KIO 1041/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1041/15
WYROK
z dnia 11 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2015 r. przez
wykonawcę
Qumak S.A. Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. POLCOM S.A. ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Simplicity Poland Sp. z o.o. ul. Grzybowska 2/78, 00-131 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Simplicity Poland Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Qumak S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji na rzecz Qumak S.A. kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1041/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „zakup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla centralnych systemów
informatycznych ZCPD” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 lutego 2015 r. w Dzieniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 029-049246. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – QUMAK S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Simplicity Poland Sp. z o.o., pomimo że cena
zaoferowana przez ten podmiot jest rażąco niska,
2. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę złożonych przez
Simplicity Poland Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, a złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną
ocenę oferty Simplicity Poland Sp. z o.o. i wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę
w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i zaniechanie odrzucenia tej
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności oceny ofert i
wyboru oferty Simplicity Poland Sp. z o.o., odrzucenie oferty Simplicity Poland Sp. z o.o. jako
zawierającej rażąco niską cenę, dokonanie ponownej oceny ofert, zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Zdaniem odwołującego cena oferowana przez Simplicity Poland Sp. z o.o. jest rażąco niska,
a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, iż nie ma ona znamion
rażąco niskiej.
Cena zaoferowana przez Simplicity Poland Sp. z o.o. w aukcji elektronicznej (1.820.000 zł)
jest o ok. 45 % niższa od budżetu zamawiającego oraz pozostałych ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu (Polcom S.A. 2.845.000 zł i Qumak S.A. 2.799.000 zł). Jeżeli
zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to musi dokonać ich rzeczywistej
oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia. Zastosowanie procedury z art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa
na wykonawcy, tzn. musi on wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie
wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego
zamówienia.
W konsekwencji w razie złożenia odwołania na ewentualny wybór podmiotu wcześniej
wezwanego do wyjaśnień, ocenie podlegać powinno to, czy zamawiający dysponując takimi,
a nie innymi wyjaśnieniami, prawidłowo je ocenił i wybrał ofertę danego wykonawcy. Brak
wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość) stanowi podstawę do
uznania, że spełniona została przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3
i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący, ze względu na zastrzeżenie znacznej części wyjaśnień jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma dokładnej wiedzy, co one zawierają. Niemniej w jego
ocenie wyjaśnienia te muszą być niewiarygodne, albowiem zaoferowana cena jest całkowicie
nierealistyczna, a za tę cenę nie ma możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wyjaśnienia w części niezastrzeżonej są lakoniczne, ogólnikowe i nie zawierają żadnych
dowodów potwierdzających, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco
niska. Sprowadzają się one jedynie do odwołania do definicji rażąco niskiej ceny oraz próby
przekonania zamawiającego, że dysproporcja wynika z indywidualnej właściwości każdego
z wykonawców i przyjętej metody wyceny.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu oraz
systemu operacyjnego dla centralnych systemów informatycznych ZCPD znajdujących się
w siedzibie KGP. Konkretne jednostki sprzętowe zostały wyspecyfikowane w załączniku nr 1
do istotnych postanowień umowy. Wynika z niego, że serwisem ma być objęty sprzęt
wyprodukowany przez Hewlett-Packard (dalej zwanej „HP”).
Z punktu 1. załącznika nr 1 wynika, że usługi serwisowe dotyczą nie tylko sprzętu, ale
i systemu operacyjnego. Punkt 8. załącznika nr 1 stanowi, że wykonawca ma obowiązek
informowania zamawiającego o wydaniu patchy i aktualizacji do oprogramowania
wewnętrznego urządzeń (firmware), systemu operacyjnego i każdego innego
oprogramowania objętego umową. Informację w formie raportu wykonawca będzie
dostarczał zamawiającemu w trakcie wykonywania przeglądów technicznych lub na żądanie
zamawiającego. Zamawiający zadecyduje, które z proponowanych aktualizacji
oprogramowania zostaną przez wykonawcę zainstalowane. Po uzyskaniu zgody
zamawiającego wykonawca w terminie wyznaczonym przez zamawiającego dokona
aktualizacji w cenie umowy bez naruszania praw autorskich producenta. Wykonawca do
każdej aktualizacji będzie dołączał informacje, co zmienia dana aktualizacja i jakie są
przesłanki do jej instalacji. Wykonawca sprawdzi poprawność działania sprzętu i systemu
operacyjnego po zainstalowaniu aktualizacji. W przypadku wystąpienia nieprzewidzianych,
niepożądanych skutków wprowadzonych zmian, wykonawca zobowiązany jest do ich
wycofania na żądanie zamawiającego przywracając poprawne działanie sprzętu/systemu
operacyjnego do stanu przed aktualizacji.
Także w istotnych postanowieniach umowy wskazano, iż wykonawca oświadcza
i gwarantuje, że korzystanie przez zamawiającego z oprogramowania/jego aktualizacji –
upgrade sterowników urządzeń lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń
(firmware) nie będzie naruszać praw własności intelektualnej osób trzecich, w tym praw
autorskich i patentów (§ 12 ust. 9 umowy). Z punktu 16. załącznika nr 1 wynika, że
wykonawca gwarantuje, iż wykonanie przedmiotu umowy nie naruszy dotychczasowych
gwarancji (sprzętu, oprogramowania systemowego, oprogramowania użytkowego) oraz
jakichkolwiek praw licencyjnych, autorskich w eksploatowanych przez zamawiającego
policyjnych systemach informatycznych. Punkt 19. załącznika nr 1 stanowi, że wykonawca
zobowiązuje się do wykonywania prac konserwacyjnych zgodnie z zasadami prawidłowej
eksploatacji sprzętu określonymi przez producenta.
