KIO 1059/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1059/15
WYROK
z dnia 2 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2015 r. przez Impekstir Operations
Sp. z o.o. Sp.k., ul. KoźIątków 20; 62-850 Lisków, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zakład Remontów i Konserwacji Dróg, Plac
Czerwca 1976; 02-495 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Alpida sp. z o.o., ul. Portofino 10 lok. 30; 02-764 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Impekstir Operations Sp. z o.o. Sp.k., ul.
KoźIątków 20; 62-850 Lisków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Impekstir
Operations Sp. z o.o. Sp.k., ul. KoźIątków 20; 62-850 Lisków, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
sygn. akt KIO 1059/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Zakład Remontów i Konserwacji Dróg, Plac
Czerwca 1976; 02-495 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa wyrobów kamiennych do
zagospodarowania lewobrzeżnego bulwaru Wisły”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 kwietnia 2015 roku, pozycja 95290.
Dnia 15 maja 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 20 maja 2015 roku wykonawca Impekstir Operations Sp. z o.o. Sp.k., ul. KoźIątków
20; 62-850 Lisków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe przyjęcie, iż zachodzi
przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz odrzucenie oferty
odwołującego, której treść odpowiada treści s.i.w.z.,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 30 ust. 1-4 ustawy Pzp,
poprzez błędne opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą norm, specyfikacji
technicznych i klas wyrobów, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp oraz
zaniechanie przez zamawiającego wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne
z tymi wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia, w konsekwencji czego uznanie
oferty odwołującego za nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jej odrzucenie,
3) naruszenie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień i poprawienia błędów w złożonych dokumentach,
o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz złożenia w określonym terminie wymaganych
oświadczeń i dokumentów spełniających przez odwołującego warunków udziału w ww.
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego,
4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez błędne sformułowanie w opisie przedmiotu zamówienia parametrów
materiałów objętych zamówieniem i użyciem nieaktualnych klas wyrobów
i uprzywilejowanie wykonawców, którzy w swoich ofertach (deklaracjach właściwości
użytkowych) wskazali niewłaściwe parametry i jakość oferowanych materiałów
niespełniających obecnie obowiązujących norm;
5) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania,
z ostrożności procesowej, w razie nie uznania ww. naruszeń, odwołujący zarzucił
zaskarżonym czynnościom naruszenie:
6) art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie złożonej przez
odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a dotyczącej wskazanej klasy, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego (oraz wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów załączonych do oferty),
2) ponownego badania i oceny ofert,
3) ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
jednocześnie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z:
4) zawnioskowanych w odwołaniu dowodów z dokumentów na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu odwołania,
5) przesłuchania stron postępowania z ograniczeniem do odwołującego,
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z opłatą skarbową od
pełnomocnictwa;
Ponadto z ostrożności, w przypadku kwestionowania przez zamawiającego, że wskazane
przez odwołującego w złożonej przez niego ofercie parametry i klasy (w szczególności
w Deklaracjach Właściwości Użytkowych) spełniają obecnie obowiązujące normy
i odpowiadają jakościowo tym wskazanym przez zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia oraz w przypadku uznania, że powyższy fakt nie został potwierdzony innym
dowodem, wnoszę o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na
powyższe okoliczności.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia (OPZ) będący załącznikiem nr 2a do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazywał, że wyroby kamienne będące
przedmiotem dostawy powinny spełniać określone parametry.
W OPZ zamieszczono następujące wymagania:
1. Krawężnik kamienny uliczny prosty o wymiarach: szerokość = 15 cm, wysokość =
30 cm, skos 3/12 cm, długość odcinków 8-1,2 mb, wykonany w KI. 2/F1 - 25 mb,
2. Płyty chodnikowe o wymiarach 49,7 x 74,7 x 5 cm, wykonane w KI. P2/F1 - 435 m2,
3. Kostka kamienna o wymiarze 5/7 cm surowo - łupana, nieregularna, wykonana
w klasie T2/F1 - 40 ton,
4. Kostka kamienna o wymiarze 9/11 cm surowo - łupana, nieregularna, wykonana
w klasie T2/F1 - 30 ton,
5. Elementy schodów wykonane w klasie P2/F1.
W wyżej wskazanym OPZ, zdaniem odwołującego, zastosowano nieobowiązujące już
normy techniczne dotyczące wskazanych materiałów. Odwołujący wskazał, iż składając
ofertę, zastosował aktualnie obowiązujące normy techniczne dla wyżej wskazanych
produktów, które spełniają parametry wymagane przez zamawiającego z tym, że oznaczone
inną klasą.
Odwołujący w ofercie zawarł następujące normy dla przedmiotowych materiałów:
1. Krawężnik kamienny uliczny prosty - zharmonizowana specyfikacja techniczna: PN-EN-
1343:2013-05E,
2. Płyty chodnikowe o wymiarach 49,7x74,7x5 cm - zharmonizowana specyfikacja
techniczna: PN EN 1341:2013-05E,
3. Kostka kamienna o wymiarze 5/7 cm surowo - łupana, nieregularna - zharmonizowana
specyfikacja techniczna: PN EN-1342:2013-05E,
4. Kostka kamienna o wymiarze 9/11 cm surowo - łupana, nieregularna - zharmonizowana
specyfikacja techniczna: PN EN-1342:2013-05E.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał na literalną
niezgodność klas wskazanych w ofercie odwołującego, podając jednocześnie, że odstąpił od
wzywania wykonawcy do uzupełnienia oferty, ponieważ uznał, że niezgodności te są
niemożliwe do usunięcia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp powinien sprawdzić, czy niezgodność oferty z s.i.w.z. nie podlega
poprawieniu. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie podmiotowych warunków
zamawiającego, dotyczących udziału w postępowaniu, nie stanowią treści oferty.
