonawcy wynikające z treści oferty odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia i nie
dochodzi tu do merytorycznej niezgodności. O niezgodności tej nie mogą świadczyć
twierdzenia o zaniżeniu niektórych pozycji kosztorysowych utożsamiane z tym, że w ramach
danej wyceny nie ujęto wszystkich kosztów i nie wyliczono ceny stosownie do wymogów

specyfikacji – a tym samym, że wykonawca oferuje jedynie częściowe wykonanie prac, co
ma czynić ofertę sprzeczną z treścią specyfikacji. Okoliczności charakterystyczne dla zarzutu
rażąco niskiej ceny Odwołujący starał się w istocie przenieść także na grunt art 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Niezależnie od tego, że okoliczności te – jak wskazano powyżej – nie zostały
udowodnione, to należy krytycznie odnieść się do założenia, iż niższa cena z oferty
konkurenta może stanowić źródło dla tezy o niezgodności oferty z treścią specyfikacji.
Zasadnie podnosił Przystępujący, iż przy przyjęciu takiej optyki, każdej ofercie odbiegającej
w mniejszym lub większym stopniu, czy to od szacunków zamawiającego, czy ofert
konkurentów, można by stawiać zarzut niezgodnosci z treścią specyfikacji. W ocenie Izby,
niższa wycena określonej pozycji, zwłaszcza gdy stanowi to element dopuszczalnej strategii
budowania ceny końcowej, w tym innego od pozostałych wykonawców rozłożenia celów
biznesowych przyświęcających chęci uzyskania zamówienia (chociażby akcentowany przez
Przystępującego zamiar zdobycia doświadczenia na nowym rynku i odstąpienie na rzecz tej
wartości od maksymalizacji oczekiwanego zysku) nie powinna być zrównywana z brakiem
woli wykonania całości zamówienia, a tym samym z nieoferowaniem przedmiotu świadczenia
w pełni odpowiadającego przedmiotowi zamówienia. Odwołujący oparł więc swoją
argumentację na wadliwym, z gruntu rzeczy, założeniu.
Ponadto, w żaden sposób nie zostało wykazane konkretnie, jakie ewentualne prace,
czy koszty im towarzyszące miałyby nie zostać zaoferowane przez Przystępującego. W
szczególności nie zasługiwało na uwzględnienie twierdzenie – wywodzone z faktu
zaoferowania takiego samego poziomu wyceny jednostkowej – że Przystępujący nie ujął w
swojej ofercie kosztów tymaczasowych ścianek szczelnych. Przystępujący podał cenę
wykopu za 1 m3, zgodnie z wymogami specyfikacji. Dodatkowo, zasadnie argumentował
Zamawiający i Przystępujący, że uwzględnienie ścianek szczelnych uzależnione było od
zaistniałej konieczności (“w razie potrzeby”), co siłą rzeczy może być weryfikowane dopiero
na etapie realizacji zamówienia. Izba uznała jednocześnie argumentację Przystępującego,
że koszty ewentualnej konieczności instalacji ścianek szczelnych zostały przez
Przystępującego ujęte w pozostałych pozycjach dotyczących prac ziemnych wykonywanych
pod powierzchnią gruntu. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodów, które
mogłyby świadczyć przeciwko wyjaśnieniom Przystępującego. W odniesieniu do pozycji:
izolacja z papy termozgrzewalnej, izolacja – nawierzchnia na kapach obiektu mostowego,
przypusty z blachy falistej, ekrany akustyczne, przepusty żelbetowe, Przystępujący
przedstawił rzeczowe argumenty i przedłożył wiarygodne dowody z ofert podwykonawców,
nakazujące wniosek, że w zaoferowanej wycenie przewidziano realizację całości prac
objętych tymi pozycjami, a tym samym potwierdzające zgodność oferty z treścią specyfikacji.

Przytoczona przez Przystępującego w piśmie procesowym okoliczność przygotowania
przepustów żelbetowych na placu budowy – gdy specyfikacja wymagała dostawy gotowych
prefabrykatów wytworzonych w certyfikowanym zakładzie – nie mogła ostatecznie świadczyć
przeciwko ofercie Przystępującego. Kwestia ta nie była objęta przedmiotem odwołania, a
ponadto Przystępujący w sposób przekonujący wskazał, że intencją tego argumentu było
wykazanie jedynie dodatkowej, rozważanej ewentualności, wybudowania wytwórni na placu
budowy po wcześniejszym skonsultowaniu tego z Zamawiającym – co praktykowane jest
przy tego rodzaju kontraktach i co pozwala obniżyć koszty realizacji zadania. Powyższe nie
mogło w konsekwencji świadczyć o tym, że Przystępujący zaoferował wykonanie zadania
niezgodnie z treścią specyfikacji. Zadeklarowanie, iż wykonawca ten rozważa zastosowanie
tego hipotetycznego rozwiązania, na etapie realizacji zadania, niezależnie od zobowiązania
się do wykonania tego zadania w sposób przewidziany w specyfikacji, nie mogło prowadzić
do przyjęcia takiej wykładni oświadczenia woli z jego oferty, która potwierdzałaby, że już
pierwotnie Przystępujący nie przewidywał obowiązku dostawy gotowych prefabrykatów z
certyfikowanej wytwórni. W żaden sposób niezgodność oferty z treścią specyfikacji nie
została także udowodniona w odniesieniu do pozycji obiekty inżynieryjne. W tym zakresie,
niezależnie od tego, że nie wykazano z jakimi konkretnie wymogami oferta miałaby
pozostawać w sprzeczności, to Przystępujący w sposób rzeczowy wyjaśnił strategię i
realność wyceny poszczególnych obiektów, a tym samym zaoferowanie wykonania całości
zadań objętych tą pozycją. W sposób tożsamy należało także ocenić argumentację
odniesioną dopiero na etapie rozprawy do pozycji jedynie zasygnalizowanych w treści
odwołania.

W konsekwencji powyższej oceny, Izba nie znalazła także podstaw do uwzględnienia
zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzuty i okoliczności wskazane u
ich podstaw nie dawały podstawy do uznania, by Zamawiający dopuścił się nierównego
traktowania wykonawców oraz, by wybór oferty najkorzystniejszej był czynnością wadliwą i
naruszającą przepisy ustawy Pzp. Reasumując, nie potwierdził się żaden z zarzutów
odwołania.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.



Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….