KIO 890/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 890/15
WYROK
z dnia 13 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Beata Pakulska – Banach
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2015r.przez wykonawcę Polit -
Elektronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polit - Elektronik spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
……………………………………
…………………………………….
Sygn. akt KIO 890/15
U z a s a d n i e n i e
I. Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę 23 000 sztuk
naboi ćwiczebnych 40x53 mm z pociskiem BALL-TP-T w latach 2015-2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
20 lutego 2015 r., poz. 2014/S 2015/S 036-061195. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych albo ustawa).
W dniu 30 kwietnia 2015 r. Polit-Elektronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Warszawie (dalej: Odwołująca) wniosła odwołanie, w którym
zakwestionowała wykluczenie jej z postępowania, i zarzuciła Zamawiającemu:
1) art. 131e ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz w zw. z pkt 1.1. Sekcji III pkt 2.2
Ogłoszenia o zamówieniu i art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnymi
(t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 1017, z późn. zm.), dalej „ustawa z 22 czerwca 2001 r." - poprzez
wykluczenie Odwołującej pomimo braku podstawy prawnej dla dokonania tej czynności gdyż
Odwołująca spełniła ustawowe kryteria do zrealizowania przedmiotu Zamówienia
publicznego;
2) art. 22 ust 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 4 i 5 i art. 7 ustawy oraz pkt 2.2. Sekcji III.2.1
Ogłoszenia o zamówieniu - poprzez nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, tzn. z
przekroczeniem zasad związania i proporcjonalności z przedmiotem Zamówienia
publicznego żądanie od kandydatów posiadania koncesji obejmującej zezwolenie na
prowadzenie działalności gospodarczej obejmującej łącznie wytwarzanie i obrót
przedmiotem Zamówienia publicznego, co skutkowało także niezapewnieniem zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania kandydatów.
Zdaniem Odwołującej, m.in. żądanie od kandydatów, aby posiadali oni koncesję
obejmującą uprawnienie do obrotu i wytwarzania przedmiotu Zamówienia publicznego jest
niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż kandydat nie musi posiadać zezwolenia na oba
rodzaje działalności koncesjonowanej (przecież przepisy ustawy z 22 czerwca 2001 r.
dopuszczają istnienie dwóch odrębnych koncesji, tj. na obrót i na wytwarzanie materiałami
specjalnymi), ponieważ wystarczające jest do należytego dostarczenia przedmiotu
zamówienia publicznego posiadanie koncesji jedynie w zakresie obrotu. Posiadanie koncesji
na wytwarzanie nie ma wpływu na możliwość należytego wykonania zamówienia
publicznego, tzn. zagwarantowania dostarczenia amunicji ćwiczebnej. Tak więc
Zamawiający stawiając warunek posiadania obu rodzajów koncesji ograniczył konkurencję
oraz nie zapewnił równego traktowania kandydatów wyłączając z możliwości ubiegania się
o udzielenie Zamówienia publicznego przez podmioty posiadające tylko koncesję na obrót
przedmiotem Zamówienia publicznego.
Ponadto jeżeli Zamawiający zażądał posiadania koncesji na obrót i wytwarzanie
wydanej w oparciu o polskie przepisy to warunek ten spełnia tylko jeden podmiot który
wytwarza przedmiot Zamówienia publicznego w Polsce. Także, co istotne, takie
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z treścią przepisu art. 21
ust. 1 pkt 1, który stanowi: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania w
związku z przepisami ust. 4 i 5 tego artykułu, które stanowią, że: „4. Opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust 1, powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. 5. Warunki,
o których mowa w ust 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy
wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty
budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia“',
Na rozprawie Odwołująca podtrzymała zarzuty i żądania odwołania. Wyjaśniła,
że po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu był przekonany, że redakcja ogłoszenia
w zakresie koncesji jest pomyłką. Nie negowała, że nie posiada koncesji na wytwarzanie
przedmiotu zamówienia, jednak twierdziła, że nie jest ona potrzebna do jego realizacji.