Jakiekolwiek błędy w tym zakresie nie powinny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, koniecznym było w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie oraz
wyjaśnienie przez zamawiającego kwestii związanej z nieprecyzyjnym określeniem klas
poszczególnych wyrobów. Gdyby zamawiający dokonał prawidłowej analizy norm i klas
wskazanych w OPZ oraz ofercie (w szczególności w Deklaracji Właściwości Użytkowych)
doszedłby do przekonania, że są one równoważne, a odwołujący jako profesjonalny
wieloletni dostawca na rynek wyrobów kamiennych jest zobowiązany do posiadania DWU
zgodnie z normami stosowanymi na rynku europejskim tego typu dostaw.
Mając powyższe na uwadze odwołujący przedstawił porównanie poszczególnych norm
i klas:
1. norma PN-EN 1343 dot. krawężników - zgodnie z OPZ miały zostać wykonane
w KI. 2/F1 => w obecnie obowiązującej normie nie ma tych oznaczeń, są natomiast
wskazane bardziej liberalne klasy 1;
2. norma PN-EN 1341 dot. płyt chodnikowych i elementów schodów - zgodnie
z OPZ miały zostać wykonane w KL P2/F1 => oznaczenie klasy F1 nie występuje
w nowym wydaniu normy. F1 jest klasą opisującą mrozoodporność materiału i mówi o tym,
że spadek średniej wytrzymałości na ściskanie i/lub zginanie po badaniu mrozoodporności.
Jeśli spadek wynosi mniej, niż 20% to materiał uznajemy za mrozoodporny. Na deklaracjach
widnieje zapis o spadku wytrzymałości mniejszym, niż 20%, czyli warunek został spełniony;
3. norma PN-EN 1342 dot. kostki kamiennej - zgodnie z OPZ miała zostać wykonana
w KI. T2/F1 => „odchyłki” względem grubości kostki dla kostki surowo-łupanej
o rozmiarze nominalnym w granicach 60-120 mm ma się następująco dla norm EN
1342:2003 T1 - 30 mm, T2 -15 mm EN 1342:2013 kl. 0 - brak wymagania, kl. 1-15 mm, kl. 2-
10 mm, czyli względem grubości kostki klasa T2 (2003 rok) odpowiada klasie 1 (2013 rok);
4. wytrzymałość na ściskanie w stanie powietrzno-suchym (nie mniej niż 160 MPa) dot.
krawężników => badanie wytrzymałości na ściskanie nie jest badaniem przewidzianym przez
normę EN 1343 (norma na krawężniki), ponieważ krawężnik ze względu na swój wydłużony
kształt poddawany jest obciążeniu niszczącemu zginającemu, a nie ściskającemu. Jednakże
w DWU na kostkę brukową widnieje, że materiał ten posiada wytrzymałość na ściskanie
pow. 215 MPa;
5. odnośnie klasy mrozoodporności dla płyt i kostki => klasa mrozoodporności F1
w normach z 2013 roku nie występuje;
6. nasiąkliwość wodą - nie więcej niż 0,5 % => jest w DWU 0,3% zatem mieści się
w wytycznych znajdujących się w OPZ.
Przyjęte kryteria i podanie w OPZ nieaktualnych oznaczeń poszczególnych wyrobów
uprzywilejowują wykonawców posiadających nie dostosowane do nowych przepisów
deklaracje właściwości użytkowych w sytuacji, gdy uprzywilejowanie takie nie znajduje
uzasadnienia ani w jakości oferowanych towarów, ani nie zostało oparte o obowiązujące
normy, co w rzeczywistości uniemożliwia realne i obiektywne porównanie jakości
poszczególnych wyrobów. Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonał prawidłowego
opisu sposobu oceny kryterium jakościowego, w oparciu o niejasne i nielogiczne zasady
certyfikacji wg. określonych norm i klas, w konsekwencji czego należy uznać, że
zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz
przeprowadził postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,
którzy złożyli swoje oferty w przetargu.
Zamawiający, w dniu 1 czerwca 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iż odwołujący wskazał w złożonych przez siebie Deklaracjach
Właściwości Użytkowych (DWU), że oferowany przez niego asortyment będzie posiadał
klasę 1. Tolerancje (odchyłki, odnoszące się do wymiarów) we wskazanej klasie 1, zarówno
w normie z 2003 r., jak i w anglojęzycznej normie z 2013 r. (przykładowo dla płyt kamiennych
w normie PN-EN 1341:2003, jak i w normie PN-EN 1341:2013-05E), są mniej rygorystyczne
niż tolerancje przewidziane w klasie. Oznacza to, że odwołujący zaoferował asortyment,
który mógł posiadać większe odstępstwa, niż odstępstwa przewidziane przez
zamawiającego w s.i.w.z. oraz w OPZ, a w konsekwencji gorszą jakość wykonania.
Przykładowo dla płyt powyżej długości 700 mm:
1) w normie 1341:2003 tolerancja dla klasy 2 (P2) wynosi +/- 3 mm (i takiej żądał
zamawiający), zaś dla klasy 1 (PI) wynosi +/- 5 mm, natomiast
2) w normie 1341:2013 tolerancja dla klasy 2 (P2) wynosi +/- 2 mm, zaś dla klasy 1 (PI)
wynosi +/- 4 mm (i taką zaoferował odwołujący).
Dowód: Norma 1341:2003, Norma 1341:2013.