Powyższe postanowienia umowy, zważywszy na przepisy dotyczące autorskich praw
majątkowych, oznaczają w praktyce, że do realizacji przedmiotu umowy, w takim zakresie,
w jakim oczekiwał tego zamawiający, niezbędne jest posiadanie wsparcia producenta
sprzętu i oprogramowania typu firmware, czyli HP. Żaden wykonawca nie jest w stanie
samodzielnie wykonać postanowienia z punktu 8., bowiem nie posiada praw autorskich do
oprogramowania, w oparciu o które działa sprzęt HP objęty serwisem. Tym samym nie może
samodzielnie zmieniać, usprawniać czy też aktualizować danego oprogramowania, do
którego nie ma praw, albowiem stanowiłoby to rażące i oczywiste naruszenie praw
wyłącznych HP, a także zapisów § 12 ust. 9 postanowień umowy i punktu 16. i 19.
załącznika nr 1, gdyż producent sprzętu nie pozwala na eksploatację urządzenia
z niefirmowym oprogramowaniem firmware, gdyż grozi to uszkodzeniem i nieprawidłowym
działaniem sprzętu HP.
Konsekwencją powyższego jest konieczność wykupienia tzw. pakietów serwisowych od HP
i uwzględnienia ich w cenie realizacji zamówienia. Minimalny koszt takiego pakietu
serwisowego w sposób istotny przekracza całość zaoferowanej przez Simplicity Poland Sp.
z o.o. ceny. To oznacza, że za cenę zaoferowaną przez Simplicity nie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
i wynikającymi z odrębnych przepisów (przede wszystkim prawa autorskiego).
Każdy wykonawca składając ofertę powinien uwzględnić co najmniej takie grupy kosztowe
jak: 1) koszty działalności call center pracującego w trybie 24/7/365 dni (minimalnie cztery
pełne etaty); nawet przy najniższym wynagrodzeniu za pracę 1.750,00 zł brutto (2.112,96 zł
kosztu dla pracodawcy, 8,451,84 zł miesięcznie, 202.844,16 zł za okres dwóch lat;
w rzeczywistości koszt ten byłby znacznie wyższy, bowiem pracownicy tego rodzaju
specjalistycznych call center zarabiają kilkakrotnie więcej), 2) koszty wysokokwalifikowanej
kadry bezpośrednio wykonującej naprawy oraz innej kadry pracującej przy realizacji
zamówienia (np. koordynatora), 3) koszty dojazdów, 4) koszty części zamiennych (leżące
całkowicie po stronie wykonawcy); ten koszt może być bardzo wysoki, szczególnie
w sytuacji uszkodzenia istotnych podzespołów serwisowanego sprzętu; 5) koszty finansowe
(np. ustanowienia zabezpieczenia umowy w wysokości 10% ceny brutto finansowania
wynagrodzeń pracowników, finansowania zakupu materiałów i części zamiennych),
6) koszty ogólne, 7) rezerwa na ryzyka, 8) zysk.
Z całą pewnością przy cenie zaoferowanej przez Simplicity Poland Sp. z o.o. wszystkie te
elementy kosztowe nie mogły być uwzględnione. Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaga od wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień przedłożenia także
dowodów potwierdzających ich prawidłowość. Jak wynika z dokumentacji postępowania
Simplicity Poland Sp. z o.o. nie złożyło ani jednego dowodu, poprzestając jedynie na swoich
gołosłownych wyjaśnieniach. Już sam ten fakt dyskwalifikuje te wyjaśnienia, a także
wskazuje na ich niewiarygodność.
Podczas rozprawy odwołujący podkreślił, iż w sprawie istotne jest, czy w ofercie
przystępującego Simplicity Poland Sp. z o.o. uwzględniono koszt świadczenia usługi przez
HP. Zgodnie z warunkami realizacji zamówienia współpraca taka jest konieczna,
zamawiający bowiem wymaga aktualizacji oprogramowania, a nie ma możliwości legalnego
upgrade’owania oprogramowania bez udziału HP. Należy więc wykupić pakiet usług HP.
Koszt wykonania usługi przez wykonawcę jest zdeterminowany kosztem obsługi ze strony
HP. Tymczasem koszt ten jest wyższy, niż wycena oferty spółki Simplicity. Zdaniem
odwołującego Simplicity Poland Sp. z o.o. w ogóle nie uwzględniła tego kosztu.
Niezależnie od tego, czy w praktyce upgrade’y te rzeczywiście nastąpią, wykonawca musi
ten koszt uwzględnić w cenie oferty, skoro zamawiający zażądał, aby oprogramowanie było
upgrade’owane. Takie upgrade’y następują kilka razy w roku.
II Stanowisko zamawiającego i przystępującego Simplicity Poland Sp. z o.o.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy podtrzymał
swoją decyzję i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż z wyjaśnień przystępującego Simplicity Poland Sp. z o.o. wynika, że wszystkie
elementy wymienione w odwołaniu znajdują się w wyjaśnieniach, zatem przystępujący
wszystkie te koszty uwzględnił w cenie oferty.
Odwołujący przyjął błędne założenie, iż wsparcie HP jest potrzebne, jednak zdaniem
zamawiającego zamówienie można zrealizować nie wykupując wsparcia, nie wymaga tego
żadne z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie ma wymogu, że wykonawca ma przeprowadzać upgrade’owanie firmware’ów, a jedynie
wtedy, gdy zamawiający tego zażąda. Wykonawca ma wskazać, jakie wyszły aktualizacje,
a zamawiający będzie decydował, co ma zainstalować. Punkt 8. załącznika nr 2 do istotnych
postanowień umowy należy odczytywać tak, iż wykonawca nie ma obowiązku dostarczania
aktualizacji firmware’u, a jedynie informowania o tych aktualizacjach, nie musi więc kupować
owych aktualizacji. Do wykonawcy należy jedynie zainstalowanie (czynność); wynika to też z
wyroku KIO 825/15. Jeśli wykonawca uważa, że jest mu potrzebne wsparcie HP, to je
wykupuje, ale nie ma takiego obowiązku. Zwraca uwagę, że każda wycena umowy tego typu
jest wyceną ryzyka, nie wiadomo bowiem, co się zepsuje itd. Od kilku lat usługi w tym
zakresie świadczy firma, która nie korzysta ze wsparcia HP, dlatego mogła wycenić owo
wsparcie na poziomie 0. W ciągu ostatnich lat nie dochodziło do aktualizacji firmware’u, poza
tym aktualizacja sterowników jest tylko marginalną częścią zamówienia.