Kiedyś zgłosiła zastrzeżenia do takiego wymogu i powiedziano mu, że na tym etapie nie
może składać odwołania dlatego w niniejszym postępowaniu nie złożył wcześniej
zastrzeżeń. Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie stwierdzała, że na obecnym etapie
niedopuszczalna jest zmiana w zakresie przedmiotu zamówienia i twierdzenie, że jest to
dostawa taka jak w Kc. Odnosząc się merytorycznie do stanowiska zamawiającego
podtrzymywała argumentację z odwołania wskazując, że art. 7 i 22 Prawa zamówień
publicznych określa granice wymogów jakie może postawić zamawiający wykonawcom.
Nadmierne wymogi nieuzasadnione potrzebami zamawiającego nie mogą się ostać,
a w niniejszym postępowaniu wystarczająca jest koncesja na obrót amunicją.
W konsekwencji Odwołująca wnosiła o:
1) uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności wykluczenia
Odwołującej z udziału w postępowaniu,
2) uchylenia w Sekcji III pkt 2.2 ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania przez
kandydata koncesji - wydanej na podstawie ustawy z 22 czerwca 2001 r. na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania wyrobów określonych
w pkt 26 ppkt 1 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001
r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest
wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz. 1625),
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania na rzecz Odwołującej poprzez
zasądzenie na jej rzecz kwoty 22.200, zł stanowiącej uzasadnione koszty z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia jej pełnomocnika.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o oddalenie odwołania w zakresie całkowicie niezasadnego zarzutu
dotyczącego wykluczenia Odwołującej i odrzucenie zarzutu odnoszącego się do treści
ogłoszenia o zamówieniu jako wniesionego po upływie terminu.
Na rozprawie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Zauważał, że odwołanie
kwestionuje w istocie treść ogłoszenia o zamówieniu. Zapis odnośnie koncesji był jasny, nie
wymagał żadnej interpretacji, można go było kwestionować w swoim czasie. Profesjonalista
nie powinien traktować postanowienia SIWZ jak pomyłki. Decyzja określająca wymagania
dla wykonawców była świadoma i przemyślana. Podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest
nabycie amunicji tego rodzaju po raz pierwszy, zatem istotny jest nadzór jakościowy,
ponieważ sprowadzenie nowego wyrobu do sił zbrojnych to skomplikowany proces.
Przywołuje postanowienia III.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazując, że przedmiot umowy
będzie m.in. podlegał ocenie zgodności, nadzorowaniu jakości. Istotne jest bezpieczeństwo
dostaw. Nie można twierdzić, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerza czy
zmienia przedmiot zamówienia, ponieważ w przetargu ograniczonym ogłoszenie tylko
sygnalizuje zakres przedmiotu zamówienia, a szczegółowy opis będzie określony w SIWZ.
Według Zamawiającego przedmiot zamówienia jest dostawą w rozumieniu przepisów
Kodeksu cywilnego.
Wskazywał, że postępowanie o udzielnie zamówienia jest sformalizowanym postępowaniem
etapowym. Wymogi odnośnie wykonawców zostały określone w ogłoszeniu, a obecna ich
zmiana doprowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Reasumując, twierdził, że prawidłowo wykluczył Odwołującą z postępowania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującej przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa
zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez nią zarzuty by się potwierdziły, w wyniku
czego zostałaby dokonana powtórna wniosków, Odwołująca mogłaby uczestniczyć
w dalszych etapach postępowania i miałaby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponieważ przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidziały częściowego
odrzucenie odwołania, to Izba rozpatrzyła odwołanie na rozprawie, jednak należy zauważyć,
że wniesienie odwołania na późniejszą czynność Zamawiającego (wykluczenie wykonawcy)
nie może prowadzić do przywrócenia terminu do wniesienia odwołania na wcześniejszą
czynność (treść ogłoszenia o zamówieniu). Jeżeli część zarzutów odwołania jest spóźniona,
to mimo skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie, rozpoznaniu mogą podlegać
jedynie zarzuty wniesione w terminie. W terminie podniesiony został jedynie zarzut odnośnie
wykluczenia Odwołującej z postępowania (pismo Zamawiającego z 20 kwietnia 2015 r.).