Zamawiający wskazał, że z powyższego wynika, że zamawiający dopuszczał
maksymalną tolerancję +/- 3 mm, podczas gdy odwołujący zaoferował płyty z tolerancją +/- 4
mm, niedopuszczalną dla zamawiającego. Różnica 1 mm w rozmiarze płyt chodnikowych ma
ogromne znaczenie w procesie budowlanym. Zbyt duże odstępstwo, jeśli chodzi o ich
wielkość, mogłoby spowodować nieprawidłową realizację robót przez zamawiającego.
Zamawiane materiały budowlane miały być wykorzystane przez zamawiającego do
zagospodarowania lewobrzeżnego bulwaru Wisły, tj. do dokończenia realizacji robót
rozpoczętych i niezakończonych w tym miejscu przez inny podmiot. Wobec konieczności
kontynuacji rozpoczętego procesu budowlanego, zamawiający musiał zamówić asortyment
o takich samych parametrach, jak materiały uprzednio wbudowane. Zamawiający określając
normy, jakie miały spełniać zamawiane przez niego wyroby kamienne opierał się na
przekazanej mu przez inwestora (m.st. Warszawa - Zarząd Mienia m.st. Warszawy)
specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik do projektu budowlanego.
Zamawiający podkreślił, że wartość wskazanych powyżej płyt chodnikowych stanowiła
około 75 % wartości całego zamówienia. A zatem zamawiający dopuszczając zakup płyt
o - jak to wskazano powyżej - większej tolerancji, dokonałby w 75 % zakupu niezgodnego
z opisem przedmiotu zamówienia asortymentu.
Zamawiający wskazał, że mając obowiązek opisania przedmiotu zamówienia
z zachowaniem podanych norm, nie miał obowiązku ich przywołania w tym opisie. Miał tylko
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z tych
norm. W specyfikacji zamawiający miał możliwość zażądania wyższych parametrów dostaw,
niż to wynika z norm, ponieważ ze wskazanych powyżej względów (z uwagi na prowadzony
proces budowlany oraz wymogi specyfikacji technicznych) uznał to za uzasadnione. I tak też
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający -
nie mając takiego obowiązku - zdecydował się na przywołanie Polskich Norm w s.i.w.z. oraz
w OPZ. Ponadto w OPZ wskazał na wymagane przez niego kryteria jakościowe, tj. klasę
wykonania 2 (określaną w zależności od asortymentu jako klasa 2, T2 lub P2) oraz
mrozoodporność - „F1". Wykonawca, składając ofertę, ma obowiązek udowodnić, że spełnia
ona parametry określone przez zamawiającego. Odwołujący tego nie udowodnił. Wprawdzie
zamawiający w opisie przedmiotu nie zawarł wskazania, że dopuszcza rozwiązania
równoważne, jednakże dokonując badania ofert zamawiający nie brał pod uwagę
okoliczności, jaka norma została wskazana przez wykonawców w deklaracjach właściwości
użytkowych, tylko sprawdzał, czy oferowany asortyment spełnia wymagania jakościowe
postawione przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Na odwołującym ciążył
obowiązek udokumentowania wszystkich parametrów jakościowych wymienionych w s.i.w.z.
w taki sposób, aby zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do prawidłowości złożonej
oferty. Odwołujący nie udokumentował tych parametrów, lecz złożonymi dokumentami
wprost wskazał, że oferowane dostawy nie spełniają wymagań jakościowych podanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto zamawiający wskazał, że podnoszenie w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 30
ustawy Pzp, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty jest spóźnione
i niedopuszczalne. Zamawiający podniósł również argument, że w postępowaniu
zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do treści złożonych przez odwołującego
DWU, zamawiający nie tylko nie miał obowiązku, ale również z uwagi na możliwość
narażenia się (przy tak jednoznacznych zapisach złożonych przez odwołującego
dokumentów) na zarzut nierównego traktowania wykonawców, nie był uprawniony do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Dlatego też brak zwrócenia się przez
zamawiającego do odwołującego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie
stanowił naruszenia przepisów prawa, a odrzucenie oferty odwołującego, wobec
jednoznacznej niezgodności treści złożonej oferty z treścią s.i.w.z. w przedmiotowym
postępowaniu, było konieczne z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert
obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek,
które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym
stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Należy także mieć na względzie, iż dokonanie zmian w treści oferty przez
zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, tj.
nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności
te nie mogą powodować tego, że zamawiający zaczyna konstruować istotne elementy oferty,
co przecież należy do obowiązków wykonawcy. Dokonanie przez zamawiającego zmiany
klasy wskazanej przez odwołującego w DWU, stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję
zamawiającego w treść oferty. Oferta odwołującego nie była obarczona nieistotną wadą
i jako taka nie podlegała poprawieniu.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
W pkt. 1 załącznika nr 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
przedmiotu zamówienia - część I” zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa wyrobów kamiennych, przeznaczonych do zakończenia robót związanych
z zagospodarowaniem bulwarów wiślanych w Warszawie (część I), w klasie 2 (klasa
2/P2/T2) oraz, że wszystkie wyżej wymienione wyroby muszą spełniać wymagania norm:
- PN-EN 1343 dot. krawężników
- PN-EN 1341 dot. płyt chodnikowych i elementów schodów
- PN-EN 1342 dot. kostki kamiennej,
jak również zażądał od wykonawców załączenia do oferty - w celu potwierdzenia
zgodności oferowanych wyrobów z wymaganiami podanymi w OPZ DWU (wraz z
orzeczeniem o jakości wykorzystanego do produkcji asortymentu surowca) lub dokumenty
oznakowania CE - dla wszystkich oferowanych wyrobów, potwierdzające zgodność ze
wskazanymi normami i dodatkowymi wymaganiami dotyczącymi jakości wykonania (KL
.../F1) oraz wielkość i barwę uziarnienia materiału, z którego wykonane są zamawiane
wyroby. Żądanie załączenia do oferty wskazanych powyżej dokumentów zamawiający
również sformułował w części IV ust. 6 s.i.w.z. Ponadto zamawiający w OPZ określił
wymagania, jakim muszą odpowiadać oferowane dostawy - między innymi klasę wykonania
2 (określaną w zależności od asortymentu jako klasa 2, T2 lub P2). Klasa 2 określa
dopuszczalne tolerancje wymiarowe dla poszczególnych pozycji zamawianego asortymentu.