Co do partnerstwa, to wykonawca może skorzystać z podwykonawcy. Poza tym nie musi być
partnerem HP Polska Sp. z o.o., gdyż może być to podmiot z innego kraju. Poza tym HP
Polska Sp. z o.o. nie ma żadnych praw do oprogramowania HP. Oświadczenie HP Polska
Sp. z o.o. jest niewiarygodne, nie jest on uprawniony do oświadczeń na temat praw
autorskich, których nie jest właścicielem. W piśmie HP Polska Sp. z o.o. wyraźnie
stwierdzono, że oferta HP będzie wyższa, niż oferta przystępującego Simplicity Poland Sp.
z o.o., jednak nie wskazano wartości oferty spółki Simplicity.
Przystępujący Simplicity Poland Sp. z o.o. poparł stanowisko zamawiającego oraz
oświadczył, iż nie przewidywał udziału HP przy realizacji zamówienia. Podkreślił, iż nie ma
znaczenia, czy w danym momencie dostęp do aktualizacji jest płatny, czy bezpłatny, to
zamawiający ma zadbać o dostęp do sterowników.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
IV Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami – poza
sposobem interpretacji przywołanych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W postępowaniu złożono 5 ofert z cenami: 2.896.650 zł (przystępujący Polcom S.A.),
2.478.643 zł, 2.982.750 zł (odwołujący), 2.830.000 zł (przystępujący Simplicity Poland Sp.
z o.o.) i 1.930.000 zł (oferta została odrzucona).
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pozostały 3 oferty na kwoty: 2.845.000 zł (Polcom
S.A.), 2.799.000 zł (odwołujący) oraz 1.820.000 zł (przystępujący Simplicity Poland Sp.
z o.o.).
Odwołujący zanegował ofertę przystępującego Simplicity Poland Sp. z o.o. wskazując
w odwołaniu, że w koszcie tej oferty należy uwzględnić co najmniej następujące elementy:
1) koszty działalności call center, min. 202.844,16 zł, 2) koszty wysokokwalifikowanej kadry
bezpośrednio wykonującej naprawy oraz innej kadry pracującej przy realizacji zamówienia,
3) koszty dojazdów, 4) koszty części zamiennych (leżące całkowicie po stronie wykonawcy),
5) koszty finansowe, 6) koszty ogólne, 7) rezerwa na ryzyka, 8) zysk.
Odwołujący, ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy, nie podał jednak żadnych informacji na
temat kosztów, które wykonawca powinien był przewidzieć dla pozycji 2-7. Tym samym Izba
nie rozpatrywała tych zagadnień w stosunku do złożonych zamawiającemu wyjaśnień
przystępującego Simplicity Poland Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał też na okoliczność, że wymagania zamawiającego dotyczące
aktualizacji oprogramowania oznaczają w praktyce, że do realizacji umowy niezbędne jest
posiadanie wsparcia producenta sprzętu i oprogramowania typu firmware, czyli HP. Żaden
wykonawca nie jest w stanie samodzielnie zmieniać, usprawniać czy aktualizować
oprogramowania tej firmy bez łamania praw autorskich. Konsekwencją jest konieczność
wykupienia tzw. pakietów serwisowych od HP i uwzględnienia ich w cenie realizacji
zamówienia. Minimalny koszt takiego pakietu serwisowego w sposób istotny przekracza
całość zaoferowanej przez Simplicity Poland Sp. z o.o. ceny.
Podczas rozprawy sporne stało się, czy zamawiający wymagał, by to wykonawca usługi
ponosił koszt zakupu aktualizacji.
Rzeczywiście, z samego literalnie czytanego brzmienia punktu 8. załącznika nr 2 do
istotnych postanowień umowy zawierających warunki świadczenia serwisu, można powziąć
wątpliwości, po której stronie leżałby koszt owych aktualizacji: „Wykonawca ma obowiązek
informowania Zamawiającego o wydaniu patchy i aktualizacji do oprogramowania
wewnętrznego urządzeń (firmware), systemu operacyjnego i każdego innego
oprogramowania objętego Umową. Informację w formie raportu Wykonawca będzie
dostarczał Zamawiającemu w trakcie wykonywania przeglądów technicznych opisanych
w pkt. 11, lub na żądanie Zamawiającego. Zamawiający zadecyduje, które z proponowanych
aktualizacji oprogramowania zostaną przez Wykonawcę zainstalowane. Po uzyskaniu zgody
Zamawiającego Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dokona
aktualizacji w cenie Umowy bez naruszania praw autorskich producenta. Wykonawca do
każdej aktualizacji będzie dołączał informacje, co zmienia dana aktualizacja i jakie są
przesłanki do jej instalacji. Wykonawca sprawdzi poprawność działania sprzętu i systemu
operacyjnego po zainstalowaniu aktualizacji. W przypadku wystąpienia nieprzewidzianych,
niepożądanych skutków wprowadzonych zmian Wykonawca zobowiązany jest do ich
wycofania na żądanie Zamawiającego, przywracając poprawne działanie sprzętu i systemu
operacyjnego do stanu przed aktualizacji.”
Jednak wątpliwości te rozwiewa odpowiedź nr 2 z 11 marca 2015 r. na pytania wykonawców
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia o treści:
„Czy przez aktualizacje patchy i oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware),
którego dotyczy obowiązek informacyjny z pkt. 8 Załącznika nr 2 Zamawiający rozumie
patche i oprogramowanie wewnętrzne urządzeń (firmware) dostępne dla ogółu użytkowników
danego typu urządzeń?”
„Przez aktualizację patch’y i oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware),
Zamawiający rozumie dostarczanie i instalację (bez naruszania praw autorskich producenta)
wszelkiego oprogramowania wytworzonego przez producenta sprzętu/oprogramowania
i udostępnionego uprawnionym użytkownikom.”
Z powyższej odpowiedzi wynika więc, że w zakres obowiązków wykonawcy zamówienia
wchodzi również dostarczanie, czyli zakup odpowiednich produktów, w tym licencji.