Natomiast po terminie został podniesiony zarzut odnośnie treści ogłoszenia (publikacja
ogłoszenia w dniu 20 lutego 2015 r.).
Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 20 lutego 2015 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu, w którym, w pkt II.2.1.2)
ppkt 2.2. Zamawiający wymagał koncesji w zakresie wytwarzania i obrotu amunicją.
Ogłoszenie nie zostało zakwestionowane przez wykonawców w drodze środków ochrony
prawnej.
2. Odwołująca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożyła
wymaganej koncesji, co nie było sporne. Nie było też sporne, że Odwołująca nie posiada
koncesji w wymaganym zakresie.
3. Zamawiający wezwał Odwołującą do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie Odwołująca wskazała, że jej
zdaniem załączona przez nią do wniosku koncesja (w zakresie obrotu amunicją) jest
wystarczająca, a wymóg Zamawiający jest nadmierny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia.
4. W dniu 21 kwietnia 2015 r. Odwołująca otrzymała od Zamawiającego pismo z dn.
20 kwietnia 2015r. informujące o wykluczeniu jej z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ do oferty nie
załączyła wymaganej zgodnie z ogłoszeniem koncesji.
Na postawie powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że wykluczenie Odwołującej
z postępowania było uzasadnione. Odwołująca w stosownym terminie nie zakwestionowała
postanowień ogłoszenia, w których Zamawiający sformułował wymogi odnośnie posiadania
koncesji we wskazanym w ogłoszeniu zakresie. Dopiero po wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów Odwołująca podjęła polemikę z Zamawiającym co do warunków udziału
w postępowaniu określonych w ogłoszeniu – stwierdziła, że wymogi Zamawiającego
w odniesieniu do koncesji są nadmierne i nieuzasadnione przedmiotem zamówienia. Nie
uzupełniła w terminie dokumentów, do uzupełnienia których została wezwana.
W konsekwencji Zamawiający wykluczył Odwołującą z postępowania. W ocenie składu
orzekającego czynność ta została wykonana w sposób prawidłowy.
Odwołująca na późniejszym etapie postępowania (na rozprawie) nie może wywodzić
prawa do wniesienia odwołania z faktu, że po zapoznaniu się z ogłoszeniem uznała, że
zawiera ono omyłkę w określeniu zakresu wymaganej koncesji. Nie zasługuje również na
akceptację argumentacja Odwołującej, że nie wiedziała, że w ramach przedmiotu
zamówienia będzie należało zrealizować szkolenia i dostarczyć dokumentację techniczną
amunicji, gdyż w przetargu ograniczonym Zamawiający określa w sposób szczegółowy
przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero po
zapoznaniu się z nią wykonawcy kalkulują cenę oferty. W ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający określił przedmiot zamówienia przez określenie rodzaju amunicji, niemniej
jednak postanowienia III.1.4 zapowiadały oczekiwania Zamawiającego wykraczające poza
,,zwykłą” dostawę w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający może ukształtować zakres przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi
oczekiwaniami – i nie można wykluczyć, że będzie miał on charakter dostawy w rozumieniu
przepisów Kodeksu cywilnego, jak wskazywał to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
i na rozprawie. Na większą złożoności zamówienia, niż sama sprzedaż amunicji wskazują
postanowienia III.1.4 ogłoszenia o zamówieniu (przedmiot umowy będzie m.in. podlegał
ocenie zgodności, nadzorowaniu jakości, istotne jest bezpieczeństwo dostaw).
Reasumując, Izba nie mogła stwierdzić, że doszło do naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………
……………………………………
…………………………………….