Odwołujący załączył do oferty dokumenty, z których wprost wynika, że oferowane
dostawy nie są zgodne z wymaganiami określonymi w OPZ. Wszystkie DWU zawierają
informację o klasie wykonania - 1 (klasa 1/P1/T1), podczas gdy zamawiający w OPZ wskazał
jednoznacznie, że wymaga, aby asortyment był wykonany w klasie 2 (klasa 2/P2/T2).
Wykonawca załączył ponadto do oferty dokumenty oznakowania CE dla płyt i kostki - oprócz
właściwej klasy mrozoodporności (F1), wskazują na klasę wykonania 1. Z kolei dla
krawężników brak jest informacji o wytrzymałości na ściskanie materiału, z którego są one
wykonane, zaś dla płyt i kostki - brak informacji o klasie mrozoodporności.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą Polskich Norm. Przy każdej
z pozycji zamawianego asortymentu zamawiający wskazał także parametr jakościowy „F1”.
Powyższy parametr dotyczy mrozoodporności i świadczy w sposób jednoznaczny o tym, że
zamawiający powoływał się na normy z 2003 r. (w tym na wskazaną powyżej normę PN-EN
1341:2003), w których to parametr ten występuje i jest określona jego wielkość. W normach
z 2013 r. nie ma tego parametru.
Zgodnie z ustawą o normalizacji (Dz. U. z 2002 r. nr 169, poz. 1386 z późn. zm.)
stosowanie Polskich Norm jest dobrowolne. Większość norm zharmonizowanych jest na
bieżąco wprowadzana do normalizacji polskiej, jako normy PN-EN. W przypadku, gdy nie
jest opracowane tłumaczenie na język polski, Polski Komitet Normalizacyjny dystrybuuje je
jako normy uznaniowe, przywołując treść normy europejskiej w języku oryginalnym. Zgodnie
z art. 5 ust. 4 ustawy o normalizacji norma może być przywołana w akcie prawnym tylko po
jej przetłumaczeniu na język polski. Nieprzetłumaczonych na język polski norm uznaniowych
nie zaleca się do stosowania w specyfikacjach technicznych. Normy wskazane przez
odwołującego w złożonych przez niego DWU nie zostały przetłumaczone na język polski. Są
to więc tak zwane normy uznaniowe. Ze wskazanych powyżej względów, wbrew
twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie miał obowiązku powoływania się na te normy.
Zdaniem Izby, wpisana przez odwołującego w załączonej do oferty DWU klasa 1
potwierdza jednoznacznie, że odwołujący zaoferował asortyment o mniej rygorystycznych
tolerancjach (jeśli chodzi o jego wymiary), niż wymagane i niekwestionowane na etapie
ogłoszenia przez żadnego z wykonawców tolerancje w klasie 2. Wbrew twierdzeniom
odwołującego, załączone przez niego DWU były jednoznaczne i nie budziły jakichkolwiek
wątpliwości. Wzywanie do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp jest uzasadnione w sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty złożone w ofercie
wywołują wątpliwości zamawiającego. Z kolei przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie można
stosować do poprawiania, precyzowania i wyjaśniania treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba wskazuje, że zamawiający oceniając treść złożonej oferty opierał się na wymaganych
– przedmiotowo parametrach technicznych oferowanego przez odwołującego przedmiotu
oferty. I to w tym zakresie, w wyniku tej oceny zamawiający doszedł do słusznego
przekonania, że oferta odwołującego sprzeczna jest z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż niektóre obligatoryjnie wymagane parametry nie zostały przez
odwołującego spełnione, co na rozprawie odwołujący potwierdził. Fakt, iż są to rozbieżności
niewielkie nie wpływa na ocenę zgodności z wymaganiami s.i.w.z. Zakresy tolerancji
wymagane przez zamawiającego mają bowiem wpływ na realizację inwestycji już wcześniej
rozpoczętej, dla ukończenia której, przy zachowaniu jednolitych standardów konieczne jest
zaoferowanie przedmiotu oferty o ustalonych parametrach.
W ocenie Izby bez znaczenia i bez podstawy, a nadto spóźnione należy uznać zarzuty
odwołującego, co do możliwości zaoferowania produktów równoważnych w rozumieniu
równoważności zaoferowanych produktów wyprodukowanych w oparciu o określone normy.
Po pierwsze podstawą odrzucenia oferty odwołującego nie było zaoferowanie produktu
wyprodukowanego o inną normę, ale fakt zaoferowania innych parametrów przedmiotu
oferty. Przyjmując nawet, że zamawiający dopuściłby normę żądaną przez odwołującego,
to i tak tolerancje w tej normie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Po trzecie
możliwość zaoferowania produktu wyprodukowanego w oparciu o inną normę (skoro
odwołujący miał taką wiedze już wcześniej) winno być sygnalizowane zamawiającemu na
etapie przed składaniem ofert. Zarzuty w tej kwestii podnoszone po otwarciu ofert i wyborze
oferty najkorzystniejszej uznać należało za spóźnione.