Przystępujący Simplicity Poland Sp. z o.o. podczas rozprawy oświadczył, iż nie przewidywał
udziału HP przy realizacji zamówienia, koszt dostępu do aktualizacji podczas realizacji
umowy leży po stronie zamawiającego. Tym samym bezsporne jest, że wykonawca ten nie
uwzględnił powyższego kosztu w cenie oferty.
Zamawiający ze swojej strony, w żaden sposób nie dowiódł swojego twierdzenia z rozprawy,
że Hewlett-Packard takie licencje udostępnia chętnym bezpłatnie.
Zresztą, zdaniem Izby, jest to nieprawdopodobne biorąc pod uwagę, że jednocześnie
producent ten swoje produkty tego typu sprzedaje po wysokich cenach. Poza tym
odnoszenie się przez zamawiającego podczas rozprawy do aktualizacji oprogramowania
drukarek jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, w skład którego wchodzi
profesjonalne wyposażenie serwerowni. O ile więc producent może konsumentom
udostępniać bezpłatnie aktualizacje oprogramowania drukarek, to – jak zamawiający sam
przyznał – wcześniej zamawiane utrzymanie posiadanego sprzętu przez HP było kosztowne.
Wątpliwe jest więc, by nagle HP zrezygnował z tego zysku.
Potwierdzają to zresztą pisma HP Polska Sp. z o.o. z 5 i 7 maja 2015 r., przedstawione
przez odwołującego oraz przystępującego Polcom S.A., z których wynika, że HP za
sprzedaż aktualizacji pobiera wynagrodzenie i do tego jest to wynagrodzenie wysokie.
Z pism tych wynika, że dostęp do oprogramowania Hewlett-Packard, w tym aktualizacji
oprogramowania wbudowanego (firmware), zgodnie z obecną polityką stosowaną przez HP
Polska Sp. z o.o., możliwy jest wyłącznie na podstawie wykupionego od HP kontraktu
serwisowego. HP Polska Sp. z o.o. nie podała ceny takiego kontraktu serwisowego – jak
wskazano, jest ona zależna od statusu partnerskiego danej formy – jednak z treści owych
pism wynika, że dla Simplicity Poland Sp. z o.o. „byłaby ona wyższa, niż cena, jaka została
określona w ofercie tej spółki złożonej podczas aukcji elektronicznej”, czyli powyżej
1.800.000 zł.
Zamawiający nie udowodnił twierdzenia, że HP Polska Sp. z o.o. nie ma żadnych praw do
oprogramowania HP ani wypowiadania się w sprawie kształtowania polityki tej firmy w
Polsce – do tej pory pozycja HP Polska Sp. z o.o. jako przedstawiciela Hewlett-Packard na
Polskę nie była kwestionowana.
Z wyjaśnień Simplicity Poland Sp. z o.o. udzielonych zamawiającemu wynika co prawda, że
wykonawca przewidział w cenie 100.000 zł brutto rezerwy na zakup licencji koniecznych do
realizacji przedmiotu umowny (jednocześnie Izba w tym zakresie znosi tajemnicę
przedsiębiorstwa uznając, że informacja ta jednostkowo nie ma żadnego znaczenia
gospodarczego, a tym samym nie ma przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa), jednak jest to
koszt zupełnie nieadekwatny do rzędu wielkości podanej przez HP Polska Sp. z o.o.
(1.800.000 zł).
Zamawiający ani przystępujący Simplicity Poland Sp. z o.o. ze swojej strony nie udowodnili
też, że licencje czy usługi HP (niezależnie nawet, czy za pośrednictwem HP Polska Sp.
z o.o., czy innego podmiotu), można zakupić w innym systemie niż zakup kontraktu
serwisowego (np. jednostkowo) i jakiego rzędu byłby to koszt.
Co do kwestii konieczności posiadania „wsparcia” wykonawcy przez producenta –
oczywiście, jeśli zamawiający formalnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
narzucił wykonawcy obowiązku posiadania takiego wsparcia, wykonawca może realizować
usługę serwisową bez takiego wsparcia (w znaczeniu pomocy technicznej przy usuwaniu
problemów) – przynajmniej do momentu, w którym nie nastąpi taka awaria czy usterka, dla
usunięcia której współdziałanie producenta nie stanie się konieczne. Może to w ogóle nie
nastąpić w całym okresie realizacji umowy, a może być konieczne co miesiąc. Wykonawcy
najczęściej więc takie wsparcie przewidują, gdyż bez niego prawidłowa realizacja umowy
może nie być możliwa. Umowa dotycząca usług serwisowych, jak słusznie wskazał
zamawiający, jest bowiem umową ryzyka po stronie wykonawcy. A skoro jest umową ryzyka,
to wykonawca musi przewidzieć ją jako „umowę negatywnych scenariuszy”.
Dodatkowo z ww. pism HP Polska Sp. z o.o. wynika, że zakup wsparcia (w postaci kontraktu
serwisowego) jest konieczny także dla zakupu licencji. Tutaj już wola zamawiającego nie jest
istotna, ponieważ kwestie korzystania z praw autorskich są regulowane powszechnie
obowiązującymi przepisami.
Z punktu formalnego należy też podkreślić, że zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania.
Tym samym w niniejszym postępowaniu ciężar dowodu spoczywał na przystępującym
Simplicity Poland Sp. z o.o. oraz zamawiającym jako stronie, która broniła swojej decyzji. Ani
przystępujący, ani zamawiający nie przedstawili żadnych dowodów na poparcie swoich
twierdzeń, a twierdzenie dotyczące braku obowiązku zakupu licencji, w świetle wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okazało się błędne.
Jak słusznie zauważył odwołujący, skoro zamawiający zawarł w umowie chęć korzystania
z aktualizacji oprogramowania w nieograniczonym zakresie, to wykonawca musi ten koszt
przewidzieć, nawet jeśli ostatecznie zamawiający (czy też inżynier systemu) w trakcie
świadczenia usługi nie zdecyduje się na wprowadzenie żadnej z aktualizacji.