WYROK
z dnia 13 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Beata Pakulska – Banach
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2015r.przez wykonawcę Polit -
Elektronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polit - Elektronik spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
……………………………………
…………………………………….
Sygn. akt KIO 890/15
U z a s a d n i e n i e
I. Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę 23 000 sztuk
naboi ćwiczebnych 40x53 mm z pociskiem BALL-TP-T w latach 2015-2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
20 lutego 2015 r., poz. 2014/S 2015/S 036-061195. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych albo ustawa).
W dniu 30 kwietnia 2015 r. Polit-Elektronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Warszawie (dalej: Odwołująca) wniosła odwołanie, w którym
zakwestionowała wykluczenie jej z postępowania, i zarzuciła Zamawiającemu:
1) art. 131e ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz w zw. z pkt 1.1. Sekcji III pkt 2.2
Ogłoszenia o zamówieniu i art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnymi
(t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 1017, z późn. zm.), dalej „ustawa z 22 czerwca 2001 r." - poprzez
wykluczenie Odwołującej pomimo braku podstawy prawnej dla dokonania tej czynności gdyż
Odwołująca spełniła ustawowe kryteria do zrealizowania przedmiotu Zamówienia
publicznego;
2) art. 22 ust 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 4 i 5 i art. 7 ustawy oraz pkt 2.2. Sekcji III.2.1
Ogłoszenia o zamówieniu - poprzez nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, tzn. z
przekroczeniem zasad związania i proporcjonalności z przedmiotem Zamówienia
publicznego żądanie od kandydatów posiadania koncesji obejmującej zezwolenie na
prowadzenie działalności gospodarczej obejmującej łącznie wytwarzanie i obrót
przedmiotem Zamówienia publicznego, co skutkowało także niezapewnieniem zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania kandydatów.
Zdaniem Odwołującej, m.in. żądanie od kandydatów, aby posiadali oni koncesję
obejmującą uprawnienie do obrotu i wytwarzania przedmiotu Zamówienia publicznego jest
niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż kandydat nie musi posiadać zezwolenia na oba
rodzaje działalności koncesjonowanej (przecież przepisy ustawy z 22 czerwca 2001 r.
dopuszczają istnienie dwóch odrębnych koncesji, tj. na obrót i na wytwarzanie materiałami
specjalnymi), ponieważ wystarczające jest do należytego dostarczenia przedmiotu
zamówienia publicznego posiadanie koncesji jedynie w zakresie obrotu. Posiadanie koncesji
na wytwarzanie nie ma wpływu na możliwość należytego wykonania zamówienia
publicznego, tzn. zagwarantowania dostarczenia amunicji ćwiczebnej. Tak więc
Zamawiający stawiając warunek posiadania obu rodzajów koncesji ograniczył konkurencję
oraz nie zapewnił równego traktowania kandydatów wyłączając z możliwości ubiegania się
o udzielenie Zamówienia publicznego przez podmioty posiadające tylko koncesję na obrót
przedmiotem Zamówienia publicznego.
Ponadto jeżeli Zamawiający zażądał posiadania koncesji na obrót i wytwarzanie
wydanej w oparciu o polskie przepisy to warunek ten spełnia tylko jeden podmiot który
wytwarza przedmiot Zamówienia publicznego w Polsce. Także, co istotne, takie
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z treścią przepisu art. 21
ust. 1 pkt 1, który stanowi: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania w
związku z przepisami ust. 4 i 5 tego artykułu, które stanowią, że: „4. Opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust 1, powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. 5. Warunki,
o których mowa w ust 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy
wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty
budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia“',
Na rozprawie Odwołująca podtrzymała zarzuty i żądania odwołania. Wyjaśniła,
że po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu był przekonany, że redakcja ogłoszenia
w zakresie koncesji jest pomyłką. Nie negowała, że nie posiada koncesji na wytwarzanie
przedmiotu zamówienia, jednak twierdziła, że nie jest ona potrzebna do jego realizacji.