Reasumując Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty
odwołującego była prawidłowa, znajdująca oparcie w przepisach ustawy Pzp oraz treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalić wniosek odwołującego o powołanie
dowodu z opinii biegłego stwierdzając, iż rozstrzygnięcie odwołania nie wymaga wiadomości
specjalnych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 2 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2015 r. przez Impekstir Operations
Sp. z o.o. Sp.k., ul. KoźIątków 20; 62-850 Lisków, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zakład Remontów i Konserwacji Dróg, Plac
Czerwca 1976; 02-495 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Alpida sp. z o.o., ul. Portofino 10 lok. 30; 02-764 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Impekstir Operations Sp. z o.o. Sp.k., ul.
KoźIątków 20; 62-850 Lisków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Impekstir
Operations Sp. z o.o. Sp.k., ul. KoźIątków 20; 62-850 Lisków, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
sygn. akt KIO 1059/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Zakład Remontów i Konserwacji Dróg, Plac
Czerwca 1976; 02-495 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa wyrobów kamiennych do
zagospodarowania lewobrzeżnego bulwaru Wisły”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 kwietnia 2015 roku, pozycja 95290.
Dnia 15 maja 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 20 maja 2015 roku wykonawca Impekstir Operations Sp. z o.o. Sp.k., ul. KoźIątków
20; 62-850 Lisków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe przyjęcie, iż zachodzi
przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz odrzucenie oferty
odwołującego, której treść odpowiada treści s.i.w.z.,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 30 ust. 1-4 ustawy Pzp,
poprzez błędne opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą norm, specyfikacji
technicznych i klas wyrobów, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp oraz
zaniechanie przez zamawiającego wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne
z tymi wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia, w konsekwencji czego uznanie
oferty odwołującego za nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jej odrzucenie,
3) naruszenie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień i poprawienia błędów w złożonych dokumentach,
o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz złożenia w określonym terminie wymaganych
oświadczeń i dokumentów spełniających przez odwołującego warunków udziału w ww.
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego,
4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez błędne sformułowanie w opisie przedmiotu zamówienia parametrów
materiałów objętych zamówieniem i użyciem nieaktualnych klas wyrobów
i uprzywilejowanie wykonawców, którzy w swoich ofertach (deklaracjach właściwości
użytkowych) wskazali niewłaściwe parametry i jakość oferowanych materiałów
niespełniających obecnie obowiązujących norm;
5) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania,
z ostrożności procesowej, w razie nie uznania ww. naruszeń, odwołujący zarzucił
zaskarżonym czynnościom naruszenie:
6) art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie złożonej przez
odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a dotyczącej wskazanej klasy, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego (oraz wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów załączonych do oferty),
2) ponownego badania i oceny ofert,
3) ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
jednocześnie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z:
4) zawnioskowanych w odwołaniu dowodów z dokumentów na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu odwołania,
5) przesłuchania stron postępowania z ograniczeniem do odwołującego,
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z opłatą skarbową od
pełnomocnictwa;
Ponadto z ostrożności, w przypadku kwestionowania przez zamawiającego, że wskazane
przez odwołującego w złożonej przez niego ofercie parametry i klasy (w szczególności
w Deklaracjach Właściwości Użytkowych) spełniają obecnie obowiązujące normy
i odpowiadają jakościowo tym wskazanym przez zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia oraz w przypadku uznania, że powyższy fakt nie został potwierdzony innym
dowodem, wnoszę o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na
powyższe okoliczności.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia (OPZ) będący załącznikiem nr 2a do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazywał, że wyroby kamienne będące
przedmiotem dostawy powinny spełniać określone parametry.
W OPZ zamieszczono następujące wymagania:
1. Krawężnik kamienny uliczny prosty o wymiarach: szerokość = 15 cm, wysokość =
30 cm, skos 3/12 cm, długość odcinków 8-1,2 mb, wykonany w KI. 2/F1 - 25 mb,
2. Płyty chodnikowe o wymiarach 49,7 x 74,7 x 5 cm, wykonane w KI. P2/F1 - 435 m2,
3. Kostka kamienna o wymiarze 5/7 cm surowo - łupana, nieregularna, wykonana
w klasie T2/F1 - 40 ton,
4. Kostka kamienna o wymiarze 9/11 cm surowo - łupana, nieregularna, wykonana
w klasie T2/F1 - 30 ton,
5. Elementy schodów wykonane w klasie P2/F1.
W wyżej wskazanym OPZ, zdaniem odwołującego, zastosowano nieobowiązujące już
normy techniczne dotyczące wskazanych materiałów. Odwołujący wskazał, iż składając
ofertę, zastosował aktualnie obowiązujące normy techniczne dla wyżej wskazanych
produktów, które spełniają parametry wymagane przez zamawiającego z tym, że oznaczone
inną klasą.
Odwołujący w ofercie zawarł następujące normy dla przedmiotowych materiałów:
1. Krawężnik kamienny uliczny prosty - zharmonizowana specyfikacja techniczna: PN-EN-
1343:2013-05E,
2. Płyty chodnikowe o wymiarach 49,7x74,7x5 cm - zharmonizowana specyfikacja
techniczna: PN EN 1341:2013-05E,
3. Kostka kamienna o wymiarze 5/7 cm surowo - łupana, nieregularna - zharmonizowana
specyfikacja techniczna: PN EN-1342:2013-05E,
4. Kostka kamienna o wymiarze 9/11 cm surowo - łupana, nieregularna - zharmonizowana
specyfikacja techniczna: PN EN-1342:2013-05E.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał na literalną
niezgodność klas wskazanych w ofercie odwołującego, podając jednocześnie, że odstąpił od
wzywania wykonawcy do uzupełnienia oferty, ponieważ uznał, że niezgodności te są
niemożliwe do usunięcia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp powinien sprawdzić, czy niezgodność oferty z s.i.w.z. nie podlega
poprawieniu. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie podmiotowych warunków
zamawiającego, dotyczących udziału w postępowaniu, nie stanowią treści oferty.