Tym samym przystępujący Simplicity Poland Sp. z o.o. w swojej ofercie nie uwzględnił
istotnego kosztu oferty mającego znaczenie dla prawidłowej i zgodnej z prawem realizacji
umowy. W związku z tym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 11 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2015 r. przez
wykonawcę
Qumak S.A. Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. POLCOM S.A. ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Simplicity Poland Sp. z o.o. ul. Grzybowska 2/78, 00-131 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Simplicity Poland Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Qumak S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji na rzecz Qumak S.A. kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1041/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „zakup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla centralnych systemów
informatycznych ZCPD” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 lutego 2015 r. w Dzieniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 029-049246. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – QUMAK S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Simplicity Poland Sp. z o.o., pomimo że cena
zaoferowana przez ten podmiot jest rażąco niska,
2. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę złożonych przez
Simplicity Poland Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, a złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną
ocenę oferty Simplicity Poland Sp. z o.o. i wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę
w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i zaniechanie odrzucenia tej
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności oceny ofert i
wyboru oferty Simplicity Poland Sp. z o.o., odrzucenie oferty Simplicity Poland Sp. z o.o. jako
zawierającej rażąco niską cenę, dokonanie ponownej oceny ofert, zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Zdaniem odwołującego cena oferowana przez Simplicity Poland Sp. z o.o. jest rażąco niska,
a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, iż nie ma ona znamion
rażąco niskiej.
Cena zaoferowana przez Simplicity Poland Sp. z o.o. w aukcji elektronicznej (1.820.000 zł)
jest o ok. 45 % niższa od budżetu zamawiającego oraz pozostałych ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu (Polcom S.A. 2.845.000 zł i Qumak S.A. 2.799.000 zł). Jeżeli
zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to musi dokonać ich rzeczywistej
oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia. Zastosowanie procedury z art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa
na wykonawcy, tzn. musi on wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie
wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego
zamówienia.
W konsekwencji w razie złożenia odwołania na ewentualny wybór podmiotu wcześniej
wezwanego do wyjaśnień, ocenie podlegać powinno to, czy zamawiający dysponując takimi,
a nie innymi wyjaśnieniami, prawidłowo je ocenił i wybrał ofertę danego wykonawcy. Brak
wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość) stanowi podstawę do
uznania, że spełniona została przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3
i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący, ze względu na zastrzeżenie znacznej części wyjaśnień jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma dokładnej wiedzy, co one zawierają. Niemniej w jego
ocenie wyjaśnienia te muszą być niewiarygodne, albowiem zaoferowana cena jest całkowicie
nierealistyczna, a za tę cenę nie ma możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wyjaśnienia w części niezastrzeżonej są lakoniczne, ogólnikowe i nie zawierają żadnych
dowodów potwierdzających, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco
niska. Sprowadzają się one jedynie do odwołania do definicji rażąco niskiej ceny oraz próby
przekonania zamawiającego, że dysproporcja wynika z indywidualnej właściwości każdego
z wykonawców i przyjętej metody wyceny.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu oraz
systemu operacyjnego dla centralnych systemów informatycznych ZCPD znajdujących się
w siedzibie KGP. Konkretne jednostki sprzętowe zostały wyspecyfikowane w załączniku nr 1
do istotnych postanowień umowy. Wynika z niego, że serwisem ma być objęty sprzęt
wyprodukowany przez Hewlett-Packard (dalej zwanej „HP”).
Z punktu 1. załącznika nr 1 wynika, że usługi serwisowe dotyczą nie tylko sprzętu, ale
i systemu operacyjnego. Punkt 8. załącznika nr 1 stanowi, że wykonawca ma obowiązek
informowania zamawiającego o wydaniu patchy i aktualizacji do oprogramowania
wewnętrznego urządzeń (firmware), systemu operacyjnego i każdego innego
oprogramowania objętego umową. Informację w formie raportu wykonawca będzie
dostarczał zamawiającemu w trakcie wykonywania przeglądów technicznych lub na żądanie
zamawiającego. Zamawiający zadecyduje, które z proponowanych aktualizacji
oprogramowania zostaną przez wykonawcę zainstalowane. Po uzyskaniu zgody
zamawiającego wykonawca w terminie wyznaczonym przez zamawiającego dokona
aktualizacji w cenie umowy bez naruszania praw autorskich producenta. Wykonawca do
każdej aktualizacji będzie dołączał informacje, co zmienia dana aktualizacja i jakie są
przesłanki do jej instalacji. Wykonawca sprawdzi poprawność działania sprzętu i systemu
operacyjnego po zainstalowaniu aktualizacji. W przypadku wystąpienia nieprzewidzianych,
niepożądanych skutków wprowadzonych zmian, wykonawca zobowiązany jest do ich
wycofania na żądanie zamawiającego przywracając poprawne działanie sprzętu/systemu
operacyjnego do stanu przed aktualizacji.
Także w istotnych postanowieniach umowy wskazano, iż wykonawca oświadcza
i gwarantuje, że korzystanie przez zamawiającego z oprogramowania/jego aktualizacji –
upgrade sterowników urządzeń lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń
(firmware) nie będzie naruszać praw własności intelektualnej osób trzecich, w tym praw
autorskich i patentów (§ 12 ust. 9 umowy). Z punktu 16. załącznika nr 1 wynika, że
wykonawca gwarantuje, iż wykonanie przedmiotu umowy nie naruszy dotychczasowych
gwarancji (sprzętu, oprogramowania systemowego, oprogramowania użytkowego) oraz
jakichkolwiek praw licencyjnych, autorskich w eksploatowanych przez zamawiającego
policyjnych systemach informatycznych. Punkt 19. załącznika nr 1 stanowi, że wykonawca
zobowiązuje się do wykonywania prac konserwacyjnych zgodnie z zasadami prawidłowej
eksploatacji sprzętu określonymi przez producenta.