Kiedyś zgłosiła zastrzeżenia do takiego wymogu i powiedziano mu, że na tym etapie nie
może składać odwołania dlatego w niniejszym postępowaniu nie złożył wcześniej
zastrzeżeń. Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie stwierdzała, że na obecnym etapie
niedopuszczalna jest zmiana w zakresie przedmiotu zamówienia i twierdzenie, że jest to
dostawa taka jak w Kc. Odnosząc się merytorycznie do stanowiska zamawiającego
podtrzymywała argumentację z odwołania wskazując, że art. 7 i 22 Prawa zamówień
publicznych określa granice wymogów jakie może postawić zamawiający wykonawcom.
Nadmierne wymogi nieuzasadnione potrzebami zamawiającego nie mogą się ostać,
a w niniejszym postępowaniu wystarczająca jest koncesja na obrót amunicją.
W konsekwencji Odwołująca wnosiła o:
1) uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności wykluczenia
Odwołującej z udziału w postępowaniu,
2) uchylenia w Sekcji III pkt 2.2 ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania przez
kandydata koncesji - wydanej na podstawie ustawy z 22 czerwca 2001 r. na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania wyrobów określonych
w pkt 26 ppkt 1 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001
r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest
wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz. 1625),
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania na rzecz Odwołującej poprzez
zasądzenie na jej rzecz kwoty 22.200, zł stanowiącej uzasadnione koszty z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia jej pełnomocnika.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o oddalenie odwołania w zakresie całkowicie niezasadnego zarzutu
dotyczącego wykluczenia Odwołującej i odrzucenie zarzutu odnoszącego się do treści
ogłoszenia o zamówieniu jako wniesionego po upływie terminu.
Na rozprawie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Zauważał, że odwołanie
kwestionuje w istocie treść ogłoszenia o zamówieniu. Zapis odnośnie koncesji był jasny, nie
wymagał żadnej interpretacji, można go było kwestionować w swoim czasie. Profesjonalista
nie powinien traktować postanowienia SIWZ jak pomyłki. Decyzja określająca wymagania
dla wykonawców była świadoma i przemyślana. Podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest
nabycie amunicji tego rodzaju po raz pierwszy, zatem istotny jest nadzór jakościowy,
ponieważ sprowadzenie nowego wyrobu do sił zbrojnych to skomplikowany proces.
Przywołuje postanowienia III.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazując, że przedmiot umowy
będzie m.in. podlegał ocenie zgodności, nadzorowaniu jakości. Istotne jest bezpieczeństwo
dostaw. Nie można twierdzić, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerza czy
zmienia przedmiot zamówienia, ponieważ w przetargu ograniczonym ogłoszenie tylko
sygnalizuje zakres przedmiotu zamówienia, a szczegółowy opis będzie określony w SIWZ.
Według Zamawiającego przedmiot zamówienia jest dostawą w rozumieniu przepisów
Kodeksu cywilnego.
Wskazywał, że postępowanie o udzielnie zamówienia jest sformalizowanym postępowaniem
etapowym. Wymogi odnośnie wykonawców zostały określone w ogłoszeniu, a obecna ich
zmiana doprowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Reasumując, twierdził, że prawidłowo wykluczył Odwołującą z postępowania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującej przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa
zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez nią zarzuty by się potwierdziły, w wyniku
czego zostałaby dokonana powtórna wniosków, Odwołująca mogłaby uczestniczyć
w dalszych etapach postępowania i miałaby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponieważ przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidziały częściowego
odrzucenie odwołania, to Izba rozpatrzyła odwołanie na rozprawie, jednak należy zauważyć,
że wniesienie odwołania na późniejszą czynność Zamawiającego (wykluczenie wykonawcy)
nie może prowadzić do przywrócenia terminu do wniesienia odwołania na wcześniejszą
czynność (treść ogłoszenia o zamówieniu). Jeżeli część zarzutów odwołania jest spóźniona,
to mimo skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie, rozpoznaniu mogą podlegać
jedynie zarzuty wniesione w terminie. W terminie podniesiony został jedynie zarzut odnośnie
wykluczenia Odwołującej z postępowania (pismo Zamawiającego z 20 kwietnia 2015 r.).