Jakiekolwiek błędy w tym zakresie nie powinny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, koniecznym było w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie oraz
wyjaśnienie przez zamawiającego kwestii związanej z nieprecyzyjnym określeniem klas
poszczególnych wyrobów. Gdyby zamawiający dokonał prawidłowej analizy norm i klas
wskazanych w OPZ oraz ofercie (w szczególności w Deklaracji Właściwości Użytkowych)
doszedłby do przekonania, że są one równoważne, a odwołujący jako profesjonalny
wieloletni dostawca na rynek wyrobów kamiennych jest zobowiązany do posiadania DWU
zgodnie z normami stosowanymi na rynku europejskim tego typu dostaw.
Mając powyższe na uwadze odwołujący przedstawił porównanie poszczególnych norm
i klas:
1. norma PN-EN 1343 dot. krawężników - zgodnie z OPZ miały zostać wykonane
w KI. 2/F1 => w obecnie obowiązującej normie nie ma tych oznaczeń, są natomiast
wskazane bardziej liberalne klasy 1;
2. norma PN-EN 1341 dot. płyt chodnikowych i elementów schodów - zgodnie
z OPZ miały zostać wykonane w KL P2/F1 => oznaczenie klasy F1 nie występuje
w nowym wydaniu normy. F1 jest klasą opisującą mrozoodporność materiału i mówi o tym,
że spadek średniej wytrzymałości na ściskanie i/lub zginanie po badaniu mrozoodporności.
Jeśli spadek wynosi mniej, niż 20% to materiał uznajemy za mrozoodporny. Na deklaracjach
widnieje zapis o spadku wytrzymałości mniejszym, niż 20%, czyli warunek został spełniony;
3. norma PN-EN 1342 dot. kostki kamiennej - zgodnie z OPZ miała zostać wykonana
w KI. T2/F1 => „odchyłki” względem grubości kostki dla kostki surowo-łupanej
o rozmiarze nominalnym w granicach 60-120 mm ma się następująco dla norm EN
1342:2003 T1 - 30 mm, T2 -15 mm EN 1342:2013 kl. 0 - brak wymagania, kl. 1-15 mm, kl. 2-
10 mm, czyli względem grubości kostki klasa T2 (2003 rok) odpowiada klasie 1 (2013 rok);
4. wytrzymałość na ściskanie w stanie powietrzno-suchym (nie mniej niż 160 MPa) dot.
krawężników => badanie wytrzymałości na ściskanie nie jest badaniem przewidzianym przez
normę EN 1343 (norma na krawężniki), ponieważ krawężnik ze względu na swój wydłużony
kształt poddawany jest obciążeniu niszczącemu zginającemu, a nie ściskającemu. Jednakże
w DWU na kostkę brukową widnieje, że materiał ten posiada wytrzymałość na ściskanie
pow. 215 MPa;
5. odnośnie klasy mrozoodporności dla płyt i kostki => klasa mrozoodporności F1
w normach z 2013 roku nie występuje;
6. nasiąkliwość wodą - nie więcej niż 0,5 % => jest w DWU 0,3% zatem mieści się
w wytycznych znajdujących się w OPZ.
Przyjęte kryteria i podanie w OPZ nieaktualnych oznaczeń poszczególnych wyrobów
uprzywilejowują wykonawców posiadających nie dostosowane do nowych przepisów
deklaracje właściwości użytkowych w sytuacji, gdy uprzywilejowanie takie nie znajduje
uzasadnienia ani w jakości oferowanych towarów, ani nie zostało oparte o obowiązujące
normy, co w rzeczywistości uniemożliwia realne i obiektywne porównanie jakości
poszczególnych wyrobów. Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonał prawidłowego
opisu sposobu oceny kryterium jakościowego, w oparciu o niejasne i nielogiczne zasady
certyfikacji wg. określonych norm i klas, w konsekwencji czego należy uznać, że
zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz
przeprowadził postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,
którzy złożyli swoje oferty w przetargu.
Zamawiający, w dniu 1 czerwca 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iż odwołujący wskazał w złożonych przez siebie Deklaracjach
Właściwości Użytkowych (DWU), że oferowany przez niego asortyment będzie posiadał
klasę 1. Tolerancje (odchyłki, odnoszące się do wymiarów) we wskazanej klasie 1, zarówno
w normie z 2003 r., jak i w anglojęzycznej normie z 2013 r. (przykładowo dla płyt kamiennych
w normie PN-EN 1341:2003, jak i w normie PN-EN 1341:2013-05E), są mniej rygorystyczne
niż tolerancje przewidziane w klasie. Oznacza to, że odwołujący zaoferował asortyment,
który mógł posiadać większe odstępstwa, niż odstępstwa przewidziane przez
zamawiającego w s.i.w.z. oraz w OPZ, a w konsekwencji gorszą jakość wykonania.
Przykładowo dla płyt powyżej długości 700 mm:
1) w normie 1341:2003 tolerancja dla klasy 2 (P2) wynosi +/- 3 mm (i takiej żądał
zamawiający), zaś dla klasy 1 (PI) wynosi +/- 5 mm, natomiast
2) w normie 1341:2013 tolerancja dla klasy 2 (P2) wynosi +/- 2 mm, zaś dla klasy 1 (PI)
wynosi +/- 4 mm (i taką zaoferował odwołujący).
Dowód: Norma 1341:2003, Norma 1341:2013.
Zamawiający wskazał, że z powyższego wynika, że zamawiający dopuszczał
maksymalną tolerancję +/- 3 mm, podczas gdy odwołujący zaoferował płyty z tolerancją +/- 4
mm, niedopuszczalną dla zamawiającego. Różnica 1 mm w rozmiarze płyt chodnikowych ma
ogromne znaczenie w procesie budowlanym. Zbyt duże odstępstwo, jeśli chodzi o ich
wielkość, mogłoby spowodować nieprawidłową realizację robót przez zamawiającego.