Powyższe postanowienia umowy, zważywszy na przepisy dotyczące autorskich praw
majątkowych, oznaczają w praktyce, że do realizacji przedmiotu umowy, w takim zakresie,
w jakim oczekiwał tego zamawiający, niezbędne jest posiadanie wsparcia producenta
sprzętu i oprogramowania typu firmware, czyli HP. Żaden wykonawca nie jest w stanie
samodzielnie wykonać postanowienia z punktu 8., bowiem nie posiada praw autorskich do
oprogramowania, w oparciu o które działa sprzęt HP objęty serwisem. Tym samym nie może
samodzielnie zmieniać, usprawniać czy też aktualizować danego oprogramowania, do
którego nie ma praw, albowiem stanowiłoby to rażące i oczywiste naruszenie praw
wyłącznych HP, a także zapisów § 12 ust. 9 postanowień umowy i punktu 16. i 19.
załącznika nr 1, gdyż producent sprzętu nie pozwala na eksploatację urządzenia
z niefirmowym oprogramowaniem firmware, gdyż grozi to uszkodzeniem i nieprawidłowym
działaniem sprzętu HP.
Konsekwencją powyższego jest konieczność wykupienia tzw. pakietów serwisowych od HP
i uwzględnienia ich w cenie realizacji zamówienia. Minimalny koszt takiego pakietu
serwisowego w sposób istotny przekracza całość zaoferowanej przez Simplicity Poland Sp.
z o.o. ceny. To oznacza, że za cenę zaoferowaną przez Simplicity nie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
i wynikającymi z odrębnych przepisów (przede wszystkim prawa autorskiego).
Każdy wykonawca składając ofertę powinien uwzględnić co najmniej takie grupy kosztowe
jak: 1) koszty działalności call center pracującego w trybie 24/7/365 dni (minimalnie cztery
pełne etaty); nawet przy najniższym wynagrodzeniu za pracę 1.750,00 zł brutto (2.112,96 zł
kosztu dla pracodawcy, 8,451,84 zł miesięcznie, 202.844,16 zł za okres dwóch lat;
w rzeczywistości koszt ten byłby znacznie wyższy, bowiem pracownicy tego rodzaju
specjalistycznych call center zarabiają kilkakrotnie więcej), 2) koszty wysokokwalifikowanej
kadry bezpośrednio wykonującej naprawy oraz innej kadry pracującej przy realizacji
zamówienia (np. koordynatora), 3) koszty dojazdów, 4) koszty części zamiennych (leżące
całkowicie po stronie wykonawcy); ten koszt może być bardzo wysoki, szczególnie
w sytuacji uszkodzenia istotnych podzespołów serwisowanego sprzętu; 5) koszty finansowe
(np. ustanowienia zabezpieczenia umowy w wysokości 10% ceny brutto finansowania
wynagrodzeń pracowników, finansowania zakupu materiałów i części zamiennych),
6) koszty ogólne, 7) rezerwa na ryzyka, 8) zysk.
Z całą pewnością przy cenie zaoferowanej przez Simplicity Poland Sp. z o.o. wszystkie te
elementy kosztowe nie mogły być uwzględnione. Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaga od wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień przedłożenia także
dowodów potwierdzających ich prawidłowość. Jak wynika z dokumentacji postępowania
Simplicity Poland Sp. z o.o. nie złożyło ani jednego dowodu, poprzestając jedynie na swoich
gołosłownych wyjaśnieniach. Już sam ten fakt dyskwalifikuje te wyjaśnienia, a także
wskazuje na ich niewiarygodność.
Podczas rozprawy odwołujący podkreślił, iż w sprawie istotne jest, czy w ofercie
przystępującego Simplicity Poland Sp. z o.o. uwzględniono koszt świadczenia usługi przez
HP. Zgodnie z warunkami realizacji zamówienia współpraca taka jest konieczna,
zamawiający bowiem wymaga aktualizacji oprogramowania, a nie ma możliwości legalnego
upgrade’owania oprogramowania bez udziału HP. Należy więc wykupić pakiet usług HP.
Koszt wykonania usługi przez wykonawcę jest zdeterminowany kosztem obsługi ze strony
HP. Tymczasem koszt ten jest wyższy, niż wycena oferty spółki Simplicity. Zdaniem
odwołującego Simplicity Poland Sp. z o.o. w ogóle nie uwzględniła tego kosztu.
Niezależnie od tego, czy w praktyce upgrade’y te rzeczywiście nastąpią, wykonawca musi
ten koszt uwzględnić w cenie oferty, skoro zamawiający zażądał, aby oprogramowanie było
upgrade’owane. Takie upgrade’y następują kilka razy w roku.
II Stanowisko zamawiającego i przystępującego Simplicity Poland Sp. z o.o.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy podtrzymał
swoją decyzję i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż z wyjaśnień przystępującego Simplicity Poland Sp. z o.o. wynika, że wszystkie
elementy wymienione w odwołaniu znajdują się w wyjaśnieniach, zatem przystępujący
wszystkie te koszty uwzględnił w cenie oferty.
Odwołujący przyjął błędne założenie, iż wsparcie HP jest potrzebne, jednak zdaniem
zamawiającego zamówienie można zrealizować nie wykupując wsparcia, nie wymaga tego
żadne z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie ma wymogu, że wykonawca ma przeprowadzać upgrade’owanie firmware’ów, a jedynie
wtedy, gdy zamawiający tego zażąda. Wykonawca ma wskazać, jakie wyszły aktualizacje,
a zamawiający będzie decydował, co ma zainstalować. Punkt 8. załącznika nr 2 do istotnych
postanowień umowy należy odczytywać tak, iż wykonawca nie ma obowiązku dostarczania
aktualizacji firmware’u, a jedynie informowania o tych aktualizacjach, nie musi więc kupować
owych aktualizacji. Do wykonawcy należy jedynie zainstalowanie (czynność); wynika to też z
wyroku KIO 825/15. Jeśli wykonawca uważa, że jest mu potrzebne wsparcie HP, to je
wykupuje, ale nie ma takiego obowiązku. Zwraca uwagę, że każda wycena umowy tego typu
jest wyceną ryzyka, nie wiadomo bowiem, co się zepsuje itd. Od kilku lat usługi w tym
zakresie świadczy firma, która nie korzysta ze wsparcia HP, dlatego mogła wycenić owo
wsparcie na poziomie 0. W ciągu ostatnich lat nie dochodziło do aktualizacji firmware’u, poza
tym aktualizacja sterowników jest tylko marginalną częścią zamówienia.