Natomiast po terminie został podniesiony zarzut odnośnie treści ogłoszenia (publikacja
ogłoszenia w dniu 20 lutego 2015 r.).
Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 20 lutego 2015 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu, w którym, w pkt II.2.1.2)
ppkt 2.2. Zamawiający wymagał koncesji w zakresie wytwarzania i obrotu amunicją.
Ogłoszenie nie zostało zakwestionowane przez wykonawców w drodze środków ochrony
prawnej.
2. Odwołująca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożyła
wymaganej koncesji, co nie było sporne. Nie było też sporne, że Odwołująca nie posiada
koncesji w wymaganym zakresie.
3. Zamawiający wezwał Odwołującą do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie Odwołująca wskazała, że jej
zdaniem załączona przez nią do wniosku koncesja (w zakresie obrotu amunicją) jest
wystarczająca, a wymóg Zamawiający jest nadmierny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia.
4. W dniu 21 kwietnia 2015 r. Odwołująca otrzymała od Zamawiającego pismo z dn.
20 kwietnia 2015r. informujące o wykluczeniu jej z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ do oferty nie
załączyła wymaganej zgodnie z ogłoszeniem koncesji.
Na postawie powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że wykluczenie Odwołującej
z postępowania było uzasadnione. Odwołująca w stosownym terminie nie zakwestionowała
postanowień ogłoszenia, w których Zamawiający sformułował wymogi odnośnie posiadania
koncesji we wskazanym w ogłoszeniu zakresie. Dopiero po wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów Odwołująca podjęła polemikę z Zamawiającym co do warunków udziału
w postępowaniu określonych w ogłoszeniu – stwierdziła, że wymogi Zamawiającego
w odniesieniu do koncesji są nadmierne i nieuzasadnione przedmiotem zamówienia. Nie
uzupełniła w terminie dokumentów, do uzupełnienia których została wezwana.
W konsekwencji Zamawiający wykluczył Odwołującą z postępowania. W ocenie składu
orzekającego czynność ta została wykonana w sposób prawidłowy.
Odwołująca na późniejszym etapie postępowania (na rozprawie) nie może wywodzić
prawa do wniesienia odwołania z faktu, że po zapoznaniu się z ogłoszeniem uznała, że
zawiera ono omyłkę w określeniu zakresu wymaganej koncesji. Nie zasługuje również na
akceptację argumentacja Odwołującej, że nie wiedziała, że w ramach przedmiotu
zamówienia będzie należało zrealizować szkolenia i dostarczyć dokumentację techniczną
amunicji, gdyż w przetargu ograniczonym Zamawiający określa w sposób szczegółowy
przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero po
zapoznaniu się z nią wykonawcy kalkulują cenę oferty. W ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający określił przedmiot zamówienia przez określenie rodzaju amunicji, niemniej
jednak postanowienia III.1.4 zapowiadały oczekiwania Zamawiającego wykraczające poza
,,zwykłą” dostawę w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający może ukształtować zakres przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi
oczekiwaniami – i nie można wykluczyć, że będzie miał on charakter dostawy w rozumieniu
przepisów Kodeksu cywilnego, jak wskazywał to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
i na rozprawie. Na większą złożoności zamówienia, niż sama sprzedaż amunicji wskazują
postanowienia III.1.4 ogłoszenia o zamówieniu (przedmiot umowy będzie m.in. podlegał
ocenie zgodności, nadzorowaniu jakości, istotne jest bezpieczeństwo dostaw).
Reasumując, Izba nie mogła stwierdzić, że doszło do naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………
……………………………………
…………………………………….