Zamawiane materiały budowlane miały być wykorzystane przez zamawiającego do
zagospodarowania lewobrzeżnego bulwaru Wisły, tj. do dokończenia realizacji robót
rozpoczętych i niezakończonych w tym miejscu przez inny podmiot. Wobec konieczności
kontynuacji rozpoczętego procesu budowlanego, zamawiający musiał zamówić asortyment
o takich samych parametrach, jak materiały uprzednio wbudowane. Zamawiający określając
normy, jakie miały spełniać zamawiane przez niego wyroby kamienne opierał się na
przekazanej mu przez inwestora (m.st. Warszawa - Zarząd Mienia m.st. Warszawy)
specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik do projektu budowlanego.
Zamawiający podkreślił, że wartość wskazanych powyżej płyt chodnikowych stanowiła
około 75 % wartości całego zamówienia. A zatem zamawiający dopuszczając zakup płyt
o - jak to wskazano powyżej - większej tolerancji, dokonałby w 75 % zakupu niezgodnego
z opisem przedmiotu zamówienia asortymentu.
Zamawiający wskazał, że mając obowiązek opisania przedmiotu zamówienia
z zachowaniem podanych norm, nie miał obowiązku ich przywołania w tym opisie. Miał tylko
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z tych
norm. W specyfikacji zamawiający miał możliwość zażądania wyższych parametrów dostaw,
niż to wynika z norm, ponieważ ze wskazanych powyżej względów (z uwagi na prowadzony
proces budowlany oraz wymogi specyfikacji technicznych) uznał to za uzasadnione. I tak też
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający -
nie mając takiego obowiązku - zdecydował się na przywołanie Polskich Norm w s.i.w.z. oraz
w OPZ. Ponadto w OPZ wskazał na wymagane przez niego kryteria jakościowe, tj. klasę
wykonania 2 (określaną w zależności od asortymentu jako klasa 2, T2 lub P2) oraz
mrozoodporność - „F1". Wykonawca, składając ofertę, ma obowiązek udowodnić, że spełnia
ona parametry określone przez zamawiającego. Odwołujący tego nie udowodnił. Wprawdzie
zamawiający w opisie przedmiotu nie zawarł wskazania, że dopuszcza rozwiązania
równoważne, jednakże dokonując badania ofert zamawiający nie brał pod uwagę
okoliczności, jaka norma została wskazana przez wykonawców w deklaracjach właściwości
użytkowych, tylko sprawdzał, czy oferowany asortyment spełnia wymagania jakościowe
postawione przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Na odwołującym ciążył
obowiązek udokumentowania wszystkich parametrów jakościowych wymienionych w s.i.w.z.
w taki sposób, aby zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do prawidłowości złożonej
oferty. Odwołujący nie udokumentował tych parametrów, lecz złożonymi dokumentami
wprost wskazał, że oferowane dostawy nie spełniają wymagań jakościowych podanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto zamawiający wskazał, że podnoszenie w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 30
ustawy Pzp, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty jest spóźnione
i niedopuszczalne. Zamawiający podniósł również argument, że w postępowaniu
zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do treści złożonych przez odwołującego
DWU, zamawiający nie tylko nie miał obowiązku, ale również z uwagi na możliwość
narażenia się (przy tak jednoznacznych zapisach złożonych przez odwołującego
dokumentów) na zarzut nierównego traktowania wykonawców, nie był uprawniony do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Dlatego też brak zwrócenia się przez
zamawiającego do odwołującego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie
stanowił naruszenia przepisów prawa, a odrzucenie oferty odwołującego, wobec
jednoznacznej niezgodności treści złożonej oferty z treścią s.i.w.z. w przedmiotowym
postępowaniu, było konieczne z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert
obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek,
które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym
stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Należy także mieć na względzie, iż dokonanie zmian w treści oferty przez
zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, tj.
nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności
te nie mogą powodować tego, że zamawiający zaczyna konstruować istotne elementy oferty,
co przecież należy do obowiązków wykonawcy. Dokonanie przez zamawiającego zmiany
klasy wskazanej przez odwołującego w DWU, stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję
zamawiającego w treść oferty. Oferta odwołującego nie była obarczona nieistotną wadą
i jako taka nie podlegała poprawieniu.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
W pkt. 1 załącznika nr 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
przedmiotu zamówienia - część I” zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa wyrobów kamiennych, przeznaczonych do zakończenia robót związanych
z zagospodarowaniem bulwarów wiślanych w Warszawie (część I), w klasie 2 (klasa
2/P2/T2) oraz, że wszystkie wyżej wymienione wyroby muszą spełniać wymagania norm:
- PN-EN 1343 dot. krawężników
- PN-EN 1341 dot. płyt chodnikowych i elementów schodów
- PN-EN 1342 dot. kostki kamiennej,
jak również zażądał od wykonawców załączenia do oferty - w celu potwierdzenia
zgodności oferowanych wyrobów z wymaganiami podanymi w OPZ DWU (wraz z
orzeczeniem o jakości wykorzystanego do produkcji asortymentu surowca) lub dokumenty
oznakowania CE - dla wszystkich oferowanych wyrobów, potwierdzające zgodność ze
wskazanymi normami i dodatkowymi wymaganiami dotyczącymi jakości wykonania (KL
.../F1) oraz wielkość i barwę uziarnienia materiału, z którego wykonane są zamawiane
wyroby. Żądanie załączenia do oferty wskazanych powyżej dokumentów zamawiający
również sformułował w części IV ust. 6 s.i.w.z. Ponadto zamawiający w OPZ określił
wymagania, jakim muszą odpowiadać oferowane dostawy - między innymi klasę wykonania
2 (określaną w zależności od asortymentu jako klasa 2, T2 lub P2). Klasa 2 określa
dopuszczalne tolerancje wymiarowe dla poszczególnych pozycji zamawianego asortymentu.