Co do partnerstwa, to wykonawca może skorzystać z podwykonawcy. Poza tym nie musi być
partnerem HP Polska Sp. z o.o., gdyż może być to podmiot z innego kraju. Poza tym HP
Polska Sp. z o.o. nie ma żadnych praw do oprogramowania HP. Oświadczenie HP Polska
Sp. z o.o. jest niewiarygodne, nie jest on uprawniony do oświadczeń na temat praw
autorskich, których nie jest właścicielem. W piśmie HP Polska Sp. z o.o. wyraźnie
stwierdzono, że oferta HP będzie wyższa, niż oferta przystępującego Simplicity Poland Sp.
z o.o., jednak nie wskazano wartości oferty spółki Simplicity.
Przystępujący Simplicity Poland Sp. z o.o. poparł stanowisko zamawiającego oraz
oświadczył, iż nie przewidywał udziału HP przy realizacji zamówienia. Podkreślił, iż nie ma
znaczenia, czy w danym momencie dostęp do aktualizacji jest płatny, czy bezpłatny, to
zamawiający ma zadbać o dostęp do sterowników.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
IV Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami – poza
sposobem interpretacji przywołanych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W postępowaniu złożono 5 ofert z cenami: 2.896.650 zł (przystępujący Polcom S.A.),
2.478.643 zł, 2.982.750 zł (odwołujący), 2.830.000 zł (przystępujący Simplicity Poland Sp.
z o.o.) i 1.930.000 zł (oferta została odrzucona).
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pozostały 3 oferty na kwoty: 2.845.000 zł (Polcom
S.A.), 2.799.000 zł (odwołujący) oraz 1.820.000 zł (przystępujący Simplicity Poland Sp.
z o.o.).
Odwołujący zanegował ofertę przystępującego Simplicity Poland Sp. z o.o. wskazując
w odwołaniu, że w koszcie tej oferty należy uwzględnić co najmniej następujące elementy:
1) koszty działalności call center, min. 202.844,16 zł, 2) koszty wysokokwalifikowanej kadry
bezpośrednio wykonującej naprawy oraz innej kadry pracującej przy realizacji zamówienia,
3) koszty dojazdów, 4) koszty części zamiennych (leżące całkowicie po stronie wykonawcy),
5) koszty finansowe, 6) koszty ogólne, 7) rezerwa na ryzyka, 8) zysk.
Odwołujący, ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy, nie podał jednak żadnych informacji na
temat kosztów, które wykonawca powinien był przewidzieć dla pozycji 2-7. Tym samym Izba
nie rozpatrywała tych zagadnień w stosunku do złożonych zamawiającemu wyjaśnień
przystępującego Simplicity Poland Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał też na okoliczność, że wymagania zamawiającego dotyczące
aktualizacji oprogramowania oznaczają w praktyce, że do realizacji umowy niezbędne jest
posiadanie wsparcia producenta sprzętu i oprogramowania typu firmware, czyli HP. Żaden
wykonawca nie jest w stanie samodzielnie zmieniać, usprawniać czy aktualizować
oprogramowania tej firmy bez łamania praw autorskich. Konsekwencją jest konieczność
wykupienia tzw. pakietów serwisowych od HP i uwzględnienia ich w cenie realizacji
zamówienia. Minimalny koszt takiego pakietu serwisowego w sposób istotny przekracza
całość zaoferowanej przez Simplicity Poland Sp. z o.o. ceny.
Podczas rozprawy sporne stało się, czy zamawiający wymagał, by to wykonawca usługi
ponosił koszt zakupu aktualizacji.
Rzeczywiście, z samego literalnie czytanego brzmienia punktu 8. załącznika nr 2 do
istotnych postanowień umowy zawierających warunki świadczenia serwisu, można powziąć
wątpliwości, po której stronie leżałby koszt owych aktualizacji: „Wykonawca ma obowiązek
informowania Zamawiającego o wydaniu patchy i aktualizacji do oprogramowania
wewnętrznego urządzeń (firmware), systemu operacyjnego i każdego innego
oprogramowania objętego Umową. Informację w formie raportu Wykonawca będzie
dostarczał Zamawiającemu w trakcie wykonywania przeglądów technicznych opisanych
w pkt. 11, lub na żądanie Zamawiającego. Zamawiający zadecyduje, które z proponowanych
aktualizacji oprogramowania zostaną przez Wykonawcę zainstalowane. Po uzyskaniu zgody
Zamawiającego Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dokona
aktualizacji w cenie Umowy bez naruszania praw autorskich producenta. Wykonawca do
każdej aktualizacji będzie dołączał informacje, co zmienia dana aktualizacja i jakie są
przesłanki do jej instalacji. Wykonawca sprawdzi poprawność działania sprzętu i systemu
operacyjnego po zainstalowaniu aktualizacji. W przypadku wystąpienia nieprzewidzianych,
niepożądanych skutków wprowadzonych zmian Wykonawca zobowiązany jest do ich
wycofania na żądanie Zamawiającego, przywracając poprawne działanie sprzętu i systemu
operacyjnego do stanu przed aktualizacji.”
Jednak wątpliwości te rozwiewa odpowiedź nr 2 z 11 marca 2015 r. na pytania wykonawców
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia o treści:
„Czy przez aktualizacje patchy i oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware),
którego dotyczy obowiązek informacyjny z pkt. 8 Załącznika nr 2 Zamawiający rozumie
patche i oprogramowanie wewnętrzne urządzeń (firmware) dostępne dla ogółu użytkowników
danego typu urządzeń?”
„Przez aktualizację patch’y i oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware),
Zamawiający rozumie dostarczanie i instalację (bez naruszania praw autorskich producenta)
wszelkiego oprogramowania wytworzonego przez producenta sprzętu/oprogramowania
i udostępnionego uprawnionym użytkownikom.”
Z powyższej odpowiedzi wynika więc, że w zakres obowiązków wykonawcy zamówienia
wchodzi również dostarczanie, czyli zakup odpowiednich produktów, w tym licencji.
Przystępujący Simplicity Poland Sp. z o.o. podczas rozprawy oświadczył, iż nie przewidywał
udziału HP przy realizacji zamówienia, koszt dostępu do aktualizacji podczas realizacji
umowy leży po stronie zamawiającego. Tym samym bezsporne jest, że wykonawca ten nie
uwzględnił powyższego kosztu w cenie oferty.
Zamawiający ze swojej strony, w żaden sposób nie dowiódł swojego twierdzenia z rozprawy,
że Hewlett-Packard takie licencje udostępnia chętnym bezpłatnie.
Zresztą, zdaniem Izby, jest to nieprawdopodobne biorąc pod uwagę, że jednocześnie
producent ten swoje produkty tego typu sprzedaje po wysokich cenach. Poza tym
odnoszenie się przez zamawiającego podczas rozprawy do aktualizacji oprogramowania
drukarek jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, w skład którego wchodzi
profesjonalne wyposażenie serwerowni. O ile więc producent może konsumentom
udostępniać bezpłatnie aktualizacje oprogramowania drukarek, to – jak zamawiający sam
przyznał – wcześniej zamawiane utrzymanie posiadanego sprzętu przez HP było kosztowne.
Wątpliwe jest więc, by nagle HP zrezygnował z tego zysku.
Potwierdzają to zresztą pisma HP Polska Sp. z o.o. z 5 i 7 maja 2015 r., przedstawione
przez odwołującego oraz przystępującego Polcom S.A., z których wynika, że HP za
sprzedaż aktualizacji pobiera wynagrodzenie i do tego jest to wynagrodzenie wysokie.
Z pism tych wynika, że dostęp do oprogramowania Hewlett-Packard, w tym aktualizacji
oprogramowania wbudowanego (firmware), zgodnie z obecną polityką stosowaną przez HP
Polska Sp. z o.o., możliwy jest wyłącznie na podstawie wykupionego od HP kontraktu
serwisowego. HP Polska Sp. z o.o. nie podała ceny takiego kontraktu serwisowego – jak
wskazano, jest ona zależna od statusu partnerskiego danej formy – jednak z treści owych
pism wynika, że dla Simplicity Poland Sp. z o.o. „byłaby ona wyższa, niż cena, jaka została
określona w ofercie tej spółki złożonej podczas aukcji elektronicznej”, czyli powyżej
1.800.000 zł.
Zamawiający nie udowodnił twierdzenia, że HP Polska Sp. z o.o. nie ma żadnych praw do
oprogramowania HP ani wypowiadania się w sprawie kształtowania polityki tej firmy w
Polsce – do tej pory pozycja HP Polska Sp. z o.o. jako przedstawiciela Hewlett-Packard na
Polskę nie była kwestionowana.
Z wyjaśnień Simplicity Poland Sp. z o.o. udzielonych zamawiającemu wynika co prawda, że
wykonawca przewidział w cenie 100.000 zł brutto rezerwy na zakup licencji koniecznych do
realizacji przedmiotu umowny (jednocześnie Izba w tym zakresie znosi tajemnicę
przedsiębiorstwa uznając, że informacja ta jednostkowo nie ma żadnego znaczenia
gospodarczego, a tym samym nie ma przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa), jednak jest to
koszt zupełnie nieadekwatny do rzędu wielkości podanej przez HP Polska Sp. z o.o.
(1.800.000 zł).
Zamawiający ani przystępujący Simplicity Poland Sp. z o.o. ze swojej strony nie udowodnili
też, że licencje czy usługi HP (niezależnie nawet, czy za pośrednictwem HP Polska Sp.
z o.o., czy innego podmiotu), można zakupić w innym systemie niż zakup kontraktu
serwisowego (np. jednostkowo) i jakiego rzędu byłby to koszt.
Co do kwestii konieczności posiadania „wsparcia” wykonawcy przez producenta –
oczywiście, jeśli zamawiający formalnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
narzucił wykonawcy obowiązku posiadania takiego wsparcia, wykonawca może realizować
usługę serwisową bez takiego wsparcia (w znaczeniu pomocy technicznej przy usuwaniu
problemów) – przynajmniej do momentu, w którym nie nastąpi taka awaria czy usterka, dla
usunięcia której współdziałanie producenta nie stanie się konieczne. Może to w ogóle nie
nastąpić w całym okresie realizacji umowy, a może być konieczne co miesiąc. Wykonawcy
najczęściej więc takie wsparcie przewidują, gdyż bez niego prawidłowa realizacja umowy
może nie być możliwa. Umowa dotycząca usług serwisowych, jak słusznie wskazał
zamawiający, jest bowiem umową ryzyka po stronie wykonawcy. A skoro jest umową ryzyka,
to wykonawca musi przewidzieć ją jako „umowę negatywnych scenariuszy”.
Dodatkowo z ww. pism HP Polska Sp. z o.o. wynika, że zakup wsparcia (w postaci kontraktu
serwisowego) jest konieczny także dla zakupu licencji. Tutaj już wola zamawiającego nie jest
istotna, ponieważ kwestie korzystania z praw autorskich są regulowane powszechnie
obowiązującymi przepisami.
Z punktu formalnego należy też podkreślić, że zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania.
Tym samym w niniejszym postępowaniu ciężar dowodu spoczywał na przystępującym
Simplicity Poland Sp. z o.o. oraz zamawiającym jako stronie, która broniła swojej decyzji. Ani
przystępujący, ani zamawiający nie przedstawili żadnych dowodów na poparcie swoich
twierdzeń, a twierdzenie dotyczące braku obowiązku zakupu licencji, w świetle wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okazało się błędne.
Jak słusznie zauważył odwołujący, skoro zamawiający zawarł w umowie chęć korzystania
z aktualizacji oprogramowania w nieograniczonym zakresie, to wykonawca musi ten koszt
przewidzieć, nawet jeśli ostatecznie zamawiający (czy też inżynier systemu) w trakcie
świadczenia usługi nie zdecyduje się na wprowadzenie żadnej z aktualizacji.
Tym samym przystępujący Simplicity Poland Sp. z o.o. w swojej ofercie nie uwzględnił
istotnego kosztu oferty mającego znaczenie dla prawidłowej i zgodnej z prawem realizacji
umowy. W związku z tym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…