Odwołujący załączył do oferty dokumenty, z których wprost wynika, że oferowane
dostawy nie są zgodne z wymaganiami określonymi w OPZ. Wszystkie DWU zawierają
informację o klasie wykonania - 1 (klasa 1/P1/T1), podczas gdy zamawiający w OPZ wskazał
jednoznacznie, że wymaga, aby asortyment był wykonany w klasie 2 (klasa 2/P2/T2).
Wykonawca załączył ponadto do oferty dokumenty oznakowania CE dla płyt i kostki - oprócz
właściwej klasy mrozoodporności (F1), wskazują na klasę wykonania 1. Z kolei dla
krawężników brak jest informacji o wytrzymałości na ściskanie materiału, z którego są one
wykonane, zaś dla płyt i kostki - brak informacji o klasie mrozoodporności.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą Polskich Norm. Przy każdej
z pozycji zamawianego asortymentu zamawiający wskazał także parametr jakościowy „F1”.
Powyższy parametr dotyczy mrozoodporności i świadczy w sposób jednoznaczny o tym, że
zamawiający powoływał się na normy z 2003 r. (w tym na wskazaną powyżej normę PN-EN
1341:2003), w których to parametr ten występuje i jest określona jego wielkość. W normach
z 2013 r. nie ma tego parametru.
Zgodnie z ustawą o normalizacji (Dz. U. z 2002 r. nr 169, poz. 1386 z późn. zm.)
stosowanie Polskich Norm jest dobrowolne. Większość norm zharmonizowanych jest na
bieżąco wprowadzana do normalizacji polskiej, jako normy PN-EN. W przypadku, gdy nie
jest opracowane tłumaczenie na język polski, Polski Komitet Normalizacyjny dystrybuuje je
jako normy uznaniowe, przywołując treść normy europejskiej w języku oryginalnym. Zgodnie
z art. 5 ust. 4 ustawy o normalizacji norma może być przywołana w akcie prawnym tylko po
jej przetłumaczeniu na język polski. Nieprzetłumaczonych na język polski norm uznaniowych
nie zaleca się do stosowania w specyfikacjach technicznych. Normy wskazane przez
odwołującego w złożonych przez niego DWU nie zostały przetłumaczone na język polski. Są
to więc tak zwane normy uznaniowe. Ze wskazanych powyżej względów, wbrew
twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie miał obowiązku powoływania się na te normy.
Zdaniem Izby, wpisana przez odwołującego w załączonej do oferty DWU klasa 1
potwierdza jednoznacznie, że odwołujący zaoferował asortyment o mniej rygorystycznych
tolerancjach (jeśli chodzi o jego wymiary), niż wymagane i niekwestionowane na etapie
ogłoszenia przez żadnego z wykonawców tolerancje w klasie 2. Wbrew twierdzeniom
odwołującego, załączone przez niego DWU były jednoznaczne i nie budziły jakichkolwiek
wątpliwości. Wzywanie do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp jest uzasadnione w sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty złożone w ofercie
wywołują wątpliwości zamawiającego. Z kolei przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie można
stosować do poprawiania, precyzowania i wyjaśniania treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba wskazuje, że zamawiający oceniając treść złożonej oferty opierał się na wymaganych
– przedmiotowo parametrach technicznych oferowanego przez odwołującego przedmiotu
oferty. I to w tym zakresie, w wyniku tej oceny zamawiający doszedł do słusznego
przekonania, że oferta odwołującego sprzeczna jest z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż niektóre obligatoryjnie wymagane parametry nie zostały przez
odwołującego spełnione, co na rozprawie odwołujący potwierdził. Fakt, iż są to rozbieżności
niewielkie nie wpływa na ocenę zgodności z wymaganiami s.i.w.z. Zakresy tolerancji
wymagane przez zamawiającego mają bowiem wpływ na realizację inwestycji już wcześniej
rozpoczętej, dla ukończenia której, przy zachowaniu jednolitych standardów konieczne jest
zaoferowanie przedmiotu oferty o ustalonych parametrach.
W ocenie Izby bez znaczenia i bez podstawy, a nadto spóźnione należy uznać zarzuty
odwołującego, co do możliwości zaoferowania produktów równoważnych w rozumieniu
równoważności zaoferowanych produktów wyprodukowanych w oparciu o określone normy.
Po pierwsze podstawą odrzucenia oferty odwołującego nie było zaoferowanie produktu
wyprodukowanego o inną normę, ale fakt zaoferowania innych parametrów przedmiotu
oferty. Przyjmując nawet, że zamawiający dopuściłby normę żądaną przez odwołującego,
to i tak tolerancje w tej normie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Po trzecie
możliwość zaoferowania produktu wyprodukowanego w oparciu o inną normę (skoro
odwołujący miał taką wiedze już wcześniej) winno być sygnalizowane zamawiającemu na
etapie przed składaniem ofert. Zarzuty w tej kwestii podnoszone po otwarciu ofert i wyborze
oferty najkorzystniejszej uznać należało za spóźnione.
Reasumując Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty
odwołującego była prawidłowa, znajdująca oparcie w przepisach ustawy Pzp oraz treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalić wniosek odwołującego o powołanie
dowodu z opinii biegłego stwierdzając, iż rozstrzygnięcie odwołania nie wymaga wiadomości
specjalnych